Hele dommen
Høyesteretts kjæremålsutvalg - Kjennelse. - HR-2004-412-U - Rt-2004-351 (1) Saken gjelder fremleggelse av dokumenter under saksforberedelse i tingretten, jf tvistemålsloven § 250 . (2) Duty Free AS har ved stevning 28. juni 2002 anlagt sak mot staten v/Forsvarsdepartementet med krav om erstatning etter påstått forbigåelse i en lukket anbudskonkurranse i 1998. Prinsipalt er det krevet erstatning for positiv kontraktsinteresse, subsidiært erstatning for negativ kontraktsinteresse. (3) Anbudskonkurransen gjaldt avtale med Hærens Forsyningskommando (nå Forsvarets logistikkorganisasjon/Land) om avgiftsfrie utsalg i utlandet for norske soldater i SFOR og UNIFIL-styrkene. Blant anbudsgiverne var Duty Free AS, Norwegian PX Sarajevo AS og Statens Kantiner. I september 1998 fikk Duty Free AS underretning om at Norwegian PX Sarajevo AS fikk oppdraget. (4) Under saksforberedelsen for Oslo tingrett provoserte Duty Free AS fremlagt tilbudene fra Norwegian PX Sarajevo AS og Statens Kantiner samt dokumenter med Hærens Forsyningskommandos vurderinger av tilbudet fra Statens Kantiner.
(5) Oslo tingrett avsa 11. juli 2003 ( TOSLO-2002-6424) kjennelse med slik slutning: «1. Staten v/Forsvarsdepartementet pålegges innen 1 måned fra forkynnelsen å fremlegge Statens Kantiners tilbud på grunnlag av Hærens Forsyningskommandos forespørsel nr 33/98, samt dokumenter med Hærens Forsyningskommandos vurdering av dette tilbudet. Pålegget omfatter ikke de deler av dokumentene som inneholder opplysninger om prispåslag på varer. 2. Staten v/Forsvarsdepartementet pålegges innen 1 måned fra forkynnelsen å fremlegge Norwegian PX Sarajevo AS' tilbud på grunnlag av Hærens Forsyningskommandos forespørsel nr 33/98. Pålegget omfatter ikke de deler av dokumentene som inneholder opplysninger om prispåslag for varer.» (6) Staten påkjærte avgjørelsen til Borgarting lagmannsrett, som 18. november 2003 ( LB-2003-2787) avsa kjennelse med slik slutning: «1. Begjæringen om dokumentfremleggelse tas ikke til følge. 2.
Duty Free AS tilpliktes å betale saksomkostninger med kr 5.000 – kronerfemtusen – til staten v/Forsvarsdepartementet, med tillegg av lovens forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven § 3 – for tiden 12 % – innen 2 – to – uker fra kjennelsens forkynnelse.» (7) Kjennelsen er avsagt under dissens, i det én dommer ville pålegge staten å legge frem dokumentene. (8) Duty Free AS har i rett tid påkjært lagmannsrettens kjennelse til Høyesteretts kjæremålsutvalg og har i hovedtrekk anført følgende: (9) I søksmålet har Duty Free AS anført at staten ikke fortok en aktsom og saklig vurdering av tilbudene fra Duty Free AS, Statens Kantiner og Norwegian PX Sarajevo AS, men illojalt favoriserte en opplagt uegnet anbyder. Heller ikke Statens Kantiner, som var innstilt som nummer to, var egnet for oppdraget. Dette vil bli søkt godtgjort blant annet ved at tilbudene fra Statens Kantiner og Norwegian PX Sarajevo AS blir fremlagt.
(10) Etter tvistemålsloven § 86 , jf. § 190 , har retten et medansvar for at sakens anførsler blir så klare og fullstendige som mulig, og det gir da liten mening at retten utelukker et bevistilbud uten at det med sikkerhet kan sies at det ikke kommer saken ved. Det er ikke tilstrekkelig at beviset er perifert eller antas å ha liten betydning. Lagmannsretten har ikke drøftet eller klargjort hvorfor de konkurrerende tilbud med sikkerhet kan sies å ikke komme saken ved. (11) Tvistemålslovens regler om fremleggelsesplikt må dessuten sammenholdes med retten til innsyn etter offentlighetsloven , og det er ikke pekt på forhold som tilsier at man ikke skulle få innsyn i dokumentene etter disse reglene. (12) Også Alcatel-dommen fra EF-domstolen ( C-81/98 ) tilsier at dokumentene må fremlegges. Her ble det lagt til grunn at oppdragsgiver må gi deltakere i anbudsrunden så konkret og detaljert informasjon at de kan vurdere om de vil gå til domstolene med saken. (13) Det er nedlagt slik påstand: «1. Oslo tingretts kjennelse stadfestes. 2.
Staten idømmes omkostninger for kjæremålet med kr 7.500 eks. mva for lagmannsretten, og kr 10.000,- eks mva for høyesterett, samt rettens gebyrer.» (14) Staten v/Forsvarsdepartementet har i hovedsak anført følgende: (15) Lagmannsretten har forstått § 250 , jf. § 189 , riktig når den har prøvet kravet om bevisfremleggelse opp mot de anførsler Duty Free AS har fremsatt som grunnlag for sitt erstatningskrav. Det kan ikke være slik at enhver som har deltatt i en anbudskonkurranse skal få tilgang til denne type dokumenter ved å reise søksmål med den type generelle anførsler som Duty Free AS har påberopt seg. (16) Domstolens rett og plikt til å veilede partene gir ikke retten noen plikt til å hjelpe parten med å finne frem til formuleringer og anførsler som kan gjøre at dokumentene blir relevante bevis. (17) Det er heller ikke noen svikt ved den begrunnelsen lagmannsretten har gitt for ikke å pålegge staten å fremlegge dokumentene. (18) Tilbudsdokumenter og anskaffelsesprotokoller er for øvrig ikke omfattet av de dokumenter allmennheten har rett til innsyn i etter offentlighetsloven.
