LA-2022-148619: Elsparkesykler og tillatelsesordning

Saken gjelder anke over tingrettens kjennelse om ikke å ta en begjæring om midlertidig forføyning til følge, jf. tvisteloven kapittel 34. Om sakens bakgrunn kan følgende gjengis fra tingrettens kjennelse: Ryde Technology AS etablerte utleie av elektriske sparkesykler i Kristiansand i 2019. Ved oppstarten hadde de rundt 100 sparkesykler for utleie, og antallet har gradvis økt til rundt 1000. Kristiansand kommune begynte sitt arbeid med regulering av utleiemarkedet i 2020, men arbeidet ble stanset på grunn av usikkerhet knyttet til hvorvidt offentlig eierrådighet var tilstrekkelig rettslig grunnlag for slik regulering. 3. mai 2021 ble det fremsatt et representantforslag i Stortinget om å gi kommunene klar lovhjemmel for å kunne regulere utleie og bruk av elektriske sparkesykler og små elektriske kjøretøy, jf. Dok.nr.8:293 L (2020–2021). Kommunal- og forvaltningskomitéen avga innstilling til forslaget den 4. juni 2021. Det ble fattet et lovvedtak ved første gangs behandling 10. juni 2021. Annen gangs behandling av forslaget fant sted 14. juni 2021.

Den 18. juni 2021 vedtok Stortinget lov om utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn. Loven trådte i kraft ved vedtakelsen. Lovens formål er å bidra «til fremkommelige og trygge offentlige rom, effektiv forvaltning, klimavennlige løsninger, og godt miljø og lokalmiljø». I samarbeid med Agder Kollektivtrafikk AS (heretter AKT) utarbeidet administrasjonen i Kristiansand kommune et forslag til lokal forskrift. AKT er et administrasjonsselskap som eies av Agder fylkeskommune (80%) og Kristiansand kommune (20%). Selskapets formål er å tilby kollektivtransport og yte tjenester relatert til dette. Forslaget til forskrift ble sendt på høring. Innen utløpet av høringsfristen 21. februar 2022, kom det inn en rekke høringsinnspill, hvorav fem høringssvar var fra utleiere av elektrisk sparkesykler, herunder også Ryde Technology AS. Etter gjennomgang av innspillene ble det gjort noen endringer i forskriftens § 4 og § 6. Forskriften ble deretter behandlet av formannskapet 16. mars 2022, bystyret 23. mars 2022 og fastsatt av formannskapet 30. mars 2022.

Av den lokale forskriften (FOR-2022-0330-1016) § 1 fremgår at formålet er å legge til rette for at utleie av små elektrisk kjøretøy på offentlig grunn i Kristiansand kommune bidrar til fremkommelige og trygge offentlige rom, effektiv forvaltning, klimavennlige mobilitetsløsninger, miljø og lokalmiljø. I forskriftens § 4 oppstilles en antallsbegrensning både for antall elektrisk sparkesykler og antall tillatelser som vil bli tildelt. Forskriftens § 6 oppstiller vilkår for bruk av tillatelsen. Av forskriftens § 5 fremgår at tildeling av tillatelse vil skje etter gjennomføring av konkurranse etter reglene for offentlige anskaffelser.AKT inviterte interesserte leverandører til å inngi tilbud. I konkurransegrunnlaget ble det fastsatt nærmere krav til tilbyderne. Etter gjennomført konkurranse ble tillatelse tildelt Voi Technology Norway AS og Bolt Services NO AS.

Ryde Technology AS deltok ikke i konkurransen.I brev av 3. juni 2022 fra Kristiansand kommune til Ryde Technology AS med overskriften «Pålegg om fjerning av utleievirksomhet i Kristiansand kommune», viste kommunen til forskriften og gjennomført konkurranse, og fremholdt at Ryde Technology AS, på bakgrunn av dette, måtte fjerne sin utleievirksomhet ved den lokale forskriftens ikrafttredelse, 15. juni 2022. I brevet viste kommunen til at lov om utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn § 6 gir kommunen adgang til å fjerne og ta i forvaring elektriske sparkesykler som er plassert ut for utleie eller parkert i strid med tillatelsesordninga i forskriften, og opplyste at kommunen «vil benytte seg av denne adgangen dersom det skulle vise seg nødvendig». I brev av 7. juni 2022 fra advokatfirmaet Ræder til Kristiansand kommune, ble det på vegne av Ryde Technology AS gjort gjeldende at Kristiansand kommunes forskrift var ugyldig.

