LA-2018-21474: Tilbudsretting etter NS 8400 ble avvist

Sakens bakgrunn er beskrevet slik i tingrettens dom: «Den 06.05.2016 utlyste Nansetgata 65 AS konkurranse om bygging av 24 leiligheter i to boligblokker i Larvik. Ansvaret for utbyggingen av eiendommen Nansetgata 65 er senere overdratt fra Nansetgata 65 AS til Labo Rose Utvikling AS. Betonmast Telemark AS ble invitert til å delta i konkurransen. De innga tilbud i brev av 24.06.2016. Av tilbudsbrevet fra Betonmast Telemark AS fremgår at arbeidene tilbys utført for kr 57.895.432 eksklusiv merverdiavgift, kr 72.369.290 inklusiv merverdiavgift. Sammen med tilbudsbrevet ble det også inngitt et tilbudsskjema hvor hovedpostene i tilbudet er prissatt og summert. Det fremgår øverst i tilbudsskjemaet at «Samtlige skraverte felter skal utfylles». Skjemaet er laget av utbygger for å bli fylt ut av tilbyderne. I tilbudsskjemaet fra Betonmast Telemark As er post 1.0 «Felleskostnader» oppgitt til kr 758170. Under post 3.0 «VVS» er det tre skraverte felter. Det står «kr.» bare foran de øverste av de tre skraverte feltene under VVS. Betonmast Telemark AS har fylt ut to av disse. I feltet hvor det står «kr.» foran er det fylt inn 9721657,-.

I feltet for «Sum løsning 1 med ventilasjon og varme» er det ikke fylt inn noe, mens det i feltet for «Sum alternativ løsning ventilasjon og varme» er fylt inn 7165698,-. De to alternative løsningene for ventilasjon og varme er beskrevet nærmere i konkurransegrunnlagets spesielle del punkt .30 VVS. Det heter der på side 19: «Varmeanlegg alt. 1 Det leveres en enhet med varmtvannsbereder, varmepumpe luft/vann og balansert ventilasjonsanlegg. Enheten skal levere varmt tappevann, varmtvann til gulvvarme, ventilasjon av våtrom og kjøkken, og tilluft til tørre rom. Monteres i bod som skal utstyres med sluk. Krav til enheten ihht. følgende beskrivelse: ...» Konkurransegrunnlaget beskriver deretter nærmere kravene til luftbehandling, Kanaler, utstyr for luftfordeling og utstyr for luftbehandling. På side 20 i konkurransegrunnlaget står det med uthevet skrift: «Pris for varmeløsning og ventilasjon alt. 1 kr. _________ føres til sum i tilbudsskjema». På side 21 i konkurransegrunnlaget, fortsatt under punkt .30 står det: «Alternativ løsning Balansert ventilasjonsanlegg monteres i bod i hver leilighet.

I teknisk rom i kjeller monteres varmepumpe basert på grunnvarme mer borehull, og felles varmtvannsberedere. Varmepumpe skal levere både forbruksvann og varmtvann til gulvvarme. Målere monteres for måling pr. leilighet. Målerne skal kunne fjernavleses via program Hårfagre fra NBBL Pris for alternativ løsning kr. ________ føres også til sum i tilbudsskjema» Anbudene ble åpnet 24.06.2016. Av protokollen for anbudsåpningen fremkommer det at det ble gitt tilbud fra fem entreprenører. De ga ifølge protokollen følgende tilbud inklusiv merverdiavgift:

HENT AS

kr 74.999.585

Betonmast AS

kr 72.369.290

Bygg og Maskin AS kr 67.875.000 Arve Ståle Olsen AS kr 88.405.625 Helge Klyve AS

kr 71.500.000

Etter at Labo Rose Utvikling AS gjør justering i forhold til alternative løsninger for VVS under kap. 3 fremkommer følgende priser for VVS alternativ 1 av tilbudsåpningen:

HENT AS

kr 74.999.585

Betonmast AS

kr 63.414.451

Bygg og Maskin AS kr 67.125.000 Arve Ståle Olsen AS kr 82.131.250 Helge Klyve AS

kr 71.500.000

Labo Rose Utvikling AS konkluderte etter tilbudsåpningen med at Betonmast Telemark AS hadde inngitt det økonomisk gunstigste tilbudet. Etter anbudsåpningen la Labo Rose Utvikling AS til grunn at det forelå en summeringsfeil i tilbudsskjemaet fra Betonmast Telemark AS. Denne ble ansett som åpenbar, og som at det ikke var noen tvil om hvordan den skulle rettes. Etter Labo Rose Utvikling AS sin retting, av det som ble vurdert som en åpenbar regnefeil, ble tilbudssummen fra Betonmast Telemark AS satt til kr 72.796.900. Det ble avholdt et avklaringsmøte mellom Labo Rose Utvikling AS og Betonmast Telemark AS den 29.06.2016. Tom Baugerød og Frode Pettersen var til stede fra Betonmast Telemark AS. Fra Labo Rose Utvikling møtte Øyvind Berge, Håkon Jacobsen og Asle Granrud. I møtet ble det opplyst om regnefeilen Labo Rose Utvikling AS mente å ha avdekket. Dette er omhandlet under punkt 6 i et skjema som ble benyttet under møtet. Det heter der: «Spesiell beskrivelse: tilbudsskjema regnefeil. Riktig totalsum 58.237.520 eks mva, 72.796.901 inkl mva». Under kolonnen merket «Kommentar» er det ført inn «Sjekkes».

