LA-2015-189076-1: Ikke inhabilitet i anskaffelsessak

Saken gjelder feil ved saksbehandlingen i sak om erstatning etter gjennomført anbudskonkurranse etter reglene om offentlig anskaffelse. Spørsmålet er om dommeren i tingretten var inhabil. Renovest IKS (heretter Renovest) er et interkommunalt avfallsselskap, som omfatter Fyresdal, Kviteseid, Seljord, Tokke og Vinje kommuner. Renovest kunngjorde 18. januar 2012 på www.doffin åpen anbudskonkurranse for anskaffelse av diverse renovasjonstjenester i de aktuelle kommunene. Det innkom tre anbud; fra henholdsvis Sunde Renovasjon & Gjenvinning AS (heretter Sunde), Telemark Godslinjer AS (heretter TGAS) og Telemark Transport og Entreprenørsentral AS. Sistnevnte anbud ble avvist. Renovasjonskontrakten ble av Renovest 17. april 2012 tildelt TGAS. Sunde klaget tildelingen av kontrakten inn for Klagenemnda for offentlige anskaffelser (heretter Kofa) 25. april 2012. Ved avgjørelse 20. august 2012 [KOFA-2012-107] fant Kofa at TGAS ikke var kvalifisert til å delta i konkurransen. Renovest hadde derfor brutt § 20-12

(1) bokstav a i forskrift om offentlige anskaffelser av 7. april 2006. Det var da ikke nødvendig for Kofa også å ta stilling til anførselen fra Sunde om at innhenting av forpliktelseserklæring fra underleverandør etter tilbudsfristen, utgjorde brudd på regelverket. Sunde innga stevning til Vest-Telemark tingrett 4. september 2014 med krav om erstatning fra Renovest med nær 5,9 millioner kroner. Vest-Telemark tingrett avsa 18. september 2015 dom med slik domsslutning:

1. Renovest IKS dømmes til innen 2 -to- uker etter at denne dommen er forkynt, å betale erstatning med 3 000 000 -tremillioner- kroner til Sunde Renovasjon & Gjenvinning AS, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.
2. Renovest IKS dømmes til å betale 138 000 -etthundreogtrettiåttetusen- kroner i sakskostnader til Sunde Renovasjon & Gjenvinning AS innen 2 -to- uker fra forkynning av denne dom.
3. Renovest IKS pålegges å erstatte rettens gebyr med 4 300 -firetusentrehundre- kroner til Sunde Renovasjon & Gjenvinning AS innen 2 -to- uker fra forkynning av denne dom.

Samtidig med at saken verserte for Vest-Telemark tingrett, gjennomførte i 2014/2015 Fylkesmannen i Telemark høring av søknad fra Renovest om endring i løyve etter forurensingsloven for Litveit slambehandlingsanlegg, som Renovest har på Litveitmogen i Kviteseid kommune. Slambehandlingsanlegget her ble etablert i årene etter 1981. Det var den gang ikke vedtatt noen arealdel til kommuneplanen. Dette ble først gjennomført i 1995. I 1987 ble virksomheten på Litveit utvidet til også å omfatte avfallsdeponi, samtidig som arealet ble utvidet. Tilføring av nytt avfall til deponiet tok slutt i 2005, og i 2014 ble avfallsdeponiet avsluttet. Det er fortsatt slambehandling på anlegget. Slambehandlingsanlegget omfattes ikke av anbudskonkurransen i ankesaken her. Grunnlaget for nevnte høringsbehandling ved Fylkesmannen i Telemark gjaldt endring og utvidelse av driften av slambehandlingslanlegget.

Sorenskriver Dag Bjørvik, Vest-Telemark tingrett, er eier av fast eiendom beliggende 1 – 2 km fra slambehandlingsanlegget. Eiendommen er registrert som fritidsbolig, men benyttes av sorenskriveren som pendlerbolig. Han er fast bosatt i Sandefjord. Som innehaver av berørt eiendom innga Bjørvik høringsuttalelse 14. desember 2014 til Fylkesmannen i Telemark. I uttalelsen gikk Bjørvik nærmere inn på lukt, støy, trafikk, natur- og miljøhensyn, behovet for konsekvensutredning og samarbeid/informasjon.

