Hele dommen
(177-2000)
Saken gjelder krav om erstatning fra Tor Entreprenør AS mot staten v/Samferdselsdepartementet for påståtte feil begått av Statens vegvesen i Telemark i forbindelse med en anbudskonkurranse. Tor Entreprenør hevder at selskapet er påført tap fordi det, og ikke Partek Østspenn AS, nedenfor benevnt Partek, hadde fått kontrakten dersom anbudsprosessen var gått riktig for seg. Prinsipalt kreves erstatning beregnet ut fra selskapets positive kontraktsinteresse, subsidiært ut fra den negative kontraktsinteresse. Tor Entreprenør og Partek var de eneste anbyderne. Anbudsinnbydelsen av 15.04.1996 fra Vegvesenet i Telemark gjaldt prosjektering, levering og montering av en 160 meter betongelementkulvert som var en del av fjerde og siste byggetrinn i utbyggingen av RV 354 Kulltangen i Porsgrunn. Kostnadene ved byggetrinnet var beregnet til kr 76 millioner, hvorav verdien av arbeid i vegvesenets egenregi var kr 50 millioner og forskjellige delkontrakter ca kr 26 millioner. I anbudsinnbydelsen het det at NS-3400 «Regler om anbudskonkurranser for bygg og anlegg» av 1972 skulle gjelde som anbudsregler med nærmere angitte endringer og tillegg.
Av punkt 13.1 fremgår at byggherren har fri adgang til å velge «hvilket som helst av de ikke avviste anbud, og til å forkaste samtlige». Og under 13.4 siste punktum heter det at «Det anbud som anses mest fordelaktig for byggherren, vil bli valgt». Den samme setningen er tatt inn i anbudsinnbydelsen av 15.04.1996. Under kontraktbestemmelsenes punkt F ba Vegvesenet om opplysninger for å foreta firmakvalifisering. Det fremgikk at det var en ren firmavurdering som ikke knyttet seg til hva firmaet tilbød i sitt anbud. Videre het det: «De firmaer som ikke tilfredstiller byggherrens øvrige kvalifikasjonskrav m.v, må være forberedt på å bli avvist, jf Anbudsregler pkt. 12.3. Firmaer som etter byggherrens vurdering tilfredsstiller minimumsstandarden, vil likevel kunne få et vurdert tillegg som avspeiler risiko for tilleggskostnader. For å bestemme den aktuelle konkurransesum, vil byggherren vurdere nedenstående forhold.» I den sammenheng ble det lagt ved skjema med nærmere veiledning om hva man ønsket redegjort for. Det ble også orientert om vurderingskriteriene.
Den 25.04.1996 ble det holdt anbudsbefaring der representanter for Tor Entreprenør og Partek var til stede. Anbudsfristen var 10.05.1996, og anbudsåpningen foregikk den 13/5 s.å. Den 15.04.1998 avsa Skien og Porsgrunn byrett dom i saken med slik domsslutning:
- Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes.
- Innen 2 -to- uker fra forkynnelsen av denne dom betaler Tor Entreprenør AS i saksomkostninger til Staten v/Samferdselsdepartementet kr 80.928,- -åttitusennihundreogåtteogtyve-. Når det gjelder sakens bakgrunn for øvrig, og partenes anførsler for byretten, vises til dommen. Tor Entreprenør, med advokat Brynjulf Næss som prosessfullmektig, har anket dommen til Agder lagmannsrett. Staten v/Samferdselsdepartementet, med Regjeringsadvokaten v/advokat Morten Goller som prosessfullmektig, har imøtegått anken. Ankeforhandling ble holdt i Tinghuset i Skien den 12. 13. og 14.10.1999. Lagmannsretten var satt med to fagkyndige meddommere. Daglig leder i Tor Entreprenør AS, Tor Lønnebakke, møtte sammen med sin prosessfullmektig og avga forklaring. Det ble avhørt 5 vitner hvorav 3 fra Statens vegvesen i Telemark. Tor Entreprenør AS har i hovedsak anført: De faktiske forhold i saken fremgår i grove trekk av byrettens dom. Tor Entreprenørs anførsler for lagmannsretten er i det vesentlige de samme som for byretten. Anken gjelder både bevisbedømmelsen og rettsanvendelsen. Byretten har korrekt kommet til at forskrift av 04.12.1992 om gjennomføring av EØS-avtalen om tildeling av offentlige bygge- og anleggskontrakter, jf. lov om offentlige anskaffelser m.v. av 27.11.1992, gjelder for anbuds- og tildelingssaken. Statens vegvesen omfattes av loven, jf. § 2 nr. 1.
