LA-2011-25550: Tolkning av vintervederlag i veikontrakt

Saksforholdet og partenes anførsler for tingretten fremgår av tingrettens dom. Risa AS ved advokat Johan Krabbe-Knudsen har 10. januar 2011 anket over tingrettens dom. Anken gjelder dommen i sin helhet, og retter seg mot både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Det ble nedlagt slik påstand som for tingretten, og om dekning av sakskostnader for begge instanser. Staten ved Samferdselsdepartementet og Aust-Agder fylkeskommune ved advokat Goud Helge Homme Fjellheim har inngitt felles anketilsvar 7. februar 2011. Det ble nedlagt påstand om at anken forkastes, og om dekning av sakskostnader for begge instanser. Ankeforhandling ble avholdt 6. og 7. oktober 2011 i Kristiansand. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger, og ga forklaring ved avdelingsleder Erlend Aksnes i Risa AS og prosjektleder Sigurd Wiberg i Statens vegvesen. Det ble videre avhørt 2 vitner. Bevisførselen fremgår ellers av rettsboken. Ankene part – Risa AS – gjør i hovedsak gjeldende: Det er sentralt i saken hvordan enkelte av kontraktens bestemmelser om vederlag for vinterdrift skal forstås.

Det er spørsmål om konkurransegrunnlaget er tilstrekkelig klart og entydig formulert. Det er Statens vegvesen sitt ansvar som oppdragsgiver å sørge for et klart og entydig konkurransegrunnlag, med mindre det ut fra en objektiv betraktning fremstår som klart hva som menes. Risa AS krever vederlag under «variabel del» for faktisk utførte mengder etter enhetspris fra første utførte mengde – fordi «fast del» er priset som fast pris ved rund sum av Risa, og som fast pris ved anslåtte mengder etter enhetspris av vegvesenet, som alt skal betales etter faktureringsplanen. Dette bygges særlig på bestemmelsene i kapitel D2 om spesielle kontraktsbestemmelser punkt 30 om priser og punkt 31 om fakturering, sammenholdt med systemet i kontrakten. Det vises særlig til kapittel A3 orientering punkt 1 om hvordan arbeidet skal gjøres opp, kapittel E1 om prosessfordelt kravspesifikasjon punkt V om ulikt oppgjør for funksjonsspesifiserte og mengdebaserte oppgaver, og kapittel G2 prisskjema for vinterdrift som funksjonsspesifiserte oppgaver, i motsetning til kapittel G3 prisskjema for mengdebaserte oppgaver.

Det har betydning at kontrakten ble inngått med det offentlige etter anbudskonkurranse. Statens vegvesen var eneste pliktsubjekt etter regelverket om offentlige anskaffelser, frem til kontrakten ble inngått. Det gjelder grunnleggende krav til oppdragsgiver for å sikre hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet, etter lov om offentlige anskaffelser § 5. Det er et grunnleggende krav at konkurransegrunnlaget er klart og entydig ved offentlig anskaffelse. Uklarhetsregelen innebærer at det er anbudsinnbyders ansvar å sørge for et klart og entydig anbudsgrunnlag, og at anbyder ikke kan pålegges risikoen for uklarhet med mindre det ut fra en objektiv betraktning fremstår som klart hva anbudsinnbyder har ment, se Rt-2007-1489. Det må for kontrakter mellom profesjonelle parter foreligge sterke grunner for å fravike det tolkingsalternativ som følger av en naturlig forståelse av ordlyden, se Rt-2010-1345.

Det kom ikke klart og entydig frem at man for vinterdrift skulle fravike hovedregelen om at arbeidet skulle gjøres opp med rundsum for funksjonsspesifiserte oppgaver, og etter mengder og enhetspriser for mengdebaserte oppgaver, slik som opplyst i kapittel A3 orientering punkt 1 om prosjektets art og omfang. Risa AS oppfattet bestemmelsen om vederlag for vinterdrift i kontrakten annerledes enn det byggherren hadde ment. Beløpet for anslåtte mengder etter enhetspris i kapittel G2 prisskjema for funksjonsspesifiserte oppgaver i vinterdrift, skulle overføres til skjema G2 prisskjema for funksjonsspesifiserte oppgaver i hovedprosesser, og derved inngå i samlet sum for dette. Beløpet skulle også inngå i faktureringsplanen, som dannet grunnlaget for avdragsnotaene. Dette oppfattet Risa AS å skulle ha som fast pris, uten avregning mellom utførte og anslåtte

mengder, som det ikke står noe om i kapittel G2. Det går an å forstå det beskrevne som «fast del» og «variabel del» i prisingen slik som Risa AS har gjort, ut fra systemet og ordlyden i kontraktsgrunnlaget. Risa AS forsto kontrakten slik, og hadde ikke plikt å varsle veivesenet om uklarhet i konkurransegrunnlaget, eller mulighet til å ta forbehold i tilbudet. Setesdalkontrakten var unik med hensyn til vederlag for vinterdrift, som ikke var noen standard bestemmelse, men et eksperiment som avviker fra alle kjente oppgjørsmodeller for vinterdrift. Kontrakten har en slik struktur at den variable del skal behandles som mengdebasert med avregning, og da skulle det heller ha vært tatt inn i G3 om mengdebaserte oppgaver. Statens vegvesen har heller ikke opptrådt i samsvar med sin egen forståelse av kontrakten, og kan ikke ha oppfattet konkurransegrunnlaget som klart. Det var først et halvt år etter at uenigheten om vederlag for vinterdrift oppsto, at staten erkjente at beløpet for anslåtte mengder etter enhetspris likevel kunne tas med i faktureringsplanen, slik som Risa allerede hadde gjort dette.