Løyve fra fylkesmannen krevde samtykke til arealbruken fra kommunens planmyndighet. Fylkesmannen ba derfor kommunen om slikt samtykke. Kommunen ga 26. mars 2015 samtykke i form av vedtak om dispensasjon etter plan- og bygningsloven (pbl) § 19-2. Fylkesmannen ga deretter løyve til omsøkte endring den 12. april 2015.

Nevnte dispensasjonsvedtak fra Kviteseid kommune ble påklaget 15./ 27. april 2015 av Tonny Tollefsen. Han anførte at vilkårene for dispensasjon ikke var oppfylt og at arealbruken krevde reguleringsplan. Bjørvik ble orientert om vedtaket fra fylkesmannen 12. april 2015. I brev til Fylkesmannen i Telemark 14. april 2015 påpekte Bjørvik at kommunens dispensasjon fra kommuneplanens arealformål krever grunngitt dispensasjonssøknad og nabovarsling. Bjørvik ba derfor fylkesmannen omgjøre kommunens vedtak som ugyldig etter forvaltningsloven § 35 første ledd bokstav c).

Brevet fra Bjørvik ble av fylkesmannen oppfattet som en klage, og ble 20. april 2015 av Fylkesmannen oversendt til forberedende klagebehandling ved Kviteseid kommune. I brev 11. mai 2015 til fylkesmannen gjorde Bjørvik oppmerksom på at han ikke hadde påklaget det materielle innhold i kommunens dispensasjonsvedtak, idet han antok at fylkesmannen ville omgjøre kommunens vedtak på bakgrunn av hans brev 14. april 2015. Han foretok videre en kort gjennomgang av saksbehandlingen ved kommunen. Kviteseid kommune behandlet henvendelsen fra Bjørvik som klage over dispensasjonsvedtaket, og den ble, sammen med klagen fra Tollefsen, avgjort av formannskapet i Kviteseid kommune 27. mai 2015, der vedtaket om dispensasjon ble opprettholdt, og klagesaken følgelig ble sendt videre til fylkesmannen til behandling. Fylkesmannen fant at den omsøkte endring av slambehandlingsanlegget ikke var en søknadspliktig endring av virksomheten ved slammottaket. Videre drift av anlegget var derfor ikke avhengig av dispensasjon fra arealplanen.

På den bakgrunn fant fylkesmannen at kommunen ikke hadde hjemmel til å krave dispensasjonsbehandling etter pbl § 19-2, og kommunens vedtak ble derfor den 2. oktober 2015 opphevet som ugyldig, jf. forvaltningsloven § 41. Konsekvensen var at driften ved anlegget kunne fortsette med den utvidelse som var planlagt. Renovest anket dommen fra tingretten til Agder lagmannsrett. Ankesaken innkom Agder lagmannsrett 27. november 2015. Anken gjaldt feil ved saksbehandlingen og feil ved bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen vedrørende det materielle krav. Påberopt feil ved saksbehandlingen var at dommeren, sorenskriver Dag Bjørvik ved Vest-Telemark tingrett, var inhabil. Sunde innga anketilsvar og avledet anke, hvor anken ble imøtegått og kravet om erstatningen størrelse fra tingretten ble opprettholdt. I planmøte pr telefon 8. mars 2016 ble behandlet blant annet spørsmålet om avviklingen av ankesaken. Spørsmålet var om saken burde deles, slik at man først behandlet saksbehandlingsanken og deretter eventuelt anken over sakens realitet.

Prosessfullmektigene ønsket deling av saken, slik at saksbehandlingsanken blir behandlet først og at dette skjer ved skriftlig saksbehandling. Lagmannsretten besluttet samme dag at forhandlingen og avgjørelsen av anken over saksbehandlingen skal behandles særskilt, jf. tvisteloven § 16-1 første og annet ledd, og at denne delen av saken skal behandles etter skriftlig saksbehandling, jf. tvisteloven § 29-16 første jf. femte ledd. Det ble videre bestemt at hver part skal inngi ytterligere ett prosesskriv med adgang for hver part til å inngi kommentar til prosesskrivet fra den annen part. For øvrig ble bestemt at den skriftlige redegjørelse, som sorenskriver Bjørvik har gitt i forbindelse med oversendelse av anken 25. november 2015, skal utgjøre bevis i ankesaken.

