Norsk dom
HR-2007-2114-A: Leveringssikkerhet som tildelingskriterium
Hovedspørsmål
Saken gjaldt om «leveringssikkerhet» kunne benyttes som tildelingskriterium i en offentlig anskaffelse, og om oppdragsgivers konkrete poengsetting av tilbudene var lovlig. Videre var spørsmålet om eventuelle feil ga grunnlag for erstatning til forbigått tilbyder.
Faktum
Hammerfest kommune kunngjorde i mai 2005 en anbudskonkurranse om opparbeidelse av gang- og sykkelvei samt fortau langs Forsølveien. I kunngjøringen var tildelingskriteriene angitt som leveringssikkerhet, pris og kvalitet, mens konkurransegrunnlaget presiserte prioritering og vekting til pris 70 prosent, byggetid 20 prosent, kvalitet 5 prosent og leveringssikkerhet 5 prosent. Tre leverandører leverte tilbud: Larsen Maskin & Transport AS, NIDA Entreprenør AS og Leirbotn Entreprenør AS.
NIDA og Leirbotn ble først avvist fordi de ikke oppfylte et krav om minst to års medlemskap i relevant bransjeforening. Etter klage erkjente kommunen at dette kvalifikasjonskravet var ulovlig, og alle tre tilbudene ble deretter evaluert. Kommunens rådgiver gjennomførte en poengbasert evaluering etter de fire oppgitte kriteriene. NIDA hadde best pris og fikk full uttelling der, men fikk 0 poeng både på kvalitet og leveringssikkerhet. Begrunnelsen var i hovedsak at selskapet hadde opplyst å ha to ansatte og ikke skulle bruke underentreprenører. Larsen Maskin & Transport fikk høyest samlet poengsum og ble tildelt kontrakten.
NIDA krevde erstatning for tapt fortjeneste, subsidiært anbudskostnader. Tingretten ga NIDA medhold, mens lagmannsretten frifant kommunen. Saken kom deretter inn for Høyesterett.
Rettens vurdering
Høyesterett tok utgangspunkt i lov om offentlige anskaffelser 1999 § 5 og forskrift 15. juni 2001 nr. 616 § 17-2, men viste også til den senere 2006-forskriften § 13-2 som uttrykk for i hovedsak samme rettstilstand på det aktuelle punktet. Retten fremhevet de grunnleggende kravene om objektivitet, ikke-diskriminering, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.
Det første hovedspørsmålet var om «leveringssikkerhet» var et lovlig tildelingskriterium. Høyesterett la til grunn at kriteriet måtte forstås som et mål for hvor sikkert det var at arbeidet ville være ferdigstilt på angitt tidspunkt. Retten konstaterte at kriteriet var opplyst i anbudsdokumentene og hadde tilknytning til kontraktsgjenstanden. Deretter vurderte retten om kriteriet var egnet til å identifisere det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Høyesterett avviste at vurderingen måtte begrenses til en snever økonomisk analyse. Med henvisning til EF-domstolens praksis, særlig Concordia Bus Finland (C-513/99) og Evans Medical (C-324/93), uttalte retten at også hensyn med bredere samfunnsmessig og avledet økonomisk betydning kan inngå, så lenge de holder seg innenfor regelverkets rammer. I denne saken la retten vekt på at veien var trafikkfarlig, at det tidligere hadde skjedd en dødsulykke, at vinterforholdene forverret situasjonen, og at kommunen hadde erfaring med at entreprenører kunne nedprioritere kommunale prosjekter. Under disse forholdene var leveringssikkerhet et lovlig tildelingskriterium.
Det andre hovedspørsmålet var om den konkrete evalueringen av NIDA var lovlig. Høyesterett avviste at vurderingen av leveringssikkerhet og kvalitet nødvendigvis var en ulovlig gjentakelse av kvalifikasjonsvurderingen. Når disse kriteriene først var lovlige, kunne oppdragsgiver også bygge på forhold som bemanning og organisering ved evalueringen. Retten viste til at anbudskunngjøringen og konkurransegrunnlaget etterspurte dokumentasjon om teknisk kapasitet, herunder total bemanning, bemanning for oppdraget, nøkkelpersoner, utstyr, maskinpark og eventuelle underentreprenører. NIDA hadde ikke gitt slik dokumentasjon utover opplysningen om to ansatte og ingen underentreprenører.