Referatet fra tilbudskonferansen som Risa AS ikke var til stede på, ble oversendt dem. Det fremgikk lite om vederlagsmekanismen, bare at den var todelt, og det var allerede kjent fra noen tidligere kontrakter. Foilene som var fremvist i møtet, var ikke vedlagt referatet. Det ble derved ikke gitt samme informasjon av betydning til dem som hadde mottatt konkurransegrunnlaget. Disse oppstillingene viste uansett ikke noen annen vederlagsmekanisme enn det som gjaldt i andre kontrakter. Det som skal avregnes etter medgåtte mengder, var i alle andre kontrakter lagt i kapittel G3 om mengdebaserte oppgaver, og ikke i kapittel G2 om funksjonsspesifiserte oppgaver som i dette ene tilfellet. Risa AS har priset vinterdrift i sitt tilbud slik som man forsto konkurransegrunnlaget, og også lagt inn dette i sin faktureringsplan. Dette innebærer at Risa AS ikke krever betalt dobbelt for det samme arbeidet, men bare krever et rimelig vederlag for sitt arbeid.

Ved prisingen har Risa AS som «fast del» lagt inn beløpet for rund sum oppgitt av entreprenøren og beløpet for anslåtte mengder etter enhetspris oppgitt av byggherren, og som «variabel del» lagt inn utførte mengder etter enhetspris som dekningsbidrag for kostnader som man visste ville påløpe med ukjent beløp. Det er en vederlagsmekanisme som er todelt, men det er to elementer i den ene delen, som begge er faste priser. Risa AS la til grunn at den faste delen ville man få, og priset derfor sin rund sum lavt ved siden av sum anslåtte mengder etter enhetspris. Det foreligger ingen bevis for hvordan andre tilbydere har priset eller forstått vinterdrift. Det nedlegges slik påstand:

1. Staten v/ Samferdselsdepartementet og Aust Agder fylkeskommune dømmes in solidum til å betale til Risa AS et beløp stort kroner 15.954.000.
2. Kontrakt 0901 skal forstås slik at Risa AS har krav på å få betalt for utførte mengder i tillegg til det beløp som er forhåndspriset av Statens vegvesen Region Sør i kontraktens G2 punkt 915, 93.15, 93.16 og 93.25.
3. Risa AS tilkjennes sakens omkostninger, med tillegg av lovens rente fra forfall til betaling skjer for begge instanser.

Ankemotpart – staten ved Samferdselsdepartementet og Aust-Agder fylkeskommune – gjør i hovedsak gjeldende:

Staten og fylkeskommunen mener at vederlagsmekanismen for vinterdrift er todelt. Det skal betales en «fast del» som består av rund sum priset av entreprenøren, og en «variabel del» som består av utførte mengder etter enhetspris oppgitt av byggherren, og som fastsettes endelig etter faktisk utførte i stedet for foreløpig anslåtte mengder. Dette innholdet i vederlagsmekanismen er fastlagt i kapittel G2 med prisskjema for funksjonsspesifiserte oppgaver i vinterdrift, og fremgår av systemet i kontraktgrunnlaget. Det bestrides at vederlagsmekanismen for vinterdrift skal være tredelt eller inneholde tre elementer, og at dette skal følge av kapittel D2 om spesielle kontraktsbestemmelser punkt 31 om fakturering og renter.

Det er i utgangspunktet alminnelige avtalerettslige tolkingsprinsipper som kommer til anvendelse også ved offentlig anskaffelse etter forutgående anbudskonkurranse. Det skal sterke grunner til for å fravike det tolkingsalternativ som følger av en naturlig språklig forståelse av ordlyden, se Rt-2010-1345 og Rt-2003-1132. Det må være adgang til å legge vekt på opplysninger som ble gitt tilbydere i tilbudskonferansen, selv om Risa AS ikke var til stede, etter som slik offisiell avklaring av kontakten og innholdet i den vil høre til kontraktens forhistorie eller forarbeide. Det bør imidlertid utvises forsiktighet med å legge vekt på opplysninger som er gitt tilbydere i andre anbudskonkurranser eller offisielle sammenhenger ved anskaffelser, etter som hensynet til likebehandling tilsier at tilbydere bør ha samme opplysninger om det som det gis tilbud på. Uklarhetsregelen er en subsidiær tolkingsregel, og får bare anvendelse når man etter å ha brukt alle andre tolkingsfaktorer likevel står overfor jevngode tolkingsalternativer. Forfatterregelen, om at uklarhet går ut over

den som burde ha uttalt seg tydeligere, må av og til vike for andre prinsipper for plassering av uklarhet. Tilbyder som oppdager mangler eller uklarhet i konkurransegrunnlaget som har betydning for prisingen, plikter etter kapittel B tilbudsregler punkt 2 å varsle byggherren om dette, og vil være nærmest til å bære risikoen for at dette likevel ikke ble gjort eller avklart. Det er Risa AS som krever noe helt ekstraordinært, ved å ville ha betalt for både anslåtte og utførte mengder, altså begge deler. Det kan ikke være riktig at klarhetsprinsippet i anskaffelsesretten innebærer at entreprenøren ved uklarhet i praksis må ta forbehold, i stedet for å spørre oppdragsgiveren som kan svare og gjøre både spørsmål og svar tilgjengelig for alle tilbydere. Det foreligger ingen holdepunkter for at det som i kontrakten benevnes «en variabel del», likevel skal være en fastpris del. Vederlagsmekanismen for vinterdrift fastsettes i kapittel G2 om prisskjema for funksjonsspesifiserte oppgaver i vinterdrift. Det følger av kapittel D1 spesielle tilbudsregler punkt 8, at «prisskjemaene i kap. G2-G5 klargjør prisstrukturen i tilbudet».