Oppdraget er en del av siste byggetrinn Øyekast – Porsgrunn stadion som er på 126 millioner kroner. Det er et delarbeid som nevnt i EØS-forskriftens § 4. Også denne del av prosjektet, som var fjerde byggetrinn, overstiger terskelverdien på 41,5 millioner kroner i forskriftene. Vegvesenets egenregiarbeid skal regnes med i beregningen. Det vises om dette til «Veileder til EØS-forskrifter om offentlige anskaffelser» av november 1994, side 28, Arnhild Dordi Gjønnes: Håndbok i offentlige anskaffelser, side 68 og 69, og Vegdirektoratets rundskriv 94/3 vedrørende «EØS-avtalen og anskaffelser i SV». Videre vises til det byretten har uttalt om dette spørsmålet. Statens vegvesen har gjort seg skyldig i flere alvorlige brudd på saksbehandlingskravene i forskriftene. Selv om man ikke bygger på EØS-forskriften, har Vegvesenet etter norsk rett overtrådt grunnleggende saksbehandlingsregler i forhold til interne bygge- og anbudsbestemmelser ved tildelingen av oppdraget. Det gjelder usaklig forskjellsbehandling av Tor Entreprenør, og mangel på den lojalitet i saksbehandlingen som en anbyder har krav på.
Når EØS-forskriften skal følges, er det ikke adgang til å gi påslag på anbudssummen, slik det ble gjort for Tor Entreprenør, med 10%. Dersom entreprenørens anbud ikke avvises, skal han konkurransemessig behandles etter de samme linjer som de øvrige anbydere. Anbudet ble ikke avvist. Anbudet fra Tor Entreprenør og kvalifikasjonene og erfaringen til ledelsen der var for øvrig slik at det ikke var saklig grunn til påslag. Selskapet var nystartet, men de anleggsmessig ansvarlige hadde bred erfaring med prosjektering og utførelse av store veganleggsprosjekter, også arbeider av lignende art som det aktuelle. Tor Entreprenør var autorisert for arbeider i klasse D2, som det ble stilt krav om i anbudsutlysingen. Påslaget fremstår som åpenbart vilkårlig og som resultat av en saksbehandling i strid med reglene i forvaltningsloven. Det er grunn til å regne med at saksbehandlingsfeilen fikk betydning for Vegvesenets vedtak om valg av anbyder. Vedtaket var da ugyldig, jf. forvaltningsloven § 41. Tor Lønnebakke, som nå er daglig leder av selskapet, ble den 15.05.1996 innkalt til møte med Vegvesenet for visse avklarende spørsmål.
Det var da ikke tale om avvisning eller påslag på anbudssummen. Møtet forløp slik at Lønnebakke regnet med at selskapet kom til å få oppdraget. Det ble ikke nevnt noe om at Partek hadde inngitt et alternativt anbud. Når firmaet først er godkjent, er det etter EØS-forskriftenes § 26 ved tildelingen ikke adgang til å trekke inn de utvelgelseskriterier som benyttes for å vurdere egnetheten av entreprenøren. Anbudene må da utelukkende vurderes på grunnlag av deres innhold. Det fremgår av brev av 07.10.1996 side 4 fra Nærings- og Energidepartementet til Maskinentreprenørenes Forbund og av NA-rundskriv nr. 96/3 fra Vegdirektoratet. Anbudssummen er sentral, og skal vanligvis være avgjørende for hvem som får oppdraget. Både med og uten påslaget var anbudet fra Tor Entreprenør lavere enn hovedanbudet fra Partek. Anbudet var på kr 5.265.000,-. Etter det ulovlige og ellers uberettigede påslaget på 10%, gikk anbudet fra Tor Entreprenør inn i konkurransen med kr 5.791.500,-.
At påslaget har vært avgjørende, fremgår av anbudsprotokoll med anbudsavgjørelse hvor det blant annet heter: «Det er foretatt en vurdering av firmakvalifisering på grunnlag av rundskriv 96/3 (vedlagt). Dette medfører et påslag på 10 %. Etter denne vurdering innstilles det på at arbeidene settes bort til anbyder nr. 1 Partek Østspenn.» Parteks hovedanbud var på kr 6.052.000,-. Vegvesenet har opplyst at det alternative anbudet ble oversett ved anbudsåpningen den 15.05.1996, og at det derfor ikke ble innført i anbudsprotokollen. Dette anbudet var på kr 5.320.200.-, altså kr 55.200,- høyere enn anbudet fra Tor Entreprenør. Det avvek dessuten fra anbudsgrunnlaget – endringen av fundamentering ga en billigere løsning for Partek, blant annet ved at den krevde mindre betong. Men endringen medførte at utgifter ble skjøvet over på byggherren. I tillegg ble anbudssummen senere øket med kr 137.240,- fordi man valgte en dyrere løsning med tetningsmembran, i samsvar med det som var angitt i hovedanbudet.
