Hele dommen
Saken gjelder krav om erstatning etter avslag på søknad om bruksendring.
Sakens bakgrunn
Soly Group AS kjøpte sommeren 2017 eiendommen Heddalsveien 23 på Notodden gjennom single purposeselskapet Panna AS. Eiendommen, som er bebygd med en bygård på tre etasjer over kjeller, har et kombinert nærings- og boligformål med forretninger og servering i første etasje, og boliger i 2. og 3. etasje. I kjelleren er det innredet toaletter, garderobe og et konsertlokale med bar. Selger av eiendommen var Odd Landsverk. Selskapet Telerock AS (Telerock) ble stiftet samme år for å drive utested i lokalene. Da selskapet søkte om skjenkebevilling, ble det ved gjennomgang fra kommunens side ikke funnet godkjenning av lokalene i kjelleretasjen til serveringsformål. Søker ble meddelt dette. 23. februar 2018 søkte Atelier Grøstad Arkitektur AS på vegne av Telerock om bruksendring av kjellerlokalet. Det ble samtidig søkt om fravik fra kravet til universell tilgjengelighet for kjellerlokalet. I saksfremlegget til teknisk utvalg, datert 10. april 2018, innstilte administrasjonen på at kjellerlokalet ble godkjent som omsøkt, og at det ble gitt dispensasjon fra kravet til universell utforming.
Det ble i saksinnstillingen blant annet pekt på at det ikke ville være mulig å etablere godkjent rømningsvei for rullestolbrukere. I teknisk utvalgs møte 18. april 2018 ble søknaden avslått, med seks mot tre stemmer. Vedtaket lyder: «Søknad om dispensasjon fra krav om universell utforming for kjellerlokalene i Heddalsveien 23, gnr. 2, bnr. 28 avslås. Ut fra dette avslås også søknad om bruksendring.» Vedtaket var ikke nærmere begrunnet. Vedtaket ble påklaget av Telerock 27. april 2018. Det ble i den anledning vist til at det var innhentet dokumentasjon som tilsa at lokalene ble godkjent for aktuell bruk allerede på 1990-tallet. Administrasjonen innstilte i utredning 15. mai 2018 på at klagen skulle tas til følge. Administrasjonen fant ikke at lokalene kunne anses godkjent til servering tidligere, men opprettholdt sitt syn på at vilkårene for å fravike kravet til universell utforming var oppfylt, og at slikt fravik burde innvilges. Teknisk utvalg forkastet klagen i møte 6. juni 2018, med seks mot tre stemmer. Vedtaket var heller ikke denne gang begrunnet.
Klagen ble oversendt Fylkesmannen i Vestfold og Telemark, som 14. februar 2019 etterlyste ytterligere informasjon fra Notodden kommunen. Det ble blant annet pekt på at vedtaket manglet begrunnelse. Henvendelsen ble besvart av kommunen 1. mars 2019. Det ble i den anledning vist til at teknisk utvalg hadde brukt sin skjønnsmessige kompetanse etter plan- og bygningsloven § 31-2 fjerde ledd og vurdert saken slik at tillatelse ikke burde gis. Det heter videre at utvalget «... har i sin avgjørelse lagt avgjørende vekt på hensynet til universell utforming som fremhevet i pbl. § 1-1(5)». I vedtak datert 22. februar 2019, som åpenbart er en feilskrift og formentlig skal være 25. mars 2019, tok fylkesmannen klagen til følge og opphevet kommunens vedtak av 18. april 2018. Fylkesmannen fant at kommunens vedtak og etterfølgende klagebehandling led av mangelfulle vurderinger som innebar saksbehandlingsfeil etter forvaltningsloven §§ 24 og 25, og at det ikke kunne ses bort fra at feilen har hatt betydning for vedtaket.
I e-post 10. april 2019 anmodet kommunen søker om utfyllende informasjon om kostnader knyttet til å gjøre kjellerlokalet universelt utformet, samt søkers syn på forsvarligheten og nødvendigheten av å gi bruksendring for å sikre hensiktsmessig bruk av lokalet. Anmodningen ble besvar av arkitekt Grøstad i e-poster 10. og 24. april 2019. I saksutredning 24. april 2019 innstilte administrasjonen på at søknaden om bruksendring med fravik fra krav om heis, ble innvilget. Teknisk utvalg behandlet saken i møte 8. mai 2019. Rådmannens innstilling ble vedtatt med syv mot to stemmer.
På vegne av Telerock fremmet advokat Drangeid i brev 27. juni 2019 krav om erstatning overfor Notodden kommune. Kravet ble avslått fra kommunen i brev 19. august 2019. Telerock reiste sak mot Notodden kommune ved stevning til Aust-Telemark tingrett 12. oktober 2020. Kommunen tok til motmæle og påstod seg frifunnet. Aust-Telemark tingrett avsa dom 25. februar 2021 med slik domsslutning: «1. Notodden kommune frifinnes.
2. Hver av partene dekker egne sakskostnader.» Telerock har i rett tid anket dommen inn for Agder lagmannsrett. Anken retter seg mot tingrettens rettsanvendelse og bevisvurdering. Notodden kommune har tatt til motmæle og påstått anken forkastet. Ankeforhandling ble holdt i tinghuset i Skien 11. og 12. januar 2022. Partene møtte med sine representanter og avga forklaring. Det ble ellers hørt fem vitner og ført slike øvrige bevis som fremgår av rettsboken.
Ankende part – Telerock AS – sin påstand og påstandsgrunnlag
Telerock har lagt ned slik påstand
«1. Notodden kommune dømmes til å betale erstatning fastsatt etter rettens skjønn begrenset oppad til kr. 1 010 640,– innen 14 dager fra dommens forkynnelse.
2. Telerock AS tilkjennes saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten.» Til støtte for påstanden er det sammenfatningsvis gjort gjeldende: Telerock mener kommunen har opptrådt erstatningsbetingende gjennom vedtaket som avslo søknaden om bruksendring 18. april 2018. Det urettmessige avslaget har ledet til et økonomisk tap som står i årsakssammenheng med vedtaket. Prinsipalt gjøres det gjeldende at avslagsvedtaket var uhjemlet og representerer rettsstridig myndighetsutøvelse, da lokalet allerede var godkjent for serveringsvirksomhet da Telerock søkte om skjenkebevilling høsten 2017. Eiendommen Heddalsveien 23 har så langt man er kjent med vært brukt til serveringsvirksomhet. Det opprinnelige bygget på eiendommen antas oppført på starten av 1900-tallet, og hadde servering både i 1. og 2. etasje. Allerede på starten av 1980-tallet ble det gitt tillatelse til å innrede kjelleren med toalettavdeling og garderobe for serveringsvirksomheten i 1. etasje. Etter en omfattende brann på starten av 1990-tallet, ble tidligere eier gitt tillatelse til riving og gjenoppføring over eksisterende kjeller.
Allerede i 1995 ble kjellerlokalene innredet til serveringsvirksomhet med konsertlokale og bar, og lokalet har vært brukt til dette gjennom hele 1990-tallet og 2000-tallet med kommunens kjennskap. Utvidelsen av serveringsvirksomheten i 1. etasje til å inkludere drift i kjelleren i 1995 utgjorde ingen bruksendring etter plan- og bygningsloven av 1985. Kjellerlokalene var allerede godkjent for den aktuelle bruk. Reglene om søknadsplikt for vesentlig utvidelse eller vesentlig endring av tidligere drift trådte først i kraft 1. juli 1997. Når kommunen ikke har klart å legge frem et vedtak som innvilger eller avslår bruksendring, er dette nettopp fordi den bruk av kjelleren som tok til ikke ble vurdert som en søknadspliktig bruksendring. Lokalene var brannteknisk funnet i orden, krav til ventilasjon var oppfylt, Arbeidstilsynet og Næringsmiddeltilsynet hadde godkjent lokalene til slik bruk og lokalene var bygget i tråd med forutsetningene i byggetillatelsen. Det fremkommer ingen sted i korrespondansen på 1990-tallet at kommunen anså dette som en bruksendringssøknad.
At bruk av lokalene til konsertscene og bardrift har funnet sted i mange år etterpå uten at kommunen har reagert, understøtter en slik forståelse. I alle tilfelle kan kommunen ikke komme 22 år senere og omgjøre en tidligere beslutning om å ikke anse bruken som søknadspliktig. Alminnelige passivitetsbetraktninger kommer til anvendelse. En omgjøring er også sterkt urimelig og støter an mot myndighetsmisbruks-læren. Avslaget er basert på krav til universell utforming som ikke var gjeldende i 1995. Subsidiært gjøres det gjeldende at saksbehandlingen i 2018 lider av slike saksbehandlingsfeil som må lede til ansvar. Avslagsvedtaket er både mangelfullt begrunnet og utredet, slik fylkesmannen konkluderte. Vedtaket bygger videre på feil faktum.