Vederlagsmekanismen er altså ikke fastsatt i kapittel D2 spesielle kontraktsbestemmelser punkt 31 om fakturering og renter. Dette regulerer bare når utbetalingen av vederlaget skal skje, og ikke hva vederlaget skal være. Prisingen skal etter ordlyden i kapittel G2 prisskjema være delt i «en fast del» og «en variabel del», og ikke i to faste deler og en variabel del. Det som er oppgitt under «variabel del», er fastlagt med mengde og enhetspris, som ferdig priset, etter enhet kilometer og ikke rund sum. Det er mest naturlig etter både ordlyden og systemet å forstå det slik, at dette skal være variabel pris og ikke fast pris. Det er kontraktens system at «alle mengder er anslåtte mengder hvor intet annet er angitt», ifølge kapittel C kontraktsbestemmelser punkt 28 om endringer. Det sies uttrykkelig i kapittel D2 spesielle kontraktsbestemmelser punkt 30 om priser, at «..., og summen (enhetspris x anslått mengde) blir med i kontraktssummen» i kapittel G2 og G6. Mengdene som i kapittel G2 prisskjema er oppgitt under «variabel del» er altså anslåtte mengder, og ikke låste mengder slik entreprenøren hevder.

Hovedkjennetegnet på anslåtte mengder er at endelig vederlag blir bestemt av faktisk utførte mengder. Det er kontraktens system at anslåtte mengder etter enhetspris føres til sum, og tas inn i kontraktsum. Dette er i samsvar med kapittel C kontraktsbestemmelser punkt 2.10, om at til kontraktssummen hører også det opprinnelig avtalte anslag over vederlag for ytelser som skal avregnes etter enhetspriser. Dette har betydning for kravet til egenkapital hos tilbyderen, og for kravet til sikkerhetsstillelse fra entreprenøren, etter kapittel D1 spesielle tilbudsregler punkt 4 og kapittel D2 spesielle kontraktsbestemmelser punkt 21. Dette har betydning også for kontraktssummens informasjonsverdi ved budsjett og revisjon med videre. Risa AS var innforstått med at mengdene som var oppgitt under variabel del, var anslåtte mengder. Det tolkingsalternativ som staten og fylkeskommunen påberoper, gir en fornuftig og logisk vederlagsmekanisme.

Dette vil fullt ut ivareta formålet med at entreprenøren skal avlastes for noe av risikoen ved vinterdrift, men ikke alt, ved vederlag for utførte mengder etter enhetspris noe lavere enn kostpris, og entreprenøren kan få dekket resten ved sin rund sum. Det gir ingen mening for byggherren med en vederlagsmekanisme der entreprenøren får betalt for de mengder byggherren antok at entreprenøren ville utføre, i tillegg til de mengder entreprenøren faktisk har utført. Det er ikke behov for å anvende uklarhetsregelen for å finne et riktig tolkingsresultat. Det som Risa AS påberoper seg som grunnlag for sin tolking av kontrakten, fremstår ikke som objektivt forståelig, og kan uansett ikke føre frem. Systemet i kontrakten innebærer at funksjonsspesifiserte oppgaver som hovedregel skal utføres til fast pris, men med mulighet for unntak slik det ble gjort for vinterdrift. Det nedlegges slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Staten v/ Samferdselsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger for tingretten og lagmannsretten. Lagmannsretten finner at anken forkastes, og skal bemerke:

Vederlaget for entreprenørens oppfyllelse av sine kontraktsforpliktelser overfor byggherren i dette kontraktsforholdet beskrives først i kapittel A3 orientering. Det opplyses under punkt 1 om «prosjektets art og omfang», at arbeidet «gjøres opp med rundsum for funksjonsspesifiserte oppgaver, iht. mengder og enhetspriser for mengdebaserte oppgaver og som regningsarbeid iht. timepriser for mannskap og maskiner». Det opplyses imidlertid i samme kapittel under punkt 9 om «spesielle forhold» underpunkt «forhåndsprisede vinterprosesser», følgende:

«Prosessene 91.5, 93.15 og 93.25 er forhåndspriset av byggherren, og tilbyderen skal derfor ikke gi egen pris her. Jfr. også omtale i kap. D1 pkt. 8, kap. D2 pkt. 30, kap. E1 prosess 91-93 og kap. G2funksjon vinter 91-93.» Dette viser uttrykkelig at det for vinterdrift skal gjelde noe spesielt om prising og derved vederlag for disse tre prosesser 91.5, 93.15 og 93.25 – som alle i skjema G2 Funksjon vinter 91-93 betegnes som «variabel del» under funksjonsspesifiserte oppgaver i vinterdrift – og som i orientering altså kalles «forhåndsprisede» vinterprosesser. Det henvises også uttrykkelig til andre kapitler i konkurransegrunnlaget, som gjennomgås i nevnte rekkefølge. Det opplyses i kapittel D1 om spesielle tilbudsregler under punkt 8 om «prising, prisfordeling ...» – som det for det første henvises til i orienteringen om forhåndsprisede vinterprosesser – blant annet: «Prisskjemaene i kap. G2-G5 klargjør prisstrukturen i tilbudet. I kap. G2 forutsettes det at prisfordelingen mellom både prosesser og vegtyper er mest mulig realistisk.

Prisene skal gjenspeile tilbyderens forventninger om reell kostnadsfordeling i forhold til utførelsen av de aktuelle oppgavene og prosessene på de enkelte vegtypene. Fordeling av total tilbudssum pr. år skjer iht. fastsatt fordelingsnøkkel som finnes til slutt i hvert av prisskjemaene i kap. G2-G5. Årsfordelte summer overføres til kap. G6. ... Prosessene 91.5, 93.15 og 93.25 er forhåndspriset av byggherren, og tilbyderen skal derfor ikke gi egne priser her. Jfr. også omtale i kap. D2 pkt. 30, kap. E1, prosess 91-93 og kap. G2-funksjon vinter 9193.» Det opplyses i kapittel D2 om spesielle kontraktsbestemmelser under punkt 30 om «priser og prisnivå ...» – som det for det andre henvises til i orienteringen om forhåndsprisede vinterprosesser – blant annet: «I tilbudets priser skal alle kostnader for utførelse av arbeidet være inkludert. ... Prisene skal dessuten inkludere kostnader tilknyttet kontraktsbestemmelser som ikke er relatert til egen prosess i konkurransegrunnlaget, slik som ... I prosessene 91.5, 93.15 og 93.25 er enhetsprisene fastsatt av byggherren i konkurransegrunnlaget.