På denne bakgrunn mente Høyesterett at kommunen hadde grunnlag for å finne det vanskelig å gi NIDA poeng på kvalitet og leveringssikkerhet, og at NIDA selv måtte bære risikoen for den mangelfulle utfyllingen av tilbudet. Den konkrete poengsettingen, herunder 0 poeng på disse to kriteriene, ble ansett å høre under oppdragsgivers skjønn. Høyesterett fant ikke at skjønnet var vilkårlig, sterkt urimelig eller i strid med kravene til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. Siden retten ikke fant regelbrudd ved tildelingen, førte erstatningskravet ikke frem.
Konklusjon
Høyesterett stadfestet lagmannsrettens dom og frifant Hammerfest kommune. Retten kom til at «leveringssikkerhet» var et lovlig tildelingskriterium i den aktuelle konkurransen, blant annet fordi hensynet til trafikksikkerhet og ferdigstillelse før vinteren hadde saklig og kontraktsnær betydning. Videre fant Høyesterett at kommunens evaluering av NIDAs tilbud var lovlig, og at NIDAs mangelfulle dokumentasjon om bemanning og gjennomføring måtte gå ut over selskapet selv. Det forelå derfor ikke grunnlag for erstatning.
Praktisk betydning
Dommen klargjør at tildelingskriterier i offentlige anskaffelser ikke er begrenset til en snever pris- og kostnadsvurdering. Også kriterier som leveringssikkerhet kan være lovlige når de har tilknytning til kontraktsgjenstanden og er saklig begrunnet, for eksempel i hensyn til ferdigstillelse, sikkerhet eller andre reelle behov hos oppdragsgiver. Samtidig viser dommen at skillet mellom kvalifikasjonsvurdering og tilbudsevaluering ikke er absolutt i den forstand at samme faktiske forhold aldri kan være relevante i begge faser. Leverandører må derfor gi den dokumentasjonen konkurransegrunnlaget etterspør om kapasitet og gjennomføringsevne. Mangelfull utfylling kan få betydning i evalueringen uten at dette i seg selv er ulovlig.
Refererte rettskilder
- lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser § 5grunnleggende krav til konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet
- forskrift 15. juni 2001 nr. 616 § 17-2tildelingskriterier etter 2001-forskriften
- forskrift 7. april 2006 nr. 402 § 13-2sammenlignende fremstilling av tildelingskriterier og krav om tilknytning til kontraktsgjenstanden
- Ot.prp. nr. 71 (1997–1998) s. 27om et noe mer fleksibelt regelverk under terskelverdiene
- KOFA-2004-16 Helsebygg Midt-Norge HFgjennomføringsevne akseptert som tildelingskriterium dersom det har økonomisk verdi for oppdragsgiver
- KOFA-2005-285 Helse Øst RHFleveringstid/leveringssikkerhet godtatt som lovlig tildelingskriterium
- C-513/99 Concordia Bus Finlandtildelingskriterier kan omfatte forhold utover en snever økonomisk vurdering, dersom grunnvilkårene er oppfylt
- C-324/93 Evans Medicalforsyningssikkerhet akseptert som tildelingskriterium av hensyn til liv og helse
- tvistemålsloven § 180 første leddsaksomkostninger
Hele dommen
(1) Dommer Oftedal Broch: Saken gjelder krav om erstatning etter anbud basert på lov og forskrift om offentlige anskaffelser, fra anbyder som ikke fikk oppdraget.
(2) Hammerfest kommune utlyste 11. mai 2005 anbudskonkurranse om anlegg av gang- og sykkelvei. I utlysningen er oppdraget beskrevet slik: «Oppbygging av ny gang- og sykkelvei, samt fortau langs Forsølveien, FV 391, i Hammerfest kommune. 360 m Fortau, 1959 m Gang- og sykkelvei.»
