LA-2022-74472-3: Styreansvar etter manglende oppgjør

Sakens bakgrunn

ble med henvisning til Oslo tingretts dom 2. juni 2020 beskrevet slik: «Saken har sin bakgrunn i tvist om sluttoppgjøret i prosjektet «Nye Deichmanske Hovedbibliotek» mellom Atlant Entreprenør AS («Atlant») og underentreprenør Grunnarbeid Lysaker AS (heretter Grunnarbeid Lysaker, eller bare GL) etter at kontrakten ble hevet. Grunnarbeid Lysaker het tidligere Nordisk Fundamentering AS («NFT»), men skiftet 20. november 2018 navn til Grunnarbeid Lysaker AS. Dette navneskiftet skjedde etter at den aktuelle tvisten oppstod og rettsforliket som saken gjelder, ble inngått. Grunnarbeid Lysaker («GL») benyttes likevel i den videre fremstillingen, også for den perioden da GL fortsatt het NFT. Oslo kommune vedtok 6. mars 2013 å bygge «Nye Deichmanske Hovedbibliotek» i Bjørvika, på tomten mellom Operaen og Oslo sentralstasjon. Året etter, dvs. den 14. juli 2014, inngikk

Oslo kommunen v/Kultur og Idrettsbygg («KID») som byggherre, avtale med Atlant som totalentreprenør (en utførelsesentreprise etter NS 8405) for grunnarbeider og kjelleretasje opp til bakkeplan. Atlant inngikk deretter kontrakt med Grunnarbeid Lysaker (daværende NFT) som underentreprenør på grunnarbeidene, dvs. pele- og spuntarbeidet. Kontraktsummen var ca. 156 millioner kroner eks. mva.. Grunnarbeid Lysker var en av flere underentreprenører, etter det opplyste. Byggearbeidene startet i 2014 og underveis oppstod det forsinkelser og tvist mellom Oslo kommune (KID) og Atlant, og mellom Atlant og Grunnarbeid Lysaker. Tvisten resulterte i at Atlant og Grunnarbeid Lysaker gjensidig hevet underentreprisekontrakten 20. august 2015. Kommunen sendte varsel om heving til Atlant 8. september 2015 og hevet deretter kontrakten med Atlant 5. oktober 2015. Atlant krevde etter hevingen sluttoppgjør hos Oslo kommune hvor Atlants krav (etter det opplyste) var på 213 millioner kroner hvorav 30 millioner utgjorde omdømmetap. Kommunen godtok (etter det opplyste) 97 millioner kroner, men fremmet samtidig motkrav på 79 millioner kroner.

Ved stevning av 7. juni 2016 reiste Atlant søkmål mot Oslo kommune (Oslo tingretts sak nr. 16-094601TVI-OTIR/08) for sitt krav på sluttoppgjør. Atlant var representert av advokat Harald Fosse. Grunnarbeid Lysaker hadde før dette, ved stevning av 5. februar 2016, reist søksmål mot Atlant (sak nr. 16-022261TVI-OTIR/01) for sitt krav på sluttoppgjør. Prosessfullmektig for Grunnarbeid Lysaker var advokat Audun Bollerud og for Atlant advokat Harald Fosse. Oslo kommunes hevning medførte likviditetsproblemer for Atlant. Kommunen tilbakeholdt betydelige beløp som Atlant mente selskapet hadde krav på. Den 16. september 2016 inngikk Atlant derfor avtale med Therium Nordic AS (heretter bare Therium) om finansiering av rettssaken mot kommunen. Theriumavtalen innebar at Therium påtok seg å betale sakskostnadene knyttet til Atlants søksmål mot kommunen. Dette omfattet også betaling av Grettes juridiske bistand til Atlant. Dersom Atlant vant søksmålet, ga avtalen Therium krav på dekning av sine utlegg og «suksesshonorar» som var nærmere regulert i avtalen.

Atlants motytelse var altså betinget av at søksmålet førte frem, og avtalen ga Atlant mulighet til å fortsette søksmålet mot kommunen. Etter at Theriumavtalen var inngått (omtalt av advokat Fosse som «krigskassen»), ønsket Atlant å inngå forlik med Grunnarbeid Lysaker, og etter forhandlinger med bistand av advokat Bollerud og advokat Fosse, kom partene til enighet i forliksavtale av 5. oktober 2016 hvor partene avtalte at «fullt og endelig sluttoppgjør» for kontrakten er kr 62 863 401,– eks. mva. med tillegg av en i forliksavtalen nærmere regulert bonus til Grunnarbeid Lysaker ved avslutning av søksmålet mellom Atlant og Oslo kommune. Det fremgår av forliksavtalen at Atlant hadde betalt kr 29 863 401,– eks. mva. av sluttoppgjøret, og at restbeløpet på kr 33 millioner eks. mva. skulle gjøres opp på en nærmere regulert måte i forliksavtalen hvorav ytterligere kr 9 millioner senere har blitt betalt til Grunnarbeid Lysaker. Forliksavtalen av 5. oktober 2016 var grunnlaget for det rettsforliket som deretter ble inngått mellom Atlant og Grunnarbeid Lysaker 14. november 2016 i sak nr. 16022261TVI-OTIR/01, og som vår sak gjelder.

Grunnarbeid Lysaker ønsket forliksavtalen 5. oktober 2016 formalisert som et rettsforlik. Et punkt i rettsforliket gikk ut på at Grunnarbeid Lysaker fikk sikret restkravet på 33 millioner kroner ved pant i Atlants fordring på Oslo kommune. Dette punktet (3.3) i rettsforliket har følgende ordlyd: NFT gis pant i Atlants fordring mot KID, jf. sak nr. 16-094601TVI-OTIR/08, begrenset oppad til kr 50 000 000. Pantet har prioritet etter saksomkostninger som dekke av Therium AS og factoringpantet som Atlants nåværende eller fremtidige bankforbindelse har eller får i fordringsmassen.

Fordringens eksistens og omfang som det ble gitt sikkerhet i, berodde altså på utfallet av søksmålet som Atlant hadde reist mot Oslo kommune. Etter forliksavtalens punkt 1.4 og 2.7 forfalt Grunnarbeid Lysakers krav på restbeløpet og bonus, til betaling 14 dager etter rettskraftig dom i saken mellom Atlant og Oslo kommune forelå. Når det gjelder Atlants avtale med Therium AS, var det i forliksavtalen av 5. oktober 2016 punkt 4.8 bestemt at: Etter signering av denne avtale vil Atlant oversende kopi av avtale med Therium AS, inklusive betalingsvilkår. NFT plikter å holde avtalen konfidensiell. Atlant oversendte deretter den 11. oktober 2016 kopi av Theriumavtalen til Grunnarbeid Lysaker (tidligere NFT), dvs. etter at forliksavtalen var undertegnet og ca. en måned før rettsforliket ble inngått i Oslo tingrett. Ved brev 10. mars 2017 notifiserte Grunnarbeid Lysaker ved advokat Bollerud Oslo kommune v/kommuneadvokaten om pantet. En kopi av rettsforliket fulgte vedlagt brevet. Kommunen bekreftet å ha mottatt notifiseringen. Grunnarbeid Lysaker tinglyste factoringpantet 25. april 2017.

Tvisten mellom Oslo kommune og Atlant ble avgjort ved Oslo tingretts dom av 5. juni 2018 [16-094601TVI-OTIR/08]. Oslo kommune ble dømt til å betale kr 33 337 174 til Atlant. I motkravet ble Atlant dømt til å betale Oslo kommune kr 7 766 271. Oslo kommune ble videre dømt til å betale kr 6 millioner i sakskostnader. Ved epost 11. juni 2018 ble dommen oversendt fra advokat Fosse til advokat Bollerud som (etter det opplyste) var blitt kjent med at dom var avsagt via media. I eposten skrev advokat Fosse at: Ikke mange NFT-krav vi fikk medhold i dessverre. Vi får komme tilbake til et oppgjør med NFT når dommen er rettskraftig. Dommen ble ikke anket og ble dermed rettskraftig 27. august 2018. Oslo kommune gjorde opp i henhold til dommen ved betaling til klientkontoen hos Advokatfirmaet Grette AS ved advokat Fosse. Det skjedde ved to overføringer, henholdsvis 4. og 18. september 2018, og var på til sammen kr 50 907 430,– hvorav kr 26 426 570 senere, dvs. den 8. oktober 2018, ble overført til Atlant etter at Therium hadde mottatt kr 15 835 050 og Grettes honorar i saken på samlet kr 2 145 809,25 var dekket i henhold til Theriumavtalen.

Det ble videre tilbakeholdt kr 6,5 millioner på klientkonto hos Grette, knyttet til tvist mellom Therium og Atlant om Therium hadde ytterligere krav etter Theriumavtalen. Etter å ha mottatt ca. kr 26.5 millioner kroner av domsbeløpet fra Oslo kommune via Grette, foretok Atlant utbetalinger til 76 av sine kreditorer 10. oktober 2018 hvor DNB Finans, Skatteetaten og en del andre ulike kreditorer, ifølge kontoutskrift fra DNB, fikk betalt relativt store beløp. Det ble ikke foretatt noen utbetaling til Grunnarbeid Lysaker. Grunnarbeid Lysakers restkrav var forfalt til betaling den 10. september 2018, dvs. 14. dager etter at dommen var rettskraftig den 27. august 2018. Advokat Audun Bollerud som trodde at tingrettens dom ville bli anket, tok 29. oktober 2018 kontakt med advokat Fosse for å høre om det var noe nytt i tvisten med Oslo kommune, herunder «om ankeforhandlingene var berammet».

I epost dagen etter orienterte advokat Fosse om at dommen var rettskraftig fordi ingen av partene valgte å anke, og at han: «Trodde dette var allment kjent.» I epost av 2. november 2018 til advokat Fosse ba advokat Bollerud om at Atlant satte opp en oppgjørsoppstilling under henvisning til at det ifølge rettsforliket skulle skje «ett oppgjør kort tid etter at dommen mellom Atlant og Oslo kommune var rettskraftig», og hvor det også var «slik at Atlant skulle holde oss orientert».

Deretter fremsatte advokat Bollerud v/advokatfullmektig i brev av 8. november 2018 til Oslo kommune også krav om at Grunnarbeid Lysakers pant i Atlants fordring på Oslo kommune, ble utbetalt til Grunnarbeid Lysaker med kr 33 565 836,88 som, ifølge brevet, var kravet størrelse pr. 7. november 2018. Samtidig (dvs. 8. november) ble det også sendt varsel til Advokatfirmaet Grette om rettslig inndrivelse av Grunnarbeid Lysakers restkrav. I brev av 16. november 2018 til advokat Bollerud opplyste kommuneadvokaten at Atlants tilgodehavende etter dommen, var blitt utbetalt til Atlant, og etter instruks fra advokat Fosse, til Advokatfirmaet Grettes klientkonto. Det ble anført at dette hadde skjedd med befriende virkning, noe som ble nærmere begrunnet, og opplyst at «Oslo kommune har lagt til grunn at advokat Fosse påser at midlene på klientkonto disponeres i samsvar med foreliggende forpliktelser». Grunnarbeid Lysaker sendte deretter konkursvarsel til Atlant 27. november 2018 og begjærte arrest den 30. november 2018. Arrestbegjæringen ble gitt medhold av Tønsberg tingrett ved kjennelse av 3. desember 2018.

Grunnarbeid Lysaker fikk arrest i Atlants bankkonto og alle midler på Atlants konto, dvs. kr. 15 303.975,27, ble sperret for uttak. Etter at kontoen var sperret, kunne Atlant ikke lenger betjene sine forpliktelser og det ble begjært oppbud 21. desember 2018. Atlant ble deretter tatt under konkursbehandling ved Tønsberg tingrett 27. desember 2018 med advokat Knut Skagen som oppnevnt bobestyrer. Den 8. mars 2019 tok advokat Bollerud på vegne av Grunnarbeid Lysaker ut stevning for Oslo tingrett mot Oslo kommune (sak nr. 19-038885TVI-OTIR/07) med påstand om erstatningen fra Oslo kommune for Grunnarbeid Lysakers økonomiske tap som følge av at Oslo kommune ikke hadde betalt det pantsatte pengekravet til Grunnarbeid Lysaker som rett kreditor. Grunnarbeid Lysaker anførte bl.a. at det for dem var klart at pantsettelsen også innebar overdragelse av kreditorbeføyelsene og at Oslo kommunes betaling til Atlant 4. og 18. september 2018, ikke hadde skjedd med frigjørende virkning. Oslo tingrett avsa dom i sak 19-038885 den 11. november 2019.

Kommunen ble frifunnet idet tingretten la til grunn at Atlant var rett kravshaver på betalingstidspunktet, og at det ikke var grunnlag for Grunnarbeid Lysakers erstatningskrav mot kommunen. Dommen er anket av Grunnarbeid Lysaker. Før Oslo tingrett hadde avsagt denne dommen, ble vår sak reist ved stevning av 16. september 2019 mot advokat Harald Fosse m.fl. med krav på erstatning for Grunnarbeid Lysakers anførte samlede økonomiske tap på kr 31 492 139 medregnet bonus etter forliksavtalen, og med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 14. september 2018 til betaling finner sted. (Utgangspunktet for forsinkelsesrenten ble under hovedforhandlingen rettet fra 14. september 2018 til 1. mars 2019, ellers er erstatningskravet fastholdt fullt ut). De saksøkte innga tilsvar 10. oktober 2019 og nedla påstand om frifinnelse. [...]» Oslo tingrett avsa 11. november 2019 dom i saken mellom NFT og Oslo kommune, der kommunen ble frifunnet og tilkjent sakskostnader.

Oslo tingrett avsa 2. juni 2020 dom i saken mellom NFT og advokat Harald Fosse, Advokatfirmaet Grette AS og AIG Europe S.A, der de tre sistnevnte ble frifunnet og Gamle Atlant (feilskrift for NFT, lagmannsrettens merknad) ble dømt til å betale sakskostnader. Borgarting lagmannsrett kom, som tingretten, til at Oslo kommune betalte til rette kravshaver da domsbeløpet ble utbetalt til Gamle Atlant (ved overføring til klientkonto hos advokatfirmaet Grette AS). Lagmannsretten kom på bakgrunn av en tolking av panteavtalen i rettsforliket av 14. november 2016 til at det var Gamle Atlant, ikke NFT som panthaver, som hadde kreditorbeføyelsen til kravet mot kommunen på betalingstidspunktet. Oslo kommune betalte dermed med frigjørende virkning og var følgelig uten ansvar overfor NFT. Lagmannsretten kom videre til at advokat Fosse, som representant for Gamle Atlant, ikke hadde opptrådt erstatningsbetingende overfor NFT.

I lys av vurderingen om at Gamle Atlant hadde kreditorbeføyelsene, og at kommunen skulle betale til dem, var det ifølge lagmannsretten klart ikke uaktsomt at advokat Fosse ba kommunen om at oppgjør innbetales til advokatfirmaet Grettes

klientkonto. Lagmannsretten kom videre til at advokat Fosse ikke hadde opptrådt kvalifisert klanderverdig da han utbetalte midlene til sin klient Gamle Atlant. Ankene ble deretter forkastet. NFTs anker til Høyesterett over lagmannsrettens dom ble ikke tillatt fremmet. Søksmålet i denne saken ble anlagt ved stevning 10. april 2017. Saksøkt var da også tidligere styremedlem Trond Kristoffer Langemyhr og tidligere aksjonær i Gamle Atlant, TMB Invest AS. Saken er hevet for disses del og nevnes ikke i det videre. I stevningen var det nedlagt påstand om en fastsettelsesdom der de saksøkte er ansvarlige for det tap NFT er påført som følge av manglende soliditet og likviditet i Gamle Atlant fra og med juni 2015. Saken ble etter begjæring fra NFT stanset ved kjennelse 5. oktober 2017. Bakgrunnen for begjæringen var det da uavklarte domsutfallet i saken mellom Gamle Atlant og Oslo kommune. Det ble opplyst av NFT at om Gamle Atlant skulle få medhold i sin påstand for retten, og det gjøres opp i henhold til rettsforliket, ville NFT neppe være påført noe tap og da ville denne saken falle bort.

Etter begjæring fra NFT i desember 2018 ble saken brakt i gang. Det ble påpekt at grunnlaget for stansingen var falt bort ved at det ikke var blitt betalt i henhold til rettsforliket mellom Gamle Atlant og NFT. Partene inngikk 2. april 2019 avtale om stansing av saken i minst 10 måneder. NFT brakte saken i gang ved begjæring 25. mars 2021. I og med at ovennevnte dom fra Borgarting lagmannsrett ikke var avsagt på dette tidspunktet, ble hovedforhandling etter enighet berammet et godt stykke frem i tid med oppstart 7. februar 2022. Vestfold tingrett avsa dom 08.03.2022 med slik domsslutning:

1. Haavard Høie, Alfred Magnar Høie, Haavard Høie Holding AS og Høie Holding AS dømmes, en for alle og alle for en, til innen 2 uker fra dommens forkynnelse å betale 6 000 000 kroner i erstatning til Grunnarbeid Lysaker AS med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven fra 24. april 2021 til betaling skjer.
2. Grunnarbeid Lysaker AS dømmes til innen 2 uker fra dommens forkynnelse å betale sakskostnader med i alt 500 000 kroner til Haavard Høie, Alfred Magnar Høie, Haavard Høie Holding AS og Høie Holding AS. Både NFT og Høie har anket tingrettens dom. Ankene gjelder dommen i sin helhet, og begge ankene gjelder tingrettens bevisbedømmelse og rettsanvendelse. Anken fra Høie gjaldt i tillegg saksbehandlingen. NFT anket særskilt over tingrettens sakskostnadsavgjørelse. Som nytt påstandsgrunnlag for lagmannsretten, anfører Høie at NFT har opptrådt uredelig og illojalt ved inngåelse av forliksavtalen med Gamle Atlant, samt at kravet var oppblåst, og ikke reflekterte reelle kostnader og tap for NFT. Det er anført at forliksavtalen og det senere rettsforliket er ugyldig, og at lagmannsretten prejudisielt må ta stilling til gyldighetsspørsmålet. Påstanden fra NFT var at Høie, en for alle og alle for en, skulle dømmes til å betale NFT et beløp fastsatt etter rettens skjønn og idømmes sakskostnader for begge rettsinstanser. Påstanden fra Høie var prinsipalt opphevelse av tingrettens dom, subsidiært at Høie skulle frifinnes. Det ble i tillegg påstått at NFT skulle idømmes sakskostnader for begge rettsinstanser. I tilsvaret fra Høie ble påstanden i anken opprettholdt. I tilsvaret fra NFT ble Høies anke påstått forkastet, og NFT krevde seg tilkjent sakskostnader for lagmannsretten. Vestfold tingrett behandlet begjæring om omgjøring eller opphevelse av vedtak truffet av skiftesamlingen i Atlants konkursbo i kjennelse av 10.06.2022. Tingretten kom til at NFT hadde det som benevnes som eiendomsrett/separatistrett, til henholdsvis kr 14 513 343 som sto på Atlants driftskonto ved konkursåpning, og til kr 3 886 449 som sto på Advokatfirma Grettes klientkonto ved konkursåpning, til sammen kr 18 399 792. Tingretten fant skiftesamlingens vedtak i strid med eiendomsretten/separatistretten, og kom til at utbetaling av kr 18 399 797 til NFT fra konkursboet skulle godkjennes. Høie anket over kjennelsen. Lagmannsretten kom i kjennelse av 23.11.2022 til at anken var for sent fremsatt, og at det ikke var grunnlag for oppfriskning. Anken ble avvist. Høie anket ikke lagmannsrettens kjennelse. NFT hadde pant i Atlants aktiva, utover det som herværende sak omhandler. Etter avtale med bostyrer har boet foretatt realisasjon av dette. Utbetalinger fra boet til NFT utgjør totalt kr 2,4 MNOK den 23.11.2020, kr 487 500 den 21.06.2022, kr 786 588 den 12.08.2022 og kr 18 399 797 den 11.01.2023.