Vedtaket mangler begrunnelse. Rådmannens innstilling omhandler bare begrunnelse for positivt vedtak. Heller ikke vedtaket i klagesaken er begrunnet, verken av utvalget eller i innstillingen. Begrunnelse ble først gitt da fylkesmannen etterlyste dette. Vedtaket er i strid med forvaltningsloven §§ 24 og 25. Saken var heller ikke tilstrekkelig utredet før vedtak ble fattet, i strid med forvaltningsloven § 17. Vesentlige dokumenter fra 1990-tallet var ikke innhentet og lagt frem, og betydningen av rettstilstanden før 1997 og tidligere dialog er ikke omtalt i innstillingen. Saksfremstillingen gav et feilaktig inntrykk av at tidligere eier hadde unnlatt å følge opp saken. Fylkesmannens opphevelse og kommunens etterfølgende positive vedtak viser at saken opprinnelig var utilstrekkelig utredet. Begge feilene innebærer at kommunen har opptrådt på en måte som leder til ansvar etter skadeserstatningsloven § 2-1. Forholdene er ikke unnskyldelige. Terskelen for å etablere ansvar er lav både ved uhjemlet myndighetsutøvelse og ved brudd på saksbehandlings-regler.
Det foreligger årsakssammenheng mellom det uriktige avslaget og det tap som kreves dekket. Tapet består i et forsiktig anslag over hva Telerock ville økt sitt overskudd med dersom kjellerlokalene hadde vært tatt i bruk samtidig som selskapet fikk skjenkebevilling for 1. etasje og frem til positivt vedtak forelå i 2019. I tillegg er det krevd dekket utgifter til arkitekt og advokat forut for stevning. Tapet er en direkte følge av kommunens ansvarsbetingende avslag. Årsakssammenhengen er åpenbar dersom vedtaket var uhjemlet. Det foreligger også en rimelig sannsynlighetsovervekt for årsakssammenheng mellom mangelfull utredning og begrunnelse og tapet. Vedtaket i 2019 underbygger klart at Telerock ville blitt innvilget tillatelse i 2018 dersom saken hadde vært tilstrekkelig utredet og begrunnet.
Ankemotparten – Notodden kommune – sin påstand og påstandsgrunnlag
Notodden kommune har lagt ned slik påstand
«1. Anken forkastes.
2. Notodden kommune tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.» Til støtte for påstanden er det sammenfatningsvis gjort gjeldende: Notodden kommune bestrider at det foreligger ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng. Subsidiært bestrides størrelsen på det økonomiske tapet Telerock har krevd dekket. Det foreligger ikke ansvarsgrunnlag, da Notodden kommune korrekt har lagt til grunn at bruk av kjellerlokalet slik Telerock ønsket var søknadspliktig, avslaget var forsvarlig og rimelig, og uten saksbehandlingsfeil som har hatt betydning for vedtakets innhold. I alle tilfelle har kommunen opptrådt tilstrekkelig aktsomt til at ansvar ikke foreligger. Bevisene i saken viser at det ikke var gitt tillatelse til servering i kjellerlokalene på det tidspunkt Telerock søkte om dette. Kjellerlokalene ble i 1982 godkjent for bruk som garderober og toalett for betjening og gjester til serveringsvirksomheten i 1. etasje. Ved søknaden om riving og gjenoppføring i 1992 ble det opplyst at lokalene skulle ha samme bruk som tidligere. Tegningene viste at lokalene var innredet som lager, toaletter og ellers uinnredet.
En annen bruk ville vært søknadspliktig i 1992. Den utvidelse som Landsverk søkte om i 1995 krevde godkjenning av kommunen. Å ta kjellerlokalet i bruk til servering krevde bruksendringstillatelse. Lovendringen som trådte i kraft i 1997 innebar ikke annet enn at regler som tidligere stod i plan- og bygningsloven
(1985) § 93 og § 87 nr. 4 ble samlet i bestemmelsen i § 93. Tidligere eier ble gjort kjent med søknadsplikten, men etterkom aldri kommunens krav til å søke om bruksendrings-tillatelse. Dette er forklaringen på at det ikke foreligger noe vedtak som innvilger eller avslår en slik søknad. Bruk av kjelleren til servering i tiden etterpå har vært ulovlig bruk. Kommunen har ikke opptrådt erstatningsbetingende ved å kreve at Telerock søkte om bruksendringstillatelse etter plan- og bygningsloven § 20-2 første ledd. Det hefter ingen ansvarsbetingende forhold ved kommunens saksbehandling i 2018. Notodden kommune og teknisk utvalg hadde hjemmel til å avslå søknaden under henvisning til at lokalene ikke oppfylte krav til universell utforming. Krav til universell utforming er lovens klare hovedregel, og dersom vilkårene for fravik er oppfylt kan kommunen fritt velge å avslå. Unntaksbestemmelsen er ment å være snever. Rådet for mennesker med nedsatt funksjonsevne gikk sterkt imot å gi tillatelse, og avslaget var i tråd med kommunens uttalte praksis. Kommunen har ikke endret syn på lovforståelsen mellom behandling i 2018 og 2019.
Vedtaket i 2018 mangler ikke begrunnelse, men begrunnelsen er gitt for sent. Manglende samtidig begrunnelse har ikke hatt betydning for resultatet. Begrunnelsen består i at utvalget ikke fant at hensynet til universell utforming burde settes til side. Bakgrunnen – rådets sterke innvendinger for å gi tillatelse – var kjent. Lokalet er i praksis ikke tilgjengelig for rullestolbrukere, da det ikke finnes rømningsvei for denne gruppen. Å legge avgjørende vekt på universell utforming er et lovlig hensyn. Vedtaket var heller ikke mangelfullt utredet. Utredningsplikten er relativ, beroende på den enkelte sak. Kommunen sjekket sine eiendomsarkiver uten å finne noen bruksendrings-tillatelse. At det lå ytterligere dokumentasjon arkivert under skjenkebevillingssaker fra 1990-tallet har uansett ikke hatt noen betydning for resultatet. Avslaget i 2018 er heller ikke sterkt urimelig. Tidligere eier var kjent med at bruk av lokalene til servering krevde kommunens tillatelse. Omfanget av bruk har vært begrenset, og det har ikke vært gitt skjenkebevilling for kjellerlokalet siden 2008.
Selv om det skulle legges til grunn at det ikke forelå søknadsplikt i 2018, er kommunens lovforståelse forsvarlig og en rettsvillfarelse unnskyldelig. Så vel fylkesmann som tingrett har funnet at det forelå søknadsplikt. Rettsanvendelsen gjelder et skjønnsmessig og sammensatt vurderingstema, og det er rom for feilvurderinger uten at det foreligger ansvarsbetingende uaktsomhet etter skadeserstatningsloven § 2-1. Heller ikke eventuelle saksbehandlingsfeil kan lede til ansvar. Behandlingen var forsvarlig, og ivaretok samfunnets interesse i at det fattes vedtak i tråd med formålet om universell utforming. Vedtaket er i tråd med praksis. I alle tilfelle utløser ikke saksbehandlingsfeil som rettes opp gjennom klagebehandling ansvar. Det foreligger heller ikke årsakssammenheng. Telerock må føre bevis for at utfallet ville blitt et annet ved en annen behandling. Positivt vedtak i 2019 er et resultat av at politikerne endret mening, hvilket er legitimt og en forutsetning for en velfungerende forvaltning. Kommunen hadde fortsatt hjemmel til å avslå søknaden.
Når vilkårene i plan og bygningsloven § 31-2 fjerde ledd er ytterligere omtalt, er det fordi fylkesmannen krevde det. Notodden kommune mener også tapet Telerock krever dekket er satt for høyt. I referanseperioden som er benyttet for å beregne tapet, var også skjenkearealene i 1. etasje utvidet. Det er ikke tilstrekkelig godtgjort at inntekten ville vært 60 % høyere mellom 2018 og 2019 dersom kjelleren var tatt i bruk. Kostnader til arkitekt måtte vært krevd dekket etter forvaltningsloven § 36. Advokatutgifter må inngå i sakskostnadskravet.
Lagmannsrettens vurdering Lagmannsretten har under dissens kommet til at anken fører frem, og at Telerock tilkjennes erstatning fra Notodden kommune. Erstatningskravet Telerock har fremmet er tuftet på det ordinære arbeidsgiveransvaret i skadeserstatningsloven § 2-1, med slikt nærmere innhold hva gjelder offentlig tjenesteyting og myndighetsutøvelse som følger av festnet rettspraksis. Grensene for det offentliges erstatningsansvar etter bestemmelsen kan være ulik alt etter om vedtaket måtte være beheftet med uriktig lovforståelse eller saksbehandlingsfeil. Lagmannsretten behandler derfor først de to alternative grunnlagene som etter Telerocks syn innebærer at kommunen har opptrådt ansvarsbetingende ved å nekte selskapet å ta kjelleren i bruk til servering og konsertvirksomhet i 2018.