Med denne reservasjon har Tor Entreprenør under hovedforhandlingen for lagmannsretten frafalt anførselen om at Parteks alternative anbud var mangelfullt prissatt. Partek oppfylte ikke autorisasjonskravet i første avsnitt i anbudsinnbydelsen, hvor det het: «Statens vegvesen v/vegsjefen i Telemark ønsker anbud fra entreprenører med det faglige, tekniske og økonomiske grunnlag som er nødvendig for oppfylling av kontrakten, og med erfaring fra tilsvarende arbeider, for utførelse av ovennevnte byggeobjekt i henhold til anbudsgrunnlaget. Det kreves godkjenning i fagområde D2.»
I brev til anbyderne en uke før anbudsfristen løp ut, frafalt Vegvesenet kravet om D2 autorisasjon. Under hovedforhandlingen for lagmannsretten vedgikk Vegvesenet at dette ble gjort for at Partek ikke skulle falle utenfor. Det er nærliggende at motivet for påslaget på anbudet fra Tor Entreprenør delvis var det samme. Etter behandlingen av anbudene, sitter man i Tor Entreprenør igjen med inntrykk av å være lurt ved tildelingen av oppdraget. Vegvesenet hadde ikke anledning til å frafalle autorisasjonskravet, jf. bygge- og anleggsforskriftens § 38 nr. 2 der det heter at de kriterier som vil bli lagt til grunn for tildelingen skal fremgå av anbudsgrunnlaget/kunngjøringen, jf. § 13 nr. 2. Det må også gjelde kvalifikasjonskrav, jf. i den forbindelse anbudsreglene NS-3400, punkt 2 om at kunngjøringen skal inneholde «tilstrekkelig orientering til at interesserte kan treffe beslutning om hvorvidt anbudsgrunnlaget skal bes utlevert.» Vegvesenet begikk derfor en saksbehandlingsfeil da kravet om D2 autorisasjon ble frafalt. Uten denne saksbehandlingsfeilen, hadde Tor Entreprenør vært eneste kvalifiserte anbyder.
Det er derfor årsakssammenheng mellom saksbehandlingsfeilen og selskapets tap. Da D2 kravet ble frafalt, kunne Vegvesenet foretatt ny anbudsutlysning. Det ble imidlertid ikke gjort, og erstatningsspørsmålet må avgjøres på grunnlag av den prosedyren som ble fulgt. Dersom den var fulgt opp på riktig måte, ville Tor Entreprenør hatt rettskrav på å bli valgt. Det bestrides ikke at det generelt var anledning til å inngi alternative anbud, men Parteks alternative anbud skulle vært avvist fordi det var materielt mangelfullt i forhold til anbudsinnbydelsen. Det tilfredstilte ikke minstekravene, selv ved en samlet vurdering. I anbudsinnbydelsen under punkt 84.74 f) var et avsnitt benevnt «Spesiell Beskrivelse», hvor det het: «Prosessen omfatter alle kostnader ved prosjektering, levering og montering av elementkulvert med profil tilfredsstillende tunnelklasse T-9 med linjeføring som vist på vedlagte tegning C2. Se også punkt A 3. Prosjekteringsgrunnlaget må forelegges byggherren før prefabrikasjon av elementene starter. Entreprenøren må ved anbudsinnlevering oppgi hvordan elementene skal skjøtes, også mht. tetting.
Kulverten starter ved utløpet av fjelltunnellen ca profil 1930. Her må kulverten tilpasses den utstøpte fjelltunnellen. Kulverten avsluttes ved profil 2080. Portal kommer i tillegg. Denne er medtatt i prosess 84.791. Kulverten fundamenteres på steinfylling. Total fyllingshøyde på jordmasser er 2.0 m regnet fra ferdig kjørebane. Byggherren leverer steinfyllingen komprimert og avrettet etter entreprenørens henvisninger. Byggherren ønsker at overkant betongfundament holdes min. 180 mm lavere enn ferdig kjørebane. Kulverten må dimensjoneres for overfylling av stein/jordmasser som vist på vedlagte tverrprofiler. Grunnforhold fremgår av vedlagte grunnrapporter. Entreprenøren må vurdere om den planlagte fundamenteringen er tilstrekkelig i forhold til de prefabrikerte elementene og overfylling. Det må ved anbudsinnlevering oppgis krav til omfylling av kulverten. Mengden måles som lengde av senterlinje veg fra profil til profil, eks endeavslutning.» Det alternative anbudet oppfylte ikke sentrale funksjonskrav i den spesielle beskrivelsen. Kravet om 18 cm fundamentering var fraveket.
Selv om ordet «ønsker» er brukt, er det åpenbart et krav som stilles. Det alternative anbudet avvek fra de oppsatte minstekrav ved at fundamenteringsnivået for tunnelelementene ble lagt høyere enn det som fremgikk av anbudsgrunnlaget. Alternative anbud som er i strid med minstekravene i anbudsgrunnlaget skal avvises, jf. Lasse Simonsen: Prekontraktuelt ansvar, side 608, og Arnhild Dordi Gjønnes: Håndbok for offentlige anskaffelser i EØS/EU, punkt 14.5. Statens kostnader i forbindelse med Parteks alternative anbud ble vurdert for lavt. Alternativet ville føre til betydelige merkostnader som følge av Parteks krav til omfylling. Dette skulle vært tatt hensyn til ved vurderingen av anbudene. Tor Entreprenør har frafalt en tidligere anførsel som knyttet seg til ferdigsstillelsesdatoen i Parteks anbud.