(19) Den påberopte Alcatel-dommen, gjelder en annen problemstilling enn herværende, og tilsier ikke at tvistemålsloven § 250 må tolkes på en annen måte enn lagmannsretten har gjort. (20) Det er nedlagt slik påstand: «1. Kjæremålet forkastes. 2. Staten v/Forsvarsdepartementet tilkjennes omkostninger for Høyesterett med kr 5000,- med tillegg av rente etter forsinkelsesrenteloven fra forfall til betaling skjer.» (21) Høyesteretts kjæremålsutvalg bemerker at det dreier seg om et videre kjæremål der utvalgets kompetanse er begrenset til å prøve lagmannsrettens saksbehandling og generelle lovtolking, jf. tvistemålsloven § 404 . (22) Lagmannsretten – flertallet – har begrunnet avgjørelsen med at begjæringen om dokumentfremleggelse omfatter dokumenter som «ikke kommer saken ved», jf. tvistemålsloven § 189 nr. 1. Til dette vil utvalget bemerke at vilkårene for å avskjære bevis etter denne bestemmelsen er strenge. Det er bare irrelevante bevis som kan nektes ført, og er retten i tvil, skal den vise tilbakeholdenhet med å avskjære.
Hva som er irrelevant, må avgjøres på grunnlag av det krav som er reist og de anførsler som er gjort gjeldende i saken. I utgangspunktet må retten bygge på partenes pretensjoner. (23) I denne saken har flertallet, når det gjelder dokumentene tilknyttet Statens Kantiner, begrunnet sitt standpunkt med at den kjærende part ikke «har klargjort hvilke omstendigheter han vil godtgjøre ved disse dokumentene, jf tvistemålsloven § 188 , og det er flertallets syn at disse dokumentene under ingen omstendighet «kommer saken ved», jf tvistemålsloven § 189 ». Flertallet gir uttrykk for at «det er svært uklart hvilken relevans disse dokumentene har i relasjon til det krav som er fremsatt» og at det er «vanskelig ... å se hvilken relevans forholdet til Statens kantiner i det hele tatt har i det søksmål [som er] anlagt». For så vidt gjelder tilbudet fra Norwegian PX Sarajevo AS gir flertallet uttrykk for at spørsmålet er noe mer tvilsomt og begrunner sin avgjørelse med «at det av [Duty Free's] anførsler er vanskelig å se hva dette dokumentet skal tjene som bevis for.
En helt generell anførsel om at man ved dette vil påvise at det er tatt utenforliggende og usaklige hensyn, antas ikke å være tilstrekkelig.» Flertallet fremholder videre at det ikke kan være riktig at man ved å reise sak kan få tilgang til konkurrentenes anbudsdokumenter, og at en anførsel om saksbehandlingsfeil ved utvelgelsen må underbygges på en helt annen og mer konkret måte dersom slike dokumenter skal kunne fremlegges. (24) Utvalget bemerker at søksmålet gjelder krav om erstatning for oppfyllelsesinteressen ved at saksøkeren ble forbigått ved tildelingen av kontrakten. Ansvarsgrunnlaget er at det ble tatt usaklige hensyn i bevisst illojal hensikt. Hvis søksmålet skal føre frem, må saksøkeren påvise at det foreligger omstendigheter som skulle ha ført til at Norwegian PX Sarajevo AS og Statens Kantiner – som etter det opplyste var innstilt som nr. 2 – ikke kunne tildeles kontrakten i konkurranse med saksøkeren. Ut fra dette synes det på forhånd ikke uten videre gitt at de dokumenter som kreves fremlagt, vil være irrelevante som bevis i saken.
Tvert i mot kan det synes nærliggende å tenke seg at dokumentene vil kunne tjene som bevis til støtte enten for eller mot saksøkers krav. Utvalget viser til bemerkningene fra mindretallet i lagmannsretten som, under henvisning til tingrettens avgjørelse, peker på hvilke opplysninger av interesse tilbudsdokumentene kan antas å inneholde. (25) På denne bakgrunn finner utvalget at lagmannsrettens flertall skulle ha gitt en nærmere begrunnelse for hvorfor dokumentene ble ansett som irrelevante. Så lenge dette ikke er gjort er utvalget avskåret fra å prøve flertallets lovtolking. Utvalget bemerker for øvrig at hvis flertallet – ut fra sin oppfatning om at man ikke ved å reise en slik sak som her bør kunne få tilgang til sine konkurrenters anbudsdokumenter – har ment at det må stilles særlige krav til underbygging og konkretisering for at bevis skal kunne sies å komme saken ved, vil dette være uriktig lovtolking. (26) Lagmannsrettens kjennelse må etter dette oppheves. Kjæremålsmotparten har påstått seg tilkjent saksomkostninger for Høyesterett med 10 000 kroner eksklusive merverdiavgift og kjæremålsgebyr.
Den knappe kjæremålserklæringen har ikke nødvendiggjort arbeid i tilnærmelsesesvis et slikt omfang. Omkostningene settes til 3 000 kroner, jf. tvistemålsloven § 176 første ledd. I tillegg kommer kjæremålsgebyr 4 440 kroner. (27) Kjennelsen er enstemmig.
Slutning
1. Kjennelsen oppheves, og saken hjemvises til ny behandling i lagmannsretten. 2. I saksomkostninger for Høyesteretts kjæremålsutvalg betaler staten v/ Forsvarsdepartementet 7.440 – syvtusenfirehundreogførti – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.