I brevet ble det varslet om at Ryde Technology AS ville «fortsette sin virksomhet i Kristiansand kommune inntil det eventuelt er vedtatt en tillatelsesordning som oppfyller de krav som følger av lov om små elektriske kjøretøy samt, tjenesteloven og de grunnleggende EØS/EU-rettslige begrensninger.» 15. juni 2022 fastholdt advokatfirmaet CMS Kluge på vegne av Kristiansand kommune at elektriske sparkesykler utplassert i strid med forskriften, ville bli fjernet og tatt i forvaring. I brevet ble det fremholdt at kommunens forskrift er gyldig. Ryde Technology AS v/advokatfirmaet Ræder fastholdt sitt syn i brev av 15. juni 2022. I brevet ble det vist til at Kristiansand kommunes tillatelsesordning i realiteten innebar at den som får tillatelse må

inngå avtale med AKT og forplikte seg til å bli underleverandører til en tjeneste som AKT skal være eneste leverandør i kommunen av, og at en slik ordning «ligger langt unna» hva en tillatelsesordning etter tjenesteloven og hjemmelsloven gir anvisning på. Fra 15. juni 2022 iverksatte Kristiansand kommune fjerning av Ryde Technology ASs elektriske sparkesykler. Ryde Technology AS begjærte 17. juni 2022 midlertidig forføyning overfor Kristiansand kommune med krav om at Kristiansand kommune forbys å fjerne elektriske sparkesykler eid av Ryde Technology AS. Det ble lagt ned slik påstand:

1. Kristiansand kommune forbys å fjerne Rydes elsparkesykler fra kommunen.
2. Kristiansand kommune dømmes til å betale til Ryde Technology AS sakskostnader.

Kristiansand kommune la i sitt tilsvar ned slik påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Kristiansand kommune tilkjennes sakskostnader.

Muntlige forhandlinger ble gjennomført 20. og 21. juli 2022 i Agder tingrett.

Tingretten avsa deretter kjennelse 5. august 2022 med slik slutning:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Ryde Technology AS pålegges å betale sakskostnader med 504 149,20 kroner til Kristiansand kommune innen to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.

Tingretten fant at Ryde ikke hadde sannsynliggjort hovedkravet mot kommunen, jf. tvisteloven § 34-2, og det var da ikke behov for å vurdere sikringsgrunn etter tvisteloven §§ 34-1. Tillatelsesordningen oppfyller alle lovkrav. Kristiansand kommune kan lovlig fjerne og ta i forvaring de aktuelle små elektriske kjøretøy. Ryde har anket avgjørelsen til Agder lagmannsrett. Det er lagt ned slik påstand:

Prinsipalt:

1. Kristiansand kommune forbys å fjerne Rydes elsparkesykler fra kommunen.
2. Kristiansand kommune dømmes til å betale sakskostnader for tingrett og lagmannsrett. Subsidiært:
1. Agder tingretts kjennelse av 5. august 2022 oppheves.
2. Kristiansand kommune dømmes til å betale sakskostnader for lagmannsretten.

Det er i hovedsak anført:

Anken gjelder kjennelsen i sin helhet og retter seg mot tingrettens rettsanvendelse og bevisbedømmelse. Det er påberopt de samme anførsler og bevis som for tingretten, og det aksepteres at anken behandles skriftlig. Det anføres for det første at vedtaket er ugyldig idet det foreligger materielle og personelle kompetansemangler ved vedtakelsen av det regelverk som fastsetter vilkårene for å oppnå tillatelse til å drive utleie av elsparkesykler. I korthet knytter dette seg til at regelverket ikke har blitt vedtatt av kompetent organ og at sentrale deler av regelverket heller ikke har blitt inntatt i ordlyden i forskriften, men i stedet har blitt inntatt i dokumenter som ikke har blitt vedtatt på lovlig måte.

For det andre anføres det at det regelverk kommunen har lagt til grunn for beslutning om tildeling av tillatelse inneholder en rekke kriterier og forpliktelser som kommunen ikke har ført bevis for at oppfyller vilkårene i tjenesteloven § 10 om at begrensninger i retten til å utøve næringsvirksomhet må være begrunnet i tvingende allmenne hensyn og at det aktuelle kriterium/det aktuelle krav er egnet og nødvendig for å oppfylle det tvingende allmenne hensyn.