I punkt 7 i samme skjema står det: «Med kap 3 alt 1: 63.414.541,-, med kap 3. alt 2: 60.644.829,-.» Under feltet «Kommentar» er det ikke ført inn noe, og det er heller ikke huket av i kolonnen merket «OK» Klokken 14.32 den 29.06.2016, det vil si samme dag som avklaringsmøtet fant sted, sendte Tom Baugerød på vegne av Betonmast Telemark AS epost til Håkon Jacobsen hos Labo Rose utvikling AS. I eposten er innledningsvis en oppstilling over hovedpostene fra tilbudsskjemaet, hvor alternativ 2 for VVS ikke er tatt med i summeringen. Summert utgjør postene kr 57.895.432, som tilsvarer prisen Betonmast Telemark AS tilbyr å utføre arbeidene for. Videre heter det i eposten: «Som du ser er denne summen identisk med vårt tilbuds brev, dette betyr i praksis at «sum alternativ løsning ventilasjon og varme» kr 7.165.698,- ikke er inkludert i tilbudssummen vår. Vi har oppfattet at dette skulle føres inn som en opplysende sum i tilbudsskjema. Vårt tilbud er altså på kr 57.895.432,- eks. mva med «Sum løsning 1 ventilasjon og varme». Vedlagt følger også en hoved oppstilling fra kalkulasjonsprogrammet vårt som viser delsummer i hht.

Vår kalkyleoppbygging. Ser at beløpet for felleskostnader Post 1.0 er ført inn feil, men rett sum er medtatt i summasjonen over, bortsett fra alternativ II. Vi beklager at dette er misoppfattet av oss, og håper vi fremdeles er med i konkurransen.» Av den vedlagte hovedoppstillingen fremgår de at post 01 «Rigging og drift av byggeplass» er priset til kr 7.581.432,-.

Det blir avholdt et nytt møte mellom partene den 09.08.2016. Det er ikke dokumentert noe referat fra dette møtet. Den 18.08.2016 skriver daglig leder i Betonmast Telemark AS, Bjørn Anker, epost til Håkon Jacobsen hos Labo Rose Utvikling AS. I eposten heter det blant annet: «Tilbudskonkurransen er av byggherren besluttet at skal gjennomføres basert på NS 8400. Det er etter hva vi forstår byggherrens begrunnelse for at tilbudet må behandles på én av følgende to måter;

1. arbeidene bestilles basert på en retting av «regnefeilen», der byggherren bestemmer hvordan tilbudet skal «rettes», eller
2. Betonmast trekker sitt tilbud og erstatter byggherren «merkostnad». I møtet fremkom ikke noe eksakt beløp som skilte oss som det gunstige tilbud mot nest laveste. Det ble antydet en differanse på 3,8 M inkl. mva. Alternativ 2) finnes det overhodet ikke noe grunnlag for, og avvises selvfølgelig av Betonmast. Alternativ 1) er det heller ikke grunnlag for i henhold til NS 8400, noe vi kommer tilbake til. Som vi har forklart muntlig og skriftlig har Betonmast Telemark i sitt tilbud kommet i skade for å føre inn riggsummen («Felleskostnader») med ett siffer for lite; kr 758.170,- istedenfor 7 581 780,-. Dette fremkommer også av datautskriften som var grunnlag for overføring av vår anbudssum til Tilbudsskjemaet. Vår oppfatning er at enhver i bransjen ser at felleskostnader for et prosjekt av denne størrelse ikke vil kunne prises med et slikt marginalt beløp. Tilbudsskjemaet ble dessverre på vår side forstått slik at kun alternativ 1 på VVS-posten skulle føres til sum. Disse uklarhetene i tilbudet var identifisert av byggherren i forkant av vårt avklaringsmøte den 29.6.2016, og fremkommer av deres matrise som ble fremlagt i møtet samme dag. Matrisen ble aldri ettersendt fra deres side i elektronisk format, slik det ble lovet i møtet. Begge disse temaene ble, sammen med en reke andre punkter, behandlet i vårt møte den 29.6.2016. Betonmast fulgte i etterkant opp med en skriftlig avklaring på uklarhetene i en matrise vi laget, basert på dokumentet som ble fremlagt av dere i møtet. Uklarhetene ved vårt tilbud var med det avklart, og Betonmast kunne vedstå seg tilbudssummen på kr 57.895.432,eks. mva. Det var derfor med stor overraskelse BH i neste møte den 9.8.2016 valgte å se bort fra våre tidligere avklaringer, og heller fremholdt to alternative scenarier som ikke kan aksepteres av oss, og som det heller ikke er grunnlag for. Vi er bekymret for at byggherren med sin forståelse av konkurransereglene setter seg selv og oss i en vanskelig situasjon» Partene avhold så et nytt måte 18.08.2016 uten at dette resulterte i at det ble oppnådd enighet om hvordan situasjonen som hadde oppstått skulle håndteres. Håkon Jacobsen hos Labo Rose utvikling AS sender den 24.08.2016 bestilling til Betonmast Telemark AS med blant annet slikt innhold: «1.

