Hele dommen
Sakens bakgrunn for øvrig og tingrettens nærmere begrunnelse fremgår av dommen. Leverandøren har i rett tid anket dommen til Agder lagmannsrett. Oppdragsgiver har tatt til gjenmæle. Det ble holdt ankeforhandling i tinghuset i Skien 22. og 23. 01. 2008. Forhandlingens gang fremgår av rettsboken. Saken fremstår for lagmannsretten i hovedsak på samme måte både faktisk og rettslig som den gjorde for tingretten. Det ble ført ett nytt vitne. Fra den ankende parts side anføres det nå at det forhold at oppdragsgivers budsjett sprekker ikke er tilstrekkelig saklig grunn i en situasjon som den foreliggende. Partenes anførsler for lagmannsretten er i det vesentlige som for tingretten. Lagmannsretten viser derfor også til tingrettens gjengivelse av anførslene. Den ankende part anfører i hovedsak: Oppdragsgiver har bevisbyrden for at det foreligger saklig grunn til å totalforkaste alle tilbudene. Etter at meddelelse om tildeling av kontrakt har skjedd gjelder ikke lenger § 17-1 i anskaffelsesforskriften. Da gjelder § 17-3(3) om annullering. Det er ikke uten videre gitt at budsjettoverskridelse er saklig grunn.
Oppdragsgiver må ha vurdert budsjettet på forsvarlig måte på forhånd for å kunne bruke budsjettsprekk som saklig grunn til forkastelse. Budsjetthensyn er ikke saklig grunn i dette tilfellet. Oppdragsgiver økte budsjettrammen med ca 10 % da forhandlingene med de andre tilbyderne var ferdige og valg av ny leverandør foretatt. Det var dessuten ikke overraskende for kommunen at det budsjett som opprinnelig forelå sprakk. Det fastholdes derfor at budsjettoverskridelse ikke er den reelle forkastelsesgrunnen. Det er, som tidligere anført, den medieomtale Wegger & Kvalsvik AS var gjenstand for og kommunens uberettigede krav vedrørende ILO-konvensjonen. Oppdragsgiver kan ikke omgjøre den skjønnsmessige evalueringen av tilbudene etter tildelingsbeslutningen. § 17-3(3) forutsetter at det foreligger en feil eller mangel ved tildelingsbeslutningen som gjør at denne ikke er lovlig, jf. § 17-2. Først da kan beslutningen annulleres. I dette tilfellet er oppdragsgivers vurdering av tilbudene grundig og fullt ut forsvarlig. Det er ingen feil eller mangler ved denne evalueringen og en ny vurdering av de samme forhold gir ikke grunnlag for omgjøring.
Et sentralt moment i saken er oppstartstidspunktet. Det rettslige utgangspunktet er at oppdragsgiver har en plikt til å formulere konkurransegrunnlaget klart og entydig. Uenighet om forståelsen må avgjøres som andre uenigheter og kan ikke tvinges gjennom av oppdragsgiver ved å si at tilbudene i motsatt fall forkastes. Oppdragsgiver har risikoen for at det objektivt sett foreligger uklarheter i konkurransegrunnlaget. Det er som utgangspunkt ikke adgang til å endre kontraktsgrunnlaget i en slik situasjon. I dette tilfellet er det ikke klart at oppdragsgiver, ut fra en objektiv tolking av konkurransegrunnlaget, ikke forutsatte fysisk oppstart 15.09.2006. Tvert imot fremgår det flere steder at oppdragsgiver angir antatt byggestart til 15.09.2006 og ferdigstillelse til 01.07.2007. Dette står i tilsynelatende motstrid til en forutsetning om at byggestart regnes med å ville finne sted før 10.11.06. Møtereferatet fra 24.05.2006 peker i retning av fysisk oppstart 22.09.2006. Eventuelle uklarheter her må være oppdragsgivers risiko. Med tilbudsfrist 14.08.2006 var det fullt mulig med fysisk oppstart 22.09.2006.