Renovest IKS har sammenfatningsvis anført: Dommeren i tingretten var inhabil etter domstolloven § 108. Etter at hovedforhandlingen i tingretten var gjennomført ble Renovest kjent med at dommeren, samtidig med at rettssaken pågikk, hadde egen klagesak mot Kviteseid kommune angående utvidelse av et slamdeponi i LNFområdet i Litveitmogen i Kviteseid. Dommeren har eiendom i nærheten av slamdeponiet. Klagesakens kjerne synes å være at dommeren ikke ønsket fortsatt slambehandling på Litveit. Slike typer klagesaker skaper gjerne personlig engasjement, som kan være egnet til å svekke tilliten til dommerens upartiskhet. I tillegg kommer at dommeren ikke nevnte klagesaken under hovedforhandlingen, noe som i seg selv er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet. Den svekkede tilliten til dommeren underbygges også av at dommeren i avgjørelsen synes å være selektiv i sin behandling av sentrale og viktige momenter fra Renovest under hovedforhandlingen. Dommens utforming gir inntrykk av at dommerens forhold til Renovest kan ha innvirket på avgjørelsen. Det er vist til en rekke rettsavgjørelser, blant annet Rt-2013-1570

(20) og (21), hvor det fremgår at det er tilstrekkelig for å konstatere inhabilitet at de særegne omstendighetene er av en slik karakter at de for partene og allmennheten kan reise spørsmål om dommerens upartiskhet. Videre er det vist til Rt-2012-1185 og Rt2012-1769

(22) og

(23) med henvisning til Europeiske menneskerettighetskonvensjon (EMK) artikkel 6 nr 1.

Dommerens engasjement i saken om slamdeponiet reiser tvil om hans nøytralitet og uavhengighet, slik det fremstår utad. Det som er fremhold i dommerens redegjørelse som en del av bevisførselen i saken, endrer ikke på dette. Tingrettens dom må derfor oppheves. Saken må følgelig overføres til annen tingrett for ny behandling. Heller ikke dommerfullmektigen ved samme embete kan behandle og avgjøre saken når sorenskriveren er inhabil.

Renovest IKS har nedlagt slik påstand

1. Vest-Telemark tingretts dom av 18. september 2018 oppheves.
2. Renovest IKS tilkjennes saksomkostninger for tingretten og lagmannsretten.

Sunde Renovasjon og Gjenvinning AS har sammenfatningsvis anført: Det foreligger her ikke slike særegne omstendigheter som domstolloven § 108 krever for at dommeren skal anses inhabil i saken. Tingrettens dommer har ingen mulig interesse i sakens utfall, idet erstatningskrav mot Renovest ikke vil ha noen innvirkning eller konsekvenser for kommunens utvidelse av slamdeponiet. Det eneste mulige grunnlag for inhabilitet måtte derfor eventuelt være at det foreligger et motsetningsforhold mellom dommeren og Renovest. Utgangspunktet er at motsetningsforhold mellom dommere og en part eller prosessfullmektig ikke medfører inhabilitet. Det er vist til en lang rekke dommer, blant annet Rt-2014-464 (15). Det vises her til en konkret vurdering med spesielt opplistede momenter. Det er i saken her ingenting som tilsier at det har vært høyt konfliktnivå mellom dommeren og parten.