(3) Startdato for oppdraget var angitt til 20. juni 2005 og sluttdato 31. oktober 2005. Under «Kvalifikasjonskrav» ble det bedt om «opplysninger og formaliteter nødvendig for å kunne evaluere minimumskrav knyttet til juridisk, økonomisk, finansiell og teknisk kapasitet». Under punktet Tildelingskriterier heter det: «Det økonomisk mest fordelaktige tilbud vurdert på grunnlag av (i uprioritert rekkefølge):
- Leveringssikkerhet.
- Pris.
- Kvalitet.»
(4) Ytterligere beskrivelse av oppdraget og kravspesifikasjonene fremgikk av et konkurransegrunnlag på 27 sider. Her var satt opp følgende «krav til firmaer som ønsker å gi tilbud på de arbeider og leveranser som beskrives i konkurransegrunnlaget»: «1. Sentral godkjenning i det land leverandøren er registrert eller lokal godkjenning i Hammerfest kommune. Følgende fagområder kreves:
Fagområde Fagkode Tiltaksklasse
Anleggstiltak: UTF/KUT. Tiltaksklasse 2
Grunn- og terrengarbeider: UTF/KUT. Tiltaksklasse 2
Plassering og utstikking: UTF/KUT. Tiltaksklasse 2
Fjellarbeider i dagen: UTF/KUT. Tiltaksklasse 2
- Må ha vært medlem i relevant bransjeforening i minst 2 år.
- Entreprenøren skal ha gjennomført internkontroll i h.h.t. forskrift om internkontroll. Dette gjelder også for alle underentreprenører.
- Entreprenøren må i tillegg dokumentere sin økonomiske og finansielle situasjon så som kredittopplysninger.»
(5) Av spesiell betydning for denne saken er konkurransegrunnlagets nærmere beskrivelse av tildelingskriteriene: «F.2.8. Vurdering og valg av tilbud Det tilbudet som ansees som mest økonomisk fordelaktig for byggherren, vil bli valgt. Ved vurdering og valg vil følgende tildelingskriter (i prioritert rekkefølge) bli vektlagt: 1. Pris 70%, 2. Byggetid 20%, 3. Kvalitet 5%, 4. Leveringssikkerhet 5%.»
(6) Det kom inn tre tilbud, fra Larsen Maskin & Transport AS, NIDA Entreprenør AS og Leirbotn
Entreprenør AS. I en første omgang ble NIDA og Leirbotn utelukket fordi de ikke fylte krav nr. 2, to års medlemskap i relevant bransjeforening. Etter klage fra NIDA konkluderte kommunen med at et slikt kvalifikasjonskrav var ulovlig å stille. Etter dette ble alle tre tilbydere vurdert.
(7) Vurderingen av de tre tilbudene ble forberedt av kommunens rådgiver, ByggTjeneste AS. Vurderingen skjedde etter en poengberegning ut fra de fire tildelingskriteriene som var angitt i konkurransegrunnlaget. Maksimum poeng som kunne tildeles en anbyder for hvert kriterium, tilsvarte prosentandelen til vedkommende kriterium, med andre ord var maksimaltildelingen for pris 70 poeng, for byggetid 20 poeng og for kvalitet og leveringssikkerhet 5 poeng hver. Maksimal poengsum ble tildelt «vinneren» av vedkommende kriterium. For pris og leveringstid, som var konkrete tallstørrelser, avgjorde differansen frem til vinneren hvor stor avkortning hver av de to andre fikk. De to siste kriteriene, som hver ga vinneren 5 poeng, ble vurdert skjønnsmessig for de andre deltakerne mellom 0 og 4 poeng.
(8) På pris var NIDA best og fikk 70 poeng, Larsen Maskin & Transport lå ca. 65 000 kroner bak. Det ga 68,71 poeng, mens Leirbotn oppnådde 58,62 poeng. På byggetid var Leirbotn best og fikk 20 poeng, NIDA fikk 16,67 og Larsen Maskin & Transport 8,33. På kvalitet og leveringssikkerhet fikk Larsen Maskin & Transport 5 på begge kriterier, Leirbotn fikk 2 på begge og NIDA 0 på begge. Etter dette fikk Larsen Maskin & Transport høyest poengsum med 87 poeng, med NIDA 0,3 poeng bak.