Lagmannsretten avsa deldom knyttet til saksbehandlingsanken 14.12.2022, der lagmannsretten kom til at tingrettens dom ikke skulle oppheves. Avklaringer under saksforberedelsen om rammen for ankeforhandlingen gjør lagmannsretten ikke nærmere rede for her. Ankeforhandling ble avholdt i Agder lagmannsretts lokaler i Tønsberg 12.04.2023-26.04.2023. Det ble hørt partsforklaringer fra NFT og Høie, og hørt 7 vitner, derav 1 sakkyndig vitne. For øvrig ble det foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.

Partenes påstander og grunnlaget for disse Ankende parter Haavard Høie, arvingene Haavard Høie, Kathinka Høie Pietrosanto,

Magnar Høie, Haavard Høie Holding AS og Høie Holding AS har nedlagt slik påstand

1. Haavard Høie, Kathinka Høie Pietrosanto, Magnar Høie, Haavard Høie Holding AS og Høie Holding AS frifinnes.
2. Grunnarbeid Lysaker AS dømmes til å betale fulle sakskostnader for tingretten og lagmannsretten. Grunnlaget for påstanden er i hovedsak slik: NFT kan ikke bygge rett på rettsforliket med Atlant overfor Høie. Det foreligger ikke ansvarsgrunnlag, dekningsberettiget økonomisk tap og adekvat årsakssammenheng. Uansett må et eventuelt erstatningsansvar lempes. Faktiske omstendigheter i 2015 og 2016 ble holdt skjult for Atlant. NFT hadde skjult dialog med Oslo kommune, og kartla og kontaktet konkurrenter, som er brudd på konkurranseloven § 10, markedsføringsloven § 25 og den ulovfestede lojalitetsplikten i kontraktsforhold. Statuering av brudd på konkurranseloven er ikke nødvendig, men et vektig argument i uredelighets- og/eller illojalitetsvurderingen. NFT fremsatte også fabrikkerte krav, slik at sluttoppgjørskravet var høyere enn det reelle. NFT gikk til forhandlingsbordet med et annet formål og en annen kunnskap enn Atlant. NFT visste at Atlant ikke hadde kunnskapen, og Atlant hadde grunn til å regne med å få den. Atlant ble forledet til å tro at partene skulle samarbeide om å dokumentere kravene overfor Oslo kommune for et best mulig oppgjør til dem begge. NFT sitt sluttoppgjørskrav var ikke reelt, og kunne ikke dokumenteres i Atlants sak mot kommunen. Høie må frifinnes fordi erstatningskravet under slike omstendigheter ikke har erstatningsrettslig vern, og fordi det er i strid med avtaleloven § 33 og den ulovfestede illojalitetslæren. Atlants situasjon ble vanskelig etter heving, først fra NFT og deretter fra kommunen. Atlant forsøkte å løse dette med å samarbeide med NFT mot kommunen fra november 2015. Da NFT hevet kontrakten, var det helt avgjørende for Atlant å få inn en ny fundamenteringsentreprenør raskt. Situasjonen ble kritisk da NFT satte i gang en voldsom rettspågang og kommunen hevet sin kontrakt. Dette ble løst, men Atlant hadde to store og lange rettsprosesser foran seg, og den eneste løsningen var å forlike tvisten med NFT, for å redusere tvisteomfanget og styrke saken mot kommunen. Forliksavtalen av oktober 2016 innebar at NFT avventet utbetaling av restbeløpet og skulle bistå Atlant i tvisten mot kommunen. Best mulig oppgjør var i begge parters interesse. NFT visste at Atlants eneste mulighet til å betale NFT, var at Atlant vant saken mot kommunen. NFT inngikk imidlertid ikke forliket for å samarbeide med Atlant, men for å få sikkerhetsretter de ikke hadde før rettsforliket. NFT anså konkurs nær forestående hos Atlant. NFT hadde iverksatt tiltak overfor konkurrenter for å forhindre at de kontraherte med Atlant. Det og informasjonsdeling med kommunen var viktige bidrag til at kommunen hevet kontrakten med Atlant. NFT sitt sluttoppgjørskrav 10.09.2015 på 104 MNOK var ikke reelt. NFT hadde beregnet seg en fortjeneste på 40,8 %, jf. intern prosjektrapport. Høie ville ikke inngått forliket hvis man var kjent med at sluttoppgjørskravet ikke var reelt. NFT kartla og kontaktet konkurrenter, for å unngå at de skulle kontrahere med Atlant, jf. Ragnar Reitans e-post av 02.09.2015 kl. 16:56, som han anga som konfidensiell, og der det fremgår som svært uheldig om e-posten kommer på avveie. Det bestrides at Reitans e-post av samme dag kl. 23.08, der delvis eller fullstendig heving

av kontrakten med Atlant omtales, gjelder kontrakten mellom NFT og Atlant, selv om Reitan forklarte det i lagmannsretten. Omtalen gjelder avtalen mellom Atlant og kommunen, og formålet var at NFT ville hindre konkurrenter i å inngå avtale med Atlant, slik at NFT kunne overta arbeidene. NFT har ut fra fremlagt e-postkorrespondanse delt konkurransesensitiv informasjon, og dette er et vektig moment i vurderingen av illojalitet. Vitnet advokat Fosse, som sto midt i situasjonen uten å vite om at NFT kartla konkurrentene, forklarte at han ville ha kontaktet Konkurransetilsynet om han hadde visst. NFT inngikk forliksavtale med Atlant parallelt med å være bidragsyter til at kommunen hevet kontrakten med Atlant, og det er klart illojalt. Atlant kjente kun til at det hadde vært kontakt 24.08.2015 mellom NFT og kommunen om et fellesmøte, der også Atlant skulle delta. Atlant avslo å gi kommunen innsyn i hevingsvarselet fra NFT, men NFT hadde delt dette med kommunen, og kommunen brukte forholdene der som hevingsgrunn. Atlant hadde ikke inngått rettsforliket dersom forholdene hadde vært kjent.

Det vises til Haavard Høies partsforklaring, om at han med denne kunnskapen ville ha gjennomført hovedforhandlingen med NFT og ikke godtatt kravene. Kjennskap til forholdene kunne også hatt en effekt i saken mellom Atlant og kommunen. Dersom Theriumavtalen ikke er en panteavtale, mangler NFT separatistrett til 18,4 MNOK. Det at NFT da er en usikret kreditor, har betydning for vurderingen av hva som er aktsomme handlingsalternativer for begge ansvarsgrunnlagene NFT har anført. NFT har i andre rettsprosesser ikke argumentert for at Theriumavtalen er en panteavtale, og at det var feil av kommunen ikke å betale til Therium. Hvis Theriumavtalen var en panteavtale, var det ikke uaktsomt av Høie å ikke forstå det. Ingen av partene i avtalen har oppfattet Theriumavtalen som en panteavtale, og ingen dokumenter støtter et slikt syn. Avtalen mangler ordet pant, men fastslår at Atlant skulle beholde domsbeløpet fra kommunen på klientkonto hos advokatfirma Grette til det var enighet om Theriums krav. Therium hadde uansett ikke kreditorbeføyelsene, og mottok ikke domsbeløpet fra kommunen.

Det var avtalt at Atlant skulle ha kreditorbeføyelsen, jf. panteloven § 4-6. Therium måtte tiltre pantet for å overta kreditorbeføyelsene, og gjorde aldri det. NFT har anført at det var uaktsomt av Høie å ikke begjære oppbud sommeren 2018. Relevante bestemmelser er aksjeloven §§ 6-12, 3-4 og 3-5. Erstatningsansvar for styret er først aktuelt hvis det foreligger et objektivt pliktbrudd og uaktsom opptreden fra styret. Styret har et handlingsrom, og rett og plikt til å forsøke å redde selskapet. Styret avholdt langt hyppigere styremøter enn vanlig fra 30.06.2018 til og med 10.12.2018, og har ikke brutt plikten etter aksjeloven § 6-12. I forhold til aksjeloven §§ 3-4 og 3-5 må det ha inntrådt insolvens, og oppbudsplikt. Før dommen i saken mellom Atlant og kommunen var avsagt, forelå det ikke insolvens. I tiden mellom domsavsigelse 05.06.2018 og rettskraftig dom 27.08.2018 hadde NFT sitt krav etter rettforliket ikke forfalt, og Atlant dekket løpende forpliktelser. Det var også gitt henstand med betaling av skattekrav. Revisor hadde avgitt revisjonsberetning basert på fortsatt drift, men med forbehold.

Det sakkyndige vitnet Grov forklarte seg i strid med revisors konklusjon, og han overså at betalingsplikt overfor NFT ikke var inntrådt. Høie skjønte først da oppgjørsoppstilling fra kommunen forelå 18.09.2018, at Atlant ikke kunne oppfylle rettsforliket. Først 09.10.2018 ble det klart hvor mye Atlant fikk utbetalt etter at Therium og Grette hadde motregnet i domsbeløpet, og da ble det klart at Atlant var varig illikvid. Insolvens er ikke lik oppbudsplikt, ettersom styret må gis rimelig tid til å forsøke å redde selskapet. Hvis en normal forretningsmessig vurdering ligger til grunn, kan høy grad av optimisme være akseptabelt. Atlants redningsaksjon kan vare over flere måneder, jf. HR-2017-2375-A. Ledelsen har et strategisk handlingsrom, og hvis ledelsen på forsvarlig grunnlag bygger på at selskapet er solvent, er det ikke grunnlag for ansvar. Det er heller ikke grunnlag for ansvar om insolvens forelå, hvis det var et realistisk håp om å redde selskapets fra konkurs, og ledelsen aktivt og lojalt arbeidet med dette for øyet og kastet kortene innen rimelig tid.

Hva angår handleplikt etter aksjeloven § 3-5, arbeidet styret aktivt fra sommeren 2018 med å få størst mulig pott til kreditorene, inkludert NFT. Høie jobbet i denne perioden utelukkende for selskapets og kreditorenes beste, og hadde et realistisk håp om å redde selskapet. Høie hadde lyktes med redningsoperasjon i 2015, og hadde tro på at det var mulig også i 2018. Da dommen mellom Atlant og kommunen ble rettskraftig, var den økonomiske situasjonen fortsatt uavklart med hensyn til hvilket beløp Atlant ville få tilført. Høie jobbet med å sikre Atlant korrekt domsoppgjør, med å avklare sluttoppgjør i andre prosjekter og med å iverksette tiltak for å

bedre økonomien. Sistnevnte var arbeid med å redusere merverdiavgiftskravet knyttet til Deichmanske bibliotek, arbeid med å redusere tilleggsskatt og arbeid med å gjennomføre Bright-saken. De uavklarte forholdene utgjorde nærmere 40 MNOK. Hensikten var å tilby kreditorene en akkordløsning. Høie kunne ikke kontakte NFT i denne perioden fordi de måtte holde lokk på arbeidet til de visste hva Atlant kunne tilby. Høie ville frafalle egne lån til Atlant på 14 MNOK som ledd i akkordløsning. Faktisk utvikling, herunder virksomheten i Nye Atlant, understøtter at akkord var realistisk. Atlant betalte ikke eldre gjeld i perioden fra sommeren 2018, men betalte løpende utgifter på kr 12 220 125, som var nødvendige for å holde i gang driften. Bobestyrer anså ikke betalingene som omstøtelige. En oppbudsbegjæring mellom 05.06.2018 og rettskraftig dom 27.08.2018 ville vært til stor skade for kreditorene, da kommunen sannsynligvis ville ha anket for å få et dårlig forlik med et konkursbo uten midler til å gjennomføre en ankesak. Hvis kommunen ikke anket dommen, så den økonomiske situasjon overkommelig ut for Atlant.

I tiden mellom rettskraftig dom til Atlant mottok oppgjør etter dommen 09.10.2018, var Atlant ikke insolvent, og i alle fall inntrådte ikke insolvens før 10.09.2018, som var rettsforlikets forfallstidspunkt. Situasjonen for Atlant var uendret i denne perioden. Selskapet drev slik de hadde gjort de siste årene. I tiden fra 09.10.2018 til oppbudsbegjæringen i desember, var økonomisk situasjon fortsatt uavklart, og styret hadde et realistisk håp om å redde selskapet. Atlant ventet flere utbetalinger til selskapet, og jobbet med tiltak for å øke inntekter. Da NFT fikk arrest og NFT ikke ville diskutere en minnelig løsning, inntrådte oppbudsplikten, og det ble besluttet å begjære oppbud 20.12.2018. NFT har også anført at det var uaktsomt av Høie å ikke etterleve rettsforliket. Det var ikke mulig å oppfylle forliksavtalen på forfallstidspunktet 10.09.2018, fordi Atlant ikke hadde fått oppgjøret fra kommunen. Først 09.10.2018 kunne Atlant betale, og uaktsomhet forutsetter at det var uaktsomt å ikke betale da. Styret opptrådte ikke uaktsomt. NFT hadde fordringspant og factoringpant som ikke var tiltrådt, og dermed ikke fikk virkning.

NFT misforsto pantebestemmelsen. Det visste ikke Atlant og Grette, og de hadde dermed ingen foranledning til å korrigere. Da Atlant mottok oppgjør fra Grette, var NFT en usikret kreditor på linje med andre kreditorer i selskapet. Det var dermed ikke uaktsomt å ikke betale NFT, da Høie måtte likebehandle kreditorene. Høie satt ikke stille og avventet at pantet skulle renne ut i sanden, men jobbet med å ivareta kreditorselskapet som helhet, og hadde ingen tanke om NFT sin panterett. Rettsforliket punkt 4.9 innebærer ingen plikt til å orientere NFT, og NFT hadde mulighet til å ivareta egne interesser ved enkle handlinger. NFT la uriktig til grunn at dommen ville bli anket. Begjæringen om arrest av 30.11.2018 er et tidsnært bevis som støtter at advokat Bollerud ikke fikk opplyst fra advokat Fosse i en telefonsamtale at dommen ville bli anket. NFT kunne tiltrådt pantet da dommen ble rettskraftig. NFT var representert av advokat som skulle holdt seg orientert om rettskraft, og tiltrådt pantet. NFT innhentet ikke samtykke fra foranstående rettighets-/panthaver, og kommunen kunne dermed ikke utbetalt til NFT.

Det aktsomme handlingsalternativet var å begjære oppbud, og la bostyrer foreta vurderingen av hvilke krav som skulle betales. Hvis Høie hadde foretatt full utbetaling til NFT før oppbud, ville bobestyrer sannsynligvis ha omstøtt betalingen. Gitt at ansvarsgrunnlag foreligger, må det for hovedtapet tas utgangspunkt i hva NFT ville fått hvis aktsomt handlingsalternativ ble valgt. Erstatningskrav skal ikke omfatte merverdiavgift, og utbetalinger fra konkursboet går til fradrag. Tvistekostnadene har ikke oppstått som følge av uaktsomhet hos Høie, men fordi NFT misforsto pantebestemmelsen. Forsinkelsesrenter løper først fra 25.03.2021, og skal beregnes av erstatningssummen etter differanseberegningen. Hvis ansvarsgrunnlaget er brutt oppbudsplikt, og aktsomt handlingsalternativ var å begjære oppbud i perioden 05.06.2018 til rettskraftig dom 27.08.2018, ville kommunen mest sannsynlig ha anket, og deretter inngått forlik med konkursboet med et dårligere resultat enn domsbeløpet i tingretten. Da har NFT neppe lidt noe tap.

Hvis aktsomt handlingsalternativ var å begjære oppbud i perioden mellom rettskraft og utbetaling til Atlant 09.10.2018, var oppbud først aktuelt etter forfall 10.09.2018, og da var fordringspantet opphørt ved kommunens utbetalinger 04. og 18.09.2018, slik at NFT ikke har lidt noe tap. Hvis NFT hadde pant på bakgrunn av Theriumavtalen, ville tapet vært vesentlig lavere enn det som er krevd.

Hvis ansvarsgrunnlag er manglende oppfyllelse av rettsforliket, ville det aktsomme handlingsalternativet vært oppbudsbegjæring 09.10.2018. Også da ville tapet vært atskillig lavere enn det som er krevd. Dersom panteretten var tapt, foreligger det ikke tap. Utbetalinger fra konkursboet skal gå til fradrag i hovedkravet. Ved oppbud på et tidligere tidspunkt, ville realisering av pantet overfor konkursboet for å få ut henholdsvis 15 MNOK fra Atlants konto og 3,9 MNOK fra Grettes klientkonto, tatt like lang tid som det faktisk har tatt, slik at tidsforløpet ikke kan knyttes til uaktsomhet. NFT kan ved avregning av forsinkelsesrente ikke utøve subsidiær valgrett overfor konkursboet, og i alle fall ikke la dette få virkning for Høie. Konkursboets utbetalinger var utvilsomt et oppgjør av hovedkravet/separatistbeløpet etter rettsforliket, og kun det. Uansett har NFT ikke utøvd valgretten i tide, ettersom bobestyrer først fikk revidert fordringsanmeldelse 02.03.2023. Uansett utgjør avregningsgrepet et klart brudd på tapsbegrensningsplikten.

Tvistekostnadene i sakene mellom NFT og henholdsvis kommunen og Grette/Fosse har ikke oppstått på grunn av uaktsomhet hos Høie. Styreansvarssaken ble stanset, og rettslige skritt mot konkursboet ble avventet, mens de to øvrige tvistene ble forfulgt av NFT på grunn av et bevisst valg om hvem som primært var ansvarlig. Forsinkelsesrente av erstatningssummen etter at differanseberegningen er gjort, løper 30 dager etter påkrav. Skriftlig påkrav ble fremsatt først 25.03.2021. Før dette tidspunktet forelå det kun en fastsettelsespåstand fra NFT. Forsinkelsesrente løper ikke i perioden fra april 2019 til mars 2021, da partene avtalte å stanse saken i den perioden. Det er uansett grunnlag for lemping, jf. aksjeloven § 17-2, jf. skadeserstatningsloven § 5-2. Lemping benyttes oftere i styreansvarssaker enn ellers. Erstatningskravet er svært høyt, og langt utenfor Høies økonomiske bæreevne. Høies skyldgrad er liten. Det er ingen enkel oppgave for Høie å kreve regress fra sin tidligere advokatforbindelse advokat Fosse, selv om det er tatt ut stevning mot ham for å avbryte foreldelse.

Uredelig, illojal og lovstridig opptreden fra NFT overfor Atlant og Høie må tillegges vekt som lempingsgrunn. Grunnlaget for et eventuelt ansvar er direkte avledet av klanderverdig opptreden fra NFT. NFT sikret seg rett til midler ved nevnte opptreden, og tap av midler sikret slik, er krevd dekket som økonomisk tap. Dette kvalifiserer til fullstendig lemping. Saken ville vært avverget hvis NFT tiltrådte pantet på korrekt måte. NFT tvang frem konkursen på grunn av uriktig panteforståelse. NFT skulle rettet kravet mot direkte skadevolder, som er egen prosessfullmektig.