Sunde Renovasjon og Gjenvinning AS har lagt ned slik påstand

1. Anken over saksbehandlingen tas ikke til følge.
2. Saksøker tilkjennes sakskostnader med kr 8000,-

Lagmannsrettens vurdering: Spørsmålet i saken er om sorenskriver Bjørvik var inhabil til å dømme i saken om offentlige anskaffelser, jf. domstolloven § 108. Etter domstolloven § 108 kan ingen være dommer hvis «særegne omstendigheter foreligger, som er skikket til å svekke tilliten til hans uhildethet». Det er redegjort nærmere for denne normen i flere avgjørelser fra Høyesterett, blant annet Rt-2014-464 som viser til blant annet Rt-2013-1570. I den sistnevnte avgjørelse er det redegjort for forståelsen av regelen og EMK artikkel 6 nr 1. Normen inneholder en subjektiv tilnærming og en objektiv tilnærming. Ved den subjektive tilnærmingen er det dommerens personlige overbevisning, interesse og forutinntatthet som vurderes. «(Det må) ikke foreligge omstendigheter som gjør at dommeren ikke er i stand til å treffe en upartisk avgjørelse uten å skjele hen til irrelevante hensyn ut fra et subjektivt perspektiv, se Rt-2013-1570 (20). Under den objektive tilnærmingen er det avgjørende om det foreligger konkrete omstendigheter som gir parten eller utenverdenen grunn til å frykte for at dommeren ikke er upartisk.

Det vises til Rt-2013-1570 med henvisning til Jon Fredrik Kjølbro, Den Europæiske Menneskerettighedskovention. 3 utgave side 415 flg. Vedrørende den subjektive tilnærming finner lagmannsretten først grunn til å bemerke at det ikke finnes holdepunkter ved dommens utforming som gir inntrykk av at dommerens befatning med forvaltningssaken, som privatperson, har innvirket på dommen. Den som taper en sivil tvist, vil ikke sjelden finne dommens beskrivelse og vurdering av faktum ikke dekkende for sin oppfatning. Når det gjelder lovanvendelsen vil

dommen ofte bygge på annen fortolkning enn tapende part har lagt til grunn. Ankende part i saken her har anket over så vel bevisbedømmelsen som lovanvendelsen, i tillegg til saksbehandlingen. Lagmannsretten konkluderer med at det er ikke grunnlag for å konstatere at Bjørvik faktisk er blitt influert av sin aktivitet i forvaltningssaken om slambehandlingsanlegget. Når man deretter går videre med den objektive side av tilnærmingen, må det vurderes nærmere om dommerens aktivitet, som privatperson i tilknytning til forvaltningssaken om slambehandlingsanlegget, er en omstendighet som gir Renovest og allmennheten grunn til å frykte for at han ikke er upartisk. Denne habilitetsvurdering må baseres på en konkret vurdering blant annet av om forvaltningssaken var av personlig karakter, om konfliktnivået var høyt og nærheten i tid mellom forvaltningsavgjørelsen og dommen, jf. Rt-2014-464. Det skal her bemerkes at den objektive tilnærmingen – hvordan forholdet tar seg ut fra utsiden – har fått økende vekt i rettspraksis de senere årene. Det vises til Rt-2011-1348 (46).

Dommeren eier en eiendom, som han har angitt ligger anslagsvis 1 – 2 km fra slambehandlingsanlegget. Han bruker eiendommen fortrinnsvis som ukependlerbolig, idet han bor fast i Sandefjord. I den forbindelse har han inngitt høringsuttalelse i forbindelse med fylkesmannens saksbehandling som forurensningsmyndighet for slambehandlingsanlegget. I høringsuttalelsen gis det uttrykk for at man ikke merker lukt eller støy fra slambehandlingsanlegget på sin eiendom. For øvrig gjennomgås punktene trafikk, natur- og miljøhensyn, konsekvensutredning og samarbeid/informasjon. Når det gjelder veien til og fra anlegget, anføres det i uttalelsen at veien er en dårlig grusvei og at den bør rustes opp. Når det gjelder sigevann fra anlegget, bes det om at fylkesmannen setter nødvendige vilkår. Videre bes det om en konsekvensutredning i medhold av plan- og bygningsloven. Avslutningsvis gis det uttrykk for at man har savnet informasjon og samarbeid i tiden forut for søknaden fra Renovest om endringer av anlegget ble utarbeidet. Forvaltningssaken og den sivile saken for tingretten gikk tilnærmet parallelt i tid.