(9) Plan- og byggekomitéen for prosjektet fattet 29. juni 2005 følgende vedtak: «Med høyeste poengsum antas firma Larsen Maskin & Transport AS å ha det økonomiske mest fordelaktige tilbudet for Hammerfest Kommune. Plan- og byggekomiteen ... har behandlet saken i møte 29.06.2005 og har vedtatt at Hammerfest Kommune har til hensikt å tildele kontrakten ny gang- og sykkelvei til firma Larsen Maskin & Transport AS.»
(10) Kommunen underrettet NIDA om vedtaket i brev 30. juni. Det ble satt frist for eventuelle merknader til 5. juli 2005. NIDA fremsatte i brev 3. august krav om erstatning idet det ble hevdet at tildelingen var ugyldig. Etter noen forhandlinger fremmet NIDA erstatningssøksmål mot kommunen. Hammerfest tingrett avsa dom 31. august 2006 med slik domsslutning: «1. Hammerfest kommune v/Ordføreren dømmes til å betale NIDA Entreprenør AS kr 882 680,- – åttehundreogåttitotusensekshundreogåtti – kroner innen 14 – fjorten – dager fra dommens forkynnelse, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra oppfyllelsesfristen til betaling skjer.
2. Hammerfest kommune v/Ordføreren dømmes til å betale NIDA Entreprenør AS saksomkostninger med kr 139 000,- – etthundreogtrettinitusen – kroner innen 14 – fjorten – dager fra dommens forkynnelse, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra oppfyllelsesfristen til betaling skjer.»
(11) Tingretten fant at kommunen hadde gjort flere feil ved vurderingen av tilbudene, at disse samlet sett var grove, og at det var årsakssammenheng mellom feilene og NIDAs tap. Kommunen ble ansett ansvarlig for NIDAs positive kontraktsinteresse.
(12) Kommunen anket. Hålogaland lagmannsrett avsa 22. februar 2007 (LH-2006-160351) dom med slik domsslutning: «1. Hammerfest kommune vert frifunnen.
2. NIDA Entreprenør AS betalar 217 940 – tohundreogsyttentusennihundreogførti – kr i sakskostnader til Hammerfest kommune innan to veker frå forkynninga av dommen. I tillegg kjem renter etter rentelova § 3 første ledd første punktum frå forfall til betaling skjer.»
(13) Retten fant at kommunen ikke hadde begått feil under anbudsvurderingen. Tildelingskriteriene var lovlige, idet det må være mulig å vektlegge også forhold med en mer indirekte økonomisk betydning
slik som leveringssikkerhet. Videre måtte NIDA selv bære risikoen for en mangelfull utfylling av tilbudet.
(14) NIDA har anket til Høyesterett. Anken gjelder bevisvurderingen og rettsanvendelsen. Bevismessig står saken i samme stilling som for lagmannsretten. Partenes anførsler har endret seg noe under sakens gang, uten at jeg anser det nødvendig å redegjøre nærmere for dette.
(15) Den ankende part, NIDA Entreprenør AS, har sammenfatningsvis anført:
(16) Å benytte «leveringssikkerhet» som tildelingskriterium er ulovlig. Kriteriet er ikke egnet til å utpeke «det økonomisk mest fordelaktige tilbud», jf. anskaffelsesforskriften § 17-2 annet ledd. Iallfall må dette gjelde for et så ukomplisert oppdrag som i nærværende sak. Hvorvidt en tilbyder er i stand til å levere, gjelder spørsmålet om vedkommende er kvalifisert til å delta, og spørsmålet kan da ikke gjentas i tildelingsomgangen. For sen eller uriktig oppfyllelse sanksjoneres gjennom misligholdsbeføyelser. Det var ikke grunnlag for spesiell fokus på rettidig levering fordi veien var spesielt trafikkfarlig. Tvert om var fartsgrensen på strekningen satt ned, noe som ville redusere skaderisikoen.