Krevde bruk av kjellerlokalene godkjent bruksendring? Telerock har prinsipalt gjort gjeldende at Notodden kommunen ikke hadde adgang til å nekte bruk av kjellerlokalet til servering, da lokalene allerede måtte anses godkjent til slik bruk. Etter plan- og bygningsloven
(2008) § 20-2 første ledd, jf. § 20-1 første ledd bokstav d, kan «... varig eller tidsbestemt bruksendring, vesentlig utvidelse eller vesentlig endring av tidligere drift» ikke utføres uten at søknad på forhånd er sendt kommunen og kommunen har gitt tillatelse. Avgjørende for om bruksendring er søknadspliktig, er om byggverk eller del av byggverk tas i bruk eller blir tilrettelagt for annet enn det som følger av «tillatelse eller lovlig etablert bruk», jf. byggesaksforskriften (SAK10) § 2-1 litra a. Hva gjelder kjellerlokalene i Heddalsveien 23, legger lagmannsretten til grunn at dette var i det vesentlige uinnredede kjellerlokaler inntil daværende eier, Odd Landsverk, 11. oktober 1982 fikk tillatelse fra
bygningsrådet til å innrede lokalene med «3 stk. toalettavdelinger med garderober». Det ble på dette tidspunkt drevet kafé i 1. etasje i tråd med tillatelse gitt i 1970. Etter at bygget ble utsatt for en omfattende brann i 1991/1992, tok Landsverk kontakt med kommunen. I brev 5. februar 1992 fremgår at kommunen anså en istandsetting av bygget som en hovedombygging etter plan- og bygningsloven
(1985) §§ 87 og 93 som krevde byggetillatelse. Det heter videre at plan- og bygningslovens og byggesaksforskriftens krav vil gjelde bygningen i sin helhet, herunder krav til atkomstløsninger for funksjonshemmede til de deler som skal være tilgjengelige for publikum. I brev 12. april 1992 søkte Landsverk om dispensasjon fra krav til tilfluktsrom. Det ble i den anledning opplyst at øvrige etasjer enn 2. etasje ville ha en tilsvarende bruk som tidligere. Det heter videre at kjeller «... er tenkt brukt som birom til servering/ forretningsarealer i 1. etg». Landsverk v/ konsulent Petter Kristiansen AS søkte 2. juli 1992 om tillatelse til riving ned til og med 1. etasje og prinsippgodkjenning for nybygg. I søknaden er det opplyst at «... kjeller er slik som i dag tenkt benyttet til WC/teknisk rom, det meste av arealene blir imidlertid udisponert og uinnreda kjeller, dvs. samme bruk som i dag». Søknaden ble godkjent på vilkår av Hovedutvalg for teknisk sektor 16. september 1992. Det er i saken fremlagt en tegning som skal vise kjellerlokalet innredet med scene og bardisk. Tegning er etter det opplyste datert 29. september 1992.
Landsverk inngav i ettertid melding om arbeid for innredning av kafeen i 1. etasjen. Det ble også innsendt tegninger over kjelleretasjen som viser uinnredet kjeller med unntak av toalettavdelinger. At kjelleren ikke var innredet til servering fremgår også av ventilasjonstegninger datert 25. november 1994. Basert på de skriftlige, tidsnære bevisene kan lagmannsretten ikke se at det er sannsynliggjort at godkjennelsen gitt i vedtak 16. september 1992 innebar godkjent bruk av kjelleretasjen til serveringslokale. Tegningen som skal vise lokalet innredet for slik bruk, datert i tid etter kommunens vedtak, er ikke egnet til å rokke ved denne oppfatningen. Av bevisene fremgår videre at teknisk etat i brev 10. februar 1995 gjorde Landsverk oppmerksom på at kommunen var blitt kjent med at det var igangsatt arbeider i kjelleren på Heddalsveien 23, og at slike arbeider var søknadspliktige. Landsverk fremsatte 21. mars 1995 søknad om å få ta i bruk kjellerlokalet som tilleggslokale til Tele Pub i 1. etasje. Søknaden ble besvart av teknisk etat 22. mai 1995, som varslet at omsøkt bruk krevde utvidet skjenkebevilling.
Av den grunn ble det samtidig meddelt at kommunen stilte søknaden om å ta lokalet i bruk i bero inntil skjenkespørsmålet var avklart. Landsverk anmodet i brev 26. mai 1995 om at saken ble ferdigbehandlet av teknisk etat, under henvisning til at bruken i prinsippet ikke var avhengig av at det ble gitt skjenkebevilling. Tele Pub AS søkte utvidet skjenkebevilling for kjellerlokalet 6. juni 1995. Søknaden ble innvilget av formannskapet i Notodden 28. september 1995. Kommunen gav forut for permanent bevilling, også Tele Pub midlertidig tillatelse til å skjenke i lokalene under Bluesfestivalen 10. – 13. august samme år. I anledning den midlertidige skjenkebevillingen har teknisk etat gitt midlertidig godkjenning av lokalene i brev 9. august 1995. I brev 15. desember 1995 fra teknisk etat til Tele Pub, ba kommunen om at vedlagte skjemaer fylles ut og returneres «i forbindelse med avslutning av saken». Kommunen purret opp opplysninger til Arbeidstilsynet i brev 15. januar 1996. I brev 2. mai 1996 ga Arbeidstilsynet samtykke til innredning av kjelleren til publokale. Ytterligere dialog omkring kjellerlokalet synes ikke å foreligge.
Lagmannsretten deler tingrettens syn på at den bruk av kjellerlokalene som Landsverk opplyste om i søknaden
21. mars 1995 krevde kommunens tillatelse etter plan- og bygningsloven (1985) § 93 annet ledd. Etter bestemmelsen kreves bygningsrådets godkjennelse før del av bygning blir brukt til «... annet formål enn forutsatt da tillatelsen ble gitt, eller til annet formål enn ... vedkommende del av den tidligere har tjent». Når kjelleretasjen i Heddalsveien 23 var godkjent til toalettavdeling, garderobe og uinnredet kjellerlokale for øvrig, og det også var slik kjelleren rent faktisk var benyttet inntil 1995, representerer en bruk av kjelleren til serveringslokale med bar og scene et annet formål enn forutsatt og tidligere tjent. Lagmannsretten finner støtte for en slik forståelse i Ot.prp.nr.1 (1964–1965) side 123, hvor det heter at det vil være tilstrekkelig for å utløse søknadsplikt at den påtenkte bruksendringen vil bryte med forutsetningene for
byggetillatelsen. Som fremholdt av Pedersen m.fl.
(2000) Plan- og bygningsrett side 135 flg. må det foretas en konkret sammenligning av den påtenkte bruk med den allerede godkjente. Det avgjørende er ikke hvor stor forskjellen er isolert sett, men om den er av en slik art at det har betydning i forhold til hensyn som plan- og bygningslovgivningen skal ivareta. Høyesterett har i Rt-1983-1067 på side 1071 uttalt at loven må forstås «dithen at det ikke skal trekkes vide grenser for adgangen til uten tillatelse fra bygningsmyndighetene å foreta bruksendringer», og at «[d]et avgjørende synes å måtte være om det foretas en forandring av virksomhetens karakter som er av betydning ut fra de formål bygningsloven skal tjene». Selv om det i saken her ikke er tale om å endre bruken fra en form for forretningsdrift til en annen, er det tale om å ta i bruk et kjellerlokale som primært har tjent som lager og birom til publikumsarealer for konserter og servering.
Omleggingen av bruken av kjelleretasjen til publikumsformål innebar så langt lagmannsretten kan forstå at en rekke hensyn som plan- og bygningslovgivningen skal ivareta fikk en annen relevans, slik som branntekniske krav, tilgjengelighet mv. Gjenoppføringen av bygget i 1992 innebar at datidens byggtekniske krav kom til anvendelse på hele bygget. Som opplyst allerede i kommunens brev 5. februar 1992 ville krav til brannmotstandsklasser mellom etasjer være avhengig av fremtidig bruk, og det ble videre pekt på at det gjaldt krav til atkomstløsninger for bevegelseshemmede til de deler som skal være tilgjengelig for publikum. Lagmannsretten kan ikke se at det i bevismessig henseende er sannsynliggjort at Notodden kommune rent faktisk har godkjent bruken, eller at kommunen underveis i behandlingen av søknaden i 1995 – 1996 kom frem til at bruken likevel ikke krevde formell godkjenning. Etter bevisførselen står det for lagmannsretten som et delvis ubesvart spørsmål om manglende godkjenning beror på forhold innad i kommunen, eller om det er en følge av at tidligere eier ikke inngav noen komplett søknad som ledet frem til godkjennelse.