Stevning i den sivile saken innkom tingretten 5. september 2014. Det legges til grunn at sorenskriver Bjørvik var forberedende dommer. Fylkesmannens høringsbrev til Bjørvik er datert 4. november 2014. Bjørviks høringsskriv er datert 14. desember 2014. Hans «klageskriv» er datert 14. april 2015 og tilleggsskrivet er datert 11. mai 2015. Hovedforhandling avholdes i tingretten 9. september 2015 og dommen avsies 18. september 2015. Fylkesmannens endelige avgjørelse er datert 2. oktober 2015. Dette forhold kan tale for at parten og omverdenen kan frykte for at dommeren kan la den ene saken influere på den andre saken, og således være inhabil. Lagmannsretten finner det videre uheldig at dommeren ikke bragte omstendigheten på bane under saksforberedelsen eller tok det opp innledningsvis under hovedforhandlingen. For den nærmere vurdering av spørsmålet om inhabilitet er det nødvendig for lagmannsretten å gå noe nærmere inn på hvorledes sorenskriver Bjørvik involverte seg i forvaltningssaken. Lagmannsretten legger til grunn at høringsbrevet er saklig utformet og at det ikke gir inntrykk av et ekstraordinært sterkt personlig engasjement.

Det fremstår langt på vei som en aksept av tingenes tilstand, dog slik at skadevirkningene bes reduseres så mye som relevante tiltak kan føre til. Så langt finner lagmannsretten at det ikke har vært grunnlag for at Renovest eller omverdenen kan frykte for upartiskhet fra dommerens side. Når dispensasjonsvedtaket er fattet i kommunen, og Bjørvik mottar informasjon om dette, har han sendt inn et skriv til fylkesmannen, hvor det påpekes at det må være begått saksbehandlingsfeil fra kommunens side, idet han verken har mottatt nabovarsel eller hatt anledning til å gjøre seg kjent med sakens papirer forut for vedtaket. Det bes om at fylkesmannen omgjør kommunens vedtak i medhold av forvaltningsloven § 35. Bjørvik har ikke betegner sitt skriv til fylkesmannen som «klage». Han har dertil i påfølgende brev 11. mai 2015 til fylkesmannen uttrykkelig gitt uttrykk for at han ikke har klaget over det materielle innholdet i kommunens dispensasjonsvedtak. Lagmannsretten kan ikke se at det har noen betydning for avgjørelsen her om skrivet er ment som eller registrert som klage eller ikke.

Bjørvik har påpekt forhold som han mener bør medføre at dispensasjonsvedtaket kjennes ugyldig, og det ligger uansett meget nær opp til en klage. Også denne gang finner lagmannsretten at skrivet er nøkternt utformet, utelukkende med henvisning til saksbehandlingsregler innenfor forvaltningsretten. Konsekvensen av hans oppfatning kan imidlertid være at vedtaket blir ugyldig, med konsekvenser for Renovest. På dette tidspunkt måtte Bjørvik legge til grunn at Renovest, som søker, ville berøres av at dispensasjonsvedtaket ble kjent ugyldig. At fylkesmannen senere kom

til at dispensasjon ikke var nødvendig, kan ikke få avgjørende virkning på habilitetsvurderingen på det aktuelle tidspunkt. Det er riktignok så at det er kommunens saksbehandling som er gjenstand for omtale og vurdering av Bjørvik. Det er verken i høringsbrevet eller i de to skrivene etter at dispensasjonsvedtaket foreligger, noen kritikk av måten anlegget blir drevet på av Renovest. Kritikken mot Renovest i høringsbrevet gjelder bare informasjon og samarbeid forut for søknaden om endring. Kommunens saksbehandling er dog foranlediget av søknaden fra Renovest om endring, og angår således direkte Renovests interesser. Det bemerkes at det generelt ikke på noen måte er noe høyt konfliktnivå mellom Bjørvik og kommunen og enda mindre Renovest i forvaltningssaken, selv om kommunens administrasjon og dommeren utveksler et par bemerkninger om ordbruk og form. Mange rettsavgjørelser om dommeres habilitet knytter seg til dommerens yrkesutøvelse. Det gjelder ofte forholdet mellom dommeren og parter eller prosessfullmektiger/forsvarere. Det fremholdes ofte i slike avgjørelser at det skal mye til for at slike omstendigheter fører til inhabilitet.