(17) Ytterligere er det gitt en uholdbar og ulovlig begrunnelse for ikke å tildele NIDA poeng i forhold til kvalitet og leveringssikkerhet, nemlig at selskapet bare hadde to ansatte. Selskapet ville selvsagt benyttet ytterligere arbeidskraft, men anbudsmaterialet ga ingen foranledning til å opplyse dette eller til å utdype hvorledes selskapet ville organisere arbeidet. Poengtildelingen er ikke etterprøvbar, ei heller forutberegnelig, og gir i praksis rom for en helt vilkårlig avgjørelse. De grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5 er dermed ikke oppfylt.
(18) De feil som er begått, er grove. Det foreligger klar årsakssammenheng mellom feilene og NIDAs tap av kontrakten. Vilkårene for å kreve erstatning for den positive kontraktsinteresse er oppfylt. Subsidiært kreves den negative kontraktsinteresse, utgiftene NIDA har hatt ved å delta i anbudskonkurransen, erstattet.
Den ankende part har nedlagt slik påstand
«1. Tingrettens dom stadfestes.
2. Hammerfest Kommune erstatter Nida Entreprenør AS saksomkostninger for lagmannsrett og Høyesterett med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra utløpet av oppfyllelsesfristen til betaling skjer.»
(19) Ankemotparten, Hammerfest kommune, har sammenfatningsvis anført:
(20) Leveringssikkerhet var et lovlig tildelingskriterium. Forsølveien er smal og mye trafikkert. Det hadde funnet sted en dødsulykke året før. Om vinteren ble veien enda smalere og farligere på grunn av høye brøytekanter og mørketid. Under disse forhold ble sikkerhet for at oppdraget fullføres ekstra viktig. Dersom arbeidet ikke ble fullført i tide, kunne det ført til økte omkostninger for kommunen. Kommunen har hatt erfaring for at entreprenører prioriterer oljerelatert utbygging og skyver på de kommunale oppdragene. Ferdigstillelse før vinteren angikk helse og sikkerhet. Det hadde dermed også en avledet økonomisk konsekvens for kommunen. Nyere rettsavgjørelser i EU tilsier at kriteriet er lovlig.
(21) Det var opplyst i kunngjøringen og også i konkurransegrunnlaget at leveringssikkerhet var et tildelingskriterium. Det var videre stilt flere spørsmål i anbudsmaterialet som skulle bidra til at kommunen kunne vurdere kapasitet for å sikre rett levering og kvalitet. Når NIDA under disse forhold ikke ga noen opplysninger ut over at selskapet hadde to tilsatte, må de selv bære risikoen. Det ble også bedt om egenerklæring om at HMS-krav var oppfylt. Heller ikke dette ble sendt inn før langt etter fristen.
(22) Under ingen omstendighet er det begått vesentlige feil i anbudsvurderingen, og det er heller ikke
årsakssammenheng hensett til NIDAs høyst mangelfulle anbud. Det er ikke ansvarsgrunnlag for den negative kontraktsinteressen.
(23) Hammerfest kommune har nedlagt slik påstand
«1. Lagmannsrettens dom stadfestes
2. Hammerfest kommune tilkjennes saksomkostninger for Høyesterett, med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra dommens forkynnelse til betaling skjer.»
(24) Mitt syn på saken:
(25) Saken reiser to hovedspørsmål. Det første er om «leveringssikkerhet» kunne benyttes som tildelingskriterium ved avgjørelsen av anbudskonkurransen. Hvis dette er et lovlig kriterium, oppstår spørsmålet om den konkrete vurderingen var lovlig.