Dersom manglende godkjenning skyldes forhold på søkers hånd, kunne kommunen med fordel latt dette komme til uttrykk gjennom underretning om at saken ble avsluttet som følge av manglende oppfølging fra søkers side. At kommunen i ettertid og over mange år har gitt skjenkebevilling til kjellerlokalet, har ikke vært egnet til rette opp en eventuell misoppfatning om at bruken måtte anses godkjent. Betydning av dette for de krav som må kunne stilles til kommunens saksbehandling da spørsmålet aktualiserte seg på nytt i 2017 – 2018, vil lagmannsretten komme tilbake til. På den annen side må det, slik også fylkesmannen har pekt på, ligge til tiltakshaver å dokumentere at en tillatelse til endret bruk er gitt når dette verken fremgår av offentlige registre eller kommunens egen dokumentasjon i saken. Noen slik godkjenning har Telerock, heller ikke etter å ha vært i kontakt med tidligere eier, kunnet skaffe til veie. Etter en samlet bevisvurdering, der de tidsnære, skriftlige bevisene veier tungt, deler lagmannsretten tingrettens vurdering av at bruk av kjelleren til serveringsvirksomhet i tråd med Telerock sitt ønske krevde bruksendring.
Det er etter dette ikke grunnlag for å vurdere ansvar ut fra at kommunen uriktig skal ha stilt krav til bruksendringstillatelse.
Foreligger det saksbehandlingsfeil ved kommunens avslagsvedtak i 2018? Lagmannsretten går over til å behandle Telerocks subsidiære anførsel om at kommunen har opptrådt ansvarsbetingende gjennom den saksbehandling som fant sted i anledning avslaget i 2018. Telerock har gjort gjeldende at vedtaket lider av mangelfull begrunnelse, mangler i utredningen og bygger på feil faktum. Så langt anførselen om feil i faktum knytter seg til at omsøkt bruk krevde bruksendringstillatelse, har lagmannsretten allerede tatt stilling til dette over. Etter forvaltningsloven § 24 skal enkeltvedtak grunngis, og begrunnelsen skal gis samtidig med at vedtaket treffes. Begrunnelsen skal inneholde en redegjørelse for reglene og de faktiske forhold vedtaket bygger på, med mindre parten er kjent med dette eller det er gitt henvisning til tidligere fremstilling. Videre bør de hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøvingen av forvaltningsmessig skjønn nevnes, jf. § 25. Lagmannsretten bemerker at det ikke har betydning for kravene til begrunnelsen at enkeltvedtaket er truffet av et politisk sammensatt organ, i dette tilfelle Teknisk hovedutvalg, jf.
Bernt og Rasmussen (2. utg. 2009) Frihagens forvaltningsrett – bind 1 side 286:
«Forvaltningslovens regler om begrunnelsens innhold er de samme, uavhengig av om vedtaket treffes av en navngitt tjeneste- eller embetsmann, eller om det treffes av et kollegialt organ. I de tilfelle administrasjonen lager en innstilling og det kollegiale organet treffer vedtak i samsvar med denne, vil det kunne være tilstrekkelig å vise til begrunnelsen i saksframlegget. Men ansvaret for at dette oppfyller lovens krav til begrunnelses innhold, hviler på organet selv. Det kan derfor, etter omstendighetene, tenkes at organet i tillegg vil måtte presisere eller utdype den begrunnelsen som er gitt i innstillingen. Problem kan oppstå der det kollegiale organets flertall stemmer for et annet vedtak enn det som er grunngitt i saksfremlegget. Ofte vil medlemmer av organet fremsette egne forslag til vedtak, som avviker fra innstillingen. I slike tilfelle har organet ansvar for at det utformes en tilfredsstillende begrunnelse. Det flertall som treffer vedtaket, kan ha ulik politisk sammensetning, og ha vektlagt ulike deler av faktum eller ulike skjønnshensyn.
Det gjør det mer komplisert å gi en tilfredsstillende begrunnelse, men dette innvirker ikke på lovens krav.» Etter forvaltningsloven § 17 skal forvaltningen påse at saken er tilstrekkelig opplyst. Forvaltningen har et selvstendig ansvar for sakens opplysning. Utredningsplikten omfatter først og fremst forhold som knytter seg til lovfestede betingelser for å treffe vedtaket og pliktige hensyn ved skjønnsutøvelsen. Utredningsplikten etter § 17 er relativ, i den forstand at kravet til omfang og grundighet vil bero på sakens viktighet for parten og det offentlige, hvor tvilsom saken er, forvaltningsorganets kapasitet og behovet for rask saksbehandling og forsvarlig bruk av ressurser, jf. NOU 2019:5 Ny Forvaltningslov side 322. Søknaden om bruksendring som Telerock sendte inn 23. februar 2018 omfattet søknad om fravik fra kravene til universell utforming for kjellerlokalet. Søknaden ble av administrasjonen ansett kurant, med unntak for spørsmålet om tilgjengelighet og krav til universell utforming som ble forelagt teknisk utvalg i tråd med delegasjonspraksis i Notodden kommune.
Rådmannen innstilte på at det ble gitt bruksendring og godkjent fravik fra kravene til universell utforming for det aktuelle kjellerlokalet. Det er i innstillingen gjort bruk av både begrepet dispensasjon, med henvisning til plan- og bygningsloven
(2008) § 19 og fravik, med henvisning til § 31-2 fjerde ledd. Det er etter lagmannsrettens syn imidlertid ikke tvilsomt at søknaden er vurdert etter bestemmelsen i § 31-2 fjerde ledd, slik det også er søkt om. Rådmannens innstilling er tuftet på en grunnleggende forutsetning om at kjellerlokalet ikke under noen omstendighet vil kunne benyttes av personer med nedsatt funksjonsevne, ei heller ved installering av heis, da det ikke vil være mulig å etablere godkjent rømningsvei for personer som ikke kan komme seg ut ved egen hjelp. Administrasjonen har som en følge av dette lagt til grunn at det må gis dispensasjon fra kravene til universell utforming for at lokalene skal kunne gis godkjenning for omsøkt bruk. Av innstillingen fremgår videre at administrasjonen mente en slik bruksendring var forsvarlig for å sikre hensiktsmessig bruk. Uttalelsen fra Rådet for personer med nedsatt funksjonsevne ble vedlagt og omtalt. Saksutredningen er skrevet med henblikk på positivt vedtak.
Det er ikke gitt noen særskilt begrunnelse for det tilfellet at utvalget skulle komme til å at søknaden avslås, utover at det er opplyst at dersom det ikke gis dispensasjon fra kravet til universell utforming, må søknaden om bruksendring avslås. Det er på det rene av vedtaket fra teknisk utvalg 18. april 2018, hvor et flertall kom til at det ikke skulle gis dispensasjon fra krav til universell utforming og søknad om bruksendring da ble å avslå, mangler samtidig begrunnelse. Manglende samtidig begrunnelse er i strid med regelen i forvaltningsloven § 24 første ledd. Ingen av unntakene i bestemmelsen for øvrig kommer til anvendelse. Vedtaket mangler videre henvisning til aktuelle hjemler og de deler av faktum som vedtaket bygger på, og gir ingen opplysninger om hva som har vært tillagt avgjørende vekt av utvalget, jf. § 25.
Når vedtaket og saksinnstillingen ses i sammenheng, er det slik lagmannsretten ser det likevel ikke særlig tvil om at avslaget er hjemlet i plan- og bygningsloven § 31-2 første ledd, som en følge av at flertallet i teknisk utvalg ikke fant grunn til å godkjenne fravik fra kravene til universell utforming i kraft av § 31-2 fjerde ledd. Etter lagmannsrettens syn må det videre legges til grunn som mest sannsynlig at avslaget er fattet under det frie forvaltningsskjønnet som bestemmelsen hjemler – og ikke er et resultat av at utvalget anså vilkårene for å kunne gi tillatelse som ikke oppfylt. Dette samsvarer med den begrunnelse som er gitt på oppfordring fra fylkesmannen i klageomgangen, og de vitneforklaringer fra utvalgsmedlemmer som lagmannsretten har hørt. Noe annet er heller ikke anført fra Telerock sin side.
Ved den konkrete vurderingen av om vedtaket i 2018 lider av saksbehandlingsfeil, og den videre drøftelsen av om dette i så fall gir Telerock rett til erstatning fra Notodden kommune, har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall. Flertallet, Cederkvist og Rønningen, legger til grunn at selv om avgjørelsen i april 2018 er fattet under det frie forvaltningsskjønnet, og ikke knytter seg til rettsanvendelsesskjønnet som § 31-2 fjerde ledd oppstiller, lider vedtaket av saksbehandlingsfeil ved at betydningen av den drift som har funnet sted i lokalene tidligere og sakens forhistorie for øvrig ikke var tilstrekkelig utredet, vurdert og omtalt i begrunnelsen for vedtaket. Flertallet bemerker at det er på det rene at kjellerlokalet i Heddalsveien 23 har vært brukt som konsertscene og utested i tilknytning til serveringsdriften i 1. etasje over lang tid. Selv om bruken har vært i strid med krav til godkjenning av lokalet til dette formål, er det et faktum at kommunen over mange år har gitt skjenkebevilling for kjellerlokalet, og driften har vært kjent for allmenheten og for kommunen.