Ankende part Grunnarbeid Lysaker AS har nedlagt slik påstand

For Høies anke:

1. Anken forkastes.
2. Haavard Høie, Alfred Magnar Høies dødsbo ved sine arvinger Haavard Høie, Kathinka Høie Pietrosanto og Magnar Høie, Høie Holding AS og Haavard Høie Holding AS dømmes, en for alle og alle for en, til å betale sakens kostnader for tingretten og lagmannsretten. For anken fra NFT:
3. Haavard Høie, Alfred Magnar Høies dødsbo ved sine arvinger Haavard Høie, Kathinka Høie Pietrosanto og Magnar Høie, Høie Holding AS og Haavard Høie Holding AS dømmes, en for alle og alle for en, til å betale til Grunnarbeid Lysaker AS et beløp fastsatt etter rettens skjønn med tillegg av forsinkelsesrente fra 12. januar 2023 og frem til betaling finner sted.
4. Haavard Høie, Alfred Magnar Høies dødsbo ved sine arvinger Haavard Høie, Kathinka Høie Pietrosanto og Magnar Høie, Høie Holding AS og Haavard Høie Holding AS dømmes, en for alle og alle for en, til å betale sakens kostnader for tingretten og lagmannsretten. Grunnlaget for påstanden er i hovedsak slik: Det må vurderes om Høie var uaktsom ved å ikke melde oppbud sommeren 2018, og ved å ikke betale NFT i henhold til rettsforliket av 2016 i september 2018. Videre må det vurderes om det foreligger unnskyldningsgrunner. Høie var ikke part i rettsforliket. NFT gjør gjeldende ansvar etter aksjeloven § 17-1. Sommer og høst 2018 hadde ikke Høie kjennskap til de unnskyldningsgrunner som påberopes, og Høies

handlemåte skal bedømmes ut fra forholdene da handling eller unnlatelse fant sted. Det som påberopes som unnskyldningsgrunner, kan eventuelt medføre lemping. NFT krever dekket to hovedposter; kr 31 492 139, inklusiv mva., for manglende oppgjør etter rettsforliket, og kr 4 896 565 for tvistekostnader, herunder kostnader til Ragnar Reitans arbeid med kr 71 652. NFT skal stilles som om uaktsomheten ikke hadde funnet sted, og tidspunkt for tapsberegningen er domstidspunktet. Det foreligger årsakssammenheng. For vurderingen gjelder betingelseslæren. Høie har bevisbyrden for det hypotetiske hendelsesforløpet, jf. Rt-2003-400 avsnitt 49 og HR-2021-967-A avsnitt 28-31. Høies unnlatelser har hatt som direkte konsekvens at NFT ikke fikk oppgjør i 2018, enten gjennom å få dekket pantekravet som del av en bobehandling, eller ved å få betalt i henhold til rettsforliket. Tvistekostnadene ved søksmål mot kommunen og Grette/Fosse hadde vært unngått om NFT hadde fått betalt. NFT sitt tap er påregnelig. Hva angår ansvarsgrunnlag, inntrådte Høies plikt til å melde oppbud 05.06.2018, det vil si da dom ble avsagt i tvisten mellom Atlant og Oslo kommune.

Fra og med dette tidspunktet var selskapet insolvent, og Høie oppkapitaliserte ikke selskapet. Videre skulle Høie betalt NFT i henhold til rettsforliket, herunder informert NFT om at dommen i tvisten med kommunen var blitt rettskraftig, og betalt til NFT i stedet for 76 andre kreditorer. Betaling til NFT ville ikke blitt omstøtt av konkursboet. Rettsforliket er gyldig i forholdet mellom Atlant og NFT, og må respekteres av Høie etter reglene om rettskraftens subjektive grenser. I vurderingen av ansvar etter aksjeloven § 17-1 skal det foretas full identifikasjon på Høies side. Haavard Høie var styremedlem og daglig leder i Gamle Atlant fra henholdsvis 2007 og 2009 til konkursen. Hans far var daglig leder til 2009, og deretter styreleder til konkursen i 2018. Haavard Høie og hans far var i realiteten Atlant. Culpanormen etter aksjeloven § 17-1 er objektiv, og ikke avhengig av personlige forutsetninger. Styremedlemmene må vurderes ut fra kunnskapen hver enkelt satt inne med eller burde skaffet seg. Adferdsnormer som eksisterte på handlingstidspunktet, er utgangspunktet for aktsomhetsvurderingen.

Vurderingen skal bygge på faktiske forhold slik de på handlingstiden fremsto for skadevolder, eller mer presist, for en normalt utrustet person i skadevolders sted. Uaktsomhet forutsetter at det finnes et aktsomt handlingsalternativ. Ved overtredelse av plikter som følger av aksjeloven, er det presumsjon for at det foreligger uaktsomhet. Atlant gjorde ingen tiltak etter aksjeloven § 3-5. Selskapets styre gjorde opp overfor nye kreditorer for å unngå å hefte personlig overfor disse. Det var ingen kontakt med NFT fra sommeren 2018 til 06.12.2018. På sistnevnte tidspunkt utgjorde Atlants forpliktelser 80 MNOK, jf. bobestyrers fordringsliste. Å tenke at selskapet ville la seg redde, var urealistisk. Egenkapitalen var tapt i 2017, jf. revidert årsregnskap. Brudd på ulovfestet lojalitetsplikt vil kunne være ansvarsgrunnlag etter aksjeloven § 17-1, jf. HR-2020-1947-A avsnitt 45. Den som har flere av rollene styreansvarsbestemmelsen gjelder for, bedømmes strengere, ettersom flere roller gir bedre innsikt i virksomheten. Plikt for Høie til å begjære oppbud forutsetter at Atlant var insolvent.

Styret er pliktsubjekt for oppbudsbegjæring, jf. aksjeloven § 6-18. Straffeloven § 407 omtaler lovgivers syn på det å ikke begjære oppbud ved insolvens. Høie hadde alle roller og full kontroll. Høie kjøpte et hylleselskap, som fikk et nesten likt navn som Atlant. Nye Atlant kanaliserte penger inn i Gamle Atlant, og dette ga bølger av likviditet i aktuell periode. Høie hadde full kontroll på pengestrømmen mellom Nye Atlant og Atlant. Høie har akseptert full identifikasjon, og har ikke anført forskjell i de ankende parters roller. Som aksjeeiere må holdingselskapene ha skjønt at de måtte skyte inn ny egenkapital. Så skjedde ikke. Høie brukte overfor en annen kontraktspart lav egenkapital som virkemiddel for å presse ned gjeldsforpliktelsen. Atlant var konkurs da dommen i tvisten med Oslo kommune ble avsagt, jf. bobestyrer Skagens forklaring. Det sakkyndige vitnet Halvor Grov forklarte at insuffisiens forelå mot slutten av 2017, og at illikviditet forelå senest sommeren 2018. Begge vitnene peker på domstidspunkt 05.06.2018 som avgjørende. Det var da det skulle vært begjært oppbud eller gjeldsforhandling.

Av bobestyrers innberetning fra februar 2019 fremgår at underbalanse ved utgangen av 2017 var på 20,4 MNOK. Fra 01.01.2018-30.11.2018 økte underbalansen til 36,3 MNOK. Leverandørgjeld, eksklusiv gjelden til NFT, var sommeren 2018 på 12,2 MNOK. I løpet av høsten økte den til over 19 MNOK, jf. forklaringen fra Grov. Situasjonen var altså at det var mer passiva enn

aktiva før dommen 05.06.2018. Høie kunne utført likviditetsberegninger før dommen kom. Da dommen kom, var situasjonen at Høie hadde maksimalt 50 MNOK tilgjengelig. Det forelå på samme tid et avgiftskrav på 20 MNOK, i tillegg til NFT sitt krav på over 30 MNOK. Therium skulle tilgodeses med et betydelig beløp. Hva angår illikviditet, var sum omløpsmidler og kortsiktig gjeld henholdsvis 47 MNOK og 73.1 MNOK ved årsskiftet 2017/2018. Egenkapitalen var tapt ved årsskiftet 2017/2018, jf. note 1 til regnskapet av 2017. Revisor la der til grunn at hvis tingrettens dom ble rettskraftig, ville fortsatt drift være avhengig av en tilfredsstillende ordning med kreditorene. Dommen av 05.06.2018 og rettsforliket med NFT er i juni 2018 periodisert til 31.12.2017, jf. note 3 til regnskapet av 2017. Styret bemerket 30.06.2018 om revidert regnskap for 2017, at de måtte gå i forhandlinger med kreditorene for å fordele forventet utbetaling fra rettssaken. Først i protokollen fra styremøtet 02.12.2018, fremgår det at Atlant anser seg insolvent.

I forbindelse med arrestbegjæring som endte i Vestfold tingretts arrestkjennelse av 03.12.2018, ga Atlant unnvikende svar på hvor NFT sine penger ble av. Per 20.12.2018 anså styret seg forpliktet til å begjære oppbud, jf. styreprotokollen av samme dato, der det fremgår at arbeid med ulike løsninger, herunder frivillig akkord, ikke har lykkes. Det foreligger ikke faktum som støtter at det var utsikter til å redde Atlant. Ifølge Grov økte leverandørgjelden høsten 2018. Atlant hadde et stort underskudd, og hadde ikke normal drift den høsten. Det ble utbetalt 12,2 MNOK til kreditorer. Det er angitt at selskapet ventet på sluttoppgjør, men det er uklart hvilke og hvor pengene ble av. Styreprotokollene er ikke konkrete om hvilke vurderinger som er foretatt. Rettsforliket var en avtalerettslig betalingsforpliktelse, med virkning som en rettskraftig dom. Avtaler skal holdes, og det gjelder en lojalitetsplikt i kontraktsforhold. Informasjonsplikten som gjelder, kan særlig være aktuell ved mislighold. Styret i Atlant skrev i styreprotokollen fra juni 2018 at man ikke kunne gjøre opp gjelden, men varslet ikke NFT.

Høie informerte heller ikke NFT om at dommen ble rettskraftig sommeren 2018, og rettskrafttidspunktet var utgangspunktet for det avtalte forfallstidspunktet for gjelden til NFT. Innholdet i rettsforliket var at fullt og endelig sluttoppgjør var kr 62 863 401 ekskl. mva. Atlant hadde betalt kr 29 863 401 av dette, og skulle betale restbeløpet på 33 MNOK, i tillegg kom bonus. Atlant skulle betale 9 MNOK 01.03.2017, som omfattet frigitt bankgaranti på 7 682 732 i DNB. Dette ble misligholdt, men betalt senere i 2017. I løpet av 2017 skulle ytterligere 2 MNOK gjøres opp hvis Atlant hadde likviditet til det. Det hadde ikke Atlant. Restbeløpet av 33 MNOK forfalt til betaling 14 dager etter rettskraftig dom eller forlik i saken mellom Atlant og kommunen. Punktet sikkerhetsretter ga NFT en særlig god posisjon. Rettsforliket åpner ikke for noen ytterligere forhandling etter forfall. Rettsforliket innebærer betalingsplikt, uavhengig av resultatet i saken mellom Atlant og kommunen, og NFT var berettiget bonus ved godt resultat. Det er etter partsforklaring fra Haavard Høie uklart hvorfor Høie ikke betalte i henhold til rettsforliket.

Han har vist til råd fra advokat Fosse i e-post av 05.07.2018, der det fremgår at NFT ikke hadde oppfylt sin del av rettsforliket. Haavard Høie forklarte også at man ville likebehandle kreditorene, og at betaling til NFT ville blitt omstøtt, samt at man glemte NFT på grunn av krangel med advokat Fosse og Therium, samtidig som man var på konkursens rand. Høie identifiseres med advokat Fosse. Advokat Fosse var forpliktet til å forholde seg lojalt til dommen og rettsforliket. Om advokat Fosse ga feil råd, er et forhold mellom Høie og Fosse. Det foreligger ingen tidsnære bevis for at prosesser med kreditorene ble igangsatt før 09.12.2018. Hvis Høie hadde informert NFT sommeren 2018, ville pantet vært tiltrådt av NFT. Høie ønsket selv å få hånd om pengene fra kommunen. Høie krever lojalitet, men praktiserer det ikke selv. Om Høie hadde gjort opp med NFT sommeren 2018, ville betalingen ikke blitt omstøtt etter dekningsloven § 55. Kontrafaktisk er det ikke sannsynliggjort fra Høie at omstøtelse ville skjedd. Bostyrer har akseptert NFT sine panteretter, og det er fastslått separatistrett i pengene fra kommunen.

Separatistbeløpet er utbetalt i henhold til Vestfold tingretts kjennelse av 10.06.2022. Pengene fra kommunen var øremerket NFT. Det er tale om en ordinær betaling i henhold til en avtalerettslig forpliktelse nedfelt i et rettsforlik. Hva angår økonomisk tap, er det enighet om at restbeløpet etter rettsforliket er kr 31 492 139 inklusiv bonus og mva. Dette må avregnes i forhold til innkomne beløp fra boet, forsinkelsesrente og mva. som refunderes NFT. I tvistekostnadene som kreves dekket, inngår tvisten mellom NFT og Oslo kommune for tingrett, lagmannsrett og Høyesterett, og tvisten mellom NFT og Grette/advokat Fosse for tingrett, lagmannsrett og Høyesterett. Tvistekostnadene er på kr 4 896 565. Totalt økonomisk tap for NFT er dermed kr 36 388 704. Boet har utbetalt kr 22 073 885, som partene er enige om at skal gå til fradrag. Forsinkelsesrente beregnes som påkravsrente, og det er ikke nødvendig at kravets størrelse er nevnt eller presisert for at rente skal løpe. Påkrav kan fremsettes i prosesskriv. Kreditor har subsidiær valgrett i hvordan

innbetalinger skal avskrives. Det er liten beløpsmessig forskjell om innbetalinger avskrives på hovedstolen eller mot påløpte forsinkelsesrenter. Krav om erstatning knyttet til manglende oppgjør etter rettsforliket, ble trukket inn i saken ved prosesskriv 06.12.2018, og forsinkelsesrente løper da fra 05.01.2019. I alle tilfeller løper forsinkelsesrente fra 30 dager etter prosesskriv av 25.03.2021, da styreansvarssaken ble omgjort til et fullbyrdelsessøksmål. Rente løper for tvistekostnadene fra 30 dager etter nevnte prosesskriv. Rente på kostnader til Ragnar Reitans arbeid løper fra 28.12.2021, i henhold til påkrav i prosesskriv av 29.11.2021. Renter tas med i erstatningsbeløpet ved den skjønnsmessige erstatningsutmålingen. Hver merverdiavgiftskrone NFT får refundert, går til fradrag. NFT har beregnet at de får refundert minst kr 3 334 342 og maksimalt kr 4 269 500, avhengig om Skatteetaten bygger på forvaltningspraksis eller rettspraksis. Lagmannsretten bes trekke fra det beløpet som anses mest sannsynlig. NFT skal sørge for å korrigere for det som rent faktisk blir tilbakebetalt i etterkant av lagmannsrettens dom.

Hvis boets innbetalinger avregnes mot hovedstol, blir kravet inklusiv forsinkelsesrente per 14.04.2023, kr 21 643 087. Hvis utregning skjer som anført av NFT, med avskriving av innbetalinger fra boet mot påløpte forsinkelsesrenter, vil kravet inklusiv forsinkelsesrente frem til og med 11.01.2023, bli kr 21 974 567. Det er ikke grunnlag for lemping. NFT sin offensive sakførsel fant sted som direkte konsekvens av Høies opptreden. Styremedlemmene har god personlig økonomi, og valgte å ikke tegne ansvarsforsikring. Økonomien i holdingselskapene er god. Høie hadde hele veien full kjennskap til Atlants økonomi, og «styrte pengesekken». NFT utførte arbeid som underentreprenør, som de har krav på betaling for. Det skal mye til for at offensiv innkreving av utestående medfører lemping. Høie unnlot å betale skyldig beløp flere ganger over flere år. Tapet kan pulveriseres ved at Høie krever regress fra advokat Fosse eller Grette, og det er fremmet forliksklage og stevning i denne anledning fra Høie.

Lagmannsrettens vurdering Lagmannsretten har kommet til at Høie er erstatningsansvarlig, og at det økonomiske tapet er høyere enn tingretten kom til. Lagmannsretten har ikke funnet grunnlag for erstatningsansvar for Høie for de anførte tvistekostnadene. Lagmannsretten har som tingretten, kommet til at det er grunnlag for lemping, men på et annet grunnlag enn tingretten og med et lavere beløp.

Erstatningskravet Erstatningsansvar for Høie forutsetter at det foreligger ansvarsgrunnlag, økonomisk tap og faktisk og rettslig årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlag og økonomisk tap. Det er NFT som har bevisbyrden for at erstatningsvilkårene er oppfylt, og beviskravet er sannsynlighetsovervekt. Ved bevisbedømmelsen er det begivenhetsnære bevis som normalt har mest vekt, slik det fremgår nærmere av Rt-1998-1565. Lagmannsretten oppfatter det avsluttende innlegget fra Høie slik at det ikke lenger kreves at lagmannsretten skal ta prejudisielt stilling til gyldigheten av forliksavtalen av 05.10.2016, som senere ble nedfelt i rettsforliket av 14.11.2016, men at det anføres at uredelighet og illojalitet fra NFT medfører at Høie må frifinnes fra ansvar etter aksjeloven § 17-1. Dette er i tråd med de signaler lagmannsretten ga under ankeforhandlingen, under henvisning til de avgjørelser som var truffet under saksforberedelsen, og som dømmende rett slutter seg til.

Vurdering av om det foreligger ansvarsgrunnlag

1. Rettslige utgangspunkter NFT har vist til aksjeloven § 17-1 som grunnlag for erstatningskravet. Bestemmelsen har slik ordlyd, og sentrale deler av den settes i uthevet skrift:
2. Selskapet, aksjeeier eller andre kan kreve at daglig leder, styremedlem, medlem av bedriftsforsamlingen, gransker eller aksjeeier erstatter skade som de i den nevnte egenskap forsettlig eller uaktsomt har voldt vedkommende.

(2) Selskapet, aksjeeier eller andre kan også kreve erstatning av den som forsettlig eller uaktsomt har medvirket til skadevolding som nevnt i første ledd. Erstatning kan kreves av medvirkeren selv om skadevolderen ikke kan holdes ansvarlig fordi han eller hun ikke har utvist forsett eller uaktsomhet. Partene er enige om at NFT omfattes av begrepet «andre» i bestemmelsens første ledd, og det er heller ikke uenighet om at Høie har hatt roller både som daglig leder, styremedlem og aksjeeier. HR-2017-2375-A gjaldt personlig erstatningsansvar for daglig leder i et aksjeselskap, for tap som en kreditor mente å ha lidt på grunn av mangelfull informasjon om sviktende økonomi i selskapet. Kreditor var et elektrofirma som utførte oppdrag for et skipsverft i forbindelse med bygging av tre båter. Skipsverftet gjorde gjeldende at det ikke var informasjonsplikt til leverandørene før selskapet var insolvent, og at varslingsplikten også måtte ses i sammenheng med når plikten for styret til å begjære oppbud inntrådte.

Høyesterett uttalte følgende om aktsomhetsnormen i avsnitt 25: Bestemmelsen er en særlig regulering av den alminnelige erstatningsrettslige culpanormen, og den omfatter også krav om erstatning for et rent formuestap hos en kreditor, jf. Ot.prp.nr.55 (2005–2006) side 167. Den viderefører § 15-1 i aksjeloven 1976. Lovgiver har ansett en slik «generell» og «skjønnsmessig» regel som «ønskelig og nødvendig», fordi dette gir «en stor grad av fleksibilitet» og legger opp til at ansvarsspørsmålet «må løses ut fra en konkret vurdering av forholdene i det enkelte tilfellet», jf. Ot.prp.nr.36 (1993–1994) side 82. Ønsket om fleksibilitet, og forutsetningen om at det skal foretas en konkret vurdering i det enkelte tilfellet, er ikke til hinder for at det i rettspraksis foretas en avklarende presisering av normen for bestemte typetilfeller.