(26) Den rettslige rammen for anbudskonkurranser om offentlige anskaffelser, herunder bruk av tildelingskriterier, finnes i lov 16. juli 1999 nr. 69 om offentlige anskaffelser og i forskrifter gitt i medhold av loven. På tidspunktet for vår sak gjaldt forskrift 15. juni 2001 nr. 616. Denne forskriften er senere avløst av forskrift 7. april 2006 nr. 402, som gjennomfører et revidert EF-direktiv, 2004/18/EF 31. mars 2004, om samordning av fremgangsmåtene ved inngåelse av offentlige varekontrakter, offentlige tjenestekontrakter og offentlige bygge- og anleggskontrakter. På de områder vår sak gjelder – tildelingen av anbudskontrakter – er endringen mellom forskriften av 2001 og 2006 i hovedsak begrenset til en oppdatering i lys av senere rettspraksis fra EF-domstolen.
(27) Som det her fremgår, bygger regelverket på EF-lovgivning, og tilhører EØS-retten. EF-reglene er knyttet til at ankaffelsen overstiger visse terskelverdier, jf. 2006-forskriften § 2-2. For bygg og anlegg er terskelverdien 43,5 mill. kroner, som langt overstiger kontrakten i vår sak. Norge har imidlertid i utgangspunktet ønsket å gi samme regler for alle offentlige anskaffelser, dog – slik det uttrykkes i Ot.prp.nr.71 (1997–1998) side 27: «... med et noe mer fleksibelt regelverk for anskaffelser under terskelverdiene, slik at de forpliktelser som ligger i å oppfylle regelverket samsvarer med anskaffelsens størrelse.»
(28) For tvistespørsmålene i vår sak synes ikke spørsmålet om terskelverdier å ha betydning, og partene har ikke problematisert dette.
(29) Lov om offentlige anskaffelser § 5 fastlegger grunnleggende krav for saksbehandlingen ved slike anskaffelser. Bestemmelsens første til fjerde ledd lyder: «Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med god forretningsskikk, sikre høy forretningsetisk standard i den interne saksbehandling og sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandører. En anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse. Oppdragsgiver skal sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen. Utvelgelse av kvalifiserte anbydere og tildeling av kontrakter skal skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier.»
(30) Nærmere regler om tildelingskriterier er gitt i 2006-forskriften § 13-2: «§ 13-2. Kriterier for valg av tilbud (1) Tildelingen skal skje enten på basis av hvilket tilbud som er det mest økonomisk fordelaktige, eller utelukkende ut fra hvilket tilbud som har den laveste prisen. (2) Dersom tildelingen av kontrakten skjer på grunnlag av det økonomisk mest
fordelaktige tilbud, skal det benyttes kriterier som har tilknytning til kontraktsgjenstanden. Dette kan for eksempel være kvalitet, pris, teknisk verdi, estetiske og funksjonsmessige egenskaper, miljøegenskaper, driftsomkostninger, rentabilitet, kundeservice, teknisk bistand, eller tid for levering eller ferdigstillelse. Alle kriterier som vil bli lagt til grunn skal oppgis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Der oppdragsgiver på forehånd har bestemt seg for prioriteringen eller vektingen av kriteriene skal dette angis i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget.»
(31) Den tilsvarende bestemmelsen i 2001-forskriften er § 17-2. Forskjellen mellom bestemmelsene er at 2006-forskriften inneholder noen flere eksempler på tildelingskriterier: miljøegenskaper, driftsomkostninger og rentabilitet. Dessuten er presisert at kriteriene må ha tilknytning til kontraktsgjenstanden.
(32) I vår sak fremgår det av kunngjøringen at tildelingen skal skje på basis av hvilket tilbud som er det økonomisk mest fordelaktige, jf. den refererte 2006-forskriftens første ledd, som er likelydende med 2001-forskriften § 17-2 første ledd.
(33) Tildelingskriteriet leveringssikkerhet må oppfattes som et mål for hvor sikkert det var at arbeidet ville være ferdigstilt på det tidspunkt tilbyderen anga. Tildelingskriteriene og deres innbyrdes vekting fremgikk av konkurransegrunnlaget. Det grunnleggende kravet til at kriteriene skal være gjort kjent, er således oppfylt. Videre er det åpenbart at de er knyttet til kontraktens gjenstand.