Begge disse anførslene er nærmere begrunnet og utdypet i et omfattende ankeskriv. Lagmannsretten kommer nærmere inn på dette i sin drøftelse.

Subsidiært anføres at når tingretten kom til at delen av konsesjonskontrakten om reglene om gebyr var ugyldig, er forskriften i sin helhet ugyldig.

Det er også anført å foreligge en saksbehandlingsfeil ved at tingretten har gått utenfor partenes anførsler. Ryde anførte for tingretten at konkurransegrunnlaget var en forskrift etter forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav c. Tingretten la til grunn på egenhånd at konkurransegrunnlaget var en prosessledende avgjørelse, og at kriteriene og vilkårene ikke er bestemmende for aktørenes rettsstilling. For nærmere om anførslene vises til anken og etterfølgende prosesskrift. Kommunen har i anketilsvar lagt ned slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Kristiansand kommune tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Det er i hovedsak anført:

Kommunen motsetter seg ikke at anken behandles skriftlig.

Tingretten har ikke gått utenfor kommunens anførsler ved vurderingen av om konkurransegrunnlaget er en forskrift. Kommunen er enig med tingretten i at fastsettelsen av et konkurransegrunnlag er en prosessledende avgjørelse. Tingretten har ikke gått utenfor tingrettens påstandsgrunnlag, og det foreligger ingen saksbehandlingsfeil.

Det er ikke sannsynliggjort noe hovedkrav.

Forskriften og oppstilte vilkår for å få tillatelse har tilstrekkelig hjemmel i lov. Integrasjonsvilkåret om at utleiers system skal kunne innlemmes i Agder kollektivtrafikks (AKT) systemer, har hjemmel i lov om utleie av små elektriske kjøretøy fra offentlig grunn § 4. Det er heller ingen begrensning etter loven å etablerere en konsesjonskontraktordningen. Kommunen mener, i motsetning til tingretten, at også reglene om gebyr har hjemmel i lov.

Vilkårene i tillatelsen og i konsesjonskontrakten er egnede og nødvendige for å ivareta tvingende allmenne hensyn, jf. tjenesteloven § 10. Tillatelsesordningen er også egnet til og nødvendig for å ivareta hensynene. Dette gjelder både maksimalantallet for utleiesykler, begrensningen i antall aktører og kravet om integrasjon i AKTs eksisterende systemer.

Det er heller ikke sannsynliggjort noen sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1

(1) bokstav b. Det vil ikke være nødvendig «for å avverge en vesentlig skade eller ulempe». Kommunen er søkegod for et eventuelt erstatningskrav som skulle oppstå i kjølvannet av en dom på ugyldighet. Interesseavveiningen i § 34-1

(2) vil også falle ut i favør av kommunen. Utplasseres Rydes sykler i byen igjen vil det bli for mange sykler, og de to andre aktørene Voi og Bolt vil heller ikke være bundet av forskriften. For nærmere om anførslene vises til anketilsvaret.

Lagmannsrettens vurdering Saken behandles skriftlig i tråd med hovedregelen i tvisteloven § 29-15 første ledd. Lagmannsretten har et godt grunnlag for å treffe en avgjørelse, slik at kravet til forsvarlig og rettferdig rettergang er oppfylt ved en skriftlig behandling av saken, jf. tvisteloven § 29-15 andre ledd og EMK artikkel 6 nr. 1 jf. Grunnloven § 95. Lagmannsretten viser også til at saken for tingretten var gjenstand for muntlig forhandling. Som tingretten har også lagmannsretten, etter en prejudisiell vurdering av det påståtte hovedkravet, kommet til at Ryde ikke har sannsynliggjort å ha noe krav mot kommunen i samsvar med tvisteloven § 34-2 (1). Den rettslige forståelsen av den aktuelle lokale forskriften er vurdert på bakgrunn av foreliggende materiale og basert på en foreløpig vurdering innenfor rammen av behandlingen av en midlertidig avgjørelse. Kristiansand kommune fattet den 3. juni 2022 vedtak om å pålegge Ryde Technology AS å fjerne sine elsparkesykler fra Kristiansand kommune.