Tor Entreprenør mistet kontrakten som følge av den usaklige forskjellsbehandlingen selskapet ble utsatt for ved de feil Vegvesenet gjorde under anbudsbehandlingen. Det er klar årsakssammenheng mellom Vegvesenets saksbehandlingsfeil og kontraktstapet. Anbudsbehandlingen har vist at frafallet av D2-kravet og det ulovlige påslaget på selskapets anbud kom til å bli avgjørende. Som laveste anbyder, og eneste kvalifiserte anbyder før D2-kravet ble frafalt, hadde Tor Entreprenør rettskrav på å få kontrakten. Selskapet må da ha krav på å få erstattet oppfyllelsesinteressen. Tor Entreprenør har beregnet erstatningen til kr 830.000,-, hvilket tilsvarer den normale fortjenestemargin for selskapet, ca 16 %. Staten har protestert mot beregningen under henvisning til at Tor Entreprenør kunne benytte ledig kapasitet til andre oppdrag. En slik avkortning er det ikke reelt grunnlag for. Subsidiært krever Tor Entreprenør erstattet kostnadene det har hatt ved å delta i anbudskonkurransen. Disse utgjør kr 57.810,-.
Selskapet ville ikke ha deltatt dersom det hadde vært kjent med de saksbehandlingsfeil som Vegvesenet gjorde seg skyldig i under anbudsbehandlingen. Det vises til Rt-1997-574 flg. hvor det fremgår at det i slike tilfelle ikke bør stilles strenge krav til bevis for at en anbyder ikke ville deltatt.
Tor Entreprenør AS har lagt ned slik påstand
- Staten v/Samferdselsdepartementet betaler erstatning til Tor Entreprenør AS fastsatt etter rettens skjønn, oppad begrenset til kr 830.000,- med tillegg av morarenter fra 1. november 1996.
- Staten v/Samferdselsdepartementet betaler sakens omkostninger for byretten og lagmannsretten med tillegg av morarenter til Tor Entreprenør AS. Staten v/Samferdselsdepartementet har i hovedsak anført: Byrettens dom er riktig i resultatet, og med unntak for enkelte punkter kan staten gi sin tilslutning til begrunnelsen. Byretten har tatt feil i spørsmålet om EØS-forskriften skulle vært anvendt under anbudsprosedyren. Statens vegvesen i Telemark var av den oppfatning at EØS-forskriften ikke kom til anvendelse, og anbudskonkurransen ble gjennomført etter vanlige anbudsrettslige prinsipper. Dette var en riktig vurdering. Parsellen Drangedalsveien – Vestsida skole er ett bygge- og anleggsarbeid i forskriftens forstand, jf. forskriftens § 1 nr. 3. Spørsmålet er om arbeidet med denne parsellen er over terskelverdien i forskriftens § 4. De private delentreprisene ligger tilsammen under terskelverdien. Bare hvis de arbeider Vegvesenet utfører i egenregi regnes med, vil prosjektet komme over terskelverdien. Staten mener at det arbeidet Vegvesenet utførte i egenregi ikke skal regnes med i dette tilfellet, og EØS-forskriften kommer da ikke til anvendelse. Dette er best i samsvar med ordlyden i Forskrift til gjennomføring av EØS-avtalen, § 1 nr. 3 og § 4. Det vises i den forbindelse til Wahl m.fl.: Lov om offentlige anskaffelser m.v., side 200 – 201, og Sue Arrowsmith: The Law of Public and Utilities Procurement, side 128, 164, 167 og 168. Men uansett om EØS-forskriften gjaldt for anlegget, eller anbudsbehandlingen fullt ut skulle gå etter interne bygge- og anleggsregler, herunder NS-3400, hefter det ikke erstatningsbetingende feil ved Vegvesenets saksbehandling. Under ingen omstendighet er det begått feil som forårsaket at Tor Entreprenør ikke fikk kontrakten. Det er således ikke årsakssammenheng mellom eventuelle feil og tapt oppfyllelsesinteresse. Rettspraksis viser for øvrig at det skal meget til for at en anbyder blir tilkjent erstatning for tapt oppfyllelsesinteresse. Situasjonen må ha vært slik at entreprenøren ville hatt rettskrav på å få oppdraget. Tor Entreprenør har ikke på noe tidspunkt vært i en slik stilling. For å få erstattet negativ kontraktsinteresse, må entreprenøren i tillegg til å påvise feil, føre bevis for at han ikke ville inngitt anbud om han kjente forholdene, jf. Rt-1997-574. Det har Tor Entreprenør ikke gjort. Selskapet deltok i anbudsrunden vitende om at D2-kravet var frafalt, og må ha kjent spørsmålene og kravene i utlysingen. Kravet til