Driften er ikke noen gang påtalt gjennom tilsyn, ulovlighetsoppfølging eller annet. Den dokumentasjon som er fremlagt i søknaden sammenholdt med dokumentasjonen fra 1990-tallet som først ble kjent etter vedtaket, viser videre at lokalet – med unntak for krav til universell utforming – oppfyller øvrige tekniske krav i form av brannsikkerhet, ventilasjon mv. Arbeidstilsynet har godkjent lokalet for aktuell bruk. Flertallet legger videre til grunn at ny eier av lokalene har hatt en berettiget forventning om å kunne gjøre bruk av kjellerlokalet til servering da de ervervet eiendommen fra Odd Landsverk. Kommunens manglende oppfølging av det som har vært en ulovlig drift av lokalene, har ikke bidratt til å korrigere den forventning som var skapt. At lokalet ikke var i bruk da ny eier overtok bygget, er det ikke sannsynlig at noen har satt i sammenheng med manglende bygningsmessig godkjenning.
Flertallet finner at vedtaket 18. april 2018, også når den etterfølgende begrunnelsen er hensyntatt, mangler en redegjørelse for hvordan disse momentene som taler for å gi bruksendringstillatelse er veid mot de hensynene som reglene om universell utforming er satt til å ivareta. Formålet med begrunnelsesplikten er å sette parten i stand til å forstå vedtaket, gjøre det lettere å forsone seg med et negativt utfall, gi parten anledning til å vurdere om vedtaket skal påklages og bidra til at forvaltningens vedtak er av god kvalitet, jf. NOU 2019:5 side 353. Det følger direkte av forvaltningsloven § 25 at de hovedhensyn som har vært avgjørende ved utøvingen av forvaltningsmessig skjønn bør nevnes. Som fremholdt i Rt-1981-755 (Isene) gjelder et skjerpet kravet til begrunnelse når vedtaket er inngripende for den private part, og det må fremgå at vedtaket er fattet etter et saklig og forsvarlig skjønn. Mangler i begrunnelsen kan tyde på svikt ved selve avgjørelsen som følge av at avgjørelsesgrunnlaget ikke har vært forsvarlig, jf. Rt-2000-1066 (Skotta).
Også der det ikke er tale om sterkt inngripende tiltak, vil det – selv om loven nytter begrepet «bør» – i mange tilfeller gjelde et gradert krav til begrunnelse for skjønnsutøvelsen alt etter hvor tyngende vedtaket er, jf. Rt2000-1056 (Stoplestog). Standpunktet er videreført i Rt-2008-96. Da søknaden om bruksendring ble sendt inn til kommunen, var det opplyst og kjent at kjellerlokalet i lang tid hadde vært i bruk som serveringslokale. I den forutgående dialogen mellom Telerock og kommunen var det videre opplyst at kommunen hadde tildelt skjenkebevilling for kjelleren i flere lengre perioder. I kommunens arkiver var det avdekket at lokalet var godkjent av arbeidstilsynet og næringsmiddeltilsynet. Basert på denne kunnskapen omkring lokalets forhistorie som serveringssted og konsertarena, er det flertallets syn at saken ikke var tilstrekkelig utredet og opplyst for utvalget da avgjørelsen ble fattet. Dokumentasjonen fra 1990-tallet var i begrenset grad fremlagt direkte for utvalget, og den uklarhet omkring prosessen som Landsverk innledet i 1995 for å få lokalet godkjent ble først nærmere omtalt i anledning klagebehandlingen.
Vel så sentralt for flertallet står det forhold at utvalgets vurderinger og begrunnelse etter flertallets syn er utilstrekkelig i lys av de krav som må stilles for muligheten til å etterprøve utvalgets skjønnsutøvelse basert på lokalets forhistorie. All den tid en nektelse av ovennevnte årsaker tilsynelatende kunne fremstå urimelig, må kravet til begrunnelse for utvalgets konkrete skjønnsutøvelse ligge over hva kommunen har gitt i anledning vedtaket. Heller ikke den etterfølgende begrunnelsen gitt på forespørsel fra fylkesmannen, tilfredsstiller etter flertallets syn de krav til begrunnelse som må stilles i saken her. Begrunnelsen gir ikke til kjenne hvordan momenter som taler for og imot å frita for krav til universell utforming er vektet mot hverandre. Begrunnelsen gir etter flertallets syn ikke grunnlag for å vurdere om forvaltningen har trukket inn de relevante hensyn ved sin avgjørelse, eller om den konkrete skjønnsutøvelsen er sterkt urimelig eller vilkårlig. Det skal lite til for at feilen kan ha virket inn på vedtakets innhold dersom feilen består i at en skjønnsmessig bedømmelse ikke er foretatt, jf.
Eckhoff & Smith (11. utgave, 2018) Forvaltningsrett s. 473. Tilsvarende gjelder dersom mangler i utredningen innebærer at relevante momenter ikke har vært vurdert fordi de ikke har
vært kjent. Som fremholdt hos Graver (5. utgave, 2019) Alminnelig forvaltningsrett s. 565, kan manglende begrunnelse være en indikasjon på mangelfull utredning eller at saken ikke har vært vurdert på en forsvarlig måte. De momenter flertallet har trukket frem i drøftelsen over kan indikere svikt i selve avgjørelsen og leder etter flertallets syn til at vedtaket må kjennes ugyldig. jf. forvaltningsloven § 41. Mindretallet, Bergby, har kommet til at vedtaket ikke lider av saksbehandlingsfeil som fører til ugyldighet. Mindretallet vekter betydningen av tidligere drift og sakens forhistorie noe annerledes enn flertallet. Mindretallet påpeker at det er uheldig at vedtaket manglet begrunnelse både ved første og andre gangs behandling, og at den etterfølgende begrunnelsen kommunen ga i sitt brev 1. mars 2019 er knapp. Dette gjelder særlig når det var vel kjent at lokalet tidligere var blitt brukt til servering og konserter. Uten manglende samtidig begrunnelse, kunne vedtaket fremstå urimelig og vilkårlig for Telerock – noe det også åpenbart gjorde – og dette skjerper kravet til begrunnelse.
Mindretallet har funnet avgjørelsen vanskelig, men har likevel kommet til at begrunnelsen er tilstrekkelig, og at manglende samtidig begrunnelse og etterfølgende knapp begrunnelse uansett ikke har hatt betydning for vedtakets innhold, jf. forvaltningsloven § 41. Etter bevisførselen legger mindretallet til grunn at hensynet til universell utforming ble tillagt avgjørende vekt ved vurderingen til flertallet i teknisk utvalg. Uttalelsen fra Rådet for mennesker med nedsatt funksjonsevne var klar; rådet gikk «... sterkt imot at det gis tillatelse til innredning av lokaler som ikke er tilgjengelige for mennesker med funksjonsnedsettelse». Representanten fra rådet utøvde sin talerett aktivt i møtet. Hensynet til universell utforming, ville etter mindretallets syn også vært styrende for utvalgets flertall selv ved en samtidig og mer utfyllende vurdering og begrunnelse. Mindretallet viser også til at kravene til begrunnelse må avpasses etter hvor inngripende vedtaket er, jf. Rt1981-755 og Rt-2000-1056.
Mindretallet ser at Telerock hadde en forventning om godkjenning av lokalet, sett hen til tidligere bruk av lokalet og at rådmannen innstilte positivt. På den andre siden, hadde lokalet stått tomt i flere år. Siste skjenkebevilling ble gitt i 2008. Forventningen blir dermed ikke like beskyttelsesverdig som om det hadde vært et lokale med pågående drift. Vedtaket fremstår da heller ikke å være av en så inngripende karakter. Det langvarige oppholdet i driften, gjør etter mindretallets syn at vedtaket ikke fremstår urimelig på en slik måte at det får avgjørende betydning ved kravene til begrunnelsen. Mindretallet er av den oppfatning at forvaltningen har oppfylt sin utredningsplikt i tilstrekkelig grad, jf. forvaltningsloven § 17. Utredningsplikten innebærer at saksutredningen skal være tilstrekkelig til at saken kan avgjøres på en forsvarlig måte, jf. NOU 2019:5 side 328. Det vises til at kommunen forut for rådmannens innstilling flere ganger undersøkte sine arkiver og la ved aktuelle dokumenter.
At det hersker en viss uklarhet knyttet til hvorfor søknaden om bruksendring aldri ble fullført på midten av 90-tallet, kan ikke lastes kommunen i en slik grad at dette får betydning ved vurdering av utredningen i forkant av vedtaket. Det er eiers ansvar å ha godkjenning i orden. De lovfestede betingelsene for å treffe vedtaket og pliktige hensyn ved skjønnsutøvingen var omtalt i rådmannens innstilling, riktignok noe upresist. Mindretallet mener at det også må ses hen til at rådmannen innstilte positivt på å ta søknaden til følge både ved første gangs behandling og ved klagebehandlingen. Samlet sett var saken tilstrekkelig utredet. Når det etter mindretallets syn ikke foreligger saksbehandlingsfeil som leder til at vedtaket er ugyldig, er det ikke grunnlag for å holde Notodden kommune erstatningsansvarlig. Uten at det er av betydning for det resultatet flertallet og mindretallet er kommet til, vil en samlet lagmannsrett tilføye at det tilsynelatende foreligger feil i vedtaket når det bygger på en oppfatning om at kjellerlokalet i Heddalsveien 23 ikke vil kunne tilfredsstille kravene til universell utforming.
