Agder lagmannsrett: anke fremmet etter tvist om ankefrist

Saken gjelder spørsmål om avvisning av anke og oppfriskning for eventuell oversittelse av ankefristen. Ved stevning til Kristiansand tingrett 9. juli 2008 reiste Verditakst AS søksmål mot de tre kommunene Songdalen, Søgne og Lillesand med krav om erstatning begrenset oppad til kr 2 500 000 for påstått brudd på regler om offentlige anskaffelser i forbindelse med et konsulentoppdrag. Oppdraget gjaldt anskaffelse av konsulenttjenester i forbindelse med planlegging og gjennomføring av taksering/omtaksering ved innføring av eiendomsskatt. Verditakst AS var én av tilbyderne i konkurransen. De saksøkte kommunene tok til gjenmæle for tingretten og påstod seg frifunnet for det prinsipale erstatningskravet for positiv kontraktsinteresse. Kommunen erkjente imidlertid å betale erstatning for negativ kontraktsinteresse fastsatt etter rettens skjønn.

Tingretten avsa 6. januar 2009 dom med slik domsslutning: «Songdalen, Søgne og Lillesand kommuner dømmes in solidum til innen 2-to- uker fra dommens forkynnelse å betale erstatning til Verditakst A/S med kr.90.000 -kronernittitusen- med tillegg av rente etter forsinkelsesloven fra oppfyllelsestidspunkt og til betaling skjer, og frifinnes for øvrig. Verditakst A/S betaler innen 2-to uker fra dommens forkynnelse saksomkostninger til Songdalen, Søgne og Lillesand kommuner med kr.71.400 – kronersyttientusenfirehundre-» Dommen er forkynt for Verditakst AS den 8. januar 2009 ved underhåndsforkynnelse for prosessfullmektigen etter domstolloven § 179. Verditakst AS har anket dommen med påstand om erstatning etter rettens skjønn begrenset oppad til kr 2 350 000. Ankeerklæringen er datert 6. februar 2009, men det er omtvistet når den er inngitt. I brev til tingretten 13. mai 2009 opplyste advokat Kjell-André Honerud som prosessfullmektig for ankende part blant annet: «Vårt kontor sendte den 6. februar 2009 anke til Agder lagmannsrett i ovennevnte sak.

Anken ble sendt i to eksemplarer til Kristiansand tingrett og fire eksemplarer til ankemotparten representert ved kommuneadvokat Gro Hamre. Da vi ennå ikke hadde mottatt noen tilsvar i saken tok vårt kontor kontakt med tingretten tirsdag 12. mai 2009 for å etterspørre tilsvar i saken. Vårt kontor fikk opplyst at det ikke var registrert noen anke i denne saken, På bakgrunn av denne opplysningen tok vårt kontor umiddelbar kontakt med kommuneadvokat Gro Hamren for å avklare om de hadde mottatt anken. Kommuneadvokat Gro Hamren bekreftet at forsendelsen med anken var registrert inn på Deres kontor den 6. februar 2009. Ankemotparten har således mottatt anken innen tidsfristen. Siden Kristiansand tingrett ikke har registrert vår anke finner vi å måtte sende anken på nytt. Vedlagt følger kopi av vår forsendelse av 6. februar 2009. Vi ber med dette om at Kristiansand tingrett tar anken opp til behandling.» Lagmannsretten bemerker at henvisningen til «Deres kontor» ut fra sammenhengen åpenbart sikter til kommuneadvokatens kontor, ikke tingrettens kontor.

Tingretten meddelte i brev 13. mai 2009 at anken ikke var registrert innkommet innen ankefristen, og gjorde oppmerksom på adgangen til å begjære oppfriskning. Verditakst AS fremsatte 20. mai 2009 begjæring om oppfriskning. Begjæringen er subsidiær, idet den ankende part prinsipalt gjør gjeldende at anke er inngitt innen fristen. Anførslene er utdypet i prosesskriv 23. juni 2009 og kan gjengis slik: Prinsipalt gjør den ankende part gjeldende at anken er rettidig. Det må legges til grunn at anken i henhold interne rutiner ved advokatkontoret ble postlagt til tingretten 6. februar 2009, to dager før utløpet av ankefristen. At motpartens advokat mottok anken da, er en sterk indikator på at dette er tilfelle. Det vises også til Rt-1984-1505. Det foreligger derfor i utgangspunktet ingen forsømmelse. Det insinueres ikke at tingretten har rotet bort anken, men det er sannsynlig at den ble postlagt innen fristen. Subsidiært gjøres gjeldende at det foreligger en gyldig fristoversittelse som gir Verditakst AS krav på oppfriskning i medhold av tvisteloven § 16-12 første, jf. annet ledd.