Vi viser til tilbudsforespørsel datert 6. mai 2016, og deres pristilbud på totalentreprise Nansetgata 65 datert 24. juni 2016

• 2.

Vi bestiller med dette totalentreprisen utført ihht. beskrivelser og tegninger utsendt 6. mai 2016 og pristilbud levert 24. juni 2016

• 3.

Kontraktssum: Pristilbud 24.062016

kr 57.895.432,-

Korrigering for summeringsfeil i pkt. 3.00 side 4 i Tilbudsskjema

+ kr. 342.088,-

Fradrag for VVS løsning 1 med ventilasjon og varme

• kr 9.721.657,-

Kontraktssum med VVS alternativ kr 48.515.863,løsning: + 25% mva.

kr 12.128.966,-

Kontraktsum inkl. mva.

kr 60.644.829,-

• 4.

Salgsstart er satt til uke 35/36. Endelig beslutning vedr. prosjektstart forutsetter et tilfredsstillende forhåndssalg av leiligheter.

• 5.

Det er ikke tillatt å gjøre endringer i innlevert tilbud etter tilbudsfristens utløp. Det er i henhold til NS 8400 som er tilbudsbestemmelser

• 6.

Kontrakt dokument ihht. NS 8407 settes opp så snart bekreftelse på denne bestilling er mottatt av oss. Vi ber om en tilbakemelding innen 29.08.2016.

• 7.

Dersom vi ikke mottar en bekreftelse på at Betonmast Telemark AS vedstår seg tilbudet, vil Nansetgata 65 AS akseptere tilbudet fra nest laveste anbyder. Selskapet vil i tilfelle kreve merkostnaden erstattet av Betonmast Telemark AS.»

Betonmast Telemark AS v/Bjørn Anker svarte i brev av 29.08.2016 på bestillingsbrevet. Det fremgår av dette brevet at Betonmast Telemark AS ikke godtar betingelsene Labo Rose Utvikling AS legger til grunn i sin bestilling, samtidig som tilbudet om å utføre arbeidene for kr 57.895.432,- eksklusiv merverdiavgift opprettholdes. Den 31.08.2016 skriver Håkon Jacobsen på vegne av Labo Rose Utvikling AS, brev til Betonmast Telemark AS hvor det konstateres at Betonmast Telemark AS ikke er villig til å utføre arbeidene for den tilbudte pris, og at det derfor foreligger vesentlig mislighold av avtalen som følger av Labo Rose utvikling AS’ bestilling. Videre fremgår at Labo Rose Utvikling AS vil bestille arbeidene fra nest laveste tilbyder, og at Betonmast Telemark AS vil bli holdt ansvarlig for merkostnadene ved dette. I brev av 14.09.2016 fra advokat Sørlie til Betonmast Telemark AS fremsettes krav om erstatning med kr 6.480.171 inklusiv merverdiavgift. Labo Rose Utvikling AS forela ved brev av 22.09.2016 saken for Byggebransjens Faglige Juridiske Råd (BFJR) med anmodning om uttalelse om følgende spørsmål: «1.

Hadde Nansetgata 65 As rett og plikt til å rette tilbudet fra Betonmast Telemark AS i samsvar med det som fremkommer i selskapets e-post av 29. juni 2016 (bilag6)?.