Om begrepet illikviditet som ledd i insolvensvurdering etter konkursloven § 61, der situasjonen er at debitor har betalingsproblemer forut for forfall, uttalte Høyesterett følgende i avsnitt 30: Borevisor har lagt til grunn at [Firma1] ble insolvent i løpet av september 2011, under henvisning til at størstedelen av gjelden hadde forfall etter 1. september. Lagmannsretten fant ikke grunn til å fravike dette. Jeg oppfatter lagmannsretten slik at den da har bygget på den forståelse av konkursloven § 61 at betalingsudyktigheten allerede må være inntrådt – at illikviditet først foreligger når det rent faktisk viser seg at debitor ikke makter å gjøre opp ved forfall, jf. side 10 første avsnitt i lagmannsrettens dom. Dette er, etter mitt syn, en for snever forståelse av insolvensbegrepet i en situasjon der det allerede er på det rene at debitor har betalingsproblemer.

Spørsmålet om debitor «kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller» må da besvares ut fra om de likvider som han disponerer, med tillegg av de likvider han i fremtiden antas å ville få tilgang til, er tilstrekkelige til å dekke hans allerede forfalte forpliktelser samt hans øvrige forpliktelser etter hvert som disse forfaller til betaling. Jeg viser til Løvold, Brækhus' Omsetning og kreditt I, 2015 side 171. Med dette rettslige utgangspunktet gir lagmannsrettens bevisbedømmelse, slik den fremgår av side 10-12 i dommen, etter mitt syn grunnlag for å konkludere med at selskapet iallfall var insolvent medio august 2011, etter overleveringen av bygg nr. 34 X. Om kreditors krav på informasjon fra selskapet om eventuelle fremtidige betalingsproblemer, uttalte Høyesterett følgende i avsnitt 34: Noen plikt til å gi informasjon om slike betalingsproblemer kan ikke utledes verken av lov eller de konkrete avtalene mellom [Firma1] og Ulvesund. Men en slik plikt for [Firma1] til å varsle Ulvesund følger, etter mitt syn, av det alminnelige ulovfestede kravet om aktsomhet og lojalitet mellom kontraktsparter.

Jeg viser spesielt til Rt-1988-1078 (Skipsgaranti), om bortfall av kausjonsforhold fordi kausjonisten ikke hadde blitt informert om en forhøyet risiko for tap. Førstvoterende fremholder på side 1084 i dommen at det i kausjonsforhold, som i kontraktsforhold ellers, «må stilles krav til aktsom og lojal opptreden». «Dette kravet til aktsomhet og lojalitet må gjelde», fortsetter førstvoterende, «ikke bare ved stiftelsen», men «så lenge forpliktelsen består». Uttalelsen er gjentatt i Rt-1995-1460, på side

1469. Informasjon om at man ikke vil kunne klare å oppfylle sin del av avtalen – for eksempel plikten til å betale ved forfall – ligger nok i et kjerneområde. I avsnitt 36 fremholdt Høyesterett at personlig ansvar forutsatte at det kunne bebreides daglig leder som uaktsomt at elektrofirmaet ikke fikk informasjon om skipsverftets økonomiske vanskeligheter på et tidligere tidspunkt.

I avsnitt 37-42 tok så Høyesterett stilling til når ledelsen har ansvar for kreditortap som følge av unnlatt informasjon til kreditorene:

37. Ledelsen i aksjeselskap som kommer i økonomiske vanskeligheter settes lett under et krysspress: Hensynet til kreditorene kan tilsi at ledelsen kaster kortene for å avverge ytterligere tap. For aksjeeierne, ansatte, samarbeidspartnere, lokalsamfunnet og samfunnsøkonomien, vil det imidlertid kunne være om å gjøre at ledelsen kan fortsette å arbeide for å få bedriften over kneiken og sikre fortsatt drift. Løser det seg, vil dette også komme kreditorfellesskapet til gode. (38) De kryssende interessene her tilsier at det ikke gjelder et én-til-én-forhold mellom selskapets kontraktsrettslige informasjonsplikt og ledelsens personlige ansvar overfor den kreditoren som måtte lide et tap som følge av at selskapets informasjonsplikt ikke er etterlevd. Kravene til forsvarlig handlemåte må avstemmes mot den vanskelige situasjonen som ledelsen befinner seg i når det drar seg til økonomisk for selskapet, og til at ledelsen forventes å foreta balanserte avveininger og valg.

(39) Det jeg her har trukket frem har betydning på tre plan, som alt i alt medfører at det personlige ansvaret for ledelsen etter aksjeloven § 17-1 for kreditortap som følge av unnlatt varsling, ikke nødvendigvis rekker like langt som den kontraktsrettslige varslingsplikten for selskapet. Jeg har hele tiden de løpende kontraktsforholdene i tanken. (40) For det første bør aktsomhetsnormen gi ledelsen et visst strategisk arbeidsrom utover det den kontraktsrettslige lojalitetsplikten isolert betraktet kan tilsi, også til å arbeide for å redde virksomheten «i det stille». (41) For det andre bør aksjeloven § 17-1 her praktiseres på en måte som gir selskapsledelsen en rimelig grad av forutsigbarhet. Insolvens er et innarbeidet og nokså avklart kriterium, og det er også ellers egnet som utgangspunkt for varslingsplikten.

Aktsomhetsnormen for så vidt gjelder det tapet som en kreditor måtte lide fordi han ikke blir varslet om sviktende økonomi i selskapet, bør altså kunne presiseres slik at det ikke – iallfall ikke under ordinære forhold – vil være aktuelt med personlig ansvar så lenge ledelsen på et forsvarlig avklart grunnlag bygget på at selskapet var solvent. (42) For det tredje tilsier hensynet til sammenheng med den etablerte aktsomhetsnormen under § 17-1 for så vidt gjelder styrets plikt til å begjære oppbud, at personlig ansvar for ikke å ha varslet kreditorene om økonomisk svikt ikke bør inntre selv om selskapet nok var insolvent, dersom det likevel var et realistisk håp om å kunne redde selskapet fra konkurs, selskapets ledelse arbeidet aktivt og lojalt med dette for øyet og kastet kortene innen rimelig tid. Jeg viser til Normann, Styremedlemmers erstatningsansvar i aksjeselskaper, 1994 side 502 og side 524. Avgjørelsen omhandler ikke aksjonærer.

Aksjeloven § 3-4 lyder slik etter lovendring i kraft 01.07.2013: Selskapet skal til enhver tid ha en egenkapital og en likviditet som er forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet. HR-2016-1440-A gjaldt overdragelse av leiekontrakt til et aksjeselskap som ikke oppfylte kravene til egenkapital i aksjeloven § 3-4, slik bestemmelsen lød før lovendringen. Samme person var daglig leder, styreleder og eneaksjonær i aksjeselskapet. Høyesterett fant det uaktsomt av ledelsen og eneaksjonæren i selskapet å påta selskapet forpliktelser det ikke hadde realistiske muligheter til å oppfylle. Ektefellen til foran nevnte person hadde ingen formell rolle i selskapet. Høyesterett fant at han opptrådte på lik linje som sin ektefelle, og at han uaktsomt hadde medvirket (avsnitt 79). Høyesterett uttalte følgende om vurderingen etter bestemmelsen, i avsnitt 41: Ved vurderingen av om vilkårene etter § 17-1 er oppfylt, må det tas utgangspunkt i om aksjeeier/styreleder har overtrådt de plikter som objektivt sett gjelder for vedkommende.

Der disse pliktene er overtrådt, vil det være en presumsjon for at vedkommende har opptrådt uaktsomt, jf. Kristin Normann Aarum, Styremedlemmers erstatningsansvar i aksjeselskaper

(1994) side 221. I avsnitt 43 la Høyesterett til grunn at aksjeloven § 3-4 primært har som formål å verne selskapets kreditorer. Med henvisning til lovens forarbeider fremheves at bestemmelsen må «sees som et supplement til ansvarsbestemmelsene», og at «en slik klarere betoning av at det er en del av ledelsens plikter å sørge for at selskapet har en forsvarlig egenkapital, trolig [vil] gjøre det enklere å vinne fram med erstatningskrav mot

ledelsen». Lagmannsretten legger til grunn at rettstilstanden er uendret, også etter at krav om forsvarlig likviditet ble tilføyd bestemmelsen etter lovendringen i 2013. Det fremgår av aksjeloven § 6-12 tredje ledd at styret skal holde seg orientert om selskapets økonomiske stilling og plikter å påse at dets virksomhet, regnskap og formuesforvaltning er gjenstand for betryggende kontroll. Aksjeloven § 3-5 lyder slik:

1. Hvis det må antas at egenkapitalen er lavere enn forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten i selskapet, skal styret straks behandle saken. Styret skal innen rimelig tid innkalle generalforsamlingen og gi den en redegjørelse for selskapets økonomiske stilling. Dersom selskapet ikke har en forsvarlig egenkapital i samsvar med § 3-4, skal styret på generalforsamlingen foreslå tiltak for å rette på dette. (2) Hvis styret ikke finner grunnlag for å foreslå tiltak som nevnt i første ledd tredje punktum, eller slike tiltak ikke lar seg gjennomføre, skal det foreslå selskapet oppløst. Styrets handleplikt etter bestemmelsen er knyttet til egenkapital. Det var et bevisst valg å ikke endre bestemmelsens ordlyd da likviditet ble tilføyd i aksjeloven § 3-4, jf. lovforarbeidene, Prop.111 L (2012–2013) punkt 5.10.4, der følgende fremgår: Departementet foreslår ikke endringer av § 3-5. Det foreslås med andre ord ikke at utvidelsen av § 3-4 skal medføre en utvidelse også av handleplikten etter § 3-5. Departementet oppfatter det slik at dette heller ikke har vært meningen med forslaget i utredningen. Lagmannsretten legger på bakgrunn av gjennomgangen over av HR-2017-2375-A og HR-2016-1440-A, til grunn at det beror på en konkret vurdering av forholdene i det enkelte tilfellet om det foreligger erstatningsansvar etter aksjeloven § 17-1. For vår sak er det sentralt at førstnevnte dom fastsetter at selskapets ledelse kan bli personlig ansvarlig etter aksjeloven § 17-1 for manglende etterlevelse av informasjonsplikt til kreditorene. Aktsomhetsnormen gir ledelsen et visst strategisk handlingsrom til å arbeide i det stille for å redde virksomheten. Videre er insolvens, og da med den forståelse av begrepet illikviditet som fremgår av dommens avsnitt 30, et utgangspunkt for når det inntrer varslingsplikt. Selv om varslingsplikten ikke er overholdt, er det normalt ikke aktuelt med personlig ansvar for ledelsen, dersom den på et forsvarlig avklart grunnlag bygger på at selskapet er solvent. Heller ikke inntrer personlig ansvar hvis selskapet var insolvent, og det likevel var et realistisk håp om å kunne redde selskapet fra konkurs, og ledelsen aktivt og lojalt arbeidet med det for øyet, men kastet kortene innen rimelig tid. Sistnevnte dom etablerer et prinsipp om presumsjon for uaktsomhet der plikter som objektivt sett gjelder for vedkommende, er overtrådt. Lagmannsretten går så over til å vurdere om styremedlemmene Haavard Høie og Alfred Magnar Høie opptrådte uaktsomt ved ikke å melde oppbud sommeren 2018.
2. Aktsomt handlingsalternativ 2.1 Atlants forpliktelser etter rettsforliket Atlants forpliktelser etter rettsforliket ble etablert ved forliksavtalen av 05.10.2016, som er likelydende med rettsforliket. Haavard Høie undertegnet både forliksavtalen og rettsforliket. Lagmannsretten tar utgangspunkt i hva som var Atlants forpliktelser etter rettsforliket. Rettsforliket har ikke positiv rettskraftvirkning for styret i Atlant, men styret kunne etter lagmannsrettens syn bare se bort fra rettsforliket sommeren 2018 hvis dette var det aktsomme handlingsalternativet ut fra den konkrete situasjonen på handlingstiden. I denne sammenhengen har Høie påberopt seg at NFT sine illojale handlinger i 2015 og 2016 medførte at man kunne se bort fra rettsforliket sommeren 2018. Lagmannsretten bemerker til dette at det ikke er sannsynliggjort fra NFT at de illojale handlingene som påberopes, var kjent for

Høie på handlingstiden. Lagmannsretten legger dermed til grunn at de først ble kjent for Høie i forbindelse med tingrettens behandling av saken, slik Høie har anført. Dette innebærer for det første at de påberopte illojale handlingene nødvendigvis ikke kan ha vært motiverende for styrets valg sommeren 2018. For det andre innebærer det at hvis lagmannsretten finner det sannsynliggjort at NFT har foretatt seg illojale handlinger, eller handlinger som kan være i strid med annet regelverk, i forkant av eller i forbindelse med inngåelsen av rettsforliket, og som er av en slik karakter at Atlant mest sannsynlig ikke ville inngått forliksavtalen som ble nedfelt i rettsforliket hvis det var kjent, kan det ha betydning for aktsomhetsvurderingen når styret ser bort fra rettsforliket sommeren 2018. Etter ordlyden i rettsforlikets første avsnitt og punkt 4, underpunkt 4.2, var rettsforliket et fullt og endelig sluttoppgjør mellom Atlant og NFT for pele- og spuntarbeider utført av NFT i henhold til kontrakt av 02.03.2014. NFT hadde fremmet et sluttoppgjørskrav på kr 104 141 684,07 ekskl. mva.

I rettforliket ble fullt og endelig sluttoppgjør avtalt til kr 62 863 401 ekskl. mva. Partene er enige om at mva. skal legges til, og det fremgår også av rettsforlikets punkt 4, underpunkt 4.1. Atlant hadde forut for rettsforliket innbetalt kr 29 863 401, og rettsforliket anviser nærmere hvordan «restbeløp» på 33 MNOK ekskl. mva. skulle gjøres opp. For det første skulle til sammen 9 MNOK gjøres opp ved å frigjøre bankgaranti på kr 7 680 732, med tillegg av en kontantutbetaling av det resterende innen 01.03.2017, jf. rettsforlikets punkt 1, med underpunktene 1.1 og 1.2. Det er ikke uenighet om at Atlant misligholdt kontantutbetalingen, men at denne var på plass ved utgangen av 2017. For det andre skulle Atlant gjøre opp ytterligere 2 MNOK i løpet av 2017, hvis selskapets likviditet tillot det, jf. rettsforlikets punkt 1, underpunkt 1.3. Det er enighet mellom partene om at NFT ikke fikk utbetalt disse 2 MNOK. Atlant skulle videre dekke egne sakskostnader i tvisten, jf. rettforlikets punkt 1, underpunkt 1.5. I tillegg innebar rettsforliket en bonusordning til NFT, slik dette fremkommer i punkt 2 med underpunktene 2.1 til og med 2.7.

Bonusordningen er ut fra ordlyden bygget opp slik at NFT tilkom bonus hvis Atlant fikk et tilgodehavende/netto resultat på 25 MNOK ekskl. mva. eller mer, i tvisten med mellom Atlant og Oslo kommune som pågikk parallelt, slik dette fremgår nærmere av saksfremstillingen over. NFT tilkom høyere bonus jo bedre domsresultatet ble for Atlant. Etter rettsforlikets punkt 1, underpunkt 1.4, skulle restbeløpet ut over foran nevnte 9 MNOK forfalle til betaling 14 dager etter rettskraftig dom eller forlik i saken mellom Atlant og Oslo kommune. Det samme gjaldt etter punkt 2, underpunkt 2.7, for bonusen. Punkt 3 i rettsforliket gjelder sikkerhet. Av underpunkt 3.2 fremgår det at NFT «opprettholder» tidligere etablert frivillig pant på 25 MNOK i eiendeler tilhørende Atlant. Det følger av ordlyden i underpunkt 3.3 at NFT «gis» pant i Atlants fordring mot Oslo kommune i tvisten mellom Atlant og kommunen. Fordringspantet var begrenset oppad til 50 MNOK.

Av ordlyden følger det videre at «pantet har prioritet etter saksomkostninger som dekkes av Therium AS og factoringpantet som Atlants nåværende eller fremtidige bankforbindelse har eller får i fordringsmassen». Etter underpunkt 3.4 «gir» Atlant NFT også pant i utestående fordringer (factoringpant), med beste tilgjengelige prioritet for inntil 20 MNOK. Av punkt 4, underpunkt 4.6, følger det at Atlant skulle ha tilgang på relevante personer fra NFT, knyttet til saksforberedelse og vitneforklaring. Av underpunkt 4.5 fremgår det at ved manglende betaling fra Oslo kommune til Atlant, skulle partene arbeide sammen for utbetaling til respektive part, så snart som mulig. Atlant skulle etter punkt 4, underpunkt 4.9, holde NFT ved administrerende direktør løpende orientert om eventuelle planer om og gjennomføring av forhandlinger med Oslo kommune. Disse tre underpunktene er det enighet om at refererer seg til sluttoppgjørstvisten mellom Atlant og Oslo kommune. Av punkt 4, underpunkt 4.8, fremgår at etter signering av avtalen, skulle Atlant oversende til NFT kopi av sin avtale med Therium.

NFT påtok seg altså å bistå Atlant med saksforberedelse og vitneforklaringer knyttet til Atlants tvist med Oslo kommune. Innholdet i denne forpliktelsen er etter rettsforlikets ordlyd ikke nærmere konkretisert. Ordlyden gir ingen holdepunkter for at Atlant kunne gjøre gjeldende mislighold av rettsforliket, gitt at man ikke var tilfreds med det NFT bidro med av vitner og annen bistand under saksforberedelsen. Når det gjelder underpunkt 4.9, forklarte advokat Harald Fosse i lagmannsretten at denne bestemmelsen var mytet på forliksforhandlinger. Han svarte dette etter å ha fått et så ledende spørsmål fra Høies prosessfullmektig at svaret tillegges liten bevisverdi. Det følger ikke av ordlyden at bestemmelsen er begrenset til forliksforhandlinger, men ordlyden omfatter forliksforhandlinger.

Underpunktene 4,5, 4.6 og 4.9 sett i sammenheng gir uansett klare holdepunkter for en avtalt lojal samarbeidslinje mellom Atlant og NFT mot Oslo kommune. Vitnet Jan Olaf Dukan, som er advokat i Entreprenørforeningen – Bygg og anlegg, bisto partene i forliksforhandlingene i 2016. I en slik skviset situasjon som Atlant befant seg i, var det ifølge ham vanlig å legge opp til et samarbeid mellom entreprenørene mot byggherren. Lagmannsretten kommer tilbake til betydningen av dette for vurderingen av om ansvarsgrunnlag foreligger. Etter ordlyden i rettsforliket som helhet påtok Atlant seg både en betalingsforpliktelse for restbeløp og bonus, og tildelte NFT pant i Atlants enkle fordring mot Oslo kommune, samt factoringpant. Atlants betalingsforpliktelse for restbeløpet er etter ordlyden ikke knyttet til noe nærmere bestemt resultat i tvisten mellom Atlant og Oslo kommune, og ordlyden tilsier dermed at betalingsplikten består uansett resultat. Bonusordningen er derimot knyttet til resultatet av tvisten med kommunen.

At NFT fikk fordringspant i Atlants enkle fordring mot Oslo kommune, sannsynliggjør at pengene fra kommunen var øremerket for oppgjør med NFT, etter at Therium og foranstående factoringpant hadde fått sitt, og så langt domsbeløpet gikk med til dekning av restbeløp og bonus. Haavard Høie forklarte i lagmannsretten at han ikke hadde skjønt at NFT ved forliksavtalen og det identiske rettsforliket hadde fått panterettigheter som NFT ikke hadde fra før. Dette er for lagmannsretten vanskelig å forstå. Høie forklarte at det ikke ville bli noen utbetaling fra Atlant til NFT med mindre det kom penger fra Oslo kommune. Han bekreftet å ha lest gjennom forliksavtalen som ble rettsforliket, før han underskrev for Atlant. Atlant hadde bistand fra advokat Harald Fosse i forliksforhandlingene. Advokat Fosse forklarte i lagmannsretten at han leste gjennom forliksavtalen før Haavard Høie undertegnet, og at han rådet Atlant til å godta den. Situasjonen for Haavard Høie da han undertegnet for Atlant, var også at forlik hadde vært et tema i et drøyt år, ettersom Atlant og NFT inngikk en betinget forliksavtale 04.11.2015.