Dette er begrunnet i at det ikke under noen omstendighet vil kunne etableres godkjent rømningsvei for personer med nedsatt funksjonsevne. Lagmannsretten deler ikke administrasjonens daværende syn på at kravene til universell utforming i TEK17 kapittel 12 medfører at lokalet må være utformet slik at personer med nedsatt funksjonsevne skal kunne rømme lokalet uten bistand. Kravene til universell utforming av publikumsarealer i TEK17 kapittel 12 handler om tilgjengelighet, mens TEK17 kapittel 11 regulerer krav til sikkerhet ved brann. Rådmannens standpunkt synes bygge på en oppfatning om at et kjellerlokale, hvor heis er nødvendig for å sikre bl.a. rullestolbrukere tilgang, ikke under noen omstendighet vil kunne tilfredsstille krav til universell utforming, da heis ikke kan brukes ved rømning. Dette er så langt lagmannsretten kan forstå ikke en korrekt rettslig oppfatning.
Etter TEK17 § 11-12 fjerde ledd, jf. § 11-11, vil det kunne etableres kompenserende tiltak i form av assistert redning, særskilt redningsutstyr mv. som gjør at lokalet oppfyller brannsikkerhetskravene i TEK17 kapittel 11 også uten at det er trappefri atkomst for rullestolbrukere til friluft. Av søknaden som Telerock satte frem fremgikk at brannteknisk rådgiver, med sentral godkjenning som prosjekterende, hadde utarbeidet brannsikkerhetsstrategi som fant
kravene i TEK17 kapittel 11 oppfylt. Det var ikke søkt om fravik fra branntekniske krav i søknaden Telerock inngav. Lagmannsretten antar at det er dette forhold fylkesmannen viser til når det i vedtaket derfra på side 5 er uttalt at redegjørelsen fra administrasjonen har mangelfulle vurderinger. Også lagmannsretten anser det som en feil i saksbehandlingen når saksutredningen og begrunnelsen knytter seg opp mot branntekniske forhold som det ikke er søkt fravik fra. Administrasjonen har først ved den fornyede behandlingen i 2019 lagt en korrekt forståelse av hva søknaden om fravik omfatter til grunn. Selv om administrasjonen ved den siste behandlingen i 2019 mente at saken burde stille seg i et annet lys når det ikke lenger var snakk om fravik fra branntekniske krav, har den opprinnelige misforståelsen knyttet til dette etter lagmannsrettens syn ikke hatt betydning for vedtakene som ble truffet i 2018. Utvalget fant å avslå søknaden i 2018 ut fra en oppfatning om at lokalet aldri vil kunne bli gjort tilgjengelig for personer i rullestol.
Det må da med tilstrekkelig grad av sikkerhet kunne legges til grunn at søknaden også ville blitt avslått dersom utvalget var kjent med at lokalet kunne gjøres tilgjengelig for alle ved at søker foretok betydelige investeringer i lokalet. Vedtaket er dermed ikke ugyldig som følge av denne feilen.
Representerer ugyldighetsgrunnen ansvarsgrunnlag for kommunen? Flertallet går etter dette over til å drøfte om ugyldighetsgrunnen flertallet finner foreligger, innebærer ansvar for Notodden kommune. At et vedtak er ugyldig, innebærer ikke uten videre at det foreligger ansvarsgrunnlag for erstatning fra det offentlige. Gjeldende oppfatning er at objektivt ansvar for ugyldige forvaltningsvedtak er forbeholdt vedtak som er særlig inngripende over dem vedtaket retter seg mot. Utgangspunktet etter norsk rett er at det ordinære arbeidsgiveransvaret i skadeserstatningsloven § 2-1 kommer til anvendelse, jf. Rt-2010-291 (Vangen). Det innebærer at kommunen må ha opptrådt forsettlig eller uaktsomt for at ansvar foreligger. Det gjelder imidlertid et i utgangspunktet strengt aktsomhetskrav ved ugyldige forvaltningsvedtak. Kravet til aktsomhet ved offentlig myndighetsutøvelse er markant strengere enn ved det offentliges ansvar under utøvelse av kontroll-, bistandsog servicevirksomhet. Flertallet har funnet Notodden kommunes vedtak av 18. april 2018 ugyldig som følge av saksbehandlingsfeil.
En eventuell villfarelse om hvilke krav forvaltningsloven stiller til kommunens saksbehandling vil kun i helt spesielle tilfeller kunne være unnskyldelig, jf. bl.a. Hagstrøm & Stenvik (2. utg. 2019) Erstatningsrett s. 285 og Kjelland
(2019) Erstatningsrett s. 253. Saksbehandlingsfeilen knytter seg til at flertallet ikke kan se at det er godtgjort at utvalget har foretatt noen reell avveining mellom hensyn som taler for og imot å gi bruksendringstillatelse med fravik fra krav til universell utforming. Når begrunnelsen er sparsom hva gjelder den skjønnsmessige vurdering av om det her er rimelig å treffe vedtaket, og det kan reises spørsmål ved om noe skjønn er utøvet, foreligger svakheter som klart trekker i retning av ansvar, jf. Rt-1997-343 (Betzy Hansen). Som fremholdt hos Graver (5. utgave, 2019) Alminnelig forvaltningsrett s. 587, vil avvik fra kravene til en forsvarlig saksbehandling og en forsvarlig vurdering i seg selv i utgangspunktet vil bli ansett som uaktsomme, da «... [d]ette er en naturlig følge av at slike avvik som regel også vil være avvik fra det samfunnet må kunne kreve av en forsvarlig og omsorgsfull forvaltning». Saksbehandlingsreglene og kravene til et forsvarlig skjønn er omtalt som «... minimumskrav også i den forstand at de representerer minstemålene til hva som kreves av forvaltningen».
Som det fremgår av flertallets drøftelser, taler sakens forhistorie for et skjerpet krav til begrunnelse med det resultat teknisk utvalg kom frem til i 2018. Det er flertallets syn at terskelen for hva som må anses unnskyldelig ved en saksbehandlingsfeil som den foreliggende, er overskredet i saken her.
Står tapet Telerock krever dekket i årsakssammenheng med feilene i vedtaket? For at erstatning skal kunne tilkjennes, må det tapet Telerock krever dekket stå i årsakssammenheng med Notodden kommunes ansvarsbetingende opptreden. At et vedtak er funnet å være ugyldig etter regelen i forvaltningsloven § 41, innebærer ikke at det i erstatningsrettslig sammenheng foreligger tilstrekkelig årsakssammenheng. Som et utgangspunkt stiller erstatningsretten krav til sannsynlighetsovervekt for at tapet er forårsaket av feilen. Dette gjelder også ved
offentlig myndighetsutøvelse, jf. Rt-1995-781 og Rt-1996-78. Vurderingstemaet ved saksbehandlingsfeil som det flertallet har funnet foreligger i saken her, er om det er sannsynlig at en korrekt behandling i 2018 ville ledet til at Telerock fikk innvilget bruksendringstillatelse og kunne tatt kjelleren i bruk i 2018. I den grad det foreligger bevistvil om dette, åpner Rt-1997-343 for at tvilsrisikoen plasseres hos det offentlige som må godtgjøre at resultatet ville blitt det samme ved en korrekt behandling. Ofte vil hva som ville blitt utfallet av en saksbehandling uten de feil som leder til ugyldighet, være en hypotetisk øvelse all den tid saken ikke er behandlet på nytt. I herværende sak foreligger imidlertid et motsatt utfall etter at søknaden ble behandlet på nytt av utvalget i 2019. Det konkrete vurderingstemaet utgjør i sin kjerne hvorvidt resultatet av den fornyede behandlingen er et utslag av en endret prioritering, oppfatning og politisk vurdering fra utvalgets side, eller en følge av at saken nå var utredet og forberedt i tråd med kravene til korrekt saksbehandling.