Vedtaket ble fattet med hjemmel i «forskrift om utleie av små elektriske kjøretøy i Kristiansand kommune.» Ryde har begjært midlertidig forføyning med påstand om at kommunen forbys å fjerne elsparkesyklene deres frem til rettslig avgjørelse i hovedsaken foreligger. Kristiansand kommune har vedtatt en forskrift der tildeling av tillatelse til utleie av elektriske sparkesykler skal skje etter gjennomføring av konkurranse om anskaffelse av tjenestekonsesjonskontrakt i henhold til regelverket for offentlige anskaffelse, jf. forskriftens § 5.

Forskriftsbestemmelsen lyder slik: Tildeling av tillatelse i henhold til § 4 vil skje etter gjennomføring av konkurranse om anskaffelse av tjenestekonsesjonskontrakt i henhold til regelverket for offentlige anskaffelser. Den eller de leverandørene som tildeles tjenestekonsesjonskontrakter, vil parallelt tildeles den nødvendige tillatelsen. Den lokale forskriften er gitt med hjemmel i lov 18. juni 2021 nr. 139 om utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn. Lovens virkeområde er regulert i § 2, og der fremgår det at loven gjelder utleie av små elektriske kjøretøy, samt for utleie av elsykler. Lovens § 4 inneholder en forskriftshjemmel for norske kommuner til å innføre en ordning der det stilles krav om tillatelse for utleie av små elektriske kjøretøy. I bestemmelsen heter det: Kommunen kan gi forskrift om at utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn bare kan gjøres med tillatelse fra kommunen.

Forskriften kan ha bestemmelser om tillatelsens varighet, hvor mange kjøretøy som maksimalt kan plasseres på offentlig grunn for utleie, om hvor mange utleiere som maksimalt skal få tillatelse, og andre vilkår for tillatelsen. Forskriften kan gi saksbehandlingsregler for tillatelsesordningen. Ved gjentatte eller grove overtredelser av kommunens forskrift eller vilkår stilt i tillatelsen, kan kommunen trekke tilbake tillatelsen. Forskriften kan gi nærmere bestemmelser om dette. Det er ikke tvilsomt at det som er her reguleres, er å anse som en tillatelsesordning i tjenestelovens forstand, jf. definisjonen i tjenesteloven § 5 første ledd bokstav f. Forholdet til tjenesteloven og EØS-retten for en slik tillatelsesordning ble kommentert i forarbeidene til loven om utleie av små elektriske kjøretøy. I Dok.nr.8:293 L (2020–2021) heter det på side 4: En slik tillatelsesordning innebærer en regulering av en tjenestevirksomhet som må vurderes opp mot EØS-retten og blant annet tjenesteloven.

Kommuner som ønsker å innføre en tillatelsesordning, må blant annet sikre at de innretter sin ordning på en måte som sikrer at den verken direkte eller indirekte innebærer en forskjellsbehandling på grunnlag av statsborgerskap, bosted eller etableringsstat. Videre må tillatelsesordningen være begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, og være egnet og nødvendig for å oppnå formålet med tillatelsesordningen eller kriteriet, jf. tjenesteloven § 10. Tillatelsesordningen må oppfylle kravene i tjenesteloven § 10. Tjenesteloven gjennomfører tjenestedirektivet (direktiv 2006/123/EF) i norsk rett. Loven har som formål å «gjøre det enklere å etablere tjenestevirksomhet og yte grenseoverskridende tjenester, samtidig som et høyt kvalitetsnivå på tjenester og tvingende allmenne hensyn ivaretas», jf. § 1.

I tjenesteloven § 10 heter det: Krav om tillatelse til å starte og utøve tjenestevirksomhet eller kriteriene for å gi tillatelse gjelder bare hvis tillatelsesordningen eller kriteriet a. verken direkte eller indirekte innebærer forskjellsbehandling på grunnlag av statsborgerskap, bosted eller etableringsstat, b. er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, og c. er egnet og nødvendig for å oppnå formålet med tillatelsesordningen eller kriteriet. En tjenesteyter som allerede er etablert i en EØS-stat, kan ikke i forbindelse med søknad om tillatelse pålegges krav eller kontroll som etter sitt formål i hovedsak svarer til det som tjenesteyteren allerede har oppfylt i en EØS-stat. Tillatelse gir tjenesteyteren adgang til å starte og utøve tjenestevirksomhet i hele riket. Tillatelse kan begrenses til hver enkelt etablering eller til et bestemt geografisk område, dersom begrensningen er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn. Tjenesteloven § 10 bygger på tjenestedirektivet og EØS-retten.