Også denne er undertegnet av Haavard Høie. Det er ikke uenighet om at Atlants bankforbindelse ikke godkjente denne forliksavtalen slik betingelsen var, og at den dermed falt bort. I denne forliksavtalen var det etter ordlyden ikke lagt opp til fordringspant for NFT, men det var lagt opp til at minimum 80 % av betalingene fra Oslo kommune skulle gå til å dekke Atlants betalingsforpliktelse til NFT, og at NFT kunne kreve de to aktuelle restbeløpene betalt direkte til seg fra Oslo kommune. Både rettsforliket i vår sak, den forutgående identiske forliksavtalen og forliksavtalen av 04.11.2015 har en detaljert karakter som tilsier at innholdet er nøye gjennomtenkt. Ordlyden i de to førstnevnte er etter lagmannsrettens syn ikke uklar, verken hva angår Atlants betalingsforpliktelse eller fordringspant for NFT i Atlants krav mot Oslo kommune. Ordlyden i punkt 3 i rettsforliket skiller klart mellom tidligere etablert pant og nye panteretter, ved at ordene opprettholde, gis og gir er brukt. Lagmannsretten anser det følgelig usannsynlig at NFT fikk fordringspant i Atlants fordring mot Oslo kommune uten at Haavard Høie fikk dette med seg.

Oppsummert finner lagmannsretten at det i rettsforliket er lagt opp til et samarbeid mellom Atlant og NFT, der siktemålet var å få et best mulig resultat i Atlants tvist med Oslo kommune, som igjen ville komme både Atlant og NFT til gode. Både restbeløpet og bonusen Atlant skulle betale etter rettsforliket, trekker klart i retning av at det var i NFT sin interesse å lojalt medvirke til at tvisten mellom Atlant og kommunen falt best mulig ut for Atlant. NFT skulle straks det forelå rettskraftig dom i tvisten mellom Atlant og kommunen, og før Oslo kommune foretok utbetaling, kunne tiltre fordringspantet. Både rettsforlikets ordlyd, den forutgående forliksavtalen av 04.11.2015 og Haavard Høies forklaring i lagmannsretten gjengitt over, gjør det videre klart at pengene fra Oslo kommune var øremerket oppgjøret med NFT, så langt betalingsplikt for Atlant fulgte av rettsforliket. Lagmannsretten vil i denne sammenhengen også trekke frem advokat Harald Fosses e-post av 11.06.2018 til NFT sin prosessfullmektig advokat Bollerud, og som også hadde Haavard Høie og flere i ledelsen i NFT som kopiadressater.

E-posten lyder slik: Heisan Audun Her er dommen. Ikke mange NFT-krav vi fikk medhold i dessverre. Vi får komme tilbake til et oppgjør med NFT når dommen er rettskraftig. Atlant identifiseres med sin prosessfullmektig, og e-postens ordlyd støtter klart at også Atlant så på domsbeløpet som øremerket for NFT.

Som lagmannsretten kommer tilbake til, er e-posten av informativ karakter, og den er sendt like i etterkant av at dom er avsagt. Ordene «vi får komme tilbake til et oppgjør med NFT når dommen er rettskraftig» skaper i denne settingen et inntrykk av at Atlant la opp til å holde NFT orientert om når rettskraft ville foreligge, og at denne orienteringen ville bli gitt straks dommen var rettskraftig, siden det var da man skulle komme tilbake til oppgjøret. Dette er helt i tråd både med den avtalte samarbeidslinjen i rettforliket og med den ulovfestede lojalitetsplikten i kontraktsforhold. NFT fikk gjennom sakshistorikken, rettsforlikets innhold og e-postens innhold, adressat og kopiadressater, en klar forventning om at ledelsen i Atlant ville medvirke til at NFT ble orientert om rettskraft straks rettskraft var på det rene, og til at Atlant ville gjøre opp gjelden til NFT med domsbeløpet.

Som det vil fremgå nærmere under, er det ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til om Therium hadde en panterett i Atlants fordring mot Oslo kommune, og hvis nei om NFT sin panterett i fordringen falt bort fordi pantet ikke ble tiltrådt før Oslo kommune utbetalte domsbeløpet til Advokatfirma Grettes klientkonto. Lagmannsrettens syn er at panteretten ville vært intakt om Atlants styre hadde handlet aktsomt. Så langt domsbeløpet dekket nevnte betalingsforpliktelse, skulle NFT ha pengene utbetalt ved forfallstidspunktet. Partene er enige om at forfallstidspunktet etter rettsforliket er 10.09.2018, og at NFT sitt restkrav mot Atlant etter rettsforliket er kr 31 492 138 inklusiv bonus og mva. 2.2 Vurdering av når Atlant ble insolvent Lagmannsretten vurderer så hva som var Atlants økonomiske situasjon fra og med da dommen i tvisten med Oslo kommune ble avsagt 05.06.2018. Det er etter lagmannsrettens syn korrekt å ta utgangspunkt i dette tidspunktet ved vurderingen av når Atlant ble insolvent, jf. konkursloven § 61.

Insolvens foreligger etter bestemmelsen når skyldneren ikke kan oppfylle sine forpliktelser etter hvert som de forfaller, med mindre betalingsudyktigheten må antas å være forbigående. Insolvens foreligger likevel ikke når skyldnerens eiendeler og inntekter til sammen antas å kunne gi full dekning for skyldnerens forpliktelser, selv om oppfyllelsen av forpliktelsene vil bli forsinket ved at dekning må søkes ved salg av eiendelene. Et utgangspunkt i domstidspunktet 05.06.2018 er forenlig med Høyesteretts syn på illikviditet i HR-2017-2375A avsnitt 30. Atlant hadde betalingsproblemer lenge forut for dommen, og domsresultatet fremstår for lagmannsretten som helt sentralt for Atlants mulighet for videre drift. Om det forelå illikviditet, beror på om Atlant disponerte likvider, og/eller ville få tilgang til likvider, som var tilstrekkelige til å dekke forfalte forpliktelser og øvrige forpliktelser etter hvert som de forfalt til betaling. Gjelden til NFT var en forpliktelse som ikke hadde forfalt til betaling per 05.06.2018.

Da dommen kom 05.06.2018, visste Atlants styre hvilke likvider selskapet ville få tilgang til gitt at dommen ble rettskraftig, og kunne sammenholde det med øvrig likviditetssituasjon. På samme tidspunkt hadde styret ut fra de foran nevnte forhold klar foranledning til å foreta en vurdering av om selskapet var insuffisient, jf. kravet om forsvarlig egenkapital i aksjeloven § 3-4. Fra 05.06.2018 hadde styret etter lagmannsrettens syn alt det trengte for å kunne vurdere om Atlant var insolvent, og om det var en realistisk mulighet for likevel å redde selskapet fra konkurs. Straks dommen kom 05.06.2018, måtte Atlants styre også starte arbeidet med å vurdere om det var aktuelt å anke. Dette måtte vurderes i løpet av sommeren, for å kunne overholde ankefristen. Styret måtte i samme periode også ta i betraktning at Oslo kommune kunne komme til å anke, og at Atlant da kunne komme dårligere ut.

Av bobestyrer Knut Skagens innberetning av 12.02.2019 til første skiftesamling i Atlants konkursbo, fremgår på side 5 at selskapet manglet oppdrag, og at de fleste ansatte var permittert sommeren 2018, men at de fleste ble tatt inn i arbeid igjen, og at det ved konkursåpning var kun 2 permitterte arbeidstakere. På side 9 punkt 5.7 gjennomgås Atlants regnskaper og økonomi. Lagmannsretten gjengir følgende nøkkeltall fra Atlants årsregnskaper frem til og med 2017: År

Inntekter
Kostnader
2012
239.334.771 245.402.483 – 6.067.712 – 4.981.810
Driftsresultat Årsresultat
2013
106.675.408 105.538.766 1.136.641
-4.980.336
2014
129.015.873 111.578.681 17.437.192
12.330.365
2015
130.931.704 138.572.800 – 7.641.096 – 6.351.143
2016
60.154.934
66.962.562
– 6.807.628 – 5.662.219
2017
-4.247.110
25.976.674
– 30.223.784 – 23.873.699
År
Eiendeler
2012
82.021.232 61.551.286 19.969.946
2013
67.647.258 52.067.648 15.079.610
2014
78.094.539 62.602.255 15.492.283
2016
104.308.629 100.829.707 3.478.922
2017
70.882.867 91.277.644 -20.394.777
Gjeld
Egenkapital

Det fremgår også av innberetningen at regnskaper for 2018 var ført til 30.11.2018, og at dette anga salgsinntekter, eksklusiv domsbeløpet fra Oslo kommune, på ca. 24 MNOK og kostnader med ca. 36,5 MNOK. Eiendeler er oppgitt til 46,7 MNOK og gjeld til 83 MNOK. Det gir underbalanse på 36,3 MNOK. Disse tallene er ikke bestridt av Høie. Underbalansen ved årsskiftet 2017/2018 var på 20,4 MNOK. Årsresultat for 2017 var negativt med nesten 24 MNOK. Av regnskapets note 1 fremgår at årsregnskapet er avgitt i tråd med resultatet av tingrettens dom i 2018 og øvrige forlik for omtvistet prosjekt. Fortsatt drift ble lagt til grunn for årsregnskapet, men det fremgår at «dersom tingrettens dom blir rettskraftig, vil fortsatt drift være avhengig av at selskapet oppnår en tilfredsstillende ordning med sine kreditorer». Av note 6 fremgår om pantstillelser og garantier at «pant ihht rettsforlik» er på ca. 46,8 MNOK.

Revisor uttalte i sin revisjonsberetning av 10.07.2018 at selskapets egenkapital er tapt, at situasjonen indikerer vesentlig usikkerhet som kan skape tvil av betydning om selskapets evne til fortsatt drift, og at selskapet derfor muligens ikke vil kunne realisere sine eiendeler og møte sine forpliktelser gjennom den ordinære virksomheten. Bobestyrer har ikke foretatt noen vurdering av om insolvens forelå før NFT fikk arrest i Atlants bankkonto 03.12.2018, jf. nevnte innberetning punkt 5.8. Det sakkyndige vitnet statsautorisert revisor Halvor Grov, har på vegne av NFT foretatt en vurdering av når Atlant ble insolvent. Hans konklusjon var at insolvens forelå senest sommeren 2018 da Atlant fikk dommen i tvisten med Oslo kommune. Grov viste til årsregnskapet for 2017, og mente at insuffisiens forelå når dommen ble regnskapsført i 2017regnskapet, noe han la til grunn at hadde skjedd i 2018, da det ikke kunne skjedd før. Han mente at egenkapitalen regnskapsmessig var tapt ved utgangen av 2017, og at negativ egenkapital frem mot konkursåpning var ca. 38 MNOK.

Om likviditetssituasjonen viste Grov til at den var presset i hele 2018, og at leverandørgjelden økte mot sommeren 2018 og videre frem mot konkursåpning. Fra utgangen av mai til utgangen av juni hadde leverandørgjeld, som ikke omfattet NFT, økt fra 16 MNOK til 19 MNOK, og fra utgangen av juli til utgangen av august var den nær 22 MNOK. Grov hadde ut fra regnskapsopplysninger fra 2018 beregnet negativt driftsresultat i 2018 frem til konkurstidspunktet den 27.12.2018, til 18 MNOK. Han viste til at Atlant hadde bedt om flere betalingsutsettelser, og ville forhandle med kreditorene, som er en annen måte å si at man er illikvid.

2017-regnskapet ble undertegnet av Alfred Magnar Høie og Haavard Høie 30.06.2018, samme dag som styremøtet der regnskapet var sak, jf. fremlagt protokoll fra møtet. Ifølge styreprotokollen varte styremøtet i en halv time, og Haavard Høie og Alfred Magnar Høie var til stede. Styremøtets varighet og protokollens innhold sannsynliggjør at styret må ha gjort mye arbeid i forkant, som ble formalisert i styreprotokollen. Lagmannsretten anser det usannsynlig at en økonomisk vurdering fra styrets side av Atlants suffisiens og likviditet gitt rettskraftig dom, kunne vedvare mer enn noen få dager, sett hen til at styret hadde måttet forholde seg til betalingsproblemer overfor NFT helt tilbake til 2015, og dermed på forhånd må ha hatt god oversikt over selskapets økonomiske situasjon før dommen falt 05.06.2018. Hvis vurderingen ledet til at styret anså selskapet for å være insolvent, og styret likevel så et realistisk håp om å redde selskapet, kunne styret derfor arbeidet aktivt og lojalt med dette for øyet fra få dager etter 05.06.2018, uten å avvente dette i flere måneder slik som forklart av Høie.

Det fremgår av protokollen fra styremøtet 30.06.2018 under sak 03 at styret var skuffet over det tilkjente beløpets størrelse, og da spesielt forholdet rundt erstatning for tapt fortjeneste på grunn av redusert omsetning som er konsekvens av tvisten. Av den tidsnære protokollen fremgår intet om misnøye med NFT sitt bidrag til saksforberedelse og hovedforhandling. Det fremgår videre under samme sak at «det er vurdert at en anke ikke vil gi en spesielt mye bedre resultat og det antas at påløpte kostnader og ressursbruk vil overgå et eventuelt bedre økonomisk utfall. I tillegg er det en risiko for å ende med ett dårligere resultat». Dette trekker klart i retning av at det var uaktuelt for Atlant å anke, noe som også bekreftes av advokat Harald Fosses vitneforklaring. Han uttalte at det var uaktuelt for Atlant å anke, og dette kommer også til uttrykk i Fosses e-post til Haavard Høie av 05.07.2018, der det fremgår at «håper vi kan lukke mappene i august og forholde oss til en rettskraftig dom».

Dette betyr at i hvert fall fra 30.06.2018 kunne styret legge til grunn at domsresultatet var det maksimale økonomiske resultatet av tvisten med Oslo kommune. Om domsbeløpet fremgår under sak 03 i styremøteprotokollen fra 30.06.2018 at det er rett over 52 MNOK inklusiv merverdiavgift og renter. Styret uttalte om resultatet for 2017 at «som det fremgår av det fremlagte regnskapet og noter ender 2017 med ett svært dårlig resultat og man må gå i forhandlinger med kreditorer for å fordele forventet utbetaling fra rettssaken». Det fremgår under sak 04, om selskapets daværende økonomiske situasjon, at «utbetaling fra dommen midt i august vil også bidra til å bedre situasjonen, men majoriteten av disse midlene vil medgå til avtalte oppgjør. For de to neste månedene anser styret at selskapet vil kunne gjøre opp sine forpliktelser». Uttalelsen om at majoriteten av utbetalingen fra dommen vil medgå til avtalte oppgjør, sannsynliggjør at styret var bevisst på betalingsplikten etter rettsforliket både forut for og per 30.06.2018. Høie, og da holdingselskapene, hadde videre ca. 14 MNOK til gode hos Atlant.

Dette beløpet kunne sommeren 2018 vært konvertert til egenkapital eller ettergitt, noe som ville forbedret egenkapital/redusert gjelden. Dette ville ikke gitt positiv egenkapital, men ville vist at selskapene og deres eiere var villige til selv å ta store tap for å forbedre den økonomiske situasjonen. Lagmannsretten bemerker at da styret gjennomgikk og undertegnet årsregnskapet for 2017, slik det fremgår av styreprotokollen, var NFT sitt fordringspant fortsatt i behold. Pantet var i behold i hvert fall til første utbetaling av domsbeløpet fra Oslo kommune 04.09.2018. Oppsummert måtte Atlants styre allerede fra dom ble avsagt 05.06.2018 påregne at storparten av pengene fra Oslo kommune, gitt rettskraftig dom, ville tilfalle NFT. Domsslutningen, rettsforliket med NFT, regnskap for 2017 med noter, gjennomgangen av dette i styremøtet 30.06.2018 og styreprotokollen, sannsynliggjør at Haavard Høie og Alfred Magnar Høie var klar over det. Haavard Høies forklaring i lagmannsretten underbygger det ytterligere.

Haavard Høie forklarte i lagmannsretten at det først var da Atlant fikk den siste utbetalingen fra Oslo kommune 18.09.2018 at det forelå dokumentasjon for at det var for lite penger til å oppfylle rettsforliket med NFT. På spørsmål fra lagmannsretten om hva som endret seg fra juni og frem til dommen av 05.06.2018 ble rettskraftig 27.08.2018, svarte han at det ikke var så mye, og at styret ventet på rettskraftig dom. Lagmannsretten legger ut fra de gjennomgåtte tidsnære bevis om den økonomiske situasjonen, som støttes av Grovs vitneforklaring, til grunn at Atlant mest sannsynlig var insolvent 05.06.2018. Den reelle økonomiske situasjonen, og ikke om domsresultatet var regnskapsført på dette tidspunktet, er avgjørende.

2.3 Vurdering av om det var realistiske muligheter for å redde Atlant fra konkurs Det videre vurderingstemaet er om det etter 05.06.2018 var realistiske muligheter for å redde Atlant fra konkurs. Av protokollen fra det ti minutter lange styremøtet i Atlant 05.08.2018, fremgår det ikke noe om at styret hadde arbeidet med å redde Atlant gjennom sommeren. Av protokollen fra styremøtet 05.09.2018, som ble avholdt dagen etter den første utbetalingen fra kommunen av domsbeløpet, fremgår det under sak 04, benevnt bistand akkordløsning, at «dommen gir Atlant ikke tilstrekkelige midler til å gjøre opp fullt og helt med alle kreditorer. Det er derfor nødvendig å forberede en prosess for å se om det er vilje til å være med på en frivillig akkord». Protokollen alene sannsynliggjør at per 05.09.2018 hadde styret ikke begynt prosessen for å se om kreditorene var villige til å være med på en akkordløsning. Det er etter lagmannsrettens syn lite som tyder på at styret fra 05.06.2018 og frem til 04.09.2018 jobbet aktivt og lojalt overfor kreditorfellesskapet.

Det foreligger ikke bevis for at styret la frem forslag til generalforsamlingen om oppkapitalisering for å avhjelpe insolvens. Nye Atlant var forutsatt å skulle generere inntekter til Atlant etter en fordelingsmodell som er dokumentert for lagmannsretten, men dette selskapet var i en oppstartfase, og lagmannsretten ser ikke at det er fremlagt bevis som tilsier at styret forsvarlig kunne legge til grunn at virksomheten i Nye Atlant ville kunne redde Atlant. Lagmannsretten legger til grunn at styret i hvert fall fra 05.07.2018 forhandlet med advokat Harald Fosse om hans honorar, og i tillegg bestred størrelsen på Theriums tilgodehavende. Det vises til e-post av 05.07.2018 fra Haavard Høie til advokat Harald Fosse. Det ses ikke at dette var tilstrekkelig til å avhjelpe insolvensen. Av advokat Harald Fosses e-post av 05.07.2018 til Haavard Høie fremgår at «vi må også få avstemt ift. NFT og andre kreditorer. Jeg mener NFT på ingen måte har oppfylt sin del av forliksavtalen. Følgelig mener jeg deres krav på det grunnlag må bestrides». Hva Fosse konkret mente med dette, fremgår ikke av e-posten.

