Agder lagmannsrett LA-2003-17564 om forkastet anbud

Saken gjelder krav fra entreprenørbedriften RK Montasje AS mot Hof kommune om erstatning for at bedriften ikke fikk kontrakt med kommunen om maling og utskifting av vinduer for så vidt gjelder herredshuset i Hof. I mai måned 2001 kunngjorde kommunens tekniske etat en anbudsinnbydelse på arbeidene som skulle utføres. RK Montasje AS ved Rolf Kvål leverte som eneste anbyder et anbud den 7. juni 2002 på kr 714.750 med tillegg av merverdiavgift kr 171.540, til sammen kr 886.290. Anbudet ble forkastet av kommunen. I brev av 25. juni 2001 ble grunnen oppgitt å være at kostnadene var høyere enn antatt overslag/kostnadsramme, og det ble vist til punkt 3.10 i «kontraktsbestemmelsene». Det var et sterkt ønske fra kommunestyret at herredshuset måtte bli restaurert. Da det ble klart at anbudet lå så høyt at det måtte forkastes, begynte derfor teknisk etat å se på andre muligheter for å få utført arbeidene. Det ble tatt kontakt med andre bedrifter i bransjen, hvorav Eurocon AS svarte positivt i brev av 11. juli 2001. De aktuelle arbeidene ble der tilbudt for kr 731.600 med avgift. En annen entreprenør tilbød en pris på kr 799.607.

Etter en periode med overveielser i kommunen og korrespondanse med Eurocon AS, ble maler-arbeidene unntatt og avtale inngått om det resterende arbeidet. Formell kontrakt ble inngått den 20. desember 2001. RK Montasje AS hørte ikke mer fra kommunen etter at anbudet ble forkastet. Da Rolf Kvål erfarte at det ble satt i gang byggearbeider på herredshuset tidlig på høsten 2001, tok han muntlig kontakt med teknisk etat for å få en forklaring på det som hadde skjedd. Han mente seg forbigått, og i brev av 14. mars 2002 fra Deloitte & Touche Advokater DA ble det på selskapets vegne krevd erstatning for positiv kontraktsinteresse og saksomkostninger. Kravet ble ikke imøtekommet. Den 1. juni 2002 ble det tatt ut stevning mot kommunen for Holmestrand tingrett, som 3. februar 2003 sa dom i saken med slik domsslutning: «1. Hof kommune ved ordfører Olav Bjørnli frifinnes.

2. RK Montasje AS dømmes til innen 2 – to – uker å betale saksomkostninger til Hof kommune ved ordfører Olav Bjørnli med 94 661 – nittifiretusensekshundreogsekstien – kroner med tillegg av alminnelig forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd, første punktum, for tiden 12 – tolv – prosent årlig rente fra forfall og til betaling skjer.» Tingretten fant at kommunen hadde brutt alminnelige anbudsrettslige grunnprinsipper og god anbudsskikk i forhold til TK Montasje AS, men at feilene ikke hadde ført til at selskapet mistet oppdraget. Det mest sannsynlige var at oppdraget uansett ville gått til Eurocon AS. For øvrig vises til tingrettens avgjørelse. RK Montasje AS har anket dommen til lagmannsretten den 27. februar 2003. Anken retter seg mot bevisbedømmelsen og lovanvendelsen både hva angår realiteten i saken og saksomkostningsavgjørelsen. Hof kommune har i tilsvar av 31. mars 2003 imøtegått tingrettens bevisbedømmelse og lovanvendelse for så vidt gjelder de ovennevnte feilene, men for øvrig sluttet seg til tingrettens dom.

Hovedforhandling ble holdt i tinghuset i Tønsberg den 14. og 15. januar 2004. Partene møtte med sine prosessfullmektiger. Rolf Kvål og fire vitner ga forklaring, og det ble foretatt slik dokumentasjon som rettsboken viser.

Saken foreligger i det vesentlige i samme stilling som for tingretten.