Dette medfører at vilkårene i tjenesteloven § 10 må tolkes i samsvar med tjenestedirektivet og de EØS- og EU-rettslige reglene dette direktivet bygger på.

Vilkårene i tjenesteloven § 10 første ledd om at tillatelsesordningen må være begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn, jf. bokstav b, og at ordningen må være egnet og nødvendig for å oppnå formålet, jf. bokstav c, må dermed forstås slik disse vilkårene er tolket i EU- og EØS-retten etter den domstolskapte læren om tvingende allmenne hensyn. Det følger av EFTA-domstolens og EU-domstolens praksis at det er kommunen som har bevisbyrden for at vedtaket og hjemmelsforskriften er i samsvar med tjenesteloven, se for eksempel EFTA-domstolens avgjørelse i sak E-9/00 ESA mot Norge (rusbrus), avsnitt 54. Ryde har anført at hjemmelsloven ikke åpner for en slik anbudsprosess som inntatt i forskriften § 5. Lagmannsretten er uenig i dette, og slutter seg til tingrettens kjennelse på side 10-12. Lovforarbeidene som der er gjennomgått viser at det er opp til kommunen å fastsette saksbehandlingsregler for tillatelsesordningen. Den tillatelsesordningen kommunen har valgt, ved å følge prosedyrebestemmelsene for tjenestekonsesjoner ved gjennomføringen av konkurransen om tildeling av tillatelser, er ikke i strid med hjemmelsloven.

Etableringen av konsesjonskontraktordningen har hjemmel i lov. Lagmannsretten er også enig med tingretten i at konkurransegrunnlaget ikke er en del av den lokale forskriften. Avgjørelser tatt i forbindelse med utarbeidelse av konkurransegrunnlaget er prosessledende avgjørelser som leder fram til tildeling av tillatelser gjennom enkeltvedtak og en avtale med utleierne. Konkurransegrunnlaget oppretter ikke konkrete rettigheter og plikter direkte, da det er et foreløpig grunnlag for å fatte den endelige beslutningen om tildeling av kontrakt, jf. Graver, Alminnelig forvaltningsrett, 5. utgave side 390. Den lokale forskriften er ikke beheftet med verken personelle eller prosessuelle kompetansemangler. Det er ingen saksbehandlingsfeil av tingretten å legge til grunn at avgjørelser om konkurransegrunnlaget er prosessledende avgjørelser. Tingretten la til grunn det kommunen i hovedsak hadde gjort gjeldende, nemlig følgende fra side 8 i kjennelsen: Den lokale forskriften er vedtatt av bystyret, mens konkurransegrunnlaget er utarbeidet av en prosjektgruppe hvor AKT deltok. AKT har blitt benyttet av kommunen på en lovlig måte.

Konkurransegrunnlaget er ikke (del av) en forskrift. AKT har verken reelt eller formelt tatt noen beslutninger og trengte derfor ingen delegert kompetanse eller fullmakt. Kommunen var ikke forpliktet til å følge fremgangsmåten for vedtakelse av forskrifter ved fastsettelsen av kvalifikasjonskrav, tildelingskriterier og kontraktsbestemmelser. Når det gjelder angivelige ulovlige vilkår stilt i tillatelsesordningen, har tingretten korrekt tatt utgangspunkt i tjenesteloven (lov-2020-06-12-68) og EØS-retten. Det som reguleres i den lokale forskriften § 4, er å anse som en tillatelsesordning i tjenestelovens forstand. Det vises til det som på side 7 er gjengitt fra Dok.nr.8:293 L. Lov om utleie av små elektriske kjøretøy på offentlig grunn § 4 annet ledd gir kommunen hjemmel til å fastsette maksimalantall for elsparkesykler til utleie i kommunen, hvor mange utleiere som skal få tillatelse, og «andre vilkår».

Krav om tillatelse eller kriteriene for å gi tillatelse gjelder bare etter tjenesteloven § 10 dersom tillatelsesordningen eller kriteriene er begrunnet ut fra tvingende allmenne hensyn og er egnet og nødvendig for å oppnå formålet med tillatelsesordningen eller kriteriet. Tingretten har på dette punkt gjennomgått praksis fra EFTA-domstolen og EU-domstolen. Fra side 16 i kjennelsen hitsettes om rettstilstanden: I henhold til EU-domstolens praksis omfatter begrepet «tvingende allmenne hensyn» en rekke ulike hensyn. I tjenestedirektivet artikkel 4 nr. 8 og i fortalen punkt 40 er det gitt en oppregning av hvilke hensyn som omfattes. Blant hensynene som nevnes, er offentlig orden, offentlig sikkerhet, vern av miljøet og bymiljøet, og trafikksikkerhet. Fra fortalen punkt 40 gjengis: Begrepet «tvingende allmenne hensyn», som det vises til i visse bestemmelser i dette direktiv, er utviklet gradvis av Domstolen i dens rettspraksis i tilknytning til traktatens artikkel 43 og 49, og kan utvikles ytterligere.