1. Dersom Nansetgata 65 AS ikke hadde rett og plikt til å rette tilbudet slik Betonmast Telemark AS gjør gjeldende, er spørsmålet om tilbudet fra Betonmast Telemark AS var bindende men da etter retting av det som synes å være en summeringsfeil?» Det ble ikke innhentet uttalelse fra Betonmast Telemark AS før saken ble behandlet. BFJR avga uttalelse i saken med slik konklusjon: «1. Byggherren hadde ikke rett og plikt til å rette tilbudet fra entreprenøren i samsvar med det som fremkommer i hans epost av 29. juni 2016
2. Tilbudet fra entreprenøren var bindende for ham etter rettingen av den som syntes å være en summeringsfeil» Partene kom ikke til enighet og 5. april 2017 tok Labo Rose Utvikling AS (Labo Rose) ut stevning for Nedre Telemark tingrett med advokat Steinar Sørli som prosessfullmektig. Det ble lagt ned påstand om erstatning etter rettens skjønn. Betonmast Telemark AS, med advokat Hans Christian Brodtkorb som prosessfullmektig, tok til motmæle i tilsvar 23. mai 2017. Det ble påstått frifinnelse og reist et motkrav som ble frafalt før tingrettens behandling. Nedre Telemark tingrett avsa 6. desember 2017 dom med slik slutning: «1. Betonmast Telemark AS frifinnes.
3. Labo Rose Utvikling AS betaler innen 2 – to - uker fra dommens forkynnelse saksomkostninger til Beteonmast Telemark AS med 275 000 – tohundreogsyttifemtusen - kroner.» Tingretten kom til at det ikke var adgang til å rette feilene i tilbudet i medhold av NS 8400 punkt 6.6, og at tilbudet skulle vært avvist etter standardens punkt 6.4.3, bokstav b. Labo Rose Utvikling AS anket dommen 16. januar 2017. Anken gjelder bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Det ble lagt ned samme påstand som for tingretten. Betonmast Telemark AS anket tingrettens avgjørelse av sakskostnadene 17. januar 2018. Det ble lagt ned påstand om fastsettelse av kostnadene etter lagmannsrettens skjønn, oppad begrenset til kravet for tingretten på 508 535 kroner. Betonmast Telemark har skiftet navn til BetonmastHære Telemark AS. I den videre fremstilling forkortet til Betonmast. Når anken behandles i lagmannsretten avgjør retten kostandskravet for begge instanser i samsvar med tvisteloven § 20-9. Anken fra Betonmast ble trukket under innledningen av ankeforhandlingen. Ankeforhandling ble holdt i Skien 25. og 26. september 2018. Styreleder Asle Frantsvåg Granrud avga partsforklaring for Labo Rose. Tidligere daglig leder i Betonmast Bjørn Christian Anker forklarte seg som vitne. Det ble hørt 4 vitner og dokumentert som rettsboken viser.

Ankende part – Labo Rose Utvikling AS – la ned slik påstand:

1. BetonmastHæhre Telemark AS dømmes til å betale erstatning til Labo Rose Utvikling AS fastsatt etter rettens skjønn.
2. BetonmastHæhre Telemark AS dømmes til å betale sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Ankende part har i korte trekk anført: Avtaler mellom næringsdrivende skal i utgangspunktet fortolkes objektivt med vekt på avtalens ordlyd, jf blant annet Rt-2002-1155. Prinsippet om objektiv fortolkning har særlig styrke i entrepriseforhold, jf Rt-2012-1729. Det rettslige utgangspunktet er dermed at tilbudsdokumentene fra tilbyderne skal forstås objektivt i samsvar med ordlyden i dokumentene. Den objektive vurderingen av tilbudene skal gjøres ut fra hvordan de fremstod på tidspunktet for tilbudsfristens utløp, det vil si ved anbudsåpningen. Tolkningsmomenter som kommer til etter anbudsåpningen, kan det ikke tas hensyn til. Entreprenøren må bære risikoen for feil i tilbudsdokumentene, mens byggherren må bære risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget. NS 8400 pkt. 6.6 om retting av feil i tilbudene inneholder et unntak fra hovedregelen i punkt 6.5 om at det ikke kan gjøres endringer i tilbudene etter tilbudsfristens utløp. Feilen i tilbudsskjemaet fra Betonmast fremstår objektivt sett som en åpenbar regnefeil som skal rettes i medhold av NS 8400 punkt 6.6.

De to vilkårene som NS 8400 pkt. 6.6 setter opp for å foreta retting er til stede. Labo Rose hadde både rett og plikt til å foreta rettingen. Det var ikke slik at enhver i bransjen kunne se at den oppgitte prisen på felleskostnadene var for lav. Felleskostnader kan variere mye og fordeles gjerne utover i andre poster.

Labo Rose hadde ikke foranledning til å oppdage at Betonmast hadde utelatt den alternative VVS-løsningen i totalsummen i tilbudet. De to feilene oppveide nærmest hverandre; den lille differansen mellom tilbudssummen og byggherrens kontrollsummering fremstod som en åpenbar regnefeil. En alminnelig aktsom utbygger ville ikke forstått at det forelå noen annet enn en regnefeil, jf Rt-2003-1531 og uttalelsen fra Byggebransjens Faglig Juridiske Råd (BFJR). Det var ingen tvil om hvordan summeringsfeilen skulle rettes. Den ene feilen som forelå, summeringsfeilen, var åpenbar og ble rettet fordi det ikke er tvilsomt hvordan en summeringsfeil skal rettes. Den andre feilen, knyttet til å ta med begge alternative VVS-løsninger i totalsummen, var ikke åpenbar. Det var derfor ikke grunnlag for å avvise tilbudet fra Betonmast Telemark AS under henvisning til NS 8400 pkt. 6.4.3 bokstav b). De etterfølgende opplysningene i epost av 29. juni 2016 fra Tom Baugerød, er det ikke anledning til å legge vekt på ved vurderingen av om feilen er åpenbar og om det er klart hvordan den skulle rettes.