Dette ville gi tilstrekklig tid til tilbudsprosessen og behandling av byggesøknad, forutsatt at denne ble oppdelt i rammesøknad og igangsettelsessøknad, som er svært vanlig. Oppdragsgivers forutsetning i tilbudsbrevet vedrørende oppstart er en nødvendig presisering av konkurransegrunnlaget. Kommunen reagerte heller ikke før kommunen selv var forsinket. Leverandør er avhengig av et eksakt oppstarttidspunkt. I dette tilfellet var tidsplanen svært stram. Kommunen forsøkte å presse gjennom en annen forståelse av konkurransegrunnlaget for å oppnå ferdigstillelse 01.07.2007, uten å måtte betale for det. Dette var i strid med forhandlingsforbudet. De øvrige momenter som er nevnt i tilbudsbrevet er klart formulert. De er ikke forbehold, men presiseringer. Oppdragsgiver fikk derved tydelig informasjon om tilbudets innhold og tok dette med i sin vurdering da tilbudet ble antatt. Oppdragsgiver må enten forkaste tilbudet eller anta det slik det foreligger. Det er ikke anledning til å velge tilbud for så å forhandle under trussel om forkastelse, slik oppdragsgiver her gjorde.
Uansett foreligger det her ikke vesentlige forbehold som gir grunnlag for avvisning. Dessuten er det ikke anledning til å anvende en «kanavvisningsgrunn», jf. § 15-10(2)d i ettertid. Det erkjennes at krav om erstatning forutsetter at det ikke er tatt vesentlige forbehold i tilbudet. Det er derfor årsakssammenheng mellom den uberettigede forkastingen og det økonomiske tapet. Oppdragsgiver krevet at ILO-konvensjon nr 94 skulle inngå i kontrakten og la til grunn at det var lønnsnivået i Grenlandsdistriktet som skulle benyttes. Dette kravet må ses i sammenheng med uriktige påstander i media om at leverandøren bidro til sosial dumping ved å betale utenlandske arbeidere for lav lønn. Dette ble det stor oppmerksomhet omkring og det er sannsynlig at dette er den reelle grunnen til totalforkastelsen av tilbudene. Det må foreligge vesentlige feil for å kreve erstattet den positive kontraktsinteressen.
Oppdragsgiver har begått vesentlige feil i dette tilfellet: - Det forelå ikke saklig grunn for å forkaste tilbudene. - Oppdragsgiver hadde ikke rett til å kreve at oppdragsgivers uriktige tolking av ILO-konvensjonen skulle aksepteres av leverandøren i kontraktsforhandlingene. - I strid med forhandlingsforbudet og god forretningsskikk krevde oppdragsgiver at ytelser han visste ikke inngikk i tilbudet likevel skulle inngå uten noe tillegg i prisen. - Oppdragsgivers initiativ og press for å få gjennomslag for sin forståelse av tidspunktet for fysisk oppstart var også i strid med forhandlingsforbudet. Det foreligger tilstrekkelig årsakssammenheng fordi leverandøren ville fått kontrakten dersom tilbudene ikke hadde blitt forkastet. For å kreve den negative kontraktsinteresse må oppdragsgiver å ha begått en feil da tilbudene ble forkastet. Feilen behøver ikke være vesentlig. Det er heller ikke nødvendig med klar sannsynlighetsovervekt. Leverandøren ville ikke inngitt tilbud dersom han hadde vært klar over at oppdragsgiver ikke ville forholde seg til gjeldende regelverk.
Når det gjelder den positive kontraktsinteresse skal bruttofortjenesten erstattes. Det beregnede påslaget, som utgjør 10%, er ikke høyt. Utover dette kreves det for tilleggsarbeider. Oppdragsgiver har anslått at det vil bli tilleggsarbeider i størrelsesorden 7,5%. Tapet under den negative kontraktsinteresse er skjønnsmessig beregnet til 450 000 kroner. Den ankende part nedla slik påstand: «1. Porsgrunn kommune dømmes til å betale et beløp oppad begrenset til NOK 1 154 710,- til Wegger &
Kvalsvik Entreprenør AS med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 6. januar 2007 og frem til betaling skjer. 2. Wegger & Kvalsvik Entreprenør AS tilkjennes omkostninger for tingrett og lagmannsrett med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter lovens sats fra det oppfyllelsestidspunkt som følger av lagmannsrettens dom og til betaling skjer.» Ankemotparten gjør i hovedsak gjeldende: Totalforkastelse kan foretas når det er saklig grunn for det. Objektive forretningsmessige avveininger er saklig grunn. Når resultatene av konkurransen avveies som mindre attraktive enn foreliggende alternativer vil det være saklig grunn. Avveiningen må være forsvarlig. Kostnadsøkning som medfører at oppdragsgiver ikke har budsjettmessig dekning for anskaffelsen er saklig grunn. Vilkårene for avlysning og forkastelse er de samme. Den ankende parts anførsel om at det i dette tilfellet ikke var forsvarlig budsjettering fra oppdragsgivers side og at økonomiske hensyn derfor ikke er saklig grunn her, er ny. Det har derfor ikke vært bevisførsel om oppdragsgivers budsjettering. Anførselen kreves ikke avskåret.