Flertallet finner det sannsynlig at tap Telerock er påført ved at bruksendringstillatelse først ble innvilget i 2019 står i årsakssammenheng med saksbehandlingsfeilen som avslagsvedtaket i 2018 er beheftet med. Flertallet er seg bevisst at saksinnstillingen i 2018 innstilte på å gi bruksendringstillatelse, og var begrunnet med dette utfallet for øyet. Flertallet legger til grunn at teknisk utvalg var kjent med de argumenter som administrasjonen mente talte for å tillate fravik fra krav til universell utforming, og ser at dette trekker i retning av å ikke anse kravet til årsakssammenheng oppfylt. Flertallet bemerker imidlertid at redegjørelsen i saksinnstillingen var begrenset til momenter som var kjent for administrasjonen da, og ikke omfattet alle de opplysninger som senere ble fremskaffet fra kommunens egne arkiver. Saken var ytterligere opplyst da utvalget i 2019 kom til et annet resultat. Avgjørende for flertallets resultat er likevel at vedtaket i 2018 mangler noen reell skjønnsmessig avveining av momenter som taler for og imot å imøtekomme søknaden.
Vedtaket ble opphevet av fylkesmannen som følge av mangelfulle vurderinger, slik også flertallet har funnet at vedtaket lider under. Når utvalget ved den fornyede behandlingen i 2019 prøvde saken på nytt og foretok en konkret avveining av momentene som trakk i ulik retning, ble utfallet et annet. Etter flertallets syn er det ikke sannsynliggjort at det inntrådte andre forhold mellom vedtakene som tilsier at politikerne skulle lande på et annet resultat. Vedtaket i 2019 er fattet innenfor samme valgperiode som det opprinnelige avslaget, og utvalget bestod av de samme fraksjoner og medlemmer, selv om den konkrete sammensetningen i utvalgsmøtene var noe ulik. Posisjonen var representert med seks av ni utvalgsmedlemmer så vel i 2018 som i 2019. Rådet for mennesker med nedsatt funksjonsevne var representert i begge møtene med samme representant. Det er ikke anført at Notodden kommune eller noen av de politiske partiene mellom utvalgsmøtene har endret sine politiske prioriteringer hva gjelder å holde hensynet til universell utforming høyt.
Flertallet viser videre til at utvalgsleder Skogen, som selv deltok i begge møtene, i sin vitneforklaring opplyste at han endret sitt standpunkt som følge av de nye opplysningene som var kommet frem i saken. Av innstillingen i 2019 fremkommer supplerende informasjon som kommunen hentet inn fra søker under den fornyede saksforberedelsen knyttet til nødvendigheten for å sikre en hensiktsmessig bruk, viktigheten av kjellerlokalet for inntjeningen hos søker mv. Flertallet peker videre på at lokalets forhistorie i form av tidligere søknader, tildelte skjenkeløyver mv. også var ytterligere utdypet ved den fornyede behandlingen. Når alle disse momentene ble veid og vektet mot hverandre, kom et flertall av utvalgets medlemmer til at fravik fra krav til universell utforming skulle gis. Flertallet utelukker ikke at medieomtale og press fra utelivsnæringen og publikum kan ha virket inn på at saken fikk et annet utfall ved den fornyede behandlingen i 2019. Dette er imidlertid ikke bevisført i nevneverdig grad og har ikke kommet frem i de vitneforklaringer lagmannsretten har fått seg presentert.
Den tvil om det er slike forhold eller sakens fulle opplysninger og en fornyet, grundig avveining mellom momenter som taler for og imot å gi tillatelse som var årsak til at samme utvalg kom til motsatt konklusjon ved den fornyede behandlingen, må etter flertallets syn gå ut over kommunen. Flertallet viser til Rt-1997-343, hvor Høyesterett uttaler: «Jeg er enig med staten og kommunen i at det må oppstilles et krav til årsakssammenheng som nevnt. Men jeg kan ikke se det er riktig at dette kravet kan formuleres slik staten og kommunen har gjort gjeldende. De hevder at det ligger i årsakskravet at den private part må sannsynliggjøre at alternativet til det ugyldige vedtak ikke ville vært et annet gyldig vedtak med samme innhold. Som sagt kan jeg ikke følge staten og kommunen i dette. Det vil regulært hefte usikkerhet ved slike alternativer. Denne
usikkerheten vil være et resultat av at det ikke var alternativet som ble valgt, men nettopp det grunnlag det hefter feil og mangler ved. I tilfeller som nærværende med et ugyldig inngrep overfor den private part, hvor usikkerheten er skapt av det offentliges, tilsier alminnelige prinsipper for bevisvurdering at usikkerheten i årsaksbedømmelsen i atskillig grad må gå ut over det offentlige. I dette tilfellet er alternative hjemler bare angitt løselig og uten forsøk fra det offentlige side på å sannsynliggjøre at de ville blitt anvendt, ut over en anførsel om at kommunen var fast bestemt på å stoppe bruken av eiendommen til hotell. Slike generelle betraktninger sannsynliggjør ikke manglende årsakssammenheng, og statens og kommunens anførsel på dette punkt kan ikke føre frem.» Kravet til årsakssammenheng er etter flertallets syn oppfylt. Mindretallet, som ikke har funnet at Notodden kommunes vedtak er ugyldig, bemerket at det heller ikke kan se at kravet til årsakssammenheng er oppfylt, og at kommunen også på dette grunnlag skal frifinnes.
Mindretallet tillegger det vesentlig vekt at teknisk utvalg allerede i 2018 var kjent med de argumenter som administrasjonen mente talte for å tillate fravik fra krav til universell utforming. Så vel tidligere bruk, nødvendigheten av å gi tillatelse for å opprettholde aktivitet i bysentrum og betydningen for søker med tanke på utsikter til å sikre videre drift økonomisk er omtalt. Mindretallet legger i lys av vitneførselen videre til grunn at utvalgsmedlemmene også besatt egen forutgående kunnskap om at kjelleren i Heddalsveien 23 over lang tid var brukt som konsertlokale og utested, og var innforstått med at dette kunne ha skapt en forventning hos ny eier. Mindretallet kan ikke se at den fornyede, formriktige saksbehandlingen i 2019 tilførte opplysninger til saken som kan ha hatt avgjørende betydning for utvalget. De nye opplysningene knytter seg i hovedsak til kostnadene og ulempene ved å installere heisatkomst, og som mindretallet ikke kan se kan ha vært av nevneverdig betydning for at saken fikk et annet utfall ved den fornyede behandlingen.
Etter mindretallets syn er det mer sannsynlig at motsatt utfall ved fornyet behandling i 2019 var en følge av at utvalgsmedlemmene inntok et annet standpunkt ut fra de reaksjoner som var kommet på avslaget. Det er slik mindretallet ser det tale om en politisk snuoperasjon, hvor beveggrunnene er å finne andre steder enn at saken var ytterligere opplyst og begrunnet. Dette i seg selv innebærer at krav til årsakssammenheng ikke kan anses oppfylt. Det er videre tale om forhold som har inntrådt i tid etter utvalgets opprinnelige vedtak. Dette taler videre for at utfallet ikke ville blitt et annet i 2018 dersom saken var opplyst tilsvarende som ved den fornyede behandlingen ett år senere.
Erstatningsutmålingen Flertallet skal utmåle erstatning for det tap Telerock er påført som følge av Notodden kommunes ansvarsbetingende avslagsvedtak 18. april 2018. Telerock sitt erstatningskrav består av tapt fortjeneste for perioden frem til bruksendring ble gitt, samt utgifter til arkitekt og advokat forut for stevning. Kravet om erstatning knyttet til tapt fortjeneste i Telerock sin påstand er oppgitt til 952 971 kroner. Dette omfatter imidlertid tapt fortjeneste for en periode fra 1. desember 2017 til 30. juni 2019. Som en følge av at Telerock primære påstand knyttet til at bruk av kjellerlokalet ikke krevde bruksendring ikke har ført frem, må tapsperioden begrenses til tiden fra kjelleren kunne vært tatt i bruk dersom søknaden om bruksendring var blitt innvilget i 2018. Telerock har stipulert tapet til 626 402 kroner for perioden fra 1. juni 2018 til 30. juni 2019. Flertallet legger denne tidsperioden til grunn. Utregningen til Telerock bygger på at man anslår at omsetningen i denne perioden ville vært 60 % høyere dersom kjellerlokalet var i drift.
Satsen på 60 % økning bygger på den omsetningsøkning som fant sted etter at lokalet ble godkjent. I den aktuelle perioden som tapet kreves dekket, var den faktiske omsetningen i størrelsesorden 2 millioner kroner. Fortjenesten er beregnet ut fra et dekningsbidrag på 65 %, som er opplyst å være bransjestandard. Det er gjort fradrag for enkelte faktiske utgifter som ville ha påløpt. Notodden kommune har bestridt at omsetningsøkningen ville vært så vesentlig dersom kjellerlokalet var blitt godkjent for bruk allerede i 2018. Det er vist til at lokalet i henhold til søknaden var tiltenkt sporadisk konsertvirksomhet. Det er videre bestridt at den omsetningsøkning Telerock erfarte etter at kjelleren ble tatt i bruk, alene knytter seg til denne. Det er pekt på at Telerock også har utvidet skjenkearealet i 1. etasje i samme periode.