I sin forklaring for lagmannsretten ga Fosse uttrykk for at han mente at NFT ikke hadde bistått under hovedforhandlingen med Oslo kommune som forutsatt i rettsforliket, og at dette utgjorde et mislighold av rettsforliket. Det er uklart for lagmannsretten hvilken bistand Fosse konkret hadde forventet fra NFT med hensyn til vitner derfra under hovedforhandlingen, og det er også uklart for lagmannsretten hvorfor Fosse mente at NFT sitt krav måtte bestrides på det grunnlaget. Hensett til Fosses forklaring om krav NFT hadde fremsatt overfor Atlant, og som han mente ikke ble dekket gjennom domsbeløpet, anser lagmannsretten det mest sannsynlig at misnøye med NFT skyldtes at domsbeløpet ikke ble så høyt som Atlant hadde forventet eller håpet på. Det foreligger ingen tidsnære bevis for at advokat Fosse eller Høie formidlet sin misnøye overfor NFT mens NFT sitt fordringspant fortsatt besto. Styret hadde, slik situasjonen var, klar foranledning til å gjøre gjeldende et eventuelt mislighold så tidlig som mulig.

Lagmannsretten viser videre til at når Atlant var insolvent 05.06.2018, var situasjonen fra da at styret måtte bygge på at ettergivelse av gjeld fra NFT, som en av de største kreditorene, forutsatte en akkordløsning. Forhandling med NFT om mulig ettergivelse av gjeld fremstår dermed som helt sentralt for muligheten til å redde Atlant fra konkurs. Det er ikke anført fra Høie, og det foreligger ingen tidsnære bevis for at NFT ble kontaktet om en mulig akkordløsning frem mot 04.09.2018. Dette fremstår for lagmannsretten som uforståelig. Sannsynligheten for at NFT ville si ja til en akkordløsning med sakshistorikken i vår sak, fremstår for lagmannsretten som liten, og styret hadde dermed ingen fornuftig grunn til å vente med å ta kontakt. Tvert imot ville en tidlig kontakt også fremstå som en lojal oppfølging av rettsforliket, ved at NFT fikk et rimelig tidsvindu til å orientere seg mens fordringspantet fortsatt besto.

Unnlatelsen av å kontakte NFT sommeren 2018 for å informere om den økonomiske situasjonen i Atlant og sondere muligheten for akkordløsning, medfører at lagmannsretten ikke ser at styret kunne ha en berettiget forventning om at kreditorfellesskapet ville ettergi så mye gjeld som måtte til, for at den samlede gjelden skulle kunne gjøres opp innen rimelig tid. Som det fremgår over, hadde NFT en klar forventning om at ledelsen i Atlant ville medvirke til at NFT ble orientert om rettskraft straks rettskraft var på det rene, og til at Atlant gjorde opp gjelden til NFT med domsbeløpet. Lagmannsretten tilføyer at lojal medvirkning fra styret her var sentralt for at NFT skulle kunne

tiltre fordringspantet mens det fremdeles besto. Gitt dette, ville det ikke være midler igjen til andre kreditorer av domsbeløpet, slik tingretten også påpeker i dommen på side 22. Det er ikke uenighet mellom partene om at en slik orientering ikke ble gitt fra styret, og lagmannsretten er enig med tingretten når den i dommen på side 28 uttaler følgende: Mye kan tyde på at ledelsen i Gamle Atlant heller satt «stille i båten» fremfor å orientere NFT om at dommen var blitt rettskraftig. På den måten rant NFTs panterett i Gamle Atlants krav mot Oslo kommune – tilsynelatende – ut i sanden, og Gamle Atlant fikk beløpet tilgjengelig til bruk i driften og som forhandlingskort i en akkordløsning med kreditorene, herunder NFT. Det er å snu det på hodet når ansvaret forsøkes lagt på NFT selv ved at det ikke ble fulgt opp nærmere om dommen var blitt rettskraftig, slik det er argumentert med fra de saksøktes side i denne saken.

De underliggende forpliktelsene lå på Gamle Atlant og dets ledelse, og det er i spørsmålet om uaktsomhetsansvar ikke grunnlag for å skyve ansvaret over på den som kunne forvente at det som var avtalt ble fulgt opp på en lojal måte. A en betaling til NFT i samsvar med forpliktelsene etter rettsforliket i praksis ville innebære at Gamle Atlant måtte tas under konkursbehandling, står ikke i veien for Gamle Atlants og dets ledelses plikter overfor NFT. Det er uomstridt at domsbeløpet rent faktisk heller ikke ble benyttet av styret til å gjøre opp overfor NFT, noe lagmannsretten klart setter i sammenheng med styrets unnlatelser sommeren 2018. 2.4 Vurdering av om det foreligger unnskyldningsgrunner Styret måtte etter lagmannsrettens syn misligholde rettsforliket, for å kunne ha et realistisk håp om videre drift i Atlant. Det fantes etter lagmannsrettens syn bare to aktsomme alternativer til å la være å følge rettsforliket. Det ene var å la være å følge det hvis NFT gikk med på en frivillig akkord.

Det ville som alternativ to heller ikke være uaktsomt av styret å se bort fra rettsforliket sommeren 2018, hvis NFT hadde foretatt seg illojale handlinger, herunder handlinger som også kan være brudd på annet regelverk, i forkant av eller i forbindelse med inngåelsen av rettsforliket, og som var av en slik karakter at Atlant mest sannsynlig ikke ville inngått forliksavtalen nedfelt i rettsforliket hvis disse var kjent. Hvis rettsforliket skulle oppfylles slik det la opp til, var det motsetningsvis ikke lenger noe realistisk håp om å redde selskapet, og da hadde styret objektivt sett plikt til å begjære oppbud, jf. aksjeloven § 3-5 andre ledd. Lagmannsretten kommer tilbake til når styret pliktet å begjære oppbud. Lagmannsretten drøfter i det videre om ansvar etter aksjeloven § 17-1 er utelukket fordi NFT har foretatt seg illojale handlinger i forkant av, eller i forbindelse med inngåelsen av rettsforliket, som er av en slik karakter at Atlant mest sannsynlig ikke ville inngått forliksavtalen nedfelt i rettsforliket hvis disse var kjent. Høie har påberopt seg at NFT ervervet betalingskravet i rettsforliket på uredelig og illojalt vis.

Det er anført at NFT har hatt skjult dialog med Oslo kommune, at NFT har kartlagt og hatt kontakt med konkurrenter, og at kravet om sluttoppgjør er fabrikkert ved at det er høyere enn reelt.

2.4.1 Vurdering av om kravet på sluttoppgjør ikke var reelt Når det gjelder Høies anførsel om at kravet om sluttoppgjør er høyere enn reelt, kan dette på bakgrunn av innholdet i rettsforliket klart ikke føre frem. I sluttoppgjøret skulle NFT ha betalt for utført arbeid. At sluttoppgjørssummen i rettsforliket er høyere enn NFT sine reelle kostnader tillagt fortjeneste, er ikke sannsynliggjort. Rettsforliket innebar en betydelig reduksjon av det opprinnelig fremsatte sluttoppgjørskravet fra NFT, slik dette fremgår over. Videre var avtalt vederlag i kontrakten mellom NFT og Atlant ca. 51,2 MNOK, og kontrakten var en entreprisekontrakt med regulerbare mengder. Det oppsto, som det fremgår over, forsinkelser i byggeprosjektet, og det er ikke omstridt at dette medførte ventetid for NFT, som skulle godtgjøres. Sluttoppgjøret partene ble enige om fremstår, hensett til disse forholdene, ikke i seg selv som et spesielt høyt beløp, og NFT har gjort gjeldende at prosjektet for dem gikk med tap, jf. særlig partsforklaringen fra Espen G. Østreng. Det må også legges vekt på at rettsforliket ble inngått et drøyt år etter at NFT hadde

hevet kontrakten med Atlant. Høie hadde dermed hatt tilstrekkelig tid til å foreta en vurdering av sitt syn på kravets berettigelse før forliksavtalen nedfelt i rettsforliket, ble inngått.

2.4.2 Vurdering av om det foreligger illojal dialog med Oslo kommune og/eller illojal kontakt med konkurrenter Hva angår anført skjult dialog med Oslo kommune og kartlegging og kontakt med konkurrenter, er det anført av Høie at dette er brudd på konkurranseloven § 10 og markedsføringsloven § 25, samt brudd på den ulovfestede lojalitetsplikten i kontraktsforhold. Høie har imidlertid presisert at det ikke kreves at lagmannsretten uttrykkelig må ta stilling til om det foreligger brudd på annet enn lojalitetsplikten, og at mulige brudd på annet regelverk kan inngå i den vurderingen. Høie har også anført at den åpenbare løsningen for Atlant var å forlike tvisten med NFT, for å redusere tvisteomfanget og styrke saken mot Oslo kommune. Videre har Høie anført at å samarbeide om et best mulig oppgjør fra kommunen var i begge parters interesse, at NFT kjente til Atlants krav mot kommunen, og at eneste mulighet for at Atlant kunne betale NFT, var at Atlant fullførte og vant saken mot kommunen.

Frem til forliksavtalen av 05.10.2016 var situasjonen for Atlant, som hovedentreprenør, at selskapet parallelt hadde gående tvist med både NFT som underentreprenør, og Oslo kommune som byggherre, om sluttoppgjør etter heving. Det er etter lagmannsrettens syn ikke tilbudt og ført bevis fra Høie som gir lagmannsretten tilstrekkelig grunnlag til å drøfte spørsmålet om illojalitet i sin fulle bredde. Høie valgte under ankeforhandlingen å frafalle Eli Grimsby fra Oslo kommune som vitne. Det er vanskelig for lagmannsretten å la være å ta det til inntekt for annet enn at Grimsbys vitneforklaring ikke ville styrke anførslene fra Høie. Videre har Høie heller ikke ført vitner fra konkurrentene som anførslene om illojalitet refererer seg til. Bevisene som er tilbudt og ført, er dokumentbevis, vitner fra NFT og vitnene Dukan og Fosse, slik dette nærmere fremgår av rettsboken. For lagmannsretten har det dermed ikke vært mulig å stille oppklarende spørsmål til vitner fra NFT sine konkurrenter, om hva som konkret har vært tema under en eventuell kontakt om byggeprosjektet, noe som klart ville vært ønskelig ut fra Høies anførsler.

Den 06.06.2014 hadde NFT undertegnet en forpliktelseserklæring i tråd med forskrift om offentlige anskaffelser. Erklæringen gjelder forpliktelse for NFT som underleverandør til å stille til rådighet ressursene som er nødvendige for å oppfylle oppgavene man hadde påtatt seg i forbindelse med Atlants tilbud til Nye Deichmanske hovedbibliotek. Av siste setning i erklæringen fremgår at «et eventuelt opphør av avtalen mellom NFT AS og Atlant Entreprenør AS vil ikke påvirke utførelsen av oppdragene i henhold til avtalen». Lagmannsretten legger til grunn at denne setningen medfører at forpliktelseserklæringen har en funksjon som en forpliktelse også overfor byggherren. Dette følger allerede av forpliktelseserklæringens ordlyd og vitneforklaringen fra Ragnar Reitan, men lagmannsretten viser også til at vitnet Dukan forklarte i lagmannsretten at det var mulig for NFT å inngå avtale med kommunen om å fullføre oppdraget hvis Atlant var ute av bildet.

Lagmannsretten bemerker videre at det selvsagt ikke er illojalt av NFT å internt analysere sin egen situasjon og rettslige posisjon, herunder å vurdere sine videre muligheter etter hevingen av avtalen med Atlant. Det er det NFT foretar seg eksternt, overfor Oslo kommune og/eller konkurrenter, som kan være illojalt. På bakgrunn av fremlagt SMS-korrespondanse finner lagmannsretten det sannsynliggjort at det den 24.25.08.2015, altså få dager etter at NFT hadde hevet kontrakten med Atlant 20.08.2015, fant sted kontakt mellom daværende administrerende direktør i NFT Ragnar Reitan og Oslo kommune ved Eli Grimsby. Reitan skrev 24.08.2015 kl. 21.02 at han «ønsket en kort prat ang Deichmanske. Vi ønsker å hjelpe til slik at problemene blir minst mulig etter vi hevet kontrakten med Atlant». Grimsby meldte tilbake at hun skulle ringe i løpet av dagen. Den 24.08.2015 kl. 21.02 meldte Grimsby at «jeg har vært i kontakt med Atlant, men ikke fått bekreftet om og når de evt kan stille til møte. Jeg smser så snart jeg vet mer».

Reitan spurte om det var et alternativ å ta møte uten Atlant hvis Atlant ikke stilte, men det så Grimsby ikke som hensiktsmessig. Hun meldte så at Atlant ville gi beskjed i morgen, altså 25.08.2015. Om morgenen 25.08.2015 meldte Grimsby til Reitan at «jeg venter på tilbakemelding fra Atlant og anser det som usannsynlig at vi klarer å få til et møte kl 10:30. Jeg melder så snart jeg vet mer».

Den 25.08.2015 kl. 10:03 meldte Reitan til Grimsby at NFT fremdeles var parat til å starte arbeidene dersom «vi får ting på plass». Kl. 13.52 meldte han Grimsby på nytt om at «jeg leser at ny entreprenør er på vei inn. Betyr dette at mulig møte ikke lenger er aktuelt og at NFT skal avslutte sine forsøk på å finne løsning i dialog der KiB er med i prosessen?». Kl. 14.41 samme dag gjentok Reitan at NFT var parat til å bidra til å fullføre prosjektet, og viste til at planlagt møte med KiB og Atlant etter ønske fra Atlant ikke ble noe av. Grimsby besvarte ikke, ut fra det som er fremlagt fra Høie, noen av disse SMS-ene. At det fant sted mer dialog mellom NFT og kommunen sannsynliggjøres av e-postkorrespondanse av 24.08.2015 kl. 13.16 fra Reitan til flere i ledelsen i NFT, der Reitan opplyste å ha hatt telefonkontakt med Grimsby. Reitan oppgir å ha fortalt Grimsby om en del av problemene NFT hadde hatt gjennom prosjektet, prosessen frem mot heving og forslag til løsning presentert for Atlant, som Atlant hadde blitt oppfordret om å ta videre til kommunen.

Reitan oppgir videre å ha formidlet til Grimsby at han så det mest fornuftig å finne en løsning der NFT, som godt kjent med prosjektet, også fullfører det. Det fremgår også at Grimsby skal ha tilbakemeldt at hun var glad for henvendelsen, og fant det mest fornuftig at NFT fullførte arbeidet, men at situasjonen var vanskelig, og at hun ikke kunne gi signaler om hva som var mulig. Det foreligger også e-postkorrespondanse som dels sannsynliggjør interne vurderinger i NFT, dels hva NFT formidlet til Atlant, og dels at FAS hadde tatt kontakt med NFT, ikke motsatt. I e-post av 24.08.2015 kl. 22.58 fra Reitan til ledelsen i NFT formidlet han om løpende dialog per SMS med Grimsby samme dag, og han fremholdt at «Atlant trenerer for å forsøke å få på plass en ny leverandør og unngå møte med oss sammen med KiB. Jeg vet at Atlant har møte med vår konkurrent FAS kl 16 i morgen, men svært lite trolig at FAS tar jobben. Daglig leder i FAS ringte meg i morges. Fikk nå i kveld kl 22:35 SMS fra Eli i KiB med beskjed om Atlant vil besvare KiBs henvendelse ang møte først i morgen».

Høie har også fremlagt en e-post fra Reitan til blant annet Haavard Høie og advokat Fosse av 25.08.2015 kl. 18.05, der det fremgår at Atlant hadde gitt beskjed til kommunen om at man ikke ønsket møte med NFT og kommunen, og at Atlant hadde en ny entreprenør på vei inn i prosjektet. Reitan bemerket i e-posten følgende: NFT noterer med dette at Atlant ikke vil komme med noen forslag eller være delaktig i noe initiativ for å forsøke å utbedre de forhold NFT har påpekt i sin hevningserklæring. Siden Atlant åpenbart ikke ønsker å gjøre forsøk på å finne løsning, må NFT ta dette til etterretning og har ikke annet valg enn å avslutte våre bestrebelser for å løse situasjonen. Vi orienterer dermed med dette om at vi heretter ikke lenger vil holde våre ressurser reservert til prosjektet Nye Deichmanske Hovedbibliotek. Vi vil snarest mulig forsøke å få ressursene som i dag er uvirksomme ut i produktivt arbeid igjen. Dessverre antas dette å ta en del uker, med de kostnadskonsekvenser dette gir. Disse kostnadene vil bli krevet dekket av Atlant og vil inngå i vårt sluttoppgjør og krav mot Atlant Entreprenør.

Lagmannsretten ser ikke at SMS-korrespondansen over isolert sett kan tas til inntekt for illojal opptreden fra NFT. NFT la, etter lagmannsrettens syn, opp til dialog der også Atlant kunne delta, og da det ikke ble noe av, fremstår fortsettelsen for lagmannsretten kun som en undersøkelse fra NFT om hvilke muligheter som fantes for å løse den vanskelige og pressede situasjonen som hadde oppstått, ikke minst økonomisk. NFT la på dette stadiet nødvendigvis til grunn at det forelå hevingsgrunnlag overfor Atlant. Det var en mulig løsning for NFT å fullføre oppdraget som underentreprenør hvis dette var et ønske fra kommunen. Det kan ikke anses som illojalt å sondere mulighetene, selv om det i denne tidlige fasen ikke var avklart om Atlant var ute av prosjektet. Den 02.09.2015, altså knappe to uker etter at NFT hevet kontrakten med Atlant, informerte Reitan ledelsen i NFT per e-post sendt kl. 16.56. Reitan anga innholdet som konfidensielt, og der fremgår det en oversikt over «antatte status ift. potensielle andre aktører på Deichmanske», og som Reitan oppgir at han har fått «via rykter og diverse personlige kontakter».

Det fremgår også en oversikt over firma i Norge og Sverige som kan «levere komplett», herunder Hercules, og en oversikt over firma for eventuell oppsplittet entreprise. For de to sistnevnte er det ikke oppgitt nærmere informasjon. For førstnevnte fremgår det stikkord for hver enkelt om status, som «har vært i møte med Atlant, takket nei» og «forespurt – takket nei». Reitan ble i lagmannsretten bedt om å kommentere denne e-posten, og sa om konfidensialitet at han så det som uheldig om e-posten kom på avveie, fordi han fryktet at ting ble vridd på og fremstilt galt. Hans vurdering var at det hadde vært «en grei ting» å kartlegge situasjonen ut fra kontakter og rykter, og han viste til at NFT hadde kontrakten med Atlant, og måtte fullføre hevingsprosessen. I en uavklart situasjon mente han at NFT måtte kunne kartlegge situasjonen i markedet. Han nektet for at han hadde kontaktet FAS i forkant av at FAS

kontaktet ham. Han nektet også for at det NFT gjorde, hadde noe med illojalitet å gjøre, og mente at NFT ikke hadde hatt noe annet valg for å sikre sine rettigheter og forpliktelser. E-posten og Reitans forklaring trekker i retning av at NFT per 02.09.2015 hadde foretatt undersøkelser om konkurrenter som kunne være aktuelle til å fullføre underentreprisen for Atlant. Verken e-postens opplisting av konkurrenter, opplysninger om status eller Reitans forklaring for lagmannsretten, er imidlertid tilstrekkelig til å sannsynliggjøre at NFT gjennom direkte kontakt og informasjon til konkurrenter søkte å hindre Atlant i å kontrahere med konkurrenter. Den informasjonen Reitan har formidlet videre internt til ledelsen i NFT, ville etter lagmannsrettens syn ha vært langt mer detaljert dersom han hadde vært i direkte kontakt med disse selskapene, fremfor å forhøre seg hos personlige kontakter og å gjengi rykter. Den 02.09.2015 kl. 23.08 informerte Reitan ledelsen i NFT mer utfyllende per e-post. Det fremgår der at Reitan informerte om at «det kan nå se ut som Atlant ikke har noen fundamenteringsentreprenør som er villig til å gå inn».