RK Montasje AS ved advokat Morten Hassum har i det vesentlige kommet med de samme anførslene som for tingretten og som går fram av dommen. Hovedpunktene kan oppsummeres slik:

Kommunens tekniske etat tok kontakt med Eurocon AS før 1. juli 2001. Det er da det rettslige regimet som gjaldt før den nye anskaffelsesloven av 16. juli 1999 nr. 69 med forskrifter trådte i kraft, som kommer til anvendelse. Spørsmålet spiller imidlertid ingen rolle. De nye reglene er en kodifisering av gjeldene rett og er uansett overtrådt.

Kommunen hadde ikke adgang til å gå i forhandlinger med og velge en anbyder som ikke hadde lagt inn anbud. Kommunen har opptrådt i strid med anbudsreglene, god anbuds-skikk og begått saksbehandlingsfeil. I tillegg til det tingretten har sagt om dette, kommer det som er anført om dette for tingretten, og som den ikke har funnet det nødvendig å gjøre rede for. Kommunen har i tillegg gjort seg skyldig i myndighetsmisbruk. Det foreligger derfor et ansvarsgrunnlag overfor RK Montasje AS.

Det er klar sannsynlighetsovervekt for at RK Montasje AS ville ha fått oppdraget om kommunen hadde fulgt gjeldende regler. En relevant sammenlikning viser at anbudet var lavere enn anbudet fra Eurocon AS; et anbud som for øvrig skulle vært avvist fordi det ikke var ledsaget av skatteattester. RK Montasje AS har krav på å få

erstattet det tapet som det er blitt påført ved ikke å ha fått oppdraget; med andre ord erstatning for den positive kontraktsinteressen. Nivået generelt ligger på om lag 15 prosent av anbudssummen. I dette tilfellet bør erstatningen utgjøre 10 prosent av kr 714.750. Subsidiært må kommunen erstatte de utgiftene RK Montasje AS har hatt ved å delta i anbudsrunden; den negative kontraktsinteressen. Dette tapet er på inntil kr 20.000. Kommunen var eller burde ha vært klar over at budsjettet på kr 500.000 ikke var tilstrekkelig for å realisere prosjektet, og anbudsrunden var ikke reell. Tingretten skulle ha delt saksomkostningene i medhold av tvistemålsloven § 172 annet ledd fordi saken uansett må anses som så tvilsom at det var fyldestgjørende grunn til å bringe den for retten, og/eller det er kommunen som må bebreides for at det er kommet til sak. Det er for lagmannretten lagt ned slik påstand: Prinsipalt: «1.

Hof kommune dømmes til å betale erstatning for positiv kontraktsinteresse til RK Montasje AS, begrenset oppad etter rettens skjønn til kr 71.475 med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra stipulert forfallsdato 14. september 2001 til betaling skjer.

2. Hof kommune dømmes til å betale saksomkostninger til RK Montasje AS med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.» Subsidiært:

«1. Hof kommune dømmes til å betale erstatning for negativ kontraktsinteresse til RK Montasje AS, begrenset oppad etter rettens skjønn til kr 20.000 med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra stipulert forfallsdato 14. september 2001 til betaling skjer.

2. Hof kommune dømmes til å betale saksomkostninger til RK Montasje AS med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall til betaling skjer.» Hof kommune ved advokat Petter Mello har i det vesentlige kommet med de samme anførslene som for tingretten og som går fram av dommen. Hovedpunktene kan oppsummeres slik:

NS-3400 er ikke ved avtale gjort gjeldende mellom partene. Kommunen har heller ikke vedtatt Regelverk for Statens anskaffelsesverk (REFSA) eller Kommunenes Sentral-forbunds normalinstruks for kontrahering av bygg- og anleggsarbeider. Anskaffelsesloven av 27. november 1992 nr. 116 med forskrifter får ikke anvendelse fordi verdien ligger under grensen på 41 millioner kroner. Dog gjelder hovedprinsippene i hoveddelen av EØSavtalen, jf. gjennomføringsloven av 27. november 1992 nr 109. Kommunen avsluttet på lovlig måte anbudskonkurransen ved brev av 25. juni 2001 til RK Montasje AS som eneste anbyder, og heller ikke den nye anskaffelsesloven, som trådte i kraft 1. juli 2001, får anvendelse. Subsidiært var de etterfølgende forhandlingene med mulige entreprenører «konkurranse med forhandlinger» etter den nye forskriften av 15. juni 2001 § 11-1. Kom-munen har også opptrådt på lovlig vis i forhold til dette regelverket. Forkastelsen av anbudet har hjemmel i alminnelige prinsipper nedfelt blant annet i NS-3400 § 13 og i anbudsdokumentet punkt 3.10 femtende og sekstende ledd.