Flertallet finner at det omsetningstapet Telerock mener seg påført som følge av kommunens ansvarsbetingende avslag er for høyt. Beregningsgrunnlaget for omsetningsøkningen tar ikke hensyn til økt skjenkeareal i 1. etasje parallelt med at kjelleren ble tatt i bruk. Flertallet legger videre til grunn at omfanget av aktivitet i kjellerlokalet i en oppstartfase naturlig ville vært noe mer begrenset enn hva utsnittene fra 2019 og 2020 som Telerocks beregninger bygger på, viser. Samtidig er flertallet seg bevisst at Telerock i tråd med fremlagte opplysninger tilsynelatende har hatt en bedre økonomisk utvikling før og under koronapandemien enn andre utesteder på Notodden. En del av denne utvikling må tilskrives kjellerlokalet og mulighetene til å avholde konserter. Den nærmere utmålingen av tapt fortjeneste må bli utpreget skjønnsmessig. Det hefter betydelig usikkerhet ved anslagene som er presentert. Samtidig er det flertallets syn at det er tilstrekkelig sannsynliggjort at manglende mulighet til å gjøre bruk av kjellerlokalet til inntektsbringende virksomhet i en periode på 13 måneder klart nok har påført Telerock et tap.
Flertallet finner etter en konkret vurdering av erstatningen på dette punkt skal utmåles til 450 000 kroner. Telerock har videre krevd dekket utgifter til arkitekt og advokat forut for stevning. Beløpene utgjør advokatkostnader med 51 500 kroner og arkitektkostnader med 6 169 kroner. Notodden kommune har bestridt at tapspostene er dekningsberettiget, under henvisning til at kostnadene skulle vært krevd dekket etter forvaltningsloven § 36 og/eller som sakskostnader etter tvisteloven § 20-5. Flertallet finner at kostnadene som sådan er dekningsberettiget under det ansvarsgrunnlaget som flertallet har funnet foreligger. Hva gjelder forholdet til forvaltningsloven § 36, bemerker flertallet at krav om dekning ble avslått i brev fra kommunens prosessfullmektig 29. januar 2020. Grensen mellom de prosessuelle reglene som gir rett til dekning av utgifter i anledning saken i medhold av tvisteloven § 20-5 og de materielle reglene om erstatning for kostnader til juridisk bistand, er overlappende.
Flertallet viser til Tore Schei mfl., Tvisteloven: Kommentarutgave, § 20-5 note 3.2, Juridika, revidert 1. september 2021, hvor det heter: «Det er grunn til å tro at ansvarsgrunnlagene har et overlappende felt i en periode forut for stevningen. For skadelidte er det som regel en fordel å påberope ansvarsgrunnlaget for primærskaden, fordi dette kan gi dekning selv om skadelidte ikke vinner frem i rettssaken om skadeoppgjøret. Behandlingen av kravet er imidlertid enklere etter reglene om sakskostnader. Prosessuelt må krav om dekning av kostnader til juridisk eller annen sakkyndig bistand basert på erstatningsrettslig eller prosessrettslig grunnlag anses som forskjellige krav. Det kan ikke være noe i veien for at skadelidte, for så vidt grunnlagene overlapper, krever erstatning prinsipalt på det materiellrettslige grunnlaget, subsidiært i medhold av tvisteloven kapittel 20.
Men retten må ta uttrykkelig standpunkt til grunnlaget også om kravet fører frem.» Flertallet viser videre til Gjermund Aasbrenn, Karnov Lovkommentar, Tvisteloven § 20-7 note 2, revidert 5. januar 2022: «For kostnader som pådras før saksanlegget, gjelder reglene om erstatning i og utenfor kontrakt på vanlig måte, og det er ikke noe i veien for at for eksempel advokatkostnader erstattes etter disse reglene, så lenge vilkårene for erstatning er oppfylt. Et eksempel er HR-2019-1801-A avsnitt 142, hvor en tilbyder i en konkurranse underlagt regelverket for offentlige anskaffelser fikk erstattet tilbudskostnader i form av utgifter til juridisk bistand med om lag 450 000 kroner etter den dagjeldende anskaffelsesloven § 11. For kostnader som pådras etter saksanlegget, og er forårsaket av dette, blir det imidlertid annerledes. I Rt-2015-385 avsnitt 21 sies det slik: «Et søksmål vil vanligvis påføre partene sakskostnader, og for denne formen for økonomiske konsekvenser av et søksmål er det gitt uttømmende regler om fordelingen mellom partene i tvisteloven kapittel 20.
Reglene oppstiller et utgangspunkt om at den parten som taper søksmålet, må dekke motpartens kostnader.» De prosessuelle reglene om sakskostnader og de materielle reglene om erstatning i og utenfor kontrakt har et overlappende felt i en periode forut for saksanlegget, jf. også note 5 til § 20-5. Så lenge kostnaden er pådratt før saksanlegget, står imidlertid parten fritt til å fremme kravet på materielt grunnlag.»
Det er klart at kravet her er fremmet etter materiellrettslig grunnlag. Kostnadene er pådratt i tid forut for stevning, og dekning er således ikke uttømmende regulert i tvisteloven kapittel 20. Avgjørende for om erstatningskravet fører frem på dette punkt, blir om det foreligger erstatningsrettslig årsakssammenheng også for disse kostnadene. Etter flertallets syn må dette besvares bekreftende. Kostnadene knytter seg til arbeid utført av advokat og arkitekt etter kommunes ugyldige avslagsvedtak i april 2018 og frem til det ble klart at kommunen bestred ansvar for sin myndighetsutøvelse. I tid ligger kostnadene mer enn seks måneder forut for stevning. Kostnadene er dokumentert med fakturaer og timelister. Det samlede erstatningskravet som flertallet finner at Notodden kommune er forpliktet til å erstatte, utgjør 507 669 kroner. Det er ikke krevd renter for noen del av kravet.
Sakskostnader Ved avgjørelsen av sakskostnader legger flertallet og mindretallet sine votum til grunn, jf. tvisteloven § 19-3 tredje ledd. Flertallet finner at Telerock har vunnet saken for lagmannsretten i medhold av tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Selv om beløpet som er tilkjent ligger betydelig under det maksimalbeløpet som er inntatt i påstanden fra Telerock, er det fra ankende parts side lagt opp til at retten skal foreta et reelt skjønn. Saken er da i tråd med festnet praksis ansett vunnet i relasjon til bestemmelsen i tvisteloven § 20-2. Flertallet skal legge sitt resultat til grunn også for spørsmålet om dekning av sakskostnader for tingretten, likevel slik at det skal tas utgangspunkt i påstanden for underretten, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. Utover en begrenset beløpsjustering, er påstanden lik for begge instanser. Det samme er den faktiske og rettslige argumentasjonen. Telerock har som utgangspunkt krav på dekning av sakskostnader for begge retter. Flertallet har vurdert, men kan ikke se, at det er grunnlag for å frita Notodden kommune for kostnadsansvar – verken for tingrett eller lagmannsrett.
Selv om saken har budt på tvil også for flertallet, er dette i lys av partenes stilling ikke tilstrekkelig til at det foreligger slike tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita helt eller delvis, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Advokat Drangeid har krevd dekket salær og rettsgebyr med 128 501 kroner for tingretten, og salær og rettsgebyr for lagmannsretten med 183 693 kroner. Det er ikke fremmet innsigelser til kravets størrelse. Flertallet finner at oppgavene gir uttrykk for nødvendige kostnader det har vært rimelig å pådra i anledning saken, jf. tvisteloven § 20-5. Beløpene inkluderer ikke merverdiavgift da dette er fradragsberettiget på Telerocks hånd. Dekning av sakskostnader tilkjennes slik det er krevet. Mindretallet legger i lys av sitt votum til grunn at Notodden kommune har vunnet ankesaken, og har krav på dekning av sakskostnader etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Mindretallet kan ikke se at det er grunnlag for å frita Telerock for ansvar etter bestemmelsens tredje ledd hva gjelder ankebehandlingen. Saken står i samme stilling for lagmannsretten som for tingretten.
Beløpet på 241 800 kroner i salær med tillegg av reiseutgifter og utlegg anses rimelige og nødvendige, jf. § 20-5. Mindretallet finner ikke grunn til å gjøre endringer i tingrettens sakskostnadsavgjørelse, og viser til den begrunnelse som tingretten har gitt for å frita Telerock for ansvar ved behandlingen av saken der. *** Dommen er avsagt med slik dissens som fremkommer over.
DOMSSLUTNING
- Notodden kommune dømmes til å betale erstatning til Telerock AS med 507 669 – femhundreogsyvtusensekshundreogsekstini – kroner.
- I sakskostnader for lagmannsretten betaler Notodden kommune til Telerock AS 183 693 – etthundreogåttitretusensekshundreognittitre – kroner.
- I sakskostnader for tingretten betaler Notodden kommune til Telerock AS 128 501 – etthundreogtjueåttetusenfemhundreogen – kroner.
- Beløpene i punkt 1 – 3 forfaller til betaling 2 – to – uker fra dommens forkynnelse.