Tingrettens henvisning til Urbyes kommentarugave som argument for at Labo Rose skulle avvist tilbudet da Betonmast gjorde oppmerksom på det forelå to feil, er ikke treffende. Urbye presiserer at standardens punkt 6.7 ikke gjelder uklarheter av et slikt omfang eller karakter at de skulle føre til avvisning etter punkt 6.4.3 bokstav b). Det foreligger ikke uklarheter i konkurransegrunnlaget som gir grunnlag for å frita Betonmast fra å vedstå seg tilbudet. De øvrige tilbyderne har forstått hvordan konkurransegrunnlaget var utformet og at den alternative VVS-løsningen skulle tas med i sluttsummen. De som var usikre har gitt uttrykk for dette i tilbudsskjemaet. Betonmast må bære risikoen at de ikke har forholdt seg til oppdragsgivers instrukser i konkurransegrunnlaget om hvilke poster som skal inngå i tilbudet. Uttrykket «føres til sum», kan ikke misforstås. Etter tilbudet, rettet for summeringsfeilen, og bestillingen av 24. august 2016, foreligger det en avtale mellom Labo Rose og Betonmast om gjennomføring av entreprisen.

Det foreligger et vesentlig kontraktsbrudd fra Betonmasts side når selskapet ikke vil gjennomføre entreprisen i henhold til tilbud og aksept. De to VVS-løsningene det er bedt om tilbud på i konkurransegrunnlaget er likeverdige for Labo Rose. Det ble helt bevisst ikke bedt om en primærløsning med opsjonspris for en annen løsning. Hensikten med å utforme konkurransegrunnlaget slik det er gjort var å kunne velge den økonomisk mest fordelaktige løsningen for utbygger. Dette får betydning ved beregningen av erstatningsbeløpets størrelse. Den positive kontraktsinteressen, som kreves erstattet, er for Labo Rose differansen mellom tilbudsprisen fra Betonmast, etter fradrag for VVS-løsning alternativ 1, og kontraktsprisen med den entreprenøren som det senere er inngått avtale med.

Ankemotparten - BetonmastHæhre Telemark AS - la ned slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. BetonmastHæhre Telemark AS tilkjennes fulle sakskostnader for begge instanser.

Ankemotparten har i korte trekk anført: Labo Roses standpunkt innebærer at det riktige resultatet er en forbigåelse av den reelt sett laveste anbyder, og at Betonmast skulle gjort jobben med tap. Dette er illojal opptreden som forsøkes skjult bak en firkantet forståelse av anbudsreglene. Utgangspunktet om objektiv fortolking ved anbudskonkurranser må presiseres, jf Rt-2010-961 avsnitt 44. Det må tas hensyn til de anbudsrettslige formål som lik behandling og reell konkurranse samtidig som det tilstrebes at kontrakten går til den som kan oppfylle best. Det er byggherren som har ansvaret for at anbudsgrunnlaget er tilstrekkelig klart og presist, jf Rt-2007-1489 avsnitt 75. Betonmasts tilbud skulle vært avvist fra anbudskonkurransen grunnet åpenbare feil som ikke skal rettes etter punkt 6.6. Byggherrens standpunkt innebærer i utgangspunktet en umulighet. Retting innebærer at tilbudet bringes i overenstemmelse med hva tilbyder har ment. Det er dokumentert hvordan Betonmast mente at anbudet skulle forstås. Den endring som ble foretatt av Labo Rose er ikke i tråd med hvordan Betonmast mente

å gi tilbudet. Labo Rose har foretatt endring og ikke retting. Det er i strid med anbudsrettslige grunnprinsipper, reglen om retting av feil i tilbud i NS 8400 punkt 6.6 og endringsforbudet i punkt 6.5. En konkret vurdering i forhold til standardens punkt 6.4.3 og 6.6 må gi samme resultat. I utgangspunktet er alle andre feil enn klare regnefeil unntatt byggherrens rettingsmulighet, jf Urbye side 235 følgende. Under gjennomgangen av tilbudene avdekket Labo Rose at det forelå en feil, men feilen kunne være både en regnefeil og en skrivefeil. Det var konkrete holdepunkter for at kunne være noe annet enn en regnefeil. Prisen for felleskostnader var på ca 1,3 prosent av kontraktssummen. Dette er urealistisk lavt og burde fått byggherren til å reagere. Byggherrens standpunkt forutsetter videre at begge alternative VVS løsninger var inkludert i tilbudet. Slik tilbudsskjemaet var utformet hadde Labo Rose all oppfordring til å utvise forsiktighet med å legge det til grunn. Når det gjelder anvendelsen av avklaringsregelen i standardens punkt 6.7, vises til Urbyes kommentarer som passer svært godt på et tilfelle som dette.