Denne enhetsprisen benyttes ved avregning og tilhørende mengderegulering i kontraktsperioden, og summen (enhetspris x anslått mengde) blir med i kontraktssummen i kap. G2 og kap. G6.» Det opplyses tidligere i dette kapittel D2 under punkt 3 om krav til utførelse av drift og vedlikehold, at «kontraktsarbeidene består av henholdsvis funksjonsspesifiserte og mengdebaserte oppgaver». Det heter at entreprenøren «har funksjonsansvar for funksjonsspesifiserte oppgaver», og at ansvaret utløses når det oppstår eller vil oppstå avvik fra gjeldende drifts- og vedlikeholdsstandard samt supplerende krav i kontrakten. Det heter at mengdebaserte oppgaver «skal utføres i samråd med byggherren etter skriftlig bestilling, dersom annet ikke er avtalt.» Det gis i kapittel E1 om prosessfordelt kravspesifikasjon under prosess 91, 92 og 93 vinterdrift – som det for det tredje henvises til i orienteringen om forhåndsprisede vinterprosesser – en kortfattet prosessbeskrivelse i 91 snøbrøyting, 92 snø- og isrydding og 93 strøing.

Det gis standard for drift og vedlikehold av riks- og fylkesvei, hvoretter vegen skal være «framkommelig for kjøretøy som er normalt utrustet for vinterkjøring», og vinterdrift utføres etter to ulike strategier, strategi «vinterveg» for veg hvor det er akseptabelt med snø- og isdekke hele eller deler av veien, og strategi «bar veg» for veg som normalt skal være snø og isfri hele vinteren. Det gis oversikt over drifts- og vedlikeholdsoppgaver i funksjonstiden, med angivelse av brøyting, snø- og isrydding og strøing som «funksjonsspesifiserte oppgaver» og ikke som «mengdebaserte oppgaver». Det orienteres tidligere i dette kapittel E1 under «struktur på kravspesifikasjonen» om at beskrivelsen av driftsog vedlikeholdsoppgavene med tilhørende standard for drift og vedlikehold er innenfor hver prosess i den prosessvise kravspesifikasjonen i dette kapittel bygd opp som vist nedenfor.

Det kommer deretter en opplisting i punkt I til VI som gjelder kortfattet prosessbeskrivelse, standard for drift og vedlikehold, objekter, supplerende spesifikasjoner og krav, drifts- og vedlikeholdsoppgaver i funksjonskontrakten, og dokumentasjon og rapportering. Det opplyses under punkt V om drifts- og vedlikeholdsoppgaver i funksjonskontrakten, at «her beskrives arbeidsoppgavene som inngår i kontrakten og som skal prises av tilbyder» – hvoretter funksjonsspesifiserte oppgaver, mengdebaserte oppgaver og følgearbeider forklares. Det heter for funksjonsspesifiserte oppgaver at «oppgjør skjer som hovedregel med avtalt pris pr. år og vegtype avregnet i

henhold til faktureringsplan», og for mengdebaserte oppgaver at «oppgjør skjer som hovedregel etter avtalt enhetspris iht. utførte mengder.» Det beskrives i kapittel G2 med prisskjema for funksjonsspesifiserte oppgaver: vinterdrift, under funksjonsspesifiserte oppgaver hovedprosess 9 i skjema G2 «Funksjon vinter 91-93» – som det for det fjerde henvises til i orienteringen om forhåndsprisede vinterprosesser – hva som inngår i prosess 91 brøyting, 92 snø og isrydding, 93.1 strøing og 93.2 salting, med tilhørende underposter. Det opplyses i prosess 91 om brøyting: «Prosessen omfatter alle arbeider med brøyting. Brøyting utføres som en funksjonsspesifisert oppgave, men prisingen er delt i en fast del og en variabel del. Den variable delen er fastlagt av byggherren.» Det heter under prosess 91.1 om brøyting av veger med strategi vinter veg – «fastpris del» – at prosessen omfatter alle arbeider med brøyting som ikke er inkludert i variabel del i prosess 91.5, at enhet er RS, og det følger et skjema for hver vegtype for enhetspris og sum som skal utfylles av entreprenøren.

Det heter under prosess 91.2 om brøyting av veger med strategi bar veg – «fastpris del» – at prosessen omfatter alle arbeider med brøyting som ikke er inkludert i variabel del i prosess 91.5, at enhet er RS, og det følger et skjema for denne vegtype for enhetspris og sum som skal utfylles av entreprenøren. Det heter under prosess 91.5 om brøyting, alle strategier – «variabel del» at prosessen omfatter variabel del av brøyting på alle strategier, at utførte mengder måles i distanse som er brøytet med plog eller skjær (lastebil, traktor, høvel, motorredskap), at ved kombinert brøyting og utlegging av salt/sand registreres både brøytet km og mengde salt/sand, at transport til og fra arbeidssted/rode skal ikke medtas, at enhet er km, og det følger et skjema for hver vegtype med enhetspris og sum som er utfylt av byggherren. Det følger av prosess 93.1 om strøing og 93.2 om salting et tilsvarende oppsett for dette, som gjengis noe kortfattet. Det opplyses i prosess 93.1 om strøing: «Prosessen omfater alle arbeider med sandstrøing.