Videre fremgår at «det er definitivt å håpe på at KiB tar kontakt med meg for å gjenoppta drøftinger om en mulig fullføring med NFT`s ressurser. Hun uttalte også selv at det jo var mest fornuftig at vi fullførte prosjektet. Dersom Kib ikke tar kontakt med oss og det ikke kommer inn ny entreprenør på fundamentering, vil jeg på nytt kontakte Direktør Eli Grimsby i KiB for å drøfte på nytt. Spørsmålet er hvor lenge vi skal vente før vi tar kontakt». Videre fremgår blant annet følgende: Et annet spørsmål er hvilke muligheter KiB har. Sikkert mange, men de mest aktuelle som involverer NFT vil vel måtte bety en delvis eller fullstendig heving av kontrakten med Atlant, der NFT kommer inn med kontrakt / betalingsforhold / sikkerhet knyttet mot KiB i en eller annen form. Det er lite trolig at KiB som offentlig byggherre stiller bankgaranti. Det er visst noen regler mot dette. Det er imidlertid ingenting i veien for at betalingen kan gå igjennom KiB og at NFT kan ha kontrakt direkte med KiB. KiB kan kanskje også binde seg kontraktsmessig til å foreta oppgjør på vegne av Atlant, dersom sviktende betaling skyldes insolvens eller konkurs.

En slik løsning vil etter mitt syn være dårligere, da vi vil være avhengig av å få pengene fra Atlant – gjerne etter en rettsak også for det gjenværende arbeidet(?). Sikkert mulig å finne kontraktsformer ved hjelp av advokathjelp som gjør dette tryggere. Dersom Atlant fremdeles skal være hovedentreprenør der NFT også utfører arbeid samtidig, vil det trolig enten måtte bli som sideentreprenør eller i form av tiltransportert entreprise der vi har kontrakt med KiB. Høie har gjort gjeldende at kontrakten som omtales i den første setningen i sitatet, er kontrakten mellom Atlant og kommunen. Reitan forklarte i lagmannsretten at det var kontrakten mellom NFT og Atlant han siktet til, og at han aldri har tatt stilling til hva kommunen skulle gjøre i forhold til sin kontrakt med Atlant. Han viste til at kontrakten mellom NFT og Atlant på dette tidspunktet var hevet, at NFT forsøkte å få til en trepartsløsning der kommunen skulle stille sikkerhet overfor NFT, og at han mente å åpne for en løsning der NFT helt eller delvis gikk tilbake på hevingen av kontrakten med Atlant. Lagmannsretten fester lit til Reitans forklaring.

Både ordlyden i første setning i sitatet isolert sett, og sammenhengen med resten av teksten gjør den sannsynlig. Også det siterte over fra e-post fra Reitan til blant annet Haavard Høie og advokat Fosse av 25.08.2015 kl. 18.05, underbygger Reitans forklaring. Det var også e-postkorrespondanse internt i NFT 03.09.2015 om en hendelse dagen før. Reitan mottok e-post fra Ketil Westeren i ledelsen i NFT kl. 10:18, og kl. 12.27 samme dag oversendte Reitan det han kalte en oppsummering til styret der blant annet følgende fremgår: Det har kommet litt ny informasjon og jeg har drøftet strategi med vår advokat. Basert på dette har jeg skrevet en oppsummering til styrets orientering. Først ang. potensiell ny aktør. Ketil Westeren kontaktet Herkules som er siste store aktør vi anser kapabel til å ta hele fundamenteringsoppdraget på en grei måte. Henvendelsen ble innledet med forespørsel knyttet til deltakelse i nært forestående årsmøte i Peleog spuntentreprenørenes forening, der Ketil W. er formann.

Ketil skriver følgende oppsummering til meg: Hei Ragnar, Jeg hadde en prat med Dag Vidar Noraberg i dag i forbindelse med det kommende årsmøtet i Pele- og spuntforeningen i Norge. Hercules var interesserte i deltakelse for som han sa «de

hadde en langsiktig strategi i Norge». Han får mer info fra meg om foreningen. Etter hvert kom vi også inn på saken vår på Deichmanske og han fortalte at Hercules var i dialog med Atlant om utførelse av visse kritiske aktiviteter på anlegget, først og fremst en rørspunt. Hercules skal gi Atlant beskjed tidlig uke 37, men Noraberg kunne fortelle at de var betenkte ifht. kravet til ledelse og dokumentasjon på anlegget. Jeg fortalte om alle utfordringene vi har opplevd med Atlant på anlegget og mangel på tilfredsstillende sikkerhetstillelse. Jeg tror ikke han ble mindre betenkt... Det er mulig jeg får et vink fra han til uka om hva de bestemmer seg for, men uansett ser vi raskt om det er Hercules-maskiner på anlegget. Dette betyr at det trolig ikke blir avklaring på om det kommer inn ny aktør v/Herkules før ila. neste uke. Ser ut til at alle andre større aktører er ute av bildet. Forstod i samtalen med Ketil at det var en rørvegg som nå er kritisk å komme i gang med, og at stålkjernemontasjen ikke har vært noe sentralt tema i dialogen mellom Atlant og Herkules så langt.

Lagmannsretten har satt sentrale deler av teksten i uthevet skrift. Det var også e-postkorrespondanse internt i NFT 08.09.2015, der det fremgår at Reitan sa at «jeg har ikke noe nytt om Herkules». Videre spurte han hvordan møtet med NCC gikk, og han viste til at bilde fra gårsdagen viste «liten aktivitet i tomten». De tre e-postene sannsynliggjør at Westeren kontaktet konkurrenten Hercules ved Noraberg, innledet med forespørsel om deltakelse i årsmøte i entreprenørforeningen, og at de deretter kom inn på byggeprosjektet i vår sak. Noraberg har så gitt Westeren informasjon om status, og gitt uttrykk for betenkelighet, som Westeren har støttet ved å fortelle om NFT sine opplevelser med Atlant, og der Westeren sier direkte ut at «jeg tror ikke han ble mindre betenkt». Av e-post fra NFT sin advokatforbindelse til NFT ved Reitan av 24.09.2015 kl. 19.23, fremgår det at advokat Fosse skal ha opplyst at det for Atlant ikke var aktuelt at NFT skulle utføre mer arbeid i prosjektet, og at det var, eller ville bli, inngått avtale med Hercules, som skulle ha sagt seg villig til å levere tjenester etter regning.

Det er ikke uenighet mellom partene om at Hercules sa seg villig til å inngå avtale med Atlant. Det som for lagmannsretten fremstår som at Westeren forsøkte å påvirke Hercules til ikke å ta oppdrag for Atlant, og som må anses som illojal opptreden overfor Atlant og også egnet til å påvirke konkurransesituasjonen, har da ikke hatt denne virkningen. Dette var avklart i slutten av september 2015, jf. nevnte e-post av 24.09.2015. Av e-post fra Reitan til ledelsen i NFT av 02.10.2016, altså i dagene like før forliksavtalen av 05.10.2016, fremgår det at NFT har fått tilgang til tilsvaret fra kommunen i tvisten mellom Atlant og kommunen. Reitan foretok i e-posten en analyse av den daværende situasjonen for NFT. Lagmannsretten ser det som en naturlig del av forberedelsene til en forliksforhandling å gjøre opp status om egen posisjon. I e-posten av 02.10.2016 skriver Reitan også at «min totalvurdering er likevel at tilsvaret fra kommunen er positivt for NFT. Den uformelle dialog jeg har hatt med kommunen blir «betalt» med et tilsvar der kommunen unnlater å komme med kritikk som rettes mot NFT».

Reitan skriver også blant annet følgende: I lys av ovenstående er min vurdering at vi skal holde fast på den strategi vi besluttet i fredagens møte. Det er enda tydeligere nå at vi bør søke å oppnå et forlik før Atlant kjøres i senk av kommunen og mens de har noe penger. Atlant og dets styre må føle et vanvittig press nå. Dersom de går konkurs og ikke har lukket et oppgjør med NFT risikerer de å få et styreansvarskrav på ca. 60 mill fra NFT, minus de verdier vi får ut av garantier og pant. Vår utfordring er at vi ikke vet hvor mye verdier som er å oppdrive fra dem personlig. En konkurs kan også ha sine fordeler. Strengt tatt har de mulighet til å forlike med NFT også på senere tidspunkt, men utfordringen er at begge parter i mellomtiden bruker millionbeløp på advokater og rettsak. Jeg er litt usikker på om Haavard Høie som jeg skal forhandle med på mandag egentlig innser det fulle alvoret i situasjonen, men det kan hende. At NFT hadde fått tilgang til tilsvaret fra kommunen, ser lagmannsretten ikke at i seg selv kan tas til inntekt for at NFT opptrådte illojalt mot Atlant.

NFT var på dette tidspunktet i en vanskelig situasjon, med et stort delvis uoppgjort sluttoppgjørskrav mot Atlant. At kommunen var villig til å dele tilsvaret sitt med NFT i en situasjon der det parallelt pågikk to tvister med NFT og kommunen som Atlants motparter, fremstår for lagmannsretten først og fremst som et forhold kommunen må svare for.

Lagmannsretten ser heller ikke at Reitans ord om at dialog med kommunen blir «betalt» med et tilsvar der kommunen unnlater kritikk mot NFT, kan tas bokstavelig. For det første har lagmannsretten ikke kunnet stille kontrollspørsmål til kommunen om dialogen med Reitan, herunder hvorvidt denne hadde noen betydning for innholdet i kommunens tilsvar. For det andre sannsynliggjør ikke det samlede bevisbildet i vår sak at kommunen hadde grunnlag for å kritisere NFT. Lagmannsretten bemerker også at så lenge NFT ikke hadde noen forliksavtale med Atlant, måtte nødvendigvis NFT kunne holde alle muligheter åpne, uten at dette dermed kan anses som illojal opptreden overfor Atlant. I fortsettelsen av det kan selvsagt NFT ha hatt til formål å samarbeide med Atlant mot Oslo kommune, samtidig som NFT også hadde til formål å sikre sine interesser på andre måter. Lagmannsretten ser dermed heller ikke at det kan anses som illojalt overfor Atlant om NFT gikk til forliksforhandlinger med et mål om å oppnå sikkerhetsretter for sitt sluttoppgjørskrav.

Dette fremstår for lagmannsretten som legitimt når NFT hadde ventet på et sluttoppgjør på flere titalls MNOK i over ett år. Vitneforklaringene fra advokat Fosse og advokat Dukan sannsynliggjør ikke illojalitet fra NFT. Fosse er for tiden saksøkt av Høie for sin rådgivning knyttet til sluttoppgjørstvisten med NFT, og lagmannsretten har tatt hensyn til de feilkilder det kan medføre for hans syn på NFT sin opptreden. Ingen av vitnene hadde selv vært involvert i kontakten mellom NFT og konkurrenter, eller i dialogen mellom kommunen og NFT, og bygget sine synspunkter kun på kjennskap til bevisene gjennomgått over. Fosse gikk fra å si at hvis han hadde visst det han vet nå, ville han kontaktet Konkurransetilsynet, til å si at det kan hende det NFT gjorde «er innenfor». Det ble for ullent for lagmannsretten hva Fosse konkret mente skulle være i strid med konkurranselovgivningen. Dukan fremholdt at det ikke er i tråd med konkurranselovgivningen at to aktører inngår avtale om å ikke gi tilbud til en tredjepart. Det er lagmannsretten helt enig i, men noen slik avtale mellom NFT og konkurrenter er ikke sannsynliggjort.

Dukan uttrykte for øvrig at han ville være forsiktig med å mene noe om brudd på konkurranselovgivningen når han selv ikke hadde hele bildet. Han ville ikke mene noe om hvorvidt NFT hadde opptrådt illojalt. Lagmannsretten ser for øvrig ikke at Høie kan høres med at NFT skal ha vært en viktig bidragsyter til at kommunen hevet kontrakten med Atlant. Det er ikke tilbudt eller ført bevis i form av vitneforklaringer fra kommunen eller konkurrenter, som kan underbygge det. Kontakten NFT hadde med Hercules, er etter dette det eneste tilfellet av illojal opptreden overfor Atlant som lagmannsretten har funnet sannsynliggjort. Lagmannsretten kommer tilbake til hvilken betydning dette får. 2.5 Vurdering av om forliksavtale ikke ville blitt inngått hvis Atlant hadde hatt kjennskap til illojal opptreden Lagmannsretten er av den oppfatning at Atlant sannsynligvis ville inngått forliksavtalen nedfelt i rettsforliket, selv om selskapet hadde vært kjent med de handlinger lagmannsretten har redegjort for over.

For Atlant var tvisten med Oslo kommune økonomisk sett den mest sentrale tvisten, og Atlant hadde mest sannsynlig ikke mulighet til å finansiere både iretteføring av den og tvisten med NFT. Haavard Høie forklarte i lagmannsretten at Therium ikke hadde gått med på å finansiere iretteføring av tvisten mellom Atlant og NFT. Det ses ikke å være sannsynliggjort fra Høie at Atlant i sin daværende økonomiske situasjon hadde andre finansieringsmuligheter enn Therium. Videre ga kreditten til Atlant som NFT gikk med på gjennom rettsforliket, Atlant muligheten til å konsentrere sine ressurser inn mot tvisten med Oslo kommune. Høies anførsel om at NFT sitt krav om erstatning etter aksjeloven § 17-1 i etterkant av illojal opptreden fra NFT ikke har erstatningsrettslig vern, kan klart ikke føre frem.

Høie sammenlignet NFT med inntekt av prostitusjon omhandlet i HR-2017-2352-A, hvilket ikke er sammenlignbart med vår sak. 2.6 Tidspunkt for plikt til å begjære oppbud Som det følger av drøftelsene over, inntraff plikten for styret til å begjære oppbud, etter lagmannsrettens syn, på tidspunktet rundt styremøtet 30.06.2018, altså i god tid før første utbetaling fra kommunen 04.09.2018. Lagmannsretten legger i denne sammenhengen avgjørende vekt på at det ikke var tidkrevende for styret å kontakte NFT, for å avklare om NFT var villig til å gå med på en akkordløsning. Videre ville et nei fra NFT

alene være nok til å utelukke et realistisk håp om videre drift i Atlant. Et ja fra NFT til frivillig akkord, fremstår usannsynlig.

3. Oppsummering og konklusjon – uaktsomhet fra styret og aksjonærene Det er en presumsjon for uaktsomhet når styret ikke begjærte oppbud før 04.09.2018, og styrets unnlatelser slik dette er gjennomgått over tilsier klart at styret er å bebreide. Haavard Høie og arvingene etter Alfred Magnar Høie, som også omfatter Haavard Høie, er da hver for seg erstatningsansvarlige etter aksjeloven § 17-1 for tap de ved dette har voldt NFT. Lagmannsretten legger som tingretten, til grunn at holdingselskapene nevnt over, heleid av Alfred Magnar Høie og Haavard Høie, var hovedaksjonærer i Atlant, og dermed i praksis hadde alle stemmene på generalforsamlingen. Hovedaksjonærene hadde gjennom sammenfallende styreverv den samme kunnskapen som styret, om Atlants økonomiske situasjon. Det er ingen bevis som underbygger noe initiativ til å oppkapitalisere Atlant sommeren 2018. Som det fremgår over var det uten tilførsel av kapital ingen annen mulighet enn å begjære oppbud slik situasjonen var, og styret overholdt ikke plikten til det etter aksjeloven § 35. Dette er også hovedaksjonærene å bebreide for, med det nevnte sammenfallet av roller i vår sak.

Det foreligger følgelig ansvarsgrunnlag både for styret og aksjonærene.

Vurdering av hva som er NFT sitt økonomiske tap Lagmannsretten går så over til å vurdere hva som er NFT sitt økonomiske tap.

1. Rettslig utgangspunkt Det skal legges til grunn en differansebetraktning ved beregningen av erstatningsbeløpet. NFT skal ha erstattet det økonomiske tapet som er forårsaket av uaktsomheten, jf. HR-2021-967-A avsnitt 26. NFT skal stilles som om Høie ikke hadde vært uaktsomme, og det skal da foretas en sammenligning av to hendelsesforløp. Det hypotetiske hendelsesforløpet, som er hendelsesforløpet som sannsynligvis ville skjedd ved aktsom opptreden, skal sammenlignes med det faktiske hendelsesforløpet. Mellom disse to hendelsesforløp eksisterer det en økonomisk differanse, som er det tap NFT skal ha erstattet. Lagmannsretten viser til avsnitt 30 i dommen nevnt foran.
2. Beregningen av tapet Det er enighet om at NFT sitt krav etter rettsforliket er kr 31 492 138 inkl. mva. 5.1 Det hypotetiske hendelsesforløpet Dersom uaktsomheten tenkes borte, ville styret begjært oppbud i tråd med sin plikt, sommeren 2018. Da ville NFT sitt fordringspant etter rettsforliket vært i behold overfor konkursboet, og konkursboet ville mest sannsynlig etter kort tid abandonert fordringen, slik at NFT kunne fått dekning direkte fra Oslo kommune eller fra Advokatfirma Grette. Lagmannsrettens syn er at dette ville medført at NFT hadde fått utbetalt kr 30 313 020 fra Oslo kommune eller Advokatfirma Grette i løpet av høsten 2018. Beløpet fremkommer av å legge sammen beløpet 26 426 571, som ble utbetalt fra advokatfirma Grette til Atlant 09.10.2018, og beløpet 3 886 449, som ble utbetalt til Atlants konkursbo som etteroppgjør fra Advokatfirma Grette etter enighet knyttet til Theriumavtalen. NFT kunne deretter meldt kr 1 179 118 som restkrav i boet. Dette viser at NFT ville fått nær fullt oppgjør for kravet etter rettsforliket fra domsbeløpet. 5.2 Det faktiske hendelsesforløpet

Verken Atlants ledelse eller advokat Fosse orienterte NFT om at dommen av 05.06.2018 var blitt rettskraftig 27.08.2018, og domsbeløpet ble 04.09.2018 og 18.09.2018 overført fra kommunen til Advokatfirma Grette, der det ble satt på advokatfirmaet Grettes klientkonto. Domsbeløpet ble ført på Therium i sin helhet, noe advokat Fosse forklarte i lagmannsretten med at han ikke ville risikere at NFT skulle true gjennomføringen av avtalen med Therium gjennom kreditorpågang. Det er ikke uenighet om at Atlant ved Haavard Høie også forsøkte å få kommunen til å utbetale direkte til Atlant. Fosse var overrasket over dette hensett til Theriumavtalen, der det var avtalt at Therium skulle ha sitt honorar først. Det samme fulgte for så vidt av rettsforliket. Etter utbetaling av kr 26 426 571 av domsbeløpet til Atlant 09.10.2018 fra advokatfirma Grette, brukte Atlant deler av domsbeløpet, ca. 12,2 MNOK, til å gjøre opp gjeld til andre kreditorer enn NFT. NFT fikk ingen utbetaling.

Først 20.12.2018, etter en forutgående arrestbegjæring fra NFT som ble tatt til følge av tingretten, besluttet styret å begjære oppbud. 5.3 Det samlede tapet, herunder fradragsposter og forsinkelsesrente Lagmannsretten tar, i tråd med gjennomgangen over, utgangspunkt i at tap det er knyttet uaktsomhet til, er identisk med NFT sitt krav etter rettsforliket, kr 31 492 138. Til fradrag går utbetalinger fra konkursboet med til sammen kr 22 073 884. Når det gjelder NFT sitt krav om erstatning for tvistekostnader, tas ikke dette til følge. Etter lagmannsrettens syn foreligger det ikke rettslig årsakssammenheng (adekvans) mellom ansvarsgrunnlaget og tvistekostnadene som NFT har krevd dekket. Slike kostnader fremstår som en for fjern og avledet følge av uaktsomheten til at det er naturlig å knytte ansvar til dem. Forsinkelsesrente frem til domstidspunktet beregnes som påkravsrente, jf. forsinkelsesrenteloven § 2. NFT har gjort gjeldende at forsinkelsesrente starter å løpe fra 05.01.2019, etter påkrav i prosesskriv av 06.12.2018.