Tilbudet fra Betonmast skulle uansett vært avvist etter mottak av eposten fra Tom Baugerød den 29. juni 2016 klokken 1432. Labo Rose kunne ikke endret tilbudet i tråd med avklaringene fordi det ville forrykke posisjonen mellom anbyderne. Uttalelsen fra BFJR er skrevet uten kontradiksjon og har liten relevans. Erstatningskravet er uansett for høyt. Kravet må baseres på prisforskjellen mellom prosjektet som er utført med VVS alternativ 1, og prisen for det samme prosjekt med alternativ 1 i Betomasts tilbud.

[Lagmannsretten bemerker] Lagmannsretten har kommet til at anken må forkastes, og bemerker: Ved anbudskonkurranse skjer kontraktsinngåelse ved en strengt formalisert prosedyre. Dette henger sammen med at anbudsreglene har en konkurranserettslig funksjon som ikke er like fremtredende ellers i kontraktsretten. Formålet er å sikre lik behandling, fair play og reell konkurranse mellom tilbyderne, samtidig som det tilstrebes at kontrakten går til den som kan oppfylle kontrakten billigst, best og (eventuelt) raskest, se Krüger, Norsk kontraktsrett

(1989) side 101 følgende. Vår sak er spesiell fordi ankende parts standpunkt innebærer at Labo Rose som byggherre både får utført entreprisen av den entreprenør som reelt innga laveste tilbud samtidig som selskapet får erstatning for den positive kontraktsinteresse fra Betonmast som mente å inngi tilbud med høyere pris. Det er derfor av særlig viktighet å ha anbudsreglenes bakgrunn og formål for øye ved vurderingen av saksforholdet og tolkningen av reglene i NS 8400. Det er særlig NS 8400 punkt 6.4.3 bokstav b og punkt 6.6 som er sentrale i vår sak. Punkt 6.4.3 bokstav b lyder: «6.4.3 Avvisning på grunn av feil ved tilbudet Tilbudet skal avvises når: (...) b. det inneholder åpenbare feil som ikke skal rettes etter 6.6, eller for øvrig er uklart eller ufullstendig og dette medfører tvil om hvordan tilbudet skal bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene.» Punkt 6.6 lyder: «6.6 Retting av feil i tilbud Blir oppdragsgiveren oppmerksom på åpenbare feil i tilbudet, skal han rette disse dersom det ikke er tvil om hvorledes feilene skal rettes.

For øvrig vurderes slike feil etter reglene i 6.4.3 b) og 6.4.4 om avvisning.» For å rette en feil, slik Labo Rose har gjort, må dermed to vilkår være oppfylt: For det første må feilen være åpenbar og dernest må det være utvilsomt hvordan den skal rettes. I vår sak forelå det en åpenbar feil, det første vilkåret for retting fra byggherrens side er oppfylt. Det er hvorvidt det andre vilkåret foreligger som avgjør om det forelå rett og plikt til retting.

Det er på det rene at byggherren skal være svært forsiktig med å rette. I Dragsten, Offentlige anskaffelser (2013) side 200 heter det: «Den minste tvil om hvordan feilen skal rettes medfører dermed at feilen ikke kan rettes.» I Prekontraktuelt ansvar (1997), side 204 drøfter Lasse Simonsen problemstillingen og skriver: «Det kan bare være adgang til retting av anbud ensidig eller i samråd med anbyder, når det på bakgrunn av ytre kontrollerbare omstendigheter med sikkerhet kan fastslås hva anbudet skal rettes til, ...» I Urbye, Kommentarer til NS 8400 og NS 8410

(2007) side 111 heter det: «Man må ha konkrete holdepunkter for at det man vil rette feilen til, virkelig er identisk med den prisen leverandøren ville ha satt dersom feilen ikke var blitt gjort. Generelt skal man være svært forsiktig med å rette. Man skal være helt sikker, ikke bare på at det er en feil, men også på hvorledes den skal rettes.» På samme side uttaler Urbye: «Hovedtyngden av de feil i tilbud som skal rettes etter bestemmelsen i 6.6, vil være regnefeil. Er det en regnefeil, vil man som oftest kunne rette denne. Men ikke alltid. En regnefeil er ikke alltid entydig.» Etter lagmannsrettens vurdering har vi i vår sak å gjøre med en feil som kunne være en regnefeil forårsaket av uriktig summering, men som også kunne ha andre årsaker. Lagmannsretten er enig med Betonmast i at det var konkrete forhold som talte for at det uriktige tallet som var «ført til sum» kunne bero på noe annet enn en åpenbar regnefeil. For det første var felleskostnadene priset til 758 170 kroner, ca 1,3 prosent av totalsummen for entreprisen. Den nest laveste kalkyle for denne posten blant de øvrige fire tilbyderne var 3 800 000 kroner.