Sandstrøing utføres som en funksjonsspesifisert oppgave, men prisingen er delt i en fast del og en variabel del. Den variable delen er fastlagt av byggherren.» Det opplyses i prosess 93.2 om salting: «Prosessen omfatter alle arbeider med salting. Salting utføres som en funksjonsspesifisert oppgave, men prisingen er delt i en fast del og en variabel del. Den variable delen er fastlagt av byggherren.» Det heter under prosess 93.11 og 93.21 om henholdsvis strøing med sand på veger med strategi vinter veg, og salting av veger med strategi vinter veg – «fastpris del» – at prosessen omfatter alle arbeider med hhv. sandstrøing/salting som ikke er inkludert i variabel del i prosess hhv. 93.15/93.25, at enhet er RS, og det følger et skjema for hver vegtype for enhetspris og sum som skal utfylles av entreprenøren. Det heter tilsvarende under prosess 93.12 og 93.22 om henholdsvis strøing med sand på veger med strategi bar veg, og salting av veger med strategi bar veg – «fastpris del» – og det følger et skjema for denne vegtype for enhetspris og sum som skal utfylles av entreprenøren.

Det heter under prosess 93.15 og 93.25 om henholdsvis strøing med sand alle strategier og salting alle strategier – «variabel del» – at prosessen omfatter variabel del av hhv. sandstrøing/salting og at utførte mengder måles i tonn hhv. utlagt sand/tørt salt, at enhet er tonn, og det følger et skjema for hver vegtype med mengde, enhetspris og sum som er utfylt av byggherren. Historiske vinterdriftsdata for årene fra 2001 til 2006 var vedlagt konkurransegrunnlaget i mappe S for spesielle tabeller med videre som vedlegg S 30. Denne tabellen inneholdt oversikt over utførte brøyte-, sandings- og saltingstiltak for hver vintersesong. Anslåtte mengder under variabel del var oppgitt på grunnlag av disse erfaringstall.

Lagmannsretten finner at det for prosesser 91 snøbrøyting, 93.1 strøing og 93.2 salting under hovedprosess 9 vinterdrift – skal ytes vederlag både ved «en fast del» (fastpris del) for rund sum oppgitt av entreprenøren, og ved «en variabel del» for utførte mengder etter enhetspris oppgitt av byggherren og etter nærmere avregning av dette – men at det ikke skal ytes vederlag også for anslåtte mengder etter enhetspris oppgitt av byggherren verken under en fast del eller en variabel del.

Dette følger etter lagmannsrettens oppfatning av en naturlig språklig forståelse av kontraktens ordlyd om vederlag for entreprenørens oppfyllelse av sine forpliktelser ved vinterdrift. Dette fremstår også som klart og entydig etter kontraktens ordlyd i anbudsgrunnlaget ellers lest i sammenheng. Dette følger naturlig av det som beskrives i kapittel G2 om «prisskjema» for funksjonsspesifiserte oppgaver i vinterdrift, nærmere bestemt i skjema G2 «Funksjon vinter 91-93» under prosesser 91 brøyting, 93.1 strøing og 93.2 salting. Det heter likelydende for hver av disse tre prosesser: «Prosessen omfatter alle arbeider» med (henholdsvis brøyting/sandstrøing/salting, at brøyting/sandstrøing/salting), at dette «utføres som en funksjonsspesifisert oppgave», videre at «men prisingen er delt i en fast del og en variabel del», og endelig at «den variable delen er fastlagt av byggherren».

Dette beskrives nærmere under hver av disse prosesser ved «fastpris del» for strategi vinterveg og ved «fastpris del» for strategi barveg, altså for alle strategier ved rundsum oppgitt av entreprenøren – og som «variabel del» for alle strategier, for det som angis ved «utførte mengde» etter enhet «km» (kilometer) for snøbrøyting og «tonn» for strøing og salting, og hvor prisingen («den») er fastlagt av byggherren. Dette innebærer at prisingen i tilbudet og derved vederlaget for arbeidet består av «en fast del» og «en variabel del» – selv om dette arbeid er en funksjonsspesifisert oppgave, dog med noe avvikende prising/vederlag fra det som ellers skulle gjelde for slik oppgave, men likevel ikke som mengdebasert oppgave. Vederlagsordningen består av en fast del og en variabel del, eller en fast pris og en regulerbar pris, etter ordlyden i kontrakten, som et presiserende tolkingsresultat. Dette støttes av kontraktens ordlyd ellers i andre kapitler som også omhandler prising av tilbud og vederlag for kontraktsarbeid herunder vinterdrift.

Det vises til at prosessene 91.5, 93.15 og 93.25 – altså det som heter variabel del – «er forhåndspriset av byggherren» og at «tilbyderen skal derfor ikke gi egen pris her», se kapittel A3 punkt 9 om forhåndsprisede vinterprosesser og kapittel D1 punkt 8 om prising mv. Det vises videre til at prisskjemaene i kap. G2-G5 «klargjør prisstrukturen i tilbudet», se kapittel D1 punkt 8 om prising mv. Det vises videre til at i prosessene 91.5, 93.15 og 93.25 – altså det som heter variabel del – «er enhetsprisene fastsatt av byggherren» i konkurransegrunnlaget, og at «denne enhetsprisen benyttes ved avregning og tilhørende mengderegulering i kontraktperioden», se kapittel D2 punkt 30 om priser mv. Det vises endelig til kapittel E1 om struktur underpunkt V at oppgjør for funksjonsspesifiserte oppgaver «skjer som hovedregel med avtalt pris pr. år og vegtype avregnet i henhold til faktureringsplan», som altså innebærer mulighet for at vederlag kan være annerledes enn etter det som følger av nevnte hovedregel, og slik som dette altså er beskrevet som «forhåndspriset» av byggherren med videre.