Slik begrepet er anerkjent i Domstolens rettspraksis, omfatter det minst følgende grunner: offentlig orden, offentlig sikkerhet og folkehelsen i henhold til traktatens artikkel 46 og 55, opprettholdelse av samfunnsordenen, sosialpolitiske mål, vern av tjenestemottakere, forbrukervern, vern av arbeidstakere, herunder sosial trygghet for arbeidstakere, dyrs velferd, bevaring av den økonomiske stabiliteten i trygdeordningen, bedrageribekjempelse, bekjempelse av illojal konkurranse, vern av miljøet og bymiljøet, herunder by- og arealplanlegging, vern av kreditorer, sikring av en god rettspleie, trafikksikkerhet, immaterialrettslig vern, kulturpolitiske mål, herunder vern av ytringsfriheten på forskjellige områder, særlig sosiale, kulturelle, religiøse og filosofiske samfunnsverdier, (...).

Det er ikke tilstrekkelig at de ulike elementene i tillatelsesordningen er begrunnet i tvingende allmenne hensyn. Disse må også være egnet til å oppnå det mål som forfølges, og samtidig sikte mot å oppnå målet på en konsistent og systematisk måte. Egnethetskriteriet er i Mathisen/Fredriksen: EØS-rett side 119 flg. nærmere presisert dithen at «tiltaket må være tjenlig som middel til å oppnå målet», det vil si målet om å ivareta tvingende allmenne hensyn. Egnethetstesten er ikke særlig streng. Den forutsetter ikke at et tiltak skal være mer virkningsfullt eller effektivt enn andre mulige tiltak. Det er tilstrekkelig at det er tjenlig eller egnet, jf. LB-2018-141762. At tiltak må være «nødvendig» innebærer et krav om forholdsmessighet mellom restriksjoner/krav/begrensninger og formålet som skal oppnås. Fra forarbeidene til tjenesteloven, Ot.prp.nr.70 (2008–2009) punkt 7.2.1 gjengis: Proporsjonalitetsprinsippet er et grunnleggende EF-rettslig prinsipp som allerede gjelder for både etableringsretten og fri bevegelighet for tjenester i EØS-avtalen og EF-traktaten.

I tjenestedirektivet har prinsippet kommet til uttrykk i vilkåret i artikkel 9 nr. 1 bokstav c). Prinsippet innebærer et krav om forholdsmessighet mellom restriksjonene og det formålet som skal oppnås. Kravet er todelt. For det første må det vurderes om tillatelsesordningen er egnet til å fremme det hensynet den er begrunnet i. Det må altså være en tilstrekkelig nær sammenheng mellom tillatelsesordningen og hensynet den er begrunnet i. For det andre må tillatelsesordningen være nødvendig. I nødvendighetskravet ligger at ordningen ikke må gå lenger enn det som er nødvendig for å oppnå formålet, og at tiltaket ikke har urimelig effekt for den som tillatelsesordningen retter seg mot. Dersom det er mulig å nå målet på en måte som er mindre restriktiv, er det kun den minst restriktive ordningen som er tillatt. Nødvendighetstesten innebærer at det valgte tiltak ikke må kunne erstattes med et alternativt tiltak som er like nyttig, men som innebærer mindre inngripende restriksjoner på etableringsretten.