Selv om det ikke er uvanlig at posten settes lavt, legger lagmannsretten etter bevisføringen til grunn at det er meget sjeldent den settes så lavt som her, og at dette var kjent for Labo Rose ved Håkon Leif Jacobsen. På direkte spørsmål fra lagmannsretten uttalte Jacobsen at «han ikke hadde sett rigg/drift på ca 750 000 i så store prosjekter». Vitnet Petter Odlang, som har svært lang erfaring fra bygg- og anleggsvirksomhet, uttalte at summen av felleskostnader var «altfor lav og langt under et vanlig slingringsmonn». Lagmannsretten fikk ikke fremlagt eksempler på tilbud der felleskostnadene prosentvis var satt så lavt som byggherren la til grunn at Betonmast hadde gjort. Det lave beløpet ført på felleskostnader var egnet til å svekke Labo Roses overbevisning om at det var en ren regnefeil. Dernest forutsetter byggherrens standpunkt at begge alternative VVS løsninger var «ført til sum» i tilbudsskjemaet. Lagmannsretten er av den oppfatning at skjemaet, utarbeidet av Labo Rose ved Jacobsen, var uklart og lett kunne føre til misforståelser hos tilbyderne.

Dette illustreres ved at bare én av fem tilbydere fylte ut skjemaet slik byggherren hadde tenkt seg. Lagmannsretten peker på at summering av begge VVS løsninger «til sum» førte til at summen utgjorde et fiktiv tilbud, noe som ikke umiddelbart fremstår som logisk. Tom Baugerød, som er kalkulatør i Betonmast, forklarte at han har regnet 600-700 anbud, men aldri sett et tilbudsskjema der to alternative summer skulle inkluderes i den totale tilbudssummen. På denne bakgrunn skulle Labo Rose ha utvist stor forsiktighet med å legge til grunn at Betonmast hadde inkludert begge VVS tilbudene i summen. Det forholdet at «Kr», formodentlig ved en skrivefeil ifølge Jacobsen, ikke sto foran alle feltene i punkt 3.0 i tilbudsskjemaet forsterket muligheten til misforståelser. Det forelå dermed flere omstendigheter som talte for at det kunne foreligge en annen feil enn en regnefeil. Det uklart utformete tilbudsskjemaet var byggherren selv ansvarlig for. Labo Rose hadde ikke rett og plikt til å rette tilbudet. Det skulle derimot vært avvist under henvisning til NS 8400 punkt 6.6.

Uansett skulle tilbudet vært avvist da Labo Rose ble klar over hva Betonmast egentlig hadde ment ved e-posten fra Tom Baugerød mottatt samme dag avklaringsmøtet ble holdt. Senest på dette tidspunktet ble Labo Rose klar over at prisen ikke var identisk med den prisen Betonmast ville ha satt dersom feilen ikke var blitt gjort, jf sitatet fra Urbye s. 111. Lagmannsretten legger til at Betonmast burde ha kontaktet byggherren under arbeidet med tilbudet og fått klargjort hvordan føringen av VVS løsningene skulle gjøres. Hvis det hadde vært gjort, ville den etterfølgende utviklingen til konflikt muligens vært unngått. Denne unnlatelsen kan imidlertid ikke rokke ved lagmannsrettens konklusjon. Anken blir etter dette forkastet.

BetonmastHæhre Telemark AS har vunnet saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på full erstatning for sine sakskostnader fra Labo Rose Utvikling AS. Lagmannsretten avgjør også krav på sakskostnader for tingretten på bakgrunn av sitt materielle resultat, som her er det samme som for tingretten, jf. tvisteloven § 20-9. For tingretten krevde advokat Brodtkorb sakskostnader med 508 534 kroner, hvorav 495 863 kroner var salær. Tingretten reduserte salæret med slik begrunnelse: «Saken har ikke vært spesielt omfattende verken under saksforberedelsen eller hovedforhandlingen. Den har heller ikke budt på et spesielt omfattende faktum eller særlig omfattende juridiske problemstillinger. Det er krevd dekning av 170 timer, kr 409.613, til saksforberedelse etter tilsvar frem til hovedforhandling. Retten er kommet til at disse kostnadene er blitt unødvendig høye. Retten kan ikke se at saken verken faktisk eller rettslig er av en karakter som gjør et slikt timeforbruk nødvendig.