Det kan for øvrig tilføyes at formålet med delt vederlagsmekanisme for disse prosesser under hovedprosess vinterdrift, ivaretas fullt ut ved dette tolkingsresultat. Meningen var at risikoen for kostnader som følge av værforholdene skulle fordeles mellom partene, ved at økte kostnader dekkes, men med et lavere beløp enn selvkost, for å avhjelpe risikoen ved fastpris for slikt arbeid. Dette formålet tilsier at vederlag ytes ved en fast pris med rundsum gitt av entreprenøren, og ved en variabel pris for utførte mengder etter enhetspris gitt av byggherren, men ikke ved noe ut over dette, som ikke ville ha noen egen funksjon. Det må for kontrakter mellom profesjonelle parter, foreligge sterke grunner for å fravike det tolkingsalternativ som følger av en naturlig forståelse av ordlyden, se Rt-2010-1345 med henvisning til tidligere rettspraksis. Dette gjelder i særlig grad for spørsmål som er regulert av standardkontrakter. Det foreligger etter lagmannsrettens vurdering uansett ikke noe som tilstrekkelig kan begrunne et annet tolkingsresultat enn det som følger av kontraktens ordlyd i dette tilfellet.

Partene har etter lagmannsrettens oppfatning ikke hatt noen annen felles eller omforent forståelse av kontrakten, om vederlag for entreprenørens oppfyllelse av sine forpliktelser etter kontrakten overfor byggherren, enn det som følger av kontraktens ordlyd. De har ved sin etterfølgende opptreden tvert imot vist ulike oppfatninger om vederlag og avdrag. Det faktum at Risa AS ved innleveringen av tilbudet mente at utbetalingen av vederlag etter hvert som utførelsen skjer, skulle være endelig og derved innebære fast pris for alt som inngår i kontraktssummen og omfattes av faktureringsplanen, beror på misforståelse av konkurransegrunnlaget, som sammenholdt med bakgrunnsretten ikke kan forstås slik. Det forhold at summen av anslåtte mengder etter enhetspris oppgitt av byggherren «blir med i kontraktssummen i kap. G2 og kap. G6», og at «grunnlaget for faktureringsplanen er de avtalte prisene for de funksjonsspesifiserte oppgavene i kap.

G2», se kapittel D2 om spesielle kontraktsbestemmelser henholdsvis punkt 30 om priser og prisnivå og punkt 31 om fakturering og renter, sammenholdt med det Risa AS har anført på bakgrunn av dette, kan ikke forstås slik som Risa AS har lagt til grunn.

Begrepet kontraktssum defineres i kontrakten ved «det opprinnelig avtalte vederlag for entreprenørens oppfyllelse av sine kontraktsforpliktelser», og ved at til kontraktssummen «hører også det opprinnelig avtalte anslag over vederlag for ytelser som skal avregnes etter enhetspriser», jf. kapittel C kontraktsbestemmelser punkt 2.10. Dette er i samsvar med definisjonen av begrepet «kontraktssum» i entreprisestandardene for utførelsesentreprise både i nåværende NS-8405 punkt 2.8 og daværende NS-3430 punkt 2.10 som gjelder i dette kontraktsforholdet. Det som inngår i «kontraktssum» har betydning i flere sammenhenger, blant annet som grunnlag for beregning av partenes sikkerhetsstillelse, entreprenørens plikt til å utføre endringsarbeid, maksimalt innestående beløp, dagmulkt, hva som anses for avbestilling med videre. Det er slik at kontraktssum etter disse entreprisestandardene i slike sammenhenger blir bestemt ved kontraktsinngåelsen og forblir konstant deretter.

Det finnes visse typer mengder som vanskelig lar seg beregne nøyaktig, byggherren kan da gi et uforpliktende anslag over mengdene som et anslag som legges til grunn ved beregning av «kontraktssum», og posten betegnes som regulerbar og mengdene som anslåtte. Det vises til Kolrud mfl.: NS-8405 kommentarutgave side 50-51, og Marthinussen mfl. NS-8405 med kommentarer side 63. Ordningen med fremdrifts- eller avdragsbetaling av vederlag i entrepriseforhold – ved at entreprenøren etter hvert som utførelsen skjer som utgangspunkt kan kreve avdrag av kontraktssummen, selv om avtalen ikke inneholder uttrykkelige bestemmelse om dette – er så innarbeidet at dette anses som sedvane eller kutyme. Dette innebærer ikke et endelig oppgjør for det arbeidet som er utført, idet dette skal skje ved overtakelse og sluttoppgjør ved normal avvikling av kontraktsforholdet. Betalingen i seg selv kan ikke påberopes som grunnlag for endelig oppgjør, selv om fakturaen er betalt uten innsigelser, idet slike innsigelser kan fremsettes senere i kontraktsperioden og ved sluttoppgjøret.

Det vises til Kolrud m.fl.: NS-8405 kommentarutgave om punkt 28 fremdriftsbetaling særlig side 333, 335, 338 og 339, og Marthinussen m.fl. NS-8405 med kommentarer om punkt 28 særlig side 442-443. Det heter i kapittel D2 om spesielle kontraktsbestemmelser under punkt 31 om «fakturering og renter», følgende: «Grunnlaget for faktureringsplanen er de avtalte prisene for de funksjonsspesifiserte oppgavene i kap. G2, korrigert for eventuelle avtalte endringer. Faktureringsplanen skal i tillegg inkludere og fordele fastprisdelen fra hovedprosess 9 i kap. G3. Øvrige kontraktsarbeider/priser inkluderes ikke i faktureringsplanen.» Det heter videre at faktureringsplanen «danner grunnlaget for avdragsnotaene». Det heter deretter under punkt 32 om avdragsbetaling at kapittel C punkt 26.1 «settes ut av kraft», og under punkt 33 om innestående beløp at kapittel C punkt 26.2 «settes ut av kraft». Dette betyr altså at NS-3430 punkt 26.1 om avdragsbetaling og punkt 26.2 om innestående beløp, og derved punkt 26 om avdrag i sin helhet, «settes ut av kraft». Det sies ikke noe om at NS-3430 punkt 31 om sluttoppgjør settes ut av kraft eller skal utgå.