Det er dessuten hjemmel i den generelle normen om mislykket konkurranse, etter som det bare kom ett anbud.

Subsidiært foreligger det ikke årsakssammenheng mellom eventuelle feil fra kommunens side og tap for RK Montasje AS, slik også tingretten har vurdert det. I motsatt fall er vil-kårene for tilkjennelse av erstatning for den positive kontraktsinteressen ikke oppfylt fordi kommunen uansett ikke har opptrådt sterkt klanderverdig. Det kan heller ikke legges til grunn at den budsjetterte kostnadsrammen som lå til grunn for anbudsinnbydelsen var så urealistisk lav at denne ikke var reell, med derav følgende ansvar for den negative kontraktsinteressen. Det er i tilfelle ikke grunnlag for å tilkjenne en erstatning av den størrelsesorden som påstandene reflekterer. Det er for lagmannsretten lagt ned slik påstand:

«1. Holmestrand tingretts dom, domsslutningens punkt 1 og 2, stadfestes.

2. RK Montasje AS dømmes til å betale Hof kommune saksomkostninger for lagmannsrett med tillegg av alminnelige forsinkelsesrenter etter lov om forsinket betaling § 3 første ledd første punktum, for tiden 9,25 % årlig rente, fra forfall til betaling skjer.» Lagmannsretten er under dissens kommet til at tingrettens dom blir å stadfeste, men på et annet grunnlag.

Lagmannsretten legger som tingretten til grunn at verken NS-3400, tidligere anskaffelses-loven av 27. november 1992 nr. 116 med forskrifter eller den nye anskaffelsesloven av 16. juli 1999 nr. 69, som trådte i kraft 1. juli 2001, får direkte anvendelse i saken. Det vises for øvrig til det som er gjengitt av ankemotpartens anførsler om dette. For så vidt gjelder tidspunktet for avslutningen av anbudskonkurransen, vises til det flertallet uttaler nedenfor. Løsningen av den foreliggende tvisten kan likevel forankres i alminnelige anbudsrettslige normer, slik de er utviklet i teori og praksis. Et grunnprinsipp i anbudsretten er anbudsinnbyderens frie valgrett. Prinsippet er nedfelt blant annet i NS-3400 punkt 13. I dette tilfellet er det også tatt med i de bestemmelsene som var en del av det anbudsgrunnlaget som kommunen utarbeidet. Det heter således i punkt 3.10 i anbudsbestemmelsene, siste og nest siste avsnitt, følgende: «Tiltakshaver forbeholder seg retten til å trekke ut deler av anbudet, anta et hvilket som helst anbud, eller forkaste samtlige.

Det tas forbehold om alle nødvendige godkjenninger for gjennomføring av prosjektet, og at den endelige anbudssummen kommer inn under den bevilgede kostnadsramme. Dersom en eller begge av disse forutsetningene ikke er oppfylt, kan alle anbud forkastes.» Som nevnt innledningsvis, leverte RK Montasje AS som eneste anbyder et anbud den 7. juni 2002 på kr 886.290. Anbudet ble forkastet av kommunen i brev av 25. juni 2001 som lyder slik: «Viser til Deres anbud av 7 juni 2001. Vi kan opplyse at kostnadene blir høyere enn antatte overslag/kostnadsramme. Anbudet er av den grunn forkastet, jf kontraktbestemmelsene pkt. 3.10.» Lagmannsretten finner det klart at kommunen var berettiget til å foreta denne forkastelsen av anbudet. Ved den videre vurdering av tvisten har lagmannsretten delt seg i et flertall bestående av lagdommerne ToreJarl Christensen og Erland Henrichsen, og et mindretall bestående av ekstraordinær lagdommer Jan Willum. Flertallet bemerker først at det ikke er framkommet noe som tilsier at anbudsinnbydelsen ikke var reell.