Det kreves ikke at det alternative tiltaket er like virkningsfullt som det tiltaket staten har valgt, så lenge det er virkningsfullt nok, dvs. egnet til å nå målsettingen. Dersom målsettingen allerede er oppfylt gjennom andre tiltak, er tiltaket ikke nødvendig, jf. LB-2018-141762. Nødvendighetstesten må foretas kontekstuelt og konkret, og bevisbyrden for at nødvendighetskravet er oppfylt påhviler det offentlige. Bevisbyrden er imidlertid ikke så omfattende at kommunen positivt må bevise at ingen andre tenkelige tiltak ville kunne føre til at det legitime mål ble nådd under de samme omstendigheter. Selv om forvaltningen nyter en skjønnsfrihet, er domstolen alltid kompetent til prøve om forvaltningens vurderinger er innenfor kravene til saklig og forsvarlig myndighetsutøvelse. Etter læren om saklig og forsvarlig myndighetsutøvelse kan domstolene prøve om et vedtak «lider av en kompetansemangel, er truffet på grunnlag av uriktig faktum, er beheftet med saksbehandlingsfeil, ikke bygger på forsvarlig skjønn, er influert av usaklige hensyn, medfører usaklig forskjellsbehandling eller etter sitt innhold er åpenbart urimelig», jf.

Rt-2011-304 avsnitt 559. Domstolen prøver om det faktiske grunnlaget for skjønnet er korrekt, om rettslige normer for hvordan skjønnet skal gjennomføres er fulgt, og om skjønnet som er utøvd, er tilstrekkelig bredt. Domstolene kan prøve om lovtolkingen og subsumsjonen ved anvendelsen av lover er korrekt. Retten legger disse rettslige utgangspunktene til grunn. Partene synes også å være enige i Ved den konkrete vurderingen av de ulike vilkårene i Kristiansand kommunes tillatelsesordning, har tingretten tatt utgangspunkt i enighet mellom partene om at formålet om å bidra til trygge og fremkommelige offentlige rom, samt klimavennlig mobilløsning og miljø, er «tvingende allmenne hensyn» som kan gi grunn til tiltak som begrenser retten til fri etablering. Tingretten har deretter på side 20-22 vurdert kravet om begrensning av antall sparkesykler (500 per utleier) og antall leverandører (opp til to utleiere). Lagmannsretten er enig med tingretten i at dette er begrunnet i «tvingende allmenne hensyn», jf. tjenesteloven § 10 bokstav b. Det samme gjelder det som fremgår av forskriften § 6 om krav om integrasjon i AKTs eksisterende systemer.

Lagmannsretten slutter seg til tingrettens drøftelse på side 22-24 der det heter: I § 6 i.f. i Kristiansand kommunes forskrift er det fastsatt at:

Utleiers system skal kunne innlemmes i Agder kollektivtrafikk sine systemer slik at en reisende kan leie utleiers små elektriske kjøretøy via Agder kollektivtrafikk sine systemer. Det vil bli gitt nærmere bestemmelser om dette i konkurransegrunnlaget. I oppdragsbeskrivelsen er det tatt inn bestemmelser om at «for å gi et helhetlig tilbud til kundene», hvor kundene kan kombinere buss og elektrisk sparkesykkel for sine reiser, skal utleierne kunne integrere sin tjeneste «i AKTs kundegrensesnitt (f.eks. betalingsløsning) og integrasjon av kundeinteraksjon (inkl. brukerstøtte) i AKTs eksisterende systemer». Videre fremgår at det på kunngjøringstidspunktet ikke var klart om slik integrasjon ville skje i avtaleperioden, og at AKT samarbeider med Ruter AS for utvikling av løsning med integrasjon av betaling mot mobilbillett, slik at dette betalingssystemet skal kunne benyttes ved leie av elektrisk sparkesykkel. Utleier vil da få betalt fra AKT det kunden ellers ville ha betalt til utleieren. Kommunens partsrepresentant forklarte i retten at utleierne ville motta samme beløp uavhengig av hvilken betalingsløsning kundene velger.

Ryde Technology AS har anført at utleiere av elektriske sparkesykler ikke kan pålegges en slik integrering i AKTs systemer fordi dette innebærer at de pålegges å prestere en motytelse i form av en offentlig tjeneste som betingelse for å kunne drive utleie. I og med at transporttjenester, herunder kollektivtransport, faller utenfor anvendelsesområdet til tjenesteloven, jf. lovens § 3, anføres at hensynet til opprettholdelse av kollektivtransport ikke kan utgjøre et tvingende allment hensyn for en tjeneste som omfattes av tjenesteloven. Retten er enig med kommunen i at en samordnet billettløsning fremstår som velegnet tiltak for å oppnå at elektriske sparkesykler i kombinasjon med kollektivtransport erstatter bilbruk, ved at byens befolkning kan benytte kollektivtransport og komme seg til å fra holdeplasser for slik transport på en og samme billett. Dette løser den såkalte «last mile» problematikken som er omtalt i kommunens fagnotat. Av samme grunn finner retten – dog under betydelig tvil – at slik integrering er nødvendig.