D2-autorisasjon ble frafalt en uke før anbudsfristen gikk ut. Denne endringen hadde Vegvesenet anledning til å gjøre, jf. anbudsreglene punkt 6.5. Partek, som var den mest kvalifiserte for oppdraget hadde ikke slik autorisajon, og ved fornyet vurdering fant Vegvesenet at arbeidet ikke var slik at det burde kreves. Det kan selvsagt ikke lede til ansvar at det ikke ble foretatt ny utlysing, uten krav om D2 autorisasjon. Ny utlysing kunne bare skaffet Tor Entreprenør flere konkurrenter. Det er ikke grunnlag for at Parteks alternative anbud skulle vært avvist. Det var lovlig både innenfor intern rett og EØS-rett, jf. forskriftens § 27. Anbudsinnbydelsen åpnet for innlevering av alternative anbud, jf. anbudsreglene etter NS-3400, punkt 7.4., som også angir visse krav som må stilles til et alternativt anbud. I den
forbindelse vises til Simonsen: l.c. side 606 – 608 hvor det fremgår at EØS/GPA-forskriftene krever at «anbudet oppfyller de oppstilte minstekrav.» Simonsen viser til at anbudsbetingelsene som Statsbygg utarbeider bygger på en mer generell angivelse av kravene til alternative anbud, idet de ikke må fravike «de grunnleggende funksjonskrav som fremgår av anbudsgrunnlaget,-». Både formelt og materielt oppfylte Parteks alternative anbud de relevante krav ut fra innholdet i anbudsgrunnlaget. Det var hva et alternativt anbud som blir valgt normalt er – en løsning som byggherren ved en teknisk/økonomisk helhetsvurdering oppfatter som best, jfr, forskriftens § 38 nr 1. Tor Entreprenør har ikke kunnet påvise at det alternative anbudet var mindreverdig – at det ikke opfyllte de tekniske minstevilkårene i utlysingen – eller at det påførte staten merkostnader. De endringer det innebar var i det hele alternative, fullgode løsninger, og var ikke fordyrende. Det er grunn til å regne med at det var en kvalitativt bedre løsning for staten, både anleggsmessig og driftsmessig.
Hovedregelen i EØS-forskriften og i alminnelig anbudsrett er at byggherren har plikt til å vurdere alternative anbud. Det følger av punkt 13.1 i anbudsreglene at byggherren har fri adgang til å velge hvilket som helst av de ikke avviste anbud, og til å forkaste samtlige. I anbudsinnbydelsen het det at «Det anbud som anses mest fordelaktig for byggherren, vil bli valgt. Ved vurderingen tas utover entreprenørens kvalifikasjoner hensyn til pris, kvalitet, leveringstid, driftsog vedlikeholdskostnader m.v.» I Parteks anbud er kravet til omfylling av kulverten nevnt. Det er svar på et av de vesentlige spørsmål i utlysingen, jf. nest siste avsnitt i det som ovenfor er gjengitt fra «Spesiell Beskrivelse». Anbudet fra Tor Entreprenør var på flere punkter mangelfullt spesifisert, blant annet ved at hele avsnitt i anbudsskjemaet ikke var utfylt. Selskapet hadde ikke angitt noe om krav til omfylling. Det sakkyndige vitnet, Kjell Ove Tvinnereim, understreket nødvendigheten av at dette spørsmålet i utlysningen ble besvart. Mangler ved anbudet kan åpenbart få betydning i konkurransen om oppdraget.
Firmakvalifisering skal foretas etter skjønn, med det spillerom rammene for et faglig forsvarlig skjønn gir. Opplysningene i anbudsdokumentene er hovedgrunnlag for vurdering og poengsetting. Utfallet av firmakvalifiseringen var ikke usaklig eller i strid med relevante saksbehandlingsregler. Når avsnitt i spørsmålsskjemaet ikke er utfylt, eller mangelfullt utfylt, må det få konsekvenser for poengsettingen og spørsmålet om påslag. Alternativet til påslag ville vært avvisning. Ingen av elementene i vurderingen var i strid med forskriften, jf. § 26 flg., § 32 og § 38. Selv uten påslaget, var Tor Entreprenørs anbud mangelfullt og ufullstendig på en slik måte at det ga mindre sikkerhet for gjennomføringen av arbeidet, og det måtte vegvesenet kunne ta hensyn til, særlig vurdert opp mot kjennskapen til at Partek hadde spesiell erfaring med slike kulvertarbeider, og at selskapet leverte et godt spesifisert anbud, som Vegvesenet fant var det beste. Eventuelle feil ved saksbehandlingen var ikke slik at de kunne få betydning for valget av entreprenør.