Lagmannsretten er enig i at innholdet i prosesskrivet av 06.12.2018, der krav knyttet til manglende oppfyllelse av rettsforliket ble trukket inn i saken, må anses som påkrav selv om søksmålet på dette tidspunktet ikke hadde påstand om fullbyrdelse. Det vises til at det fremgår av prosesskrivet at unnlatelsen av å betale i henhold til rettsforliket medfører ansvar etter aksjeloven § § 17-1, og at det fremgår hva som er restbeløpet etter rettsforliket. Da er det tilstrekkelig klart at det kreves betaling, jf. forsinkelsesrenteloven § 2 første ledd andre setning og Bergsåker på Gyldendal rettsdata, note 13 til bestemmelsen. Lagmannsretten ser ikke at forsinkelsesrente kan kreves for perioder vår sak har vært stanset etter enighet mellom partene som følge av tvistene NFT anla mot andre. Det er naturlig å forstå enigheten slik at saken ble «lagt på is» i påvente av utfallet av de andre sakene, også i den betydning at forsinkelsesrente ikke skulle påløpe. Noe annet er nærliggende at burde vært presisert fra NFT sin side, noe som ikke fremgår av de bevis lagmannsretten har fått forelagt seg.

Forsinkelsesrente skal dermed ikke løpe fra 02.04.2019-25.03.2021. Videre har lagmannsretten kommet til at utbetalinger fra boet skal nedskrive hovedstolen, idet dette må anses forutsatt av boet. Forsinkelsesrente fra 05.01.2019-01.04.19 før utbetaling fra boet 23.11.2020 med kr 2 400 000, har lagmannsretten beregnet til kr 649 256. Forsinkelsesrente fra 25.03.2021-20.06.2022 før utbetaling fra boet 21.06.2022 med kr 487 500, har lagmannsretten beregnet til kr 2 949 863. Forsinkelsesrente fra 21.06.202211.08.2022 før utbetaling fra boet 12.08.2022 med kr 786 587, har lagmannsretten beregnet til kr 363 827. Forsinkelsesrente fra 12.08.2022-10.01.2023 før utbetaling fra boet 11.01.2023 med kr 18 399 797, har lagmannsretten beregnet til kr 1 074 805. Videre er forsinkelsesrente beregnet frem til en dato i nær tid til domsavsigelse, nemlig 24.05.2023, som utgjør kr 368 924. Dette gir et samlet erstatningsberettiget tap på kr 14 824 929 per 24.05.2023. I slutningen inntas at forsinkelsesrente løper videre fra dette tidspunktet, og frem til betaling skjer.

NFT vil få en ytterligere utbetaling fra boet på kr 927 894 som må komme til fradrag. I tillegg gjøres det fradrag for refunderbar mva. Dette settes lik det maksimale beløpet, oppgitt til kr 4 269 500. Saken er ikke fremstilt for lagmannsretten på en måte som gjør det mulig for lagmannsretten å vurdere hvilket beløp NFT med størst sannsynlighet vil bli godskrevet av Skatteetaten. Restkrav inklusiv forsinkelsesrente frem til 24.05.2023 blir etter dette kr 9 627 535.

Lagmannsretten ser ingen grunn til at ikke Høie skal være solidarisk ansvarlige for erstatningskravet.

Vurdering av om det er grunnlag for lemping Høie har krevd lemping. Det følger av aksjeloven § 17-2 at erstatningsansvar etter § 17-1 kan lempes etter lov om skadeserstatning § 5-2, som lyder slik: Erstatningsansvaret kan lempes når retten under hensyn til skadens størrelse, den ansvarliges økonomiske bæreevne, foreliggende forsikringer og forsikringsmuligheter, skyldforhold og forholdene ellers finner at ansvaret virker urimelig tyngende for den ansvarlige. Det samme gjelder når det i særlige tilfelle er rimelig at den skadelidte helt eller delvis bærer skaden NFT skal i utgangspunktet tilkjennes full erstatning. I motsetning til tingretten tilkjenner lagmannsretten ikke NFT erstatning for tvistekostnader, og tingrettens lemping knyttet seg til tvistekostnadene. Når det gjelder første punktum i skadeserstatningsloven § 5-2, utgjør Høie fem parter med solidaransvar for erstatningskravet, som gjør ansvaret mindre tyngende for den enkelte. Alfred Magnar Høie og Haavard Høie har etter det opplyste ikke tegnet styreansvarsforsikring, noe de kunne gjort for å sikre seg mot personlig ansvar, og det taler mot lemping for dem.

Høie har ikke gjort gjeldende at hver av de solidaransvarlige skal bedømmes ulikt i forhold til mulighetene for å gjøre opp erstatningskravet, og lagmannsretten ser heller ikke at det er bevisført forhold som tilsier det. Det er ikke bevisført svak økonomi for verken arvingene etter Alfred Magnar Høie, for Haavard Høie eller for holdingselskapene. Høies uaktsomhet er etter lagmannsrettens syn ikke av en slik karakter at dette taler for lemping. Tvert imot er Høie betydelig å bebreide for sin handlemåte sommeren 2018, slik dette er beskrevet over. Lagmannsretten ser etter dette ikke at erstatningsansvar for Høie virker urimelig tyngende. Lagmannsretten finner derimot grunnlag for lemping etter skadeserstatningsloven § 5-2 andre punktum. Høie utbetalte fra domsbeløpet til eksterne kreditorer, og beriket dermed ikke seg selv. Dette og kontakten med konkurrenten Hercules, som lagmannsretten har funnet illojal, gjør det rimelig at NFT selv bærer del av tapet. Etter en samlet vurdering settes erstatningskravet til kr 9 000 000.

Sakskostnader

6. Vurdering av om noen av partene har vunnet saken Lagmannsretten tar først stilling til om noen av partene har vunnet saken, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Saken er vunnet hvis parten har fått medhold fullt ut eller i det vesentlige, jf. bestemmelsens andre ledd. Spørsmålet om saken er vunnet fullt ut eller i det vesentlige, må først og fremst avgjøres ut fra hvor stor del av det eller de krav saken gjelder, som parten har fått medhold i. Men det må også foretas en bredere vurdering, hvor det legges vekt på hvor tyngdepunktet i saken ligger, herunder hvilke deler av saken som har tatt lengst tid under ankeforhandlingen og krevd mest saksforberedelse, jf. f. eks. Rt-2014-731. Både NFT og Høie har fått delvis medhold i sine anker. Høie har fått medhold i at NFT ikke kan kreve erstattet tvistekostnader, og at det er grunnlag for lemping. NFT har fått medhold i at erstatningskravet er høyere enn tingretten kom til. Da tingretten behandlet saken, krevde NFT seg tilkjent erstatning utmålt etter rettens skjønn, og så er tilfelle også for lagmannsretten.

NFT har imidlertid beregnet hver enkelt tapspost svært nøyaktig, og lagmannsretten ser ikke at det reelt sett er tale om en rent skjønnsmessig utmåling. Av tingrettens dom på side 40 fremgår det at NFT i prosedyren argumenterte for et tap på ca. 27,6 MNOK, mens det i sluttinnlegget ble argumentert for et tap på nær 43 MNOK, jf. tingrettens dom på side 40. For lagmannsretten er kravet beregnet til kr 21 524 567 inklusiv forsinkelsesrente i sluttinnlegget, etter fradrag for innbetalinger fra boet og etter maksimal tilbakebetaling av merverdiavgift. I prosedyren ble kravet beregnet

til kr 21 643 087 gitt at utbetalinger fra boet trekkes fra på hovedstolen. At det er grunnlag for lemping er bestridt av NFT. Dersom tingrettens dom, domsslutningens punkt 1, hadde blitt stående etter lagmannsrettens behandling, ville NFT fått erstatning på ca. 7,1 MNOK, inklusiv beregnet forsinkelsesrente. Til sammenligning tilkjennes NFT ved lagmannsrettens dom kr 9 000 000, selv om tvistekostnadene på kr 4 896 565 ikke er omfattet av Høies erstatningsansvar. Beløpet i seg selv anses ikke høyt nok til at NFT har vunnet saken. Under saksforberedelsen for lagmannsretten har det vært brukt tid på å avklare Høies saksbehandlingsanke. Det er som nevnt over, avsagt deldom. Videre har saksforberedelsen omhandlet avklaring av rammen for ankeforhandlingen med hensyn til hva som kan prøves under spørsmålet om ansvarsgrunnlag, hvilke faktiske forhold NFT mente ga grunnlag for at det forelå ansvarsgrunnlag, hva som var det aktsomme handlingsalternativet, og hva NFT mente var det økonomiske tapet. Det er også brukt tid på bevistilgang og begjæringer om utsettelse av ankeforhandlingen.

Lagmannsretten anser tyngdepunktet under saksforberedelsen for å ha ligget på spørsmål knyttet til eksistensen av ansvarsgrunnlag. Tyngdepunktet i ankeforhandlingen lå i spørsmålet om det foreligger ansvarsgrunnlag, og det er også brukt tid på å få NFT til å dokumentere beregningen av sitt økonomiske tap på en forståelig måte. Tett på ankeforhandlingen frafalt NFT at ansvarsgrunnlag forelå for handlinger i 2015-2017, men det har likevel vært atskillig bevisførsel om denne perioden under ankeforhandlingen, både på grunn av anførselen fra Høie om illojal opptreden fra NFT, og fordi denne perioden ble påberopt av NFT som grunnlag for at ansvarsgrunnlag forelå i 2018. Når resultatet ses i sammenheng med hvor tyngdepunktene har ligget under saksforberedelse og ankeforhandling, anser lagmannsretten NFT for å ha fått medhold i det vesentlige. Da har NFT vunnet saken. Hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første, jf. andre ledd er da at NFT har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra Høie. Sakskostnadskravet omfatter ikke merverdiavgift, da NFT har fradragsrett for inngående merverdiavgift.

7. Sakskostnader for lagmannsretten Høie har innvendinger mot kravet fra NFT om dekning av utgifter til det sakkyndige vitnet Halvor Grov, der kravet er kr 502 610. For øvrig har Høie ikke hatt innvendinger mot sakskostnadskravene. Sakskostnadskravet fra NFT for lagmannsretten er kr 3 123 439 med tillegg av rettsgebyr. Rettsgebyr for 8 rettsdager utgjør kr 58 704, slik at det samlede kravet er kr 3 182 143. Advokatsalær utgjør kr 2 559 350. NFT stilte med prosessfullmektig og rettslig medhjelper under tilnærmet hele ankeforhandlingen. Frem til anke ble inngitt, er det medgått 29,5 timer med timesats kr 4 200 for 9 timer og timesats kr 2 700 for 20,5 timer. Arbeid frem til anketilsvar til motpartens anke ble inngitt, er 28 timer, dels 18 timer med timesats kr 4 200 og dels 10 timer med timesats kr 3 000. Arbeid med saksbehandlingsanken fra Høie som ledet til deldommen omfattes av de førstnevnte 18 timene, og utgjør isolert sett 12 timers arbeid. Arbeid frem til ankeforhandlingen etter anketilsvaret utgjør til sammen 393 timer, der 261 timer har timesats kr 4 200, 114 timer har timesats kr 3 200 og 18 timer har timesats kr 1 200.

Arbeid under ankeforhandlingen utgjør til sammen 230 timer, der 142 timer har timesats kr 4 200 og 88 timer har timesats kr 3 200. I tillegg til nevnte utgifter til sakkyndig vitne er det øvrige vitneutgifter og reiseutgifter. Lagmannsretten ser ikke at NFT sine sakskostnader i sin helhet er nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Hva angår utgifter til Grov, er dette reelle utgifter, og det var nyttig for lagmannsrettens bevisbedømmelse å høre hans vurdering av når insolvens inntrådte. Disse utgiftene godkjennes i sin helhet. Antall timer for advokatene står etter lagmannsrettens syn ikke i forhold til sakens omfang, selv om ankeforhandlingen ble avviklet over 8 rettsdager. For det første må nødvendigvis mye arbeid kunne gjenbrukes fra tingretten, der saken var bredere anlagt fra NFT. For det andre har det ikke medgått mye tid til arbeid med saksbehandlingsanken fra Høie. Lagmannsretten antar at en del timer har medgått til å imøtegå Høies anførsler om illojalitet og mulige brudd på annet regelverk.

Partene har videre vært uenige om det meste knyttet til ansvarsgrunnlag og økonomisk tap, og det har vært tidkrevende å imøtegå Høies anførsler om dette. For de timepriser som er oppgitt over, forventes imidlertid at dette skal reflektere seg i antall timer. Likevel har det samlet påløpt 680,5 timer advokatbistand i ankesaken. Dette utgjør, med en vanlig arbeidsuke, ca. 18 ukers

sammenhengende arbeid for én advokat. Lagmannsretten har vanskelig for å se at saken kan forsvare et så høyt timetall hensett til timeprisen. Lagmannsretten finner å måtte redusere den delen av sakskostnadskravet som gjelder advokatutgifter, betydelig. Hensyntatt de foran nevnte forhold, reduseres advokatsalæret til kr 1 300 000. Det har ut fra den økonomiske betydningen saken har for NFT, vært rimelig å pådra seg sakskostnader som samlet utgjør kr 1 922 793. Det foreligger etter lagmannsrettens syn ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å helt eller delvis frita Høie for ansvar for sakskostnadene, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd med bokstavene a-c. Lagmannsretten har ikke funnet saken tvilsom. Det fant først under ankeforhandlingen i lagmannsretten sted en bevismessig avklaring av om NFT hadde opptrådt illojalt i forkant av og under inngåelsen av rettsforliket, men Høie fikk i det vesentlige ikke medhold i dette. Lagmannsrettens syn er at dette momentet dermed ikke utgjør en tungtveiende grunn til helt eller delvis å frita Høie for sakskostnadsansvar. Høie kan videre bebreides for å ha avslått et rimelig forlikstilbud.

I forkant av ankeforhandlingen, senest dagen før første rettsdag 12.04.2023, takket Høie nei til et forlikstilbud fra NFT på kr 7 MNOK. Lagmannsretten viser til Espen G. Østrengs partsforklaring om dette, som ikke er bestridt av Høie. Høies høyeste forlikstilbud var 4,2 MNOK. I en sak om erstatningsansvar etter aksjeloven § 17-1, ser lagmannsretten heller ikke at styrkeforholdet mellom partene tilsier helt eller delvis fritak fra sakskostnadsansvar for Høie, særlig ikke i en sak som vår, hvor holdingselskap også inngår blant de ansvarlige partene. Heller ikke ser lagmannsretten at det foreligger andre omstendigheter som kan utgjøre tungtveiende grunner. NFT tilkjennes etter dette kr 1 922 793 i sakskostnader for lagmannsretten fra Høie, som ilegges solidaransvar for sakskostnadene ettersom det ikke ses å være grunn til annet, og det heller ikke er anført.

8. Sakskostnader for tingretten Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn for kravet på sakskostnader for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. NFT skal følgelig som utgangspunkt tilkjennes sakskostnader fra Høie. Sakskostnadskravet for tingretten utgjør kr 2 420 757 med tillegg av rettsgebyr på kr 30 575, til sammen kr 2 451 332. Lagmannsretten ser ikke at NFT sine sakskostnader for tingretten i sin helhet er nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd, og reduserer den delen av sakskostnadskravet som gjelder advokatutgifter betydelig. Det har medgått 738 timer advokatbistand for tingretten, til en gjennomsnittpris som varierer mellom kr 3 625, kr 2 998, kr 2 619 og kr 3 243. Samlet advokatsalær er kr 2 144 667. Antall arbeidede timer utgjør med en vanlig arbeidsuke, nesten 20 uker sammenhengende arbeid for én advokat. Saken har nok vært arbeidskrevende, men den forsvarer heller ikke i tingretten et så høyt timeforbruk, hensett også til timeprisen.

Lagmannsretten legger også til grunn at avklaringer fra arbeid gjort med tvistene NFT hadde anlagt mot Oslo kommune og Grette/Fosse, og som ble avgjort mens saken var stanset for tingretten, kunne gjenbrukes for tingretten i vår sak. Tingretten tilkjente Høie sakskostnader etter tvisteloven § 20-4 bokstav c fordi saken ble ansett vidløftiggjort, jf. tingrettens dom på side 40. Lagmannsretten er enig med tingretten i at NFT har vidløftiggjort saken slik dette nærmere fremgår der, og også dette gjør deler av kostnadene unødvendige. NFT sin vidløftiggjøring av saken reflekteres i lagmannsrettens sakskostnadsavgjørelse ved nedsettelse av salær for tingretten. Domsslutningens punkt 3 under erstatter dermed tingrettens dom, domsslutningens punkt 2. I realiteten har NFT sin særskilte anke over tingrettens sakskostnadsavgjørelse ikke ført frem. Hensyntatt de foran nevnte forhold, reduseres advokatsalæret til kr 1 500 000. Sakskostnadskravet omfatter også Ragnar Reitans arbeid med styreansvarssaken, og denne delen av kravet er på kr 251 436.

Lagmannsretten antar at kravet skyldes at Reitan ikke lenger var ansatt som administrerende direktør i NFT da saken gikk for tingretten, og at han har brukt tid på å forberede seg til å avgi vitneforklaring og til å forklare seg som vitne. Ut fra tingrettens rettsbok forklarte han seg 11.02.2022 fra kl. 10.40 til retten ble hevet kl. 15.15, og videre den neste dagen fra kl. 09.00, uten at det fremgår av rettsboken hvor lenge forklaringen vedvarte denne rettsdagen. Det foreligger ingen dokumentasjon for tapt arbeidsinntekt for Reitan, og lagmannsretten finner uten nærmere dokumentasjon ikke grunnlag for å tilkjenne de nevnte kr 251 436.

Det har ut fra den økonomiske betydningen saken har for NFT, vært rimelig å pådra seg sakskostnader for tingretten som samlet utgjør kr 1 555 229. Etter lagmannsrettens syn foreligger det ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å helt eller delvis frita Høie for ansvar for sakskostnadene, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd med bokstavene a-c. Tingretten har ikke vært i tvil om at det forelå erstatningsansvar for unnlatelser fra Høie sommeren 2018. NFT kan ikke bebreides for å ha reist sak om styreansvar, og det er ikke gjort gjeldende fra Høie at NFT har avslått et rimelig forlikstilbud mens tingretten hadde saken til behandling. Heller ikke bokstav c tilsier fritak, og lagmannsretten ser heller ikke at det foreligger andre forhold som kan utgjøre tungtveiende grunner for fritak fra sakskostnadsansvar. NFT tilkjennes etter dette kr 1 555 229 i sakskostnader for tingretten fra Høie, som ilegges solidaransvar for sakskostnadene ettersom det ikke ses å være grunn til annet, og det heller ikke er anført. Dommen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

1. Haavard Høie, Kathinka Høie Pietrosanto, Magnar Høie, Haavard Høie Holding AS og Høie Holding AS dømmes en for alle og alle for en til innen 2 – to – uker fra dommens forkynnelse å betale erstatning til Grunnarbeid Lysaker AS med 9 000 000 – nimillioner – kroner med tillegg av forsinkelsesrente fra 24.05.2023 frem til betaling skjer.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Haavard Høie, Kathinka Høie Pietrosanto, Magnar Høie, Haavard Høie Holding AS og Høie Holding AS en for alle og alle for en 1 922 793 – enmillionnihundreogtjuetotusensyvhundreognittitre – kroner til Grunnarbeid Lysaker AS innen 2 – to – uker etter forkynnelse av dommen.
3. I sakskostnader for tingretten betaler Haavard Høie, Kathinka Høie Pietrosanto, Magnar Høie, Haavard Høie Holding AS og Høie Holding AS en for alle og alle for en 1 555 229 – enmillionfemhundreogfemtifemtusentohundreogtjueni – kroner til Grunnarbeid Lysaker AS innen 2 – to – uker etter forkynnelse av dommen.