Retten kan ikke se at utleiere gjennom den fastsatte ordningen pålegges å prestere en motytelse i form av en offentlig tjeneste. Det vil være kundene som selv velger hvilket billett- eller betalingsløsning de skal benytte og utleierne av sparkesykler er ikke pålagt å drifte et kollektivtilbud. Dersom publikum velger å betale via AKTs systemer, vil utleier få betalt som om det var betaling direkte til utleier som ble valgt. Ordningen innebærer følgelig ikke at utleiere av elektriske sparkesykler skal ta over deler av kollektivtilbudet, eller bli AKTs underleverandører. Utleierne vil drive sin tjeneste i eget navn, med egen logo, med egen app og for egen regning og risiko. Ordningen innebærer slik retten ser det, en mulighet for mersalg.

Retten kan derfor heller ikke se at en slik ordning støter an mot utleiernes økonomiske frihet på en måte som er i strid med EØS-rettslige regler, jf. ovennevnte saker fra EU-domstolen (C-485/14 og C-67/15) hvor det i avsnitt 46 fremgår: In that regard, the Court notes that a services concession is characterised, inter alia, by a situation in which the right to operate a particular service is transferred by the contracting authority to the concessionaire and that the latter enjoys, in the framework of the contract which has been concluded, a certain economic freedom to determine the conditions under which that right is exercised and, in addition, is, to a large extent, exposed to the risks of operating the service (see, to that effect, judgment of 11 June 2009 in Hans & Christophorus Oymanns, C-300/07, EU:C:2009:358, paragraph 71).

Retten vil for øvrig bemerke at det kan være rettslig problematisk å pålegge private tilbydere å selge sine tjenester gjennom offentlige betalingssystemer dersom dette medfører risiko for konkurransedreining, jf. eksempelvis EU-domstolens avgjørelse i sak 205/99 avsnitt 59.Retten finner imidlertid verken grunnlag eller foranledning for å gå nærmere inn på dette, i og med at en slik integrert løsning p.t. ikke er innført og at detaljene i en slik eventuell ordning ikke er fastsatt. Det er pr. i dag ingen holdepunkter for å kunne konstatere at ordningen vil innebære ulovlig konkurransedreining. Retten finner etter dette at vilkåret oppfyller kravene i tjenesteloven. Lagmannsretten er enig med tingretten i at tillatelsesordningen, med maksimalantall for utleiesykler, begrensing i antall aktører og kravet om integrasjon i AKTs eksisterende systemer, må anses å være egnede og nødvendige tiltak for å oppnå formålet med tillatelsesordningen, tjenesteloven § 10 bokstav c.

Tingretten fant at loven og forskriftshjemmelen ikke åpnet for en gebyrbestemmelse som inntatt i konsesjonskontraktens pkt.6.2., jf. kjennelsen på side 26 flg. Lagmannsretten finner det ikke nødvendig å ta standpunkt til dette, da den uansett er enig med tingretten i at eventuell manglende hjemmel ikke medfører at kommunenes forskrift er ugyldig. Lagmannsretten tilføyer at ankende part i nytt prosessskriv 9. november 2022, har kommet med ytterligere rettslige anførsler. Disse er også vurdert uten at lagmannsretten kan se at det endrer på resultatet. Med den rammen for saken at man har å gjøre med en midlertidig forføyning, finner ikke lagmannsretten noen grunn til ytterligere utsettelse av behandlingen for å få innhentet motpartens ytterligere bemerkninger. Med det resultatet lagmannsretten er kommet frem til, er det heller ikke nødvendig å gå nærmere inn på kommunens anførsel om at det ikke foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1. Anken blir etter dette å forkaste. Kristiansand kommune har vunnet saken og har krav på dekning av sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd, jf. 32-2.

Det foreligger ikke tungtveiende grunner for å gjøre unntak etter § 20-2 tredje ledd. Advokat Gulsvik har på vegne av kommunen fremlagt oppgave på kr 161 293 for lagmannsretten. Beløpet legges til grunn. Lagmannsretten finner ingen grunn til å endre tingrettens kostnadsavgjørelse. Kjennelsen er enstemmig.

SLUTNING

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Ryde Technology AS 161 293 – etthundreogsekstientusentohundreognittitre – kroner til Kristiansand kommune innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av kjennelsen.