Det er ikke årsakssammenheng mellom eventuelle feil ved anbudsbehandlingen og de tap Tor Entreprenør krever erstatning for. Tor Entreprenør har heller ikke ført bevis for det. Det vises til det byretten har uttalt om dette. En entreprenør som deltar i en anbudsrunde må selvsagt være forberedt på ikke å bli tildelt oppdraget. Subsidiært anføres at kravet om erstatning for den positive kontraktsinteresse er alt for høyt. Det er ikke tatt hensyn til at entreprenøren fikk frigjort arbeidskraft, og at flere av de som skulle ha arbeidet med kulverten i stedet ble engasjert i et annet prosjekt. Når det gjelder den negative kontraktsinteresse, har staten ikke beregningsmessige innvendinger.
Staten v/Samferdselsdepartementet har lagt ned slik påstand
- Byrettens dom stadfestes.
- Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes saksomkostninger. Lagmannsretten er kommet til samme resultat som byretten, og skal bemerke: Som det fremgår av statens anførsler, la man opp til å gjennomføre anbudskonkurransen etter vanlige, interne anbudsregler – herunder NS-3400 med visse tillegg/endringer – og uten henvisning til EØS-forskriften. Av anbudsinnbydelsen, jf. punkt 13.1 i anbudsreglene, fremgikk det at det anbudet som ble ansett for å være mest fordelaktig for byggherren, ville bli valgt. Det vises til det som er gjengitt fra anbudsinnbydelsen om dette under statens anførsler. Etter lagmannsrettens mening innebar det at staten ikke var bundet til å anta det laveste
anbudet. Selv om anbudssummen var av sentral betydning, måtte staten innenfor anbudsgrunnlaget og anbudsreglene ha anledning til å velge entreprenør etter en saklig helhetsvurdering, der også andre forhold enn prisen kunne tillegges vekt. Som det fremgår har Tor Entreprenør anført at staten begikk flere feil, blant annet ved at anbudsprosedyren ikke fulgte bestemmelsene i EØS-forskriften. Spørsmålet om forskriften gjaldt for prosjektet har betydning for hvilke feil som eventuelt ble begått, og om de var slik at det var årsakssammenheng mellom feilene og det tap Tor Entreprenør hevder å være påført. Særlig det siste er viktig. Feil som ikke fikk avgjørende betydning for selskapets stilling i anbudskonkurransen kan ikke utløse erstatningsplikt for oppfyllelsesinteressen. Det er derfor ikke nok om utlysingen og anbudsbehandlingen skulle gått etter EØS-forskriften, dersom det ikke fikk avgjørende betydning for Tor Entreprenør at staten valgte å anvende NS-3400 «Regler om anbudsinnbydelse for bygg og anlegg av 1972», jf. ovenfor.
Lagmannsretten er kommet til at det i så henseende ikke er årsakssammenheng mellom eventuelle feil fra statens side og de tap Tor Entreprenør krever erstattet. Uansett hvilket regelverk som gjaldt, og uansett om anførslene til Tor Entreprenør vurderes opp mot det gunstigste for selskapet, er det ikke gjort feil under anbudsprosessen som har ført til tap for selskapet. Av hensyn til utgangspunktet for drøftelsen av de enkelte anførslene til Tor Entreprenør, finner lagmannsretten likevel at det bør tas stilling til om anlegget med oppdrag var slik at det kom inn under reglene for anbud og tildeling i forskriftene om gjennomføring av EØS-avtalen, jf. lov om offentlige anskaffelser m.v. I likhet med byretten er lagmannsretten kommet til at det aktuelle byggetrinnet – Kulltangenprosjektet – må anses som ett bygge- og anleggsarbeid i forhold til forskriftenes § 1 nr. 3, jf. § 3 nr 1 og 2. Det vises til det byretten har uttalt om dette. For at forskriftene skal komme til anvendelse må den anslåtte verdi av kontrakten, terskelverdien, være på kr 41,5 millioner eller mer, jf. forskriftens § 4 nr. 1 og 2.
Etter det opplyste legger lagmannsretten til grunn at verdien vil overstige kr 41,5 milloner dersom arbeid som utføres i statens egen regi skal inngå i beregningen, og at den vil ligge langt under dersom disse arbeidene ikke regnes med. Det er nærliggende å anta at formålet med forskriften er at bare større kontrakter skal behandles etter prosedyreregler som gir rettigheter til virksomheter i flere stater, jf. forskriftens § 2 nr. 1. Et slikt utgangspunkt kan svekkes dersom egenregiarbeider skal regnes med. Hensynet til at oppdeling av et prosjekt kan føre til at det faller utenfor forskriften, taler i motsatt retning. Som det fremgår av byrettens dom og av anførslene, er spørsmålet om egenregiarbeider skal inkluderes ved beregningen omstridt i teorien, og det vises til det som byretten og partene har nevnt om de forskjellige syn på spørsmålet. I likhet med byretten er lagmannsretten under tvil kommet til at egenregiarbeider må regnes med, og at forskriftene får anvendelse. Det vises til det byretten har uttalt, og til dens henvisninger til litteratur m.v. om spørsmålet.