Det sies i kontrakten at «alle mengder er anslåtte mengder hvor intet annet er angitt», og at «endelig avregningssum» bestemmes på grunnlag av anbudets enhetspriser og de oppmålte/prosjekterte og kontrollerte mengder etter angitte måleregler, jf. kapittel C kontraktsbestemmelser punkt 28.1 om endringer, slik vegvesenet har utfylt standarden i dette punkt. Dette antas å innbære at faktureringsplanen etter forslag fra entreprenøren og godkjent av byggherren, administrativt skal styre utbetalingen av kontraktssummen i kontraktsperioden, i stedet for det som ellers ville følge av punkt 26 om avdrag. Dette antas ikke å innebære at betalingen etter faktureringsplanen i seg selv skal være et endelig oppgjør for vinterdrift. Det ville ikke samsvare med det som ellers er beskrevet om vederlag for vinterdrift – særlig om at prisingen er delt i en fast del og en variabel del, at for det som hører under variabel del er enhetsprisene fastsatt av byggherren, og at denne enhetsprisen benyttes ved avregning og tilhørende mengderegulering i kontraktsperioden.

Det ville heller ikke samsvare med det som ellers gjelder om at avdrag ikke vil innebære et endelig oppgjør for det arbeidet som er utført, som først skjer ved sluttoppgjør. Det kan vanskelig gjøre noen forskjell at entreprenørens misforståelse også hadde grunnlag i at vederlaget for vinterdrift var annerledes bestemt i denne ene kontrakten enn i de fem andre kontraktene i 2006 og 2007 om drift og vedlikehold av vei med funksjonsansvar og med todelt vederlagsmekanisme for vinterdrift. Dette var i disse andre kontraktene bestemt i kapittel E om prosessfordelt kravspesifikasjon. Summen for fastpris skulle overføres til skjema G2, og inngå i fakturaplanen (som i foreliggende kontrakt). Summen for anslåtte mengder etter enhetspris oppgitt av byggherren skulle overføres til skjema G3 for mengdebaserte oppgaver, og ikke inngå i fakturaplanen (annerledes enn i foreliggende kontrakt). Det som ble ført over til kontraktssummen i G3 skulle ikke inngå i kontraktssummen i G2, men avregnes ved utførte mengder etter enhetspris, og betales i tillegg til kontraktssummen. Risa AS var i 2006 tildelt Sirdalkontrakten med slik vederlagsbestemmelse.

Risa AS utarbeidet i 2007 samtidig anbud for Mandalkontrakten og Dalanekontrakten med slik

vederlagsbestemmelse, og anbud for Setesdalkontrakten med noe annerledes vederlagsbestemmelse. Dette bidro til at Risa AS misforsto vederlagsbestemmelsen i Setesdalkontrakten som den eneste kontrakten med sin vederlagsbestemmelse. Dette kan imidlertid ikke veie opp mot det som følger av kontraktens ordlyd om vederlag for vinterdrift i Setesdalkontrakten. Det ble av Statens vegvesen holdt tilbudskonferanse 6. desember 2006 i nærværende anbudskonkurranse for Setesdal, og det ble skrevet referat fra dette møtet. Det fremgår av referatet punkt 6 at «oppbygging kap. E og G» ble gjennomgått, under dette at «det viktigste endringene ligger under vinterprosessene», og at «av forandringer her kan bl.a. nevnes:», herunder «ny vinterstrategi» og «ny oppgjørsform vinter». Det fremgår videre av referatet punkt 9 at «spesielle forhold ved kontrakten» ble gjennomgått, herunder «forhåndprisede vinterprosesser» og «vinterstrategi». Det fremgår videre av referatet punkt 10 at «endring i konkurransegrunnlaget» ble gjennomgått, herunder at «kap G2, enhetspris på brøyting og strøing – variabel del er endret».

Det fremgår til slutt av referatet under punkt 11 om «eventuelt» at vegvesenet på spørsmål hadde svart: «Det vil ikke bli oversendt et fullstendig avskrift fra orienteringen i dag, men et referat med utdrag av orienteringen med alle endringene vil bli sendt til de som har fått utlevert kontraktsdokumentene i løpet av en uke.» Referatet ble sendt samtlige som hadde fått tilsendt konkurransegrunnlaget, herunder Risa AS som etter eget valg ikke deltok i dette møtet. Foilene som ble fremvist under møtet ble imidlertid ikke sendt ut som vedlegg til referatet, heller ikke Risa AS. Prosjektleder Sigurd Wiberg, som ledet tilbudskonferansen, forklarte som vitne at innholdet i kontrakten ble presentert, men at det ikke var noe nytt i forhold til dette, og at også vederlagsmekanismen for vinterdrift ble gjennomgått. Referatet ga under enhver omstendighet – i hovedpunkter – uttrykkelig opplysning om blant annet at de «viktigste endringene ligger under vinterprosessene», at dette gjelder ny vinterstrategi, ny oppgjørsform vinter, og forhåndsprisede vinterprosesser, og at kapittel 2 enhetspris for brøyting og strøing variabel del er endret.

Selv om dette ikke var nærmere beskrevet i referatet, så var dette beskrevet i anbudsgrunnlaget. Det foreligger ingen opplysninger om at noen andre tilbydere skulle ha misforstått vederlagsmekanismen for vinterdrift. Det har uansett formodningen mot seg at partene skulle ha avtalt en slik ekstraordinær ytelse som Risa AS standpunkt ville innebære. Det ville være svært uvanlig at entreprenøren skulle ha endelig vederlag for både utførte mengder etter oppgitt enhetspris ved avregning i kontraktsperioden, og anslåtte menger etter oppgitt enhetspris ved kontraktsinngåelsen. Det kan ikke ses at dette skulle ivareta noe fornuftig formål. Det forligger ikke holdepunkter for at begge partene virkelig kan ha ment dette. Det var uansett ikke synbart for byggherren at Risa AS oppfattet det slik før eller da kontrakten ble inngått. Det kan etter bevisførselen ikke ses at tilbudet fra Risa AS virket unormalt lavt i forhold til ytelsen, eller at Statens vegvesen burde ha avklart prisingen i dette herunder for vinterdrift.