At anken ikke kom frem til Kristiansand tingrett innen fristen, må skyldes forhold den ankende part ikke hadde mulighet for å påvirke eller forutse. Det

er ikke unormalt at saksbehandlingen i tingretten tar noen tid, og ankende part hadde svært liten mulighet for å bli klar over at anken ikke var registrert. Saken ligger annerledes an enn i Rt-2008-812, hvor feilen skyldtes en kommunikasjonssvikt mellom part og prosessfullmektig. Fristen for å begjære oppfriskning i tvisteloven § 16-13 annet og tredje ledd er ikke oversittet. Bestemmelsen må være slik å forstå at det gjelder en frist på en måned fra man ble klar over at det har skjedd en forsømmelse. Ellers ville det ikke være noen indre logikk i bestemmelsen, og den ville være enkel å omgå. Det fremgår av § 16-13 første ledd at oppfriskning kan begjæres før retten har avsagt avvisningskjennelse etter § 16-9 eller fraværsdom etter § 16-10, og at oppfriskning kan benyttes som rettsmiddel mot avgjørelse etter § 16-11. Tvisteloven § 16-11 angir at en fraværsdom eller avvisningskjennelse kan angripes ved oppfriskningsbegjæring. At det løper en frist på en måned fra slik avgjørelse foreligger etter § 16-13 annet ledd, kan ikke være tvilsomt.

Det er imidlertid unødvendig at den ankende part skal være henvist til å avvente avvisningskjennelsen før han kan begjære oppfriskning. Fristen må derfor være en måned enten fra det foreligger en avvisningskjennelse eller fraværsdom, eller fra det tidspunkt forsømmelsen oppdages. Atter subsidiært bør oppfriskning gis etter tvisteloven § 16-12 tredje ledd. I tillegg til at den ankende part ikke eller bare i svært liten grad kan bebreides, er saken av stor økonomisk betydning for den ankende part. Det er bare gått ca. to måneder siden fristen utløp, og motparten har vært klar over at anken var inngitt og derfor ikke innrettet seg etter at tingrettens dom var endelig. Den ankende part har nedlagt prinsipal påstand om at anken er rettidig, subsidiært at begjæringen om oppfriskning tas til følge, og i begge tilfeller om at sakskostnader i forbindelse med begjæringen om oppfriskning ikke skal tilkjennes. Songdalen kommune, Søgne kommune og Lillesand kommune har i tilsvar 10. juni 2009 nedlagt prinsipal påstand om at begjæringen om oppfriskning avvises, subsidiær påstand om at anken avvises, og om sakskostnader.

Til støtte for påstanden har ankemotpartene gjort gjeldende: Det er ikke sannsynlig at anken er sendt, og ankefristen er dermed oversittet. Den ankende part har bevisbyrden, og en ren påstand om at anken er sendt, vil ikke være tilstrekkelig, jf. Bøhn, Domstolloven side 442. At kopi ble sendt ankemotpartenes advokat, underbygger ikke at anken ble sendt tingretten. Det er like sannsynlig at det kan ha skjedd en feil ved advokatkontoret i forbindelse med utsendelsen. Henvisningen til Rt-1984-1505 er ikke treffende. I den saken var tilsvaret feilsendt til saksøkers prosessfullmektig. Kopien av anken som ble sendt til kommunene, var åpenbart ikke feilsendt. Den var vedlagt et eget oversendelsesbrev stilet direkte til prosessfullmektigen. Hvis anken var sendt, er det påfallende at den verken er kommet i retur eller kommet frem til tingretten. Det er verken sannsynliggjort at anken er kommet frem til tingretten, eller at den er kommet bort i posten.

For det tilfelle at lagmannsretten finner det sannsynliggjort at anken er kommet bort i posten, har den ankende part uansett ikke overholdt regelen om gjentakelse av rettergangsskritt i domstolloven § 146 tredje ledd. Bestemmelsen gir den ankende part en absolutt frist på 1 måned på å gjenta rettergangsskrittet, jf. Bøhn side 443. Fristen for å begjære oppfriskning er utløpt. Fristen er en måned fra forsømmelsen, jf. tvisteloven § 16-13 annet og tredje ledd. Begjæringen om oppfriskning kom mer enn tre måneder etter at ankefristen var utløpt, og det er da ikke anledning til å gi oppfriskning, jf. Rt-2008-812. Vilkårene for oppfriskning er ikke oppfylt. Den ankende part er å bebreide når det er gått mer enn tre måneder før det oppdages at tingretten ikke har mottatt anken. At tingretten skulle ha latt anken ligge uekspedert i så lang tid, er unormalt. Ankemotpartene har nå innrettet seg etter at tingrettens dom er rettskraftig. Lagmannsrettens vurdering: Lagmannsretten legger til grunn at Verditakst AS mente å anke tingrettens dom, og at det 6. februar 2009, to dager før ankefristen, ble utformet en ankeerklæring.