(34) KOFA, som er det norske tvisteløsningsorgan for offentlige anskaffelser, opprettet i medhold av anskaffelsesloven § 7a, har flere ganger avgjort spørsmål av interesse for vår sak. I sak Helsebygg Midt-Norge HF, sak 2004/16 (KOFA-2004-16), avgjort 13. februar 2004, godtok nemnda «gjennomføringsevne» som tildelingskriterium under forutsetning av at dette kriteriet hadde økonomisk verdi for oppdragsgiver. I sak Helse Øst RHF, 2005/285 (KOFA-2005-285), avgjørelse 29. januar 2007, ble «leveringstid/leveringssikkerhet» godtatt som lovlig og egnet til å skille tilbydere.
(35) Men selv om «leveringssikkerhet» eller lignende kriterier klart er relevant og har vært godtatt i andre sammenhenger, har NIDA anført at det i dette tilfellet er et ulovlig vilkår, fordi det ikke er egnet til å utpeke det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Jeg er ikke enig i dette. For kommunen var det maktpåliggende å få ferdigstilt veien raskt. Det fremgår at veien, som forbinder to tettbebyggelser i Hammerfest kommune, er meget trafikkert, både av biler, fotgjengere – blant annet turgåere – og syklister. Det hadde ett år tidligere skjedd en ulykke, der en 13 år gammel gutt på sykkel omkom. Veien var smal. Om vinteren, med mørke og høye brøytekanter, ble den enda smalere og mer uoversiktlig. Det er dokumentert at mange mente det offentlige hadde brukt altfor lang tid for å få iverksatt nødvendige tiltak. Endelig var Hammerfest inne i en sterk utbyggingsfase i forbindelse med oljeaktiviteter knyttet til Snøhvitfeltet, og kommunen hadde erfaring med at entreprenører kunne lavprioritere kommunens prosjekter.
(36) Det fremgår av EF-domstolens praksis at tildelingskriteriene ikke nødvendigvis må begrenses til en snever økonomisk vurdering av hva som er mest fordelaktig. Dette kom klart frem i Concordia- dommen, sak C-513/99 avsagt 17. september 2002. Her tok EF-domstolen utgangspunkt i at selve anskaffelsesdirektivet anga «estetiske egenskaper» som et tildelingskriterium, som dermed pekte ut over en snever økonomisk ramme. Concordiasaken gjaldt en anbudsinnbydelse for busstrafikk i Helsingfors, der de anbydere som kunne tilby støysvake busser med lavt eksosutslipp, ble gitt ekstrapoeng ved vurderingen. Dette godtok EF-domstolen dersom de generelle vilkår var oppfylt: At tildelingskriteriene ikke ga myndighetene en ubegrenset valgadgang, at de var gjort kjent gjennom anbudsdokumentene og ikke krenket noen av de grunnleggende prinsipper som EF-retten er bygget på. Dommen har for øvrig hatt som konsekvens at anskaffelsesdirektivet revidert i 2004 nå har tilføyet miljøegenskaper som tildelingskriterium, jf. den norske 2006-forskriften § 13-2.
(37) I Evans Medical-dommen, sak C-324/93 avsagt 28. mars 1995, ble «forsyningssikkerhet» godtatt som
tildelingskriterium i en sak om løpende levering av medisiner under hensyn til beskyttelsen av menneskers liv og sunnhet. I vår sak er det likeledes hensynet til menneskers liv og sikkerhet som begrunner leveringssikkerhet som kriterium.
(38) Det følger av dette at det ved offentlige anskaffelser må være tillatt oppdragsgiver å ta hensyn også til innbyggernes velferd og behov i bredere forstand, for eksempel trafikksikkerhet, når ulike anbud vurderes opp mot hverandre. Men selvsagt må vurderingen finne sted innen de generelle rammer som regelverket fastsetter, jf. kravene etter anskaffelsesloven § 5 og 2001-forskriften § 17-2, alternativt 2006-forskriften § 13-2: tildelingskriteriene må ha tilknytning til kontraktsgjenstanden, de må fremgå av anbudsdokumentene, ikke medføre forskjellsbehandling og være forutberegnelige og etterprøvbare.