Advokat Sørlie, som representerer saksøker, har i sin omkostningsoppgave til sammenligning krevd dekning av 36 timer mellom stevning og hovedforhandling, og presentert et samlet krav om saksomkostninger på 115 500. Retten finner grunn til å foreta en betydelig reduksjon av hva som anses nødvendig kostnader til saksforberedelse mellom tilsvar og hovedforhandling, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Ved å legge til grunn et nødvendig timeforbruk på det dobbelte av hva advokat Sørlie har beregnet mellom stevning og hovedforhandling, det vil si 72 timer, vil kostnadene til saksforberedelse utgjøre ca. kr 175.000. Selv om også dette synes høyt finner retten at et slikt tidsforbruk til saksforberedelse kan forsvares som nødvendig. Retten setter etter dette de samlede saksomkostningene som Labo Rose Utvikling AS pålegges å erstatte Betonmast Telemark AS til kr 275.000.» Labo Rose opprettholdt protesten mot kostnadene for tingretten ved ankeforhandlingens avslutning. I anke 17. januar 2018 har advokat Brodtkorb begrunnet salærkravet nærmere. Det gjøres særlig gjeldende at saken har et større omfang enn tingretten har lagt til grunn.

Tingretten har foretatt en for snever tolkning av tvisteloven § 20-5. Den relevante normen er ifølge forarbeidene at det arbeidet prosessfullmektigen har utført kan tenkes å ha betydning for den faktiske og rettslige vurderingen av saken. Den økonomiske betydningen av saken er også av betydning for størrelsen av kostnadene. I denne saken utgjorde kravet ca 6 500 000 kroner. Tingrettens skjønnsutøvelse er klart uforsvarlig. Den tilkjente erstatningen er åpenbart ikke tilstrekkelig til å dekke Betonmasts nødvendige utgifter. Det var prosesskriv om prosessuelle spørsmål under saksforberedelsen tilknyttet at Labo Rose først nektet å etterkomme provokasjoner som gjaldt tilbudsbrev og tilbudsskjema. Kostnadskravet var også i utgangpunktet kuttet før det ble presentert i tingretten. Lagmannsretten viser for øvrig til den detaljerte begrunnelsen i anken. Labo Rose ved advokat Sørlie har i tilsvar 1. februar 2018 anført at tingrettens reduksjon er riktig og i samsvar med tvistelovens regler. Det gis uttrykk for at det for så vidt heller ikke var grunn til å fastsette salærbeløpet til godt over det dobbelte av kravet fra motpartens side.

Kravet fra advokat Sørlie var på 115 000 kroner. Lagmannsretten har kommet til at salærkravet er for høyt, men at tingretten har foretatt en for stor reduksjon. Saken gjelder et betydelig beløp. Spørsmålet om adgangen til å rette et tilbud i en privat anbudskonkurranse er i utgangspunktet ikke juridisk enkelt, selv om utfallet ikke var tvilsomt i herværende sak. Saken reiste flere subsidiære spørsmål som prosessfullmektigen måtte forberede i fall Labo Roses prinsipale påstand skulle føre frem. På den annen side er 170 timer forberedelse etter tilsvar og frem til hovedforhandling etter lagmannsrettens vurdering mer enn det som har vært nødvendig og rimelig for å ivareta klientens interesser på fullgod måte, sett i forhold til grunnlaget for søksmålet. Etter en konkret skjønnsmessig vurdering fastsettes kostnadskravet for tingretten til 400 000 kroner. Labo Rose har også hatt innvendinger mot salærkravet for lagmannsretten. Advokat Brodtkorb har fremlagt et totalt kostnadskrav på 430 706 kroner, hvorav 384 500 kroner er salær.

Det er beregnet 38,75 timer frem til inngivelse av tilsvar og 88,25 timer saksforberedelse frem til ankeforhandling. I tillegg kommen ankegebyret for anken over tingrettens sakskostnadsavgjørelse. Lagmannsretten har kommet til at salæret skal nedsettes. Saken stod i det alt vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for tingretten. Det meste av forberedelsene var dermed allerede gjort til tingrettens

behandling. Det er selvsagt slik at ny behandling av saken i lagmannsretten gjorde det nødvendig med fornyet gjennomgang av sakens faktiske og rettslige sider, men det oppgitte timeantall overskrider det som var rimelig og nødvendig for å ivareta parten på en fullgod måte. Sakskostnadskravet reduseres skjønnsmessig til 300 000 kroner, inklusiv ankegebyret til lagmannsretten. Dommen er enstemmig. Domsslutning

1. Anken forkastes.
2. Labo Rose Utvikling AS betaler sakskostnader for tingretten med 400 000 – firhundretusen - kroner til BetonmastHæhre Telemark AS innen 2 – to - uker fra dommens forkynnelse.
3. Labo Rose Utvikling AS betaler sakskostnader for tingretten med 300 000 – trehundretusen - kroner, inkludert lagmannsrettens ankegebyr, til BetonmastHæhre Telemark AS innen 2 – to - uker fra dommens forkynnelse.