Ved sin vurdering har lagmannsretten lagt vekt på uttalelser fra den aktuelle statlige faginstans, jf. Vegdirektoratets rundskriv nr. 1994/3. Lagmannsretten er ikke enig med Tor Entreprenør i at Partek skulle vært avvist som anbyder fordi selskapet ikke hadde D2 autorisasjon. Det er ikke bestridt at Vegvesenet frafalt D2-kravet senest en uke før anbudsfristen gikk ut. Tor Entreprenør var kjent med det, men la inn anbud uten merknader til at kravet var frafalt. Under ankeforhandlingen ble det fra Vegvesenets side sagt at kravet ble frafalt fordi man ikke ville utelukke Partek, som hadde bred erfaring og spesiell kompetanse for slikt arbeide. I den sammenheng ble det fremholdt at Vegvesenet ut fra prosjektets omfang og art foretok en generell, objektiv revurdering av nødvendigheten av å kreve D2 autorisasjon. Det skal meget til for at domstolene skal sette til side et skjønn av denne art. Det kan ikke legges til grunn at skjønnet var faglig uholdbart, og heller ikke at det i anbudsprosessen førte til usaklig forskjellsbehandling av Tor Entreprenør.
Lagmannsretten antar at Vegvesenet, blant annet ut fra anbudsreglene punkt 6, jf. 6.5, hadde adgang til å frafalle kravet til godkjenning i fagområde D2 som ble satt i anbudsutlysingen av 15.04.1996 første avsnitt annet punktum, og det foreligger ikke rettslig grunnlag for å sette til side det skjønn Vegvesenet her foretok.. Lagmannsretten finner ikke grunn til å gå inn på spørsmålet om Vegvesenet skulle lyst ut arbeidet på nytt etter at D2 kravet var frafalt, eventuelt etter EØS-forskriften, idet Tor Entreprenør ikke kan ses å ha lidt tap som følge av at det ikke ble foretatt ny utlysing. Det er overveiende sannsynlig at Partek igjen ville deltatt som anbyder. Ny utlysing kunne også ført til at Tor Entreprenør fikk flere konkurrenter. Tor Entreprenør har anført at selskapet ble usaklig behandlet ved firmakvalifiseringen, med det resultat at det fikk et uberettiget påslag på anbudssummen. Etter lagmannsrettens oppfatning hadde Vegvesenet ganske klart gitt uttrykk for hvilke opplysninger det ønsket av anbyderne for å foreta firmakvalifiseringen. Ved sin vurdering måtte Vegvesenet i
ikke liten utstrekning være henvist til å utvise skjønn, med de opplysninger vedkommende anbyder ga som det dominerende utgangspunkt. For Tor Entreprenør førte firmakvalifiseringen til at selskapet fikk et påslag på anbudssummen. Det er opplyst at dette for en del skyldtes at de spørsmål som skulle besvares var mangelfullt besvart, og at enkelte rubrikker i spørreskjemaet var ubesvart. Lagmannsretten finner å måtte være tilbakeholdende med å overprøve et slikt skjønn, og går ikke inn på spørsmålet om skjønnet virker strengt eller ikke. Det er ikke grunnlag for å sette det til side som vilkårlig, usaklig eller ulovlig. Tor Entreprenør har under henvisning til EØS-forskriften anført at det ikke var adgang til å gi påslag når selskapet ikke var avvist etter firmakvalifiseringen, idet negative vurderinger under firmakvalifisering ikke skal tas med ved vurderingen av selve anbudet. Lagmannsretten finner ikke at det er årsakssammenheng mellom statens saksbehandling i så måte og det tapet som kreves erstattet. Etter det staten har anført, er det sannsynlig at alternativet til påslag hadde vært å avvise anbudet.
Det legges til grunn at en slik fremgangsmåte ikke ville vært ulovlig. Vegvesenet har opplyst at uansett påslaget for Tor Entreprenør, var Parteks anbud så meget bedre at det ville blitt valgt. Lagmannsretten kan ikke se at det er rettslig grunnlag for å sette til side Vegvesenets skjønn her. Fra statens side ble det lagt vekt på at Tor Entreprenør ikke hadde gitt eller bare gitt mangelfulle opplysninger om utførelsen av viktige deler av arbeidet. Selskapet hadde ikke redegjort for kravet til omfylling av kulverten, hvilket var en klar mangel i anbudsbeskrivelsen. Her hadde Partek levert en geoteknisk løsning med tilbakefylling. De skisseløsningene for kulverten som Tor Entreprenør leverte var mangelfulle, og etterlot uløste spørsmål ved konstruksjonen og fullførelsen. Det synes klart at Vegvesenet kunne trekke mangler av den art inn i evalueringsprosedyren, og la de være avgjørende for tildeling av kontrakten.