(39) I vår sak finner jeg det ikke tvilsomt at leveringssikkerhet var et lovlig tildelingskriterium.
(40) Det neste spørsmål er om den konkrete vurderingen av anbyderne opp mot kriteriet skjedde på en lovlig måte. Kommunens begrunnelse for ikke å tildele NIDA poeng for kvalitet og leveringssikkerhet var primært at firmaet hadde opplyst å ha to ansatte og at det ikke skulle benyttes underleverandører. NIDA hevder dette er en begrunnelse som hører hjemme under kvalifikasjonsprosessen og som ikke kan gjøres gjeldende i tildelingsfasen.
(41) Jeg deler ikke dette syn. Når det legges til grunn at leveringssikkerhet og kvalitet er relevante og lovlige tildelingskriterier, er det åpenbart at de ansatte og deres kvalifikasjoner vil være sentrale når tilbudene skal vurderes opp mot disse vilkår. Det må således godtas at vurderingene skjer ut fra dels de samme momenter som inngår i en kvalifikasjonsprosedyre. Slik er spørsmålet også blitt vurdert av KOFA i den tidligere nevnte sak Helsebygg Midt-Norge HF i premiss 124.
(42) Anbudskunngjøringen inneholdt under punkt III.2.1.3 dokumentasjonskrav med hensyn til opplysninger om teknisk kapasitet. Dette omfattet blant annet foretakets totale bemanning, bemanning for oppdraget med navn og CV for nøkkelpersoner, beskrivelse av utstyr og maskinpark osv. Likeledes skulle ifølge konkurransegrunnlaget eventuelle underentreprenører oppgis. NIDA ga ingen slik dokumentasjon. Ved vurderingen av NIDAs tilbud opp mot kvalitet og leveringssikkerhet er det i innstillingen til kommunen uttalt: «Firmaet oppgir å ha to ansatte og i henhold til innlevert tilbud skal de ikke bruke noen underentreprenører for å få kontrakten utført. Det synes vanskelig for saksbehandler at firmaet klarer å levere god nok kvalitet og at leveringssikkerheten kan opprettholdes. Derfor settes poengsummen 0 for kvalitet og leveringssikkerhet.»
(43) Det må være ganske klart at oppdragsgiver fant det vanskelig å vurdere anbudet fra NIDA opp mot de angitte tildelingskriteriene kvalitet og leveringssikkerhet, og NIDA må selv ta ansvaret for den mangelfulle utfyllingen.
(44) Når det gjelder den konkrete utmålingen av 0 poeng for de to kriteriene, anser jeg dette å tilligge kommunens skjønn, som ikke bør overprøves av domstolene. Skjønnet fremstår verken som vilkårlig eller sterkt urimelig, og støter heller ikke an mot kravene i anskaffelsesloven § 5 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.
(45) Anken har ikke ført frem. I samsvar med regelen i tvistemålsloven § 180 første ledd må NIDA erstatte Hammerfest kommunes omkostninger. Disse settes etter omkostningsoppgave til kr 177 970, hvorav kr 168 000 er honorar og kr 9 970 utgifter.
(46) Jeg stemmer for denne dom:
- Lagmannsrettens dom stadfestes.
- I saksomkostninger for Høyesterett betaler NIDA Entreprenør AS til Hammerfest kommune 177 970 – etthundreogsyttisjutusennihundreogsytti – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av
denne dom med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.
(47) Dommer Stabel: Jeg er i det vesentlige og i resultatet enig med førstvoterende.
(48) Kst. dommer Sverdrup: Likeså.
(49) Dommer Endresen: Likeså.
(50) Dommer Gussgard: Likeså.
(51) Etter stemmegivningen avsa Høyesterett denne
dom
- Lagmannsrettens dom stadfestes.
- I saksomkostninger for Høyesterett betaler NIDA Entreprenør AS til Hammerfest kommune 177 970 – etthundreogsyttisjutusennihundreogsytti – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom med tillegg av den alminnelige forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 første ledd første punktum fra forfall til betaling skjer.