At fire eksemplarer av ankeerklæringen ble sendt ankemotpartenes prosessfullmektig, underbygger intensjonen om å inngi en anke. Saken ligger imidlertid annerledes an enn i Rt-1984-1505. I den saken fant det sted en feilekspedering av rettergangsskrittet til prosessfullmektigen i stedet for retten. I vår sak var oversendelsen av anken til motpartenes prosessfullmektig ikke en feilekspedisjon, men en underretning i samsvar med tvisteloven § 12-3 annet ledd om direkte utveksling av prosesskriv. Dette er imidlertid samtidig et bevismoment som med atskillig vekt er egnet til å styrke anførselen fra den ankende parts prosessfullmektig om at anken også ble sendt tingretten innen

ankefristens utløp. Man har da noe langt mer enn en ren påstand fra ankende part om at anken ble sendt innen fristen, jf. Bøhn, Domstolloven, side 443. Lagmannsretten finner det alt i alt mest sannsynlig at anken ble avgitt til posten innen ankefristens utløp, og at ankefristen derfor er overholdt i utgangspunktet. For det tilfelle at et skrift ikke kommer frem, inneholder domstolloven § 146 tredje ledd en bestemmelse med følgende ordlyd: «Kommer ikke skriftet fram, eller blir forkynnelsen ikke utført, må de nevnte rettergangskritt gjentas innen 1 uke etter at vedkommende har fått vite om dette eller burde ha forstått det, eller om den opprinnelige frist er kortere, innen en frist av samme lengde som denne. Ble rettergangskrittet ikke foretatt ved rekommandert brev eller telegram, må det dog i alle slike tilfelle senest være gjentatt innen 1 måned etter det tidspunkt da skrittet opprinnelig skulle vært foretatt, enten ved elektronisk oversendelse som er bekreftet mottatt, ved rekommandert brev eller telegram eller ved bevislig overlevering av skriftet til rette vedkommende på bestemmelsesstedet.

Ved bruk av elektronisk kommunikasjon er fristene i første og annet punktum henholdsvis 1 dag og 1 uke.» Lagmannsretten legger til grunn at den ankende parts prosessfullmektig den 12. mai 2009 etter kontakt med tingretten fikk kjennskap til at anken ikke var registrert mottatt. Han sendte da ny ankeerklæring dagen etter, som er innen fristen på 1 uke i domstolloven § 146 tredje ledd. Lagmannsretten viker tilbake for å konstatere at den ankende part på et tidligere tidspunkt burde ha forstått at anken ikke var kommet frem. Spørsmålet er så om fristen på 1 måned i § 146 tredje ledd annet punktum er oversittet med den konsekvens at anken likevel ikke kan anses rettidig. Bestemmelsen innebærer at avsenderen har risikoen for at sendingen er kommet bort når det er gått en måned etter at det opprinnelig skulle vært foretatt. Regelen kommer imidlertid, som nevnt av Bøhn, Domstolloven side 444, bare til anvendelse når sendingen er kommet bort i posten.

Denne forståelsen støttes av Høyesteretts kjæremålsutvalgs kjennelse i Rt-2005-253, om et tilfelle hvor et søksmål om overprøving av Trygderettens kjennelse uriktig var sendt Trygderetten og arkivert der. Kjæremålsutvalget behandlet i kjennelsen kun forholdet til ukesfristen, mens det ikke ble problematisert av månedsfristen var oversittet. Lagmannsretten har ovenfor funnet det sannsynliggjort at anken er sendt. Den bevistvil som knyttet seg til vurderingen av det spørsmålet, må man se bort fra ved vurderingen av om det er grunn til å tro at den er kommet bort i posten, eller etter at den kom frem til tingretten. For at månedsfristen skal komme til anvendelse, må det være sannsynlighetsovervekt for at sendingen er kommet bort i posten. Lagmannsretten viker tilbake for å konstatere at så er tilfelle, med den konsekvens at domstolloven § 146 tredje ledd medfører at anken må avvises dersom det ikke gis oppfriskning. Lagmannsretten legger etter dette til grunn at anken er inngitt i rett tid og derfor må fremmes uten at det er nødvendig å ta standpunkt til begjæringen om oppfriskning.

Lagmannsretten bemerker imidlertid at det ville være urimelig å avskjære den ankende part adgangen til anke i et tilfelle som dette. Sluttresultatet måtte ha blitt at oppfriskning gis, uten at det er nødvendig å drøfte om Høyesteretts avgjørelser i Rt-2008-1723 og Rt-20081802 medfører at oppfriskning i et tilfelle som dette først kan gis ved en etterfølgende behandling av begjæringen som rettsmiddel mot en avvisningskjennelse. Sakskostnader i forbindelse med behandlingen av spørsmålet om fremme av anken, er ikke påstått av den ankende part, noe som er korrekt, jf. tvisteloven § 20-8 første ledd. Kjennelsen er enstemmig.

Slutning

Anken fremmes.