Den savner imidlertid bevismessig dekning. Det er ingen begrensninger i adgangen til å forkaste selv om tilbyder er valgt. Det er det flere eksempler på fra praksis. § 17-3(3) gjelder andre sider ved forholdet. Dessuten er vilkårene for å anvende denne bestemmelsen også oppfylt i dette tilfellet. Det er ikke grunnlag for ankemotpartens synspunkt om at forkastelsen i dette tilfellet er basert på vikarierende motiver. Det er fordyrelsen på ca 1,3 millioner kroner som er den reelle begrunnelsen. Dette fremgår av brevene av 09.11.2006 og bystyresaken fra desember 2006 om tilleggsbevilgning. Samme dag som forkastelsen ble meddelt hadde oppdragsgiver fått korrigert sin tidligere uriktige oppfatning om hva som lå i uttrykket «område» i ILO-konvensjonen. Det var derfor ikke lenger noen uenighet mellom partene om dette. Det var heller ikke avisskriverier om ankemotparten som var grunnen til at oppdragsgiver ville ha med en henvisning til ILO-konvensjonen i kontrakten. Dette var tatt opp av Kommunenes Sentralforbund.
Slik oppdragsgiver til slutt fikk opplyst at konvensjonen var å forstå var kravet om formuleringen dessuten dekket i konkurransegrunnlaget. Realiteten etter at det var korrigert for de prisøkende tilleggene fra leverandøren var at anskaffelsen ble dyrere enn budsjettert og dessuten at det ble uforholdsmessighet mellom leveranse og pris. Det tilbudet som lå nærmest i pris ble mer attraktivt. Det avgjørende i denne forbindelse er at leverandøren krevde mer enn tilbudt, ikke om han hadde krav på tillegg. Det er derfor ikke nødvendig å gå inn i en realitetsvurdering av leverandørens krav, slik tingretten langt på vei har gjort. Det er uten interesse om oppdragsgiver i dette tilfellet har brutt forhandlingsforbudet. Det ble i så fall gjort i den hensikt å inngå kontrakt med leverandøren og står derfor ikke i årsakssammenheng med et eventuelt tap. Uansett var det som skjedde kun nødvendige avklaringer som er vanlig før kontrakt inngås.
For det tilfellet at lagmannsretten skulle komme til at det ikke forelå saklig grunn, og derved ikke grunnlag for forkastelse, gjøres det gjeldende at det uansett ikke foreligger årsakssammenheng mellom den uriktige forkastelsen og det påståtte tapet. Oppdragsgiveren hadde plikt til å avvise tilbudet fra leverandøren. Avvisning kan i dette tilfellet begrunnes i anskaffelsesforskriften § 15-10(1) c og d. Tilbudet fra leverandøren er uklart og omtrentlig og ledet til diskusjoner om hva som var riktig kontraktssum. En del må man i tegningsgrunnlaget for å oppdage. Forbeholdene er vesentlige idet de samlet utgjør ca 1,3millioner kroner. Oppstartforbeholdet er i seg selv vesentlig. Når det for øvrig gjeldet oppstart er det ikke her tale om en presisering av konkurransegrunnlaget. Det var ikke nødvendig, særlig ikke etter møtereferatet av 24.05.2006. Det fremgår videre klart av konkurransegrunnlaget at leverandøren skulle søke om byggetillatelse. Forbeholdet får derfor stor betydning. Avviket mellom konkurransegrunnlaget og tilbudet blir vesentlig og utgjøres av forseringstillegg fra medio september til medio november.