Det var åpenbart et sterkt ønske hos kommunen å få restaurert kommune-huset, og det var avsatt kr 500.000 til dette i budsjettet. Det er intet som tyder på at det forelå en bevisst underbudsjettering, og flertallet legger til grunn at det ble oppfattet som en overraskelse at anbudet lå så høyt over budsjettrammen. Flertallet legger til grunn at det ble fattet en reell beslutning om å forkaste anbudet forholdsvis kort tid etter at anbudsfristen på 8. juni 2001 kl 1200 var utløpt, selv om brevet med underretningen til RK Montasje AS først er datert 25. juni 2001. I den situasjonen som da oppstod, framstår det som en selvfølge at teknisk etat – etter signaler fra politisk hold – vurderte om det på annen måte ville være mulig å nå kommunestyrets mål om å få restaurert herredshuset. Den framgangsmåten som ble valgt med å ta kontakt med andre bedrifter i bransjen, finner flertallet naturlig og nærliggende. Anbudskonkurransen var avsluttet, og kommunen stod da fritt til å forhandle med andre entreprenører.

Det skjedde på et selvstendig, nytt grunnlag; et grunnlag som er kalt «konkurranse med forhandlinger» i § 11-1 i anskaffelsesforskriften av 15. juni 2001. At dokumenter fra den avsluttede anbuds-konkurransen ble brukt på ny ved innhentingen av tilbudene, innebar etter flertallets syn ingen fortsettelse av anbudskonkurransen. I så fall ville det ha vært i strid med god anbudsskikk å utelate TK Montasje AS. Flertallet tilføyer at det ikke foreligger omstendigheter som innebærer at kommunen skulle være forpliktet til også å ta ny kontakt med TK Montasje AS etter at anbudskonkurransen var avsluttet. Det er i denne sammenhengen lagt til grunn at det ikke etter norsk rett er en karenstid for så vidt gjelder adgangen til å inngå kontrakt med andre om det samme opp-draget. I dette tilfelle ble for øvrig oppdraget endret, slik det går fram ovenfor. Mindretallet er i det vesentlige enig i tingrettens vurdering for så vidt gjelder kommunens erstatningsbetingende feil ved sin behandling av RK Montasje AS.

Han er også enig i at feilene ikke har ført til at selskapet mistet oppdraget, men finner i motsetning til tingretten at vilkårene for å få erstattet den negative kontraktsinteressen er oppfylt fordi kostnads-rammen og dermed anbudsinnbydelsen ikke var reell.

Anken har vært forgjeves. Flertallet finner at RK Montasje AS bør erstatte kommunens saksomkostninger for lagmannsretten i medhold av hovedregelen i tvistemålsloven § 180 første ledd. Omkostningsoppgaven er på kr 97.582, hvorav salæret er på kr 78.000 og merverdiavgiften kr 18.720. Oppgaven legges til grunn for omkostningsavgjørelsen. Flertallet finner ikke at det er grunnlag for å anvende unntaksreglene i lovens § 172 annet ledd jf. § 180 annet ledd, og tingrettens omkostningsavgjørelse blir å stadfeste sammen med dens realitetsavgjørelse. Mindretallet finner ut fra sitt votum i realiteten i saken at partene bør bære hver sine omkostninger i medhold av § 180 annet ledd jf. § 174 første ledd. Dommen er avsagt med slik dissens som går fram ovenfor. Domslutning:

1. Tingrettens dom stadfestes.
2. I saksomkostninger for lagmannsretten betaler RK Montasje AS ved styrets formann kr 97.582 – nittisjutusenfemhundreogåttito – innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dommen, med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrenten etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum, for tiden 9,25 – ni25/00 – prosent årlig rente, fra forfall til betaling skjer.