Det faktum at Statens vegvesen ved utbetalingen av kontraktssummen etter faktureringsplanen, i et halvt år fra januar til juni 2008, mente at variabel del under vinterdrift ikke skulle være med i faktureringsplanen, beror på misforståelse av konkurransegrunnlaget i dette kontraktsforholdet. Dette forstås imidlertid etter skriftvekslingen mellom partene bare å gjelde avdrags- eller fremdriftsbetalingen etter hvert som utførelsen skjedde, og ikke fastsettelsen av vederlaget som sådan eller det endelige vederlaget under variabel del. Dette støttes blant annet på at vegvesenet i mailen av 29. januar 2008 opplyste at det for «de variable kostnadene ... må det sendes månedsvis faktura på utførte mengder», altså at det skulle ytes vederlag for utførte mengder, og at vegvesenet i brevet av 4. juli 2008 beskrev hvordan avregning av utførte mot anslåtte mengder etter enhetspris skulle foretas.

Dette forholdet kan ikke underbygge at vegvesenet forsto det slik at entreprenøren under «variabel del» skulle ha vederlag for mer enn utførte mengder etter enhetspris gitt av byggherren, og kan uansett ikke gi entreprenøren rett til vederlag også for anslåtte mengder etter enhetspris gitt av byggherren. Det fremstår imidlertid som betenkelig at byggherren selv over noen tid kunne misforstå faktureringsplanen som var utarbeidet i samsvar med kontrakten. Lagmannsretten finner at det ikke foreligger noe ved disse omstendigheter hver for seg eller samlet sett som kan tilsi noe annet tolkingsresultat enn det som foreligger etter en naturlig språklig forståelse av kontraktens ordlyd lest i sammenheng om vederlag for vinterdrift. Det fremstår likevel slik at disse omstendigheter alt i alt synes egnet til å reise noen tvil om forståelsen av vederlagsmekanismen for vinterdrift i denne kontrakten. Dette gjelder for det første at kontraktens ordlyd lest i sammenheng kan være noe vanskelig tilgjengelig, ved beskrivelse spredt rundt i konkurransegrunnlaget. Men dette vil ikke være uvanlig i entrepriseforhold med et

omfattende kontraktsmateriale, og ny vinterstrategi og ny oppgjørsform vinter ble gjennomgått i tilbudskonferansen. Dette gjelder for det andre at systematikken i det som skal gjelde annerledes enn etter entreprenørstandarden, ikke fremstår helt presist i forholdet mellom betaling av avdrag og oppgjør av vederlag for vinterdrift. Dette gjelder for det tredje at begge partene har misforstått oppgjøret for vinterdrift, ikke bare entreprenøren som priset sitt tilbud feil ut fra sin forutsetning, men også byggherren som behandlet faktureringsplanen feil i et halvt års tid ut fra sin forutsetning. Det som skaper noen tvil i saken kan likevel hver for seg eller samlet sett ikke begrunne noen annen løsning enn det som følger av kontraktens ordlyd lest i sammenheng, og sett i sammenheng med kontraktens systematikk for øvrig. Resultatet blir at anken over tingrettens dom om vederlag for vinterdrift, forkastes. Staten ved Samferdselsdepartementet og Aust-Agder fylkeskommune har vunnet saken for lagmannsretten, og skal etter hovedregelen ha full erstatning for sine sakskostnader for lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd.

Det er staten som krever erstatning for sine sakskostnader, og ikke fylkeskommunen som ikke har hatt egne sakskostnader ved dette prosessfellesskap. Lagmannsretten finner imidlertid at tungtveiende grunner gjør det rimelig at Risa AS helt fritas for sakskostnadsansvar, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Det vises til lagmannsrettens begrunnelsen for at Risa AS fritas for dette ansvar for tingretten, og tilføyes at det etter omstendighetene er rimelig at det samme bør gjelde i ankesaken. Risa AS hadde god grunn til å få anken prøvd, særlig fordi dette har fremstått som en særegen forsøksordning om vederlag for vinterdrift, og saken har vært noe tvilsom. Sakskostnader tilkjennes således ikke for lagmannsretten. Staten ved Samferdselsdepartementet og Aust-Agder fylkeskommune har vunnet saken for tingretten, hensett til lagmannsrettens resultat, og skal etter hovedregelen ha full erstatning for sine sakskostnader for tingretten, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd og § 20-9. Det er staten som krever erstatning for sine sakskostnader, og ikke fylkeskommunen som ikke har hatt egne sakskostnader ved dette prosessfellesskap.

Lagmannsretten finner imidlertid at tungtveiende grunner gjør det rimelig at Risa AS helt fritas for sakskostnadsansvar, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Det var god grunn for Risa AS til å få saken prøvd, fordi den var noe tvilsom. Tvilen var av faktisk og rettslig art for spørsmålet om vederlag for vinterdrift. Risa AS hadde behov for rettslig avklaring av dette spørsmålet, sett hen til at dette gjelder vederlag med vesentlige beløp og i et løpende kontraktsforhold, og at dette har vesentlig økonomisk betydning for entreprenøren. Det kan ikke bebreides at Risa AS gikk til sak på det foreliggende grunnlag. Saken var objektivt sett noe tvilsom, slik den sto for tingretten. Saken fremstår videre som særegen. Dette var det eneste av flere kontraktsforhold om drift og vedlikehold av veinettet med denne vederlagsmekanismen for vinterdrift. Det oppsto misforståelse både hos entreprenøren ved prisingen av tilbudet og beregningen av vederlaget, og hos byggherren ved utbetalingen i kontraktsperioden etter faktureringsplanen. Begge parter har betegnet dette for blant annet en forsøksordning for vinterdrift.

Risa AS hadde alt i alt rimelig grunn til saksanlegget. Sakskostnader tilkjennes således ikke for tingretten. Dommen er enstemmig. Domsslutning

1. Anken forkastes.
2. Sakskostnader tilkjennes verken for lagmannsretten eller tingretten.