Leverandørens argumentasjon har endret seg underveis ved at man opprinnelig la til grunn at det forelå rammetillatelse, noe vitnet Vilseth bekreftet i lagmannsretten at opprinnelig var hans oppfatning, til at man nå hevder at det kunne søkes om/erverves rammetillatelse før 22.09.2006 og deretter søkes om igangsettingstillatelse, samtidig som man startet opp fysisk. Dette er nytt og samtidig helt urealistisk. Det
tidligste man teoretisk kunne tenke seg å søke rammetillatelse ville være 22.09.2006. Et forbehold om fysisk oppstart 22.09.2006 er derfor et vesentlig forbehold. Ytterligere subsidiært anføres at oppdragsgiver ikke ville valgt denne leverandøren dersom all informasjon hadde vært tilgjengelig. Leveransen fra denne leverandøren ble for dyr i forhold til ytelsens innhold og kvalitet. Det foreligger i så fall slik feil eller mangel ved tildelingen at beslutningen skal annulleres, jf. § 17-3(3). For å kunne kreve den positive kontraktsinteresse erstattet i denne sakstype må oppdragsgiver kunne klandres for å ha begått vesentlige feil. Det kan ikke under noen omstendighet ses å være tilfelle her. Dessuten må det foreligge klar sannsynlighetsovervekt for årsakssammenheng. Leverandøren har bevisbyrden for dette. Slik sannsynlighetsovervekt foreligger ikke. Forutsetningen for å kreve dekket den negative kontraktsinteresse er at leverandøren ikke ville innlevert tilbud dersom den aktuelle feilen tenkes borte. Leverandøren må kunne sannsynliggjøre dette.
De generelle erstatningsrettslige synspunkter som her er anført utelukker erstatningsansvar i denne saken. Kravene er for høyt angitt. Kostnadene ved å regne anbudet er ikke fratrukket. Fortjenesten er stipulert for høyt. Kravet under den negative kontraktsinteresse er ikke forsøkt dokumentert, for eksempel ved timeoppgaver. Ankemotparten nedla slik påstand: «1. Tingrettens dom stadfestes. 2. Ankemotparten tilkjennes saksomkostninger for behandlingen i lagmannsretten med tillegg av lovens rente fra forfall og til betaling skjer.» Lagmannsretten bemerker: Anskaffelsesforskriften § 15-10(1) innebærer at tilbud skal avvises når det inneholder vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene, jf. anskaffelsesforskriften § 15-10(1)c, jf. § 15-6(3). Uttrykket «kontraktsvilkårene» må forstås som konkurransegrunnlaget. Bestemmelsen er et utslag av likebehandlingsprinsippet. Dersom et forbehold medfører fare for konkurransevridning vil det være vesentlig. Flere forbehold som hver for seg ikke er vesentlige kan samlet utgjøre et vesentlig forbehold. Det sentrale forbeholdet i denne saken gjelder oppstarttidspunktet.
I konkurransegrunnlaget fremgår det at innsending av igangsettingstillatelse antas å kunne skje 22.09.2006. Det fremgår videre at tomten er regulert og at barnehagen i sin helhet skal prosjekteres av leverandøren. Leverandøren skal søke om byggetillatelse. Det fremgår videre at oppdragsgiver har regnet med byggestart 10.11.2006 ( før utsettelsen med innlevering av tilbud med en uke, jf. møteref 24.05.2006.). Med tilbudsfrist 14.08.2006 og hensyntatt den tid som måtte forventes å medgå til behandlingen og fristen etter anskaffelsesforskriften § 17-3(2), samt utarbeidelse av søknad om bygetillatelse, kunne ikke leverandøren forvente et tidligere søknadstidspunkt enn 22.09.2006, som oppdragsgiver hadde angitt. Kommunen har som bygningsmyndighet plikt etter loven til å behandle søknaden senest innen 12 uker. Det er opplyst at behandlingstiden høsten 2006 lå på fra seks til ni uker. Realistisk oppstartstidspunkt var derfor medio november, slik det også fremgår av konkurransegrunnlaget. Ferdigstillelsestidspunktet var angitt til 01.07.2007. Dette sto hele tiden fast og har ikke vært gjenstand for noen diskusjon.