Ikke minst i små embeter med få dommere, vil dommeren kunne komme i berøring med parter eller prosessfullmektiger som han/hun har hatt med å gjøre i tidligere saker uten at dette fører til inhabilitet. I saken her er berøringspunktet på forhånd mellom Bjørvik og parten i den sivile saken av annen karakter. Det er ikke tidligere sakshåndtering som ledd i dommergjerningen, men en sak hvor Bjørvik har handlet som privatperson. Det er færre saker fra rettspraksis som gjelder slike forhold, men det pekes på Rt-2014-464. Denne saken gjaldt en meddommer, som to år tidligere hadde vært involvert i en avskjedssak i arbeidsforhold, hvor forsvareren i den aktuelle straffesaken hadde representert arbeidsgiveren. Saken hadde vært svært belastende for arbeidstakeren/meddommeren. Meddommeren ble ansett inhabil. I saken her er ikke forvaltningssaken på samme måte inngripende og belastende for Bjørvik. Han har i første omgang kun gjort gjeldende synspunkter i en høringsrunde for oppsittere med en viss geografisk tilknytning til slambehandlingsanlegget.

Det legges til grunn at han ikke er veldig berørt av anlegget, som ligger minst 1 km unna hans eiendom. Det vises også til at fylkesmannen anså den omsøkte endring av anlegget som så lite omfattende at det ikke var krav om samtykke fra kommunen. Temaet i de to påfølgende skrivene fra Bjørvik er kommunens saksbehandling, og uten at det tillegges stor vekt, bemerkes at Bjørvik understreker at han ikke klager over innholdet av kommunens vedtak. Det heter i domstolloven § 108 annet punktum at det skal legges en viss vekt på at parten har fremsatt habilitetsinnsigelse. Dette gjelder imidlertid direkte den situasjonen at en part setter frem inhabilitetsinnsigelsen før dommeren tar avgjørelse i saken, se Bøhn, Domstolloven kommentarutgave, 2. utgave side 394. Partene her har ikke berørt domstolloven § 111, utover at ankende part i ankeskrivet gjør gjeldende at de, først etter hovedforhandlingen i tingretten, ble oppmerksom på sorenskriver Bjørvik hadde klagesak mot kommunen angående slambehandlingsanlegget. Det bemerkes videre at forvaltningssaken og saken for tingretten angår to helt forskjellige sider ved Renovests virksomhet.

Renovest og allmennheten kan vanskelig oppfatte at en avgjørelse av saken for retten i en bestemt retning, vil få noen betydning for Bjørvik personlig. Det har heller ikke oppstått noe motsetningsforhold mellom Renovest, som ansvarlig for slambehandlingsanlegget, og Bjørvik, som eier av fast eiendom i nærheten, gjennom forvaltningssaken. Bjørviks aktivitet er en helt ordinær aktivitet, som svært mange mennesker til tider involverer seg i, uten at det skaper motsetningsforhold av slik art at det utgjør «særegne omstendigheter» etter domstolloven § 108. Det er ikke grunnlag for å si at Renovest og allmennheten gjennom forvaltningssaken har fått inntrykk av at forholdet mellom dommeren og parten er blitt så motsetningsfylt, at det gjør dommeren partisk i den sivile saken om offentlige anskaffelser. Lagmannsretten kommer etter dette til at sorenskriver Dag Bjørvik ikke var inhabil, og anken må bli å forkaste. Sunde har vunnet frem med sin påstand, og har vunnet denne delen av saken. Sunde har fremmet krav om dekning av sakskostnader med 8 000 kroner.

Lagmannsretten viser til tvisteloven § 20-8 som gir bestemmer at krav på sakskostnader for hver instans skal avgjøres i den avgjørelse som avslutter saken i hver instans. Saken her er delt opp med hjemmel i tvisteloven § 16-1 første og annet ledd. Sakskostnadsspørsmålet utstår til endelig avgjørelse av spørsmålet om erstatningsansvar for brudd på reglene om offentlige anskaffelser, se Schei mfl, Tvisteloven kommentarutgave, 2. utgave side 744.

Ankebehandlingen for lagmannsretten vil fortsette med de øvrige ankegrunner, så snart denne avgjørelse er rettskraftig. Dommen er enstemmig. Domsslutning:

1. Anken over saksbehandlingen for tingretten forkastes.
2. Sakskostnadsspørsmålet utstår til endelig avgjørelse i saken foreligger.