Enten det tas utgangspunkt i EØS-forskriften eller interne bygge- og anbudsregler, har lagmannsretten ikke grunn til å bygge på at Tor Entreprenør ble utsatt for saksbehandlingsfeil, eller noen illojalitet fra byggherren som kan gi grunnlag for erstatning. Lagmannsretten er ikke enig i Tor Entreprenørs anførsel om at det alternative anbudet skulle vært avvist fordi det ikke oppfylte minstekravene i anbudsinnbydelsen. Som det fremgår av selskapets anførsler, gjaldt dette særlig endringene av fundamenteringen. Til dette bemerkes at det av anbudsgrunnlaget fremgikk at byggherren ønsket at overkant betongfundament skulle holdes minimum 180 mm lavere enn ferdig kjørebane. Vitnet, Per Torbjørn Vatne Torbjørnsen, som er prosjektleder i Statens Vegvesen, har forklart at dette var tatt med for å sikre jevn asfalttykkelse over hele kjørebanebredden, og gi plass for trekkerør i fortauet. Parteks alternative løsning innebar at overkant fundament kom høyere enn det som var nevnt i anbudsgrunnlaget. Hevingen førte imidlertid ikke til reduksjon av asfalttykkelsen, fordi fundamentet begrenset seg til arealet under fortauet.
Hevingen førte heller ikke til problemer for trekkerørene fordi disse kunne plasseres i vegoverbygningen under kjørebanen. Hevingen av fundamentet kan derfor ses på som en alternativ måte å oppnå de funksjonskravene som var satt i anbudsgrunnlaget, og lagmannsretten finner ikke grunnlag for at den alternative løsningen måtte avvises, verken av tekniske eller andre årsaker. Lagmannsretten er etter dette kommet til at det ikke er begått saksbehandlingsfeil fra Vegvesenets side som kan gi noe grunnlag for erstatning til Tor Entreprenør. Det gjelder også det subsidiære kravet om erstatning for de kostnadene selskapet hadde ved å delta i anbudskonkurransen. Selskapet var klar over at D2-kravet var frafalt da anbudet ble gitt, og visste også at det skulle foretas firmakvalifisering. De forhold som Tor Entreprenør ellers påberoper seg som grunnlag for erstatning av negativ kontraktsinteressse, er i det alt vesentlige skjønnsmessige avgjørelser fra byggherren som rettslig sett lå innenfor en saklig skjønnskompetanse.
I den sammenheng vises til det som er sagt ovenfor om at Tor Entreprenørs utfylling av anbudsdokumentene på viktige punkter etterlot usikkerhet om utførelsen. At anbudene ikke ble behandlet etter EØS-forskriften, var ingen saksbehandlingsfeil som kan begrunne erstatning for negativ kontraktsinteresse. Det er usannsynlig at det fikk konsevenser for Tor Entreprenør, og etter bevisførselen legges til grunn at selskapet ikke hadde regelverket i tankene da anbudet ble inngitt. Ut fra det som er sagt ovenfor i forbindelse med de anførslene Tor Entreprenør har fremsatt som grunnlag for kravet, finner lagmannsretten ikke grunn til å gå mer spesielt inn på reglene om erstatning for positiv og negativ kontraktsinteresse. Etter dette blir punkt 1 i byrettens domsslutning å stadfeste. Anken har vært forgjeves og lagmannsretten finner at Tor Entreprenør AS bør erstatte staten v/Samferdselsdepartementet saksomkostninger for lagmannsrett etter hovedregelen i tvistemålsloven § 180
første ledd, som det ikke finnes grunn til å gjøre unntak fra. Lagmannsretten finner at erstatningen bør fastsettes i samsvar med omkostningsoppgaven fra advokat Morten Goller til kr 86.385,- hvorav kr 75.000,- er salær og resten utgifter. Lagmannsretten er enig i byrettens omkostningsavgjørelse, domsslutningens punkt 2, og byrettens dom blir etter dette å stadfeste fullt ut. Dommen er enstemmig. Domsslutning:
- Byrettens dom stadfestes.
- Tor Entreprenør AS v/styrets formann dømmes til innen -2- to – uker fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom å erstatte staten v/Samferdselsdepartementet saksomkostninger for lagmannsrett med – 86.385 – åttisekstusentrehundreogåttifem kroner. Domsavsigelsen er blitt forsinket. Domskonferanse ble holdt samme dag ankeforhandlingen ble avsluttet. Resultatet og hovedpunktene i premissene ble da fastlagt. Under domskonferansen sa den ene sakkyndige meddommeren, siv.ing. Thorvaldsen, at han måtte reise til Sri Lanka førstkommende torsdag, og at han kom tilbake 13. januar 2000. Hjemreisen ble senere utsatt til slutten av februar. Domsutkastet var ferdig i slutten av november og ble sendt samtlige dommere. Thorvaldsens sønn tok det med til Sri Lanka da han reiste dit før jul.