I sitt tilbud tok leverandøren den forutsetning at han kunne starte opp fysisk på byggeplassen i uke 38 2006 ( starter med mandag 18.09.). Det er ikke sagt noe mer enn dette om oppstart og gjennomføringstid. Slik lagmannsretten ser det er det her tatt et forbehold mot konkurransegrunnlaget. Byggetiden basert på det oppstarttidspunkt som følger av konkurransegrunnlaget ville være syv og halv måned. Leverandørens forbehold dreier seg om ca to måneder lenger byggetid. Slik lagmannsretten ser det vil et slikt forbehold være egnet til å forrykke konkurranseforholdet mellom tilbyderne og derfor være vesentlig. Byggetid er av betydning i flere relasjoner. I et stramt byggemarked, som man vitterlig hadde på det aktuelle tidspunkt, vil det kunne være vanskelig å skaffe fagfolk og nødvendig utstyr til å gjennomføre et oppdrag når gjennomføringstiden er knapp. Dette vil, uavhengig av de ekstra kostnader kort gjennomføringstid vil medføre, kunne få som resultat at potensielle tilbydere ikke vurderer prosjektet. Dertil kommer det økonomiske elementet.
Leverandøren har i dette tilfellet priset tidsdifferansen og kommet til at den utgjør 720.000 kroner og dessuten vintertillegg med 73.000 kroner.
Tilbudet fra leverandøren var på 11.992.872 kroner, før prisingen av forbeholdene. I tillegg til forbeholdet om oppstarttisdspunktet, tok leverandøren flere forbehold i sitt tilbud. Disse beløper seg samlet til ca 300.000 kroner. Verken enkeltvis eller samlet vil disse forbeholdene være vesentlige. I forbindelse med spørsmålet om avvisning hører de imidlertid med som en del av den totale fordyrelsen. De tilbud som kom inn til oppdragsgiver er nærmere beskrevet i tingrettens dom. Det skiller ca to millioner kroner mellom det billigste( den ankende part ) og det nest billigste. Riktignok er det slik at det nest billigste også var noe ufullstendig ( parkering og SD-anlegg). Kvalitativt var det nest billigste å foretrekke. Det fremgår av dokumentasjonen fra valgprosessen at leverandøren allikevel ble valgt fordi han var billigst. Det må imidlertid legges til grunn at valget i det minste ville vært usikkert dersom tilleggskravene hadde vært kjent under prosessen. Dette må også ha betydning ved vesentlighetsvurderingen. Alt i alt er lagmannsretten ikke i tvil om at forbeholdene er vesentlige.
Det blir etter dette ikke nødvendig for lagmannsretten å ta stilling til om totalforkastelsen av tilbudene hadde saklig grunn. Det er uansett ikke årsakssammenheng mellom en eventuell feil i så henseende og det som ble resultat for leverandørens del. Leverandørens tilbud skulle vært avvist. Anken har ikke ført frem og den ankende part er pliktig til å erstatte ankemotpartens saksomkostninger i henhold til hovedregelen i tvistemålsloven § 180 første ledd. Lagmannsretten finner ikke at det foreligger særlige omstendigheter i saken som tilsier at unntaksregelen kommer til anvendelse. Porsgrunn kommunes prosessfullmektig har inngitt omkostningsoppgave på til sammen 148.000 kroner eksklusive merverdiavgift. Av dette utgjør salæret 140.000 kroner. Inklusive merverdiavgift utgjør kravet 185.000 kroner. Det er ikke kommet bemerkninger til kravet fra den ankende part. Lagmannsretten finner beløpet rimelig og nødvendig for en forsvarlig ivaretakelse av partens interesser i saken og legger beløpet til grunn. Dommen er enstemmig. Domsslutning: 1. Tingrettens dom stadfestes. 2.
Wegger & Kvalsvik Entreprenør AS betaler saksomkostninger for lagmannsretten med 185.000 – etthundreogåttifemtusen – kroner til Porsgrunn kommune innen 2 – to – uker fra denne doms forkynnelse, med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer, med den til enhver tid gjeldende forsinkelsesrentesats i henhold til forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum.