Borgarting: tilleggsvederlag ved uventede fjellforhold

BORGARTING LAGMANNSRETT

gjør vitterlig:

av 17. desember 1999 i ankesak nr 98-01706 A/02 og 98-01707 A/02

NCC Anlegg AS - Staten v/Samferdselsdepartementet mfl.

Sak nr 98-01706 A/02: Ankende part: NCC Anlegg AS Prosessfullmektig: Advokat Nils-Henrik Pettersson

Motpart: 1. Staten v/Samferdselsdepartementet

2. Staten v/Jernbaneverket Utbygging Prosessfullmektig: Advokat Olav Bergsaker

Sak nr 98-01707 A/02: Ankende part: 1. Staten v/Samferdselsdepartementet

2. Staten v/Jernbaneverket Utbygging Prosessfullmektig: Advokat Olav Bergsaker

Motpart: NCC Anlegg AS Prosessfullmektig: Advokat Nils-Henrik Pettersson

Rettens medlemmer: 1 Lagdommer Lars Jorkjend 2 Lagdommer Anne Ellen Fossum 3 Byrettsdommer Torjus Gard Fagkyndige meddommere: 4 Sivilingeniør Olav Øverland 5 Rådgivende ingeniør Knut Ekeberg

2

DOM

Saken gjelder vederlag for tunnelarbeider. Dels er det tvist om entreprenøren som følge av uforutsette grunnforhold har krav på vederlag utover det som følger av kontrakten, dels er det tvist om forståelsen av enkelte av kontraktsbestemmelsene.

Etter anbudskonkurranse inngikk NSB Bane Region Øst og Statens vegvesen Akershus i fellesskap i 1994 kontrakt med entreprenørfirmaet Eeg-Henriksen Anlegg AS om entreprisen ”Hølendalen syd - Smørbekk” som blant annet omfattet tre tunneler gjennom Stavengåsen i Vestby kommune i Akershus. Den samlete kontraktssum var i størrelsesorden 150 millioner kroner. Tunnelarbeidene, inkludert vann- og frostsikring, utgjorde 51,5 millioner kroner.

Etter omorganisering av Norges Statsbaner, er det Jernbaneverket Utbygging som nå representerer jernbanesiden i byggherrefellesskapet. Lagmannsretten antar at det mest korekte hadde vært å angi Staten v/Samferdselsdepartementet som felles partsbetegnelse på begge deltakere i fellesskapet, men har valgt å bruke de betegnelser som staten selv har benyttet. I fremstillingen i det følgende vil samletegnelsen ”byggherren” også bli benyttet.

Eeg-Henriksen Anlegg AS har endret navn, først til NCC Eeg-Henriksen Anlegg AS og fra 20. oktober 1999 til NCC Anlegg AS. I det følgende vil entreprenøren i hovedsak bli omtalt som ”Eeg-Henriksen”.

I den ene av tunnelene skulle Jernbaneverket legge dobbeltspor. Denne tunnelen er kalt NSB-tunnelen, og den skulle etter kontrakten leveres permanent sikret, dvs. også med vann- og frostsikring. De to andre tunnelene var en del av ny trasé for E6 og betegnes som veitunnel Øst og veitunnel Vest. Disse skulle etter kontrakten leveres med arbeidssikring. Alle tunnelene skulle løpe tilnærmet parallelt i retning syd-nord og være ca 900 meter lange. Tunnelene skulle drives fra syd.

Det avtaledokument partene undertegnet, henviser til en rekke vedlegg som inngår som en del av kontrakten. Blant disse er hele anbudsgrunnlaget. Entreprisen er delt inn i tilsammen 18 objekter, der NSB-tunnelen er objekt 2 og veitunnelene objekt 6. Objekt 1 er forberedende og generelle arbeider, herunder rigg, for hele entreprisen. Kontrakten bygger på NS 3430, med visse endringer og utfyllende bestemmelser. De forskjellige arbeidsoppgaver er angitt som hovedprosesser , som er brutt ned på delprosesser (også kalt koder) i forskjellig nivåer. I anbudsgrunnlaget har byggherren gitt en beskrivelse av hver enkelt delprosess og et mengdeanslag. I noen tilfelle er det gitt en særskilt regel for måling av antallet utførte enheter. Entreprenørens pris er som hovedregel oppgitt

3 som enhetspris som sammen med mengdeanslaget gir den prosesspris som inngår i anbudssummen.

Arbeidssikring og permanent sikring har numrene 25 og 72 i kontrakten. De omfatter begge blant annet mange forskjellige koder for boltesikring og sikring med sprøytebetong. Måleenheten for boltesikring er antall bolter, for sprøytebetong m³. Kontrakten har dessuten følgende bestemmelse, som er benevnt som 100%-regelen:

Enhetsprisen for sikringsarbeider skal gjelde selv om de endelige mengder avviker fra summen av de oppgitte mengder under prosess 25 og 72 med inntil  100%. Det er kun for mengdeøkninger utover nevnte grense at partene skal be om forhandlinger om ny pris. Eventuell ny pris skal være basert på dokumenterte utgifter.

Det er omtvistet hvordan denne regelen skal forstås.

Under hovedprosessen for masseflytting og planering har kontrakten egne koder for blant annet utgraving og opplasting av fjell og for ”transport av fjellmasser fra skjæringer og tunnel til fyllinger og deponier innen anlegget, uansett transportlengde.” Mengden måles etter disse koder som prosjektert fast volum, og måleenheten er m³. Dette innebærer at entreprenøren ikke får ekstra betalt for utgraving, opplasting og transport av steinmasser som overstiger det som er beregnet ut fra tunnelens prosjekterte profil - dvs. det minimumstverrsnittet tunnelen skal ha. Entreprenøren må således i sin pris ta hensyn til at det alltid vil bli utsprengt mer enn dette, såkalt overmasse eller overfjell.

Under den samme hovedprosessen er det en egen kode for transport/tipping av fjellmasser ”fra skjæringer og tunnel til nærmere angitte steder utenfor anlegget”, der prisen avhenger av transportlengden. Måleregelen under denne koden lyder:

Mengden måles som utført over vekt. For evt. omregning til fast volum skal det regnes romvekt 2,65 tonn/fm³. Enhet: tonn

Om sprengstein som overtas av entreprenør heter det:

a) Prosessen omfatter alle kostnader utover utgraving og opplasting (prosess 39.1) ved at entreprenøren overtar sprengsteinen. f) Mengden måles som utført over vekt. Enhet: tonn

Det er tvist om forståelsen og anvendelsen av kodene for steintransport.

4 Tunnelhvelvet i NSB-tunnelen skulle isoleres med plater av såkalt PE-skum og måleregelen i kontrakten lyder:

Mengden måles som prosjektert isolert flate regnet etter teoretisk profil. Enhet m².

Det er uenighet mellom partene om hvordan måleregelen skal forstås.

Prisen på den delen av anbudet som gjaldt tunnelene, lå i størrelsesorden 50 millioner kroner, hvorav ca 10 millioner gjaldt vann- og frostsikring av NSB-tunnelen.

Frist for ferdig sikret jernbanetunnel, i dokumenter betegnet som delfrist a), er i kontrakten fastsatt til 1. desember 1994. For veitunnelene gjaldt ingen annen frist enn en generell sluttfrist 15. november 1995 for hele entreprisen.

Arbeidene startet i april 1994, og 22. april varslet Eeg-Henriksen at det ville oppstå forsinkelser som følge av problemer med påhuggene. Påhuggene er det sted der man går over fra å sprenge ut forskjæring til å sprenge ut tunnel. Entreprenøren mente påhuggene burde flyttes, men byggherren fastholdt den opprinnelige plassering. I uke 24 stoppet Eeg-Henriksen arbeidene i NSB-tunnelen av sikkerhetsmessige grunner. Undersøkelser viste at 22 meter fra påhugget var det ingen fjelloverdekning. Løsmassene her ble gravet ut ovenfra, mens nedre del av profilen ble drevet med tunnelutstyret, slik at traséen her går i et åpent hull. Arbeidet ble betalt av byggherren etter regning. Nytt påhugg ble etablert i uke 30, 36 meter innenfor det opprinnelige.

Eeg-Henriksen fremsatte flere krav om fristforlengelser og tillegg som i første omgang ble avvist av byggherren. Imidlertid inngikk partene 8 juli 1994 en avtale om forlengelse av fristen for ferdigstillelse av NSB- tunnelen, der det heter:

Uten å ta stilling til berettigelsen av de krav som er framsatt eller varslet vedr. fristforlengelse eller økonomisk kompensasjon vedrørende NSB-tunnelen pr. 08.07.94 aksepterer byggherren at kontraktens delfrist a) flyttes fra 01.12.94 til 07.03.95 under forutsetning av at:

1. Entreprenøren ikke har krav på fristforlengelse eller ytterligere forskyving av delfrist a), med mindre det oppstår forhold som iht. kontrakt berettiger dette, etter at nytt påhugg er etablert på nordsiden av ”åpent hull”. Forskyving av delfrist nr. a) kompenserer helt og fullt de tidsmessige konsekvenser tom. etablering av nytt påhugg. Forskyvning av fristen kan ikke benyttes som argumentasjon i forbindelse med de fremsatte og varslede økonomiske krav i forbindelse med NSB-tunnelen.
2. Den varslede forsering på tunnelene ikke gjennomføres.
3. Entreprenøren forserer etterarbeidene på tunnelen slik at delfrist f) opprettholdes.

5

1. Det ikke fremsettes økonomiske krav utover det som er fremsatt eller varslet som vedrører etablering og driving av NSB-tunnelen inntil nytt påhugg er etablert på nordsiden av ”åpent hull”.
2. Fremdriftsmessige og økonomiske forhold for vegtunnelene ikke berøre av denne avtalen.

Byggherren aksepterer et tillegg på 130.000 ekskl. mva som skal dekke:

1. Forsering av etterarbeidene på NSB tunnelen.
2. Meromkostninger som kan tilbakeføres til forskyving av delfrist nr a.
3. september 1994 sendte Eeg-Henriksen krav til byggherren om ekstrautgifter på i alt kr 2.534.786 for ekstra utgifter for tunneldrift i perioden 26. mai til 27. juli 1994. Den videre inndrift i NSB-tunnelen og også i veitunnelene gikk betydelig langsommere enn planlagt. Det er uenighet mellom partene om i hvilken grad fjellforholdene var uventet vanskelige og om i hvilken grad den lave inndriften skyldtes fjellforholdene eller andre forhold. Partene inngikk imidlertid en ny avtale, datert 1 februar 1995, som etter å ha gjengitt den tidligere avtale av 8 juli 1994, bestemmer:

Uten å ta stilling til berettigelsen av de krav som er framsatt eller varslet vedr. fristforlengelse eller økonomisk kompensasjon vedrørende tunnelene pr. 02.12.94 aksepterer byggherren at:

Kontraktens delfrist a) flyttes ytterligere fra 07.03.95 til 18.04.95.

Den del av delfrist f) som gjelder NSB-tunnelen flyttes fra 10.07.95 til 21.08.95.

Dette avtales under forutsetning av at:

1. Entreprenøren ikke har krav på fristforlengelse eller ytterligere forskyving av delfrister som berører noen av tunnelene for driving og sikring etter 01.12.94, med mindre dette kan beregnes ut fra det ekvivalenttidsregnskap som er vedlagt denne avtalen, og forutsatt at tunnelene lar seg gjennomføre med kontraktens prosesser.
2. Forsering på tunnelene opphører.
3. Det ikke fremsettes nye økonomiske krav for noen av tunnelene utover det varslede krav vedr. endrede geologiske forhold for perioden fom. 26.05.94 tom. 01.12.95.
4. Det varslede økonomiske krav vedr. endrede geologiske forhold søkes løst etter følgende prosedyre:

Entreprenør og byggherre utarbeider i fellesskap en rapport som med utgangspunkt i kontraktens vedlagte geologiske rapport beskriver evt. endringer i forhold til denne, og dersom endringer avdekkes, beskrives

6 evt. konsekvenser disse fører til for de av kontraktens prosesser som blir berørt.

For de av kontraktens prosesser som blir berørt, avtales nye priser. Nye priser beregnes ut fra kontraktens prosesspris tillagt merkostnad som følge av de endrede geologiske forhold.

Tidsmessige konsekvenser av eventuelle endrede geologiske forhold vurderes, og berettigede økonomiske krav knyttet til tidskrav gjøres opp i henhold til kontrakt.

Den fremdriftsmessige konsekvens av evt. endrede geologiske forhold er dekket av denne avtalen.

5. Med unntak av krav nevnt i pkt. 4 ovenfor, avslutter denne avtalen alle økonomiske krav, fremsatt eller varslet før 01.12.94, eller som kan tilbakeføres til den nye forskyvning av delfrist A og de deler av delfrist F som avtalen gjelder for.

Som kompensasjon for;

1. Kostnader i forskjæring varslet i brev av 22.04.94.
2. Alle forseringskrav i perioden 08.07.94 til 01.12.94.
3. Alle øvrige krav i henhold til pkt. 5 i avtaleteksten.

aksepterer byggherren et tillegg på kr 650.000,- eks.mva.

01.12.95 under punkt 3 er trykkfeil for 01.12.94.

11. desember 1995 krevde Eeg-Henriksen kr 10.674.851 under henvisning til denne avtalen. Beløpet omfatter det tidligere krav på kr 2.534.786. I tillegg krevde Eeg- Henriksen et tillegg som følge av økt mengde sikringsarbeider utover 100%. Dette kravet ble oppgitt til kr 1.502.137 dersom man ikke tok hensyn til kravet etter avtalen av 1 februar 1995 og til kr 460.438 dersom sistnevnte krav ble dekket fullt ut.

Det oppsto også diskusjon om andre sider ved sluttoppgjøret mellom partene, herunder om oppgjør etter prosesskodene for steintransport og PE-skum.

30. september 1996 tok Eeg-Henriksen Anlegg AS ut stevning ved Ytre Follo herredsrett mot Staten v/Samferdselsdepartementet og Staten v/Norges Statsbaner med påstand om at de saksøkte ble dømt til å betale i alt kr 18.082.480 med tillegg av renter og reguleringer i henhold til kontrakten. Kravet ble spesifisert slik:

Tunnelkravet Tilleggskrav kr 10.674.851 Økt krav på grunn av store sikringsmengder kr 460.438

7

Sum kr 11.135.289

Øvrige sluttoppgjørskrav

1. Måleregel steintransport kr 4.729.773
2. Måleregel ballastpukk kr 1.406.880
3. Måleregel for PE-skumplater kr 310.538
4. Trekk på grunn av borttransport av stein kr 500.000

Sum kr 6.947.191

De saksøkte godtok sluttoppgjørskrav nr. 4, men bestred de øvrige krav. Lagmannsretten vil i det følgende bruke betegnelsen ”tunnelkravet” om det generelle tilleggskrav - første beløpspost i denne oppstillingen. Kravet vedrørende store sikringsmengder betegnes som ”100%-kravet”. Også dette gjelder tunnelarbeider, og det er også på annen måte sammenheng mellom kravene. Det er imidlertid ulike rettslige grunnlag som er anført for de to kravene.

Herredsretten, som var satt med fagkyndige meddommere, avsa 10 februar 1998 dom med slik domsslutning:

1. Staten v.Samferdselsdepartementet og Staten v.Jernbaneverket dømmes til å betale til NCC Eeg-Henriksen Anlegg a.s. kr 4 369 588,- firemillionertrehundreogsekstinitusenfemhundreogåttiåtte- med tillegg av 12 % rente: a) av kr 3 918 871,- tremillionernihundreogattentusen- åttehundreogsyttien- fra 01.12.1994 til betaling skjer. b) av kr 450 717,- - firehundreogfemtitusensjuhundreogsytten- fra 01.02.1996 til betaling skjer.
2. I tillegg kommer kontraktsmessige reguleringer og prisstigning.
3. Merverdiavgift i henhold til gjeldende regler kommer i tillegg til beløpene under 1 og 2.
4. Saksomkostninger tilkjennes ikke.

Herredsretten tilkjente entreprenøren kr 2.469.600 som tillegg på grunn av endrede geologiske forhold, kr 1.449.271 for økte sikringsmengder (etter 100%-regelen) og kr 310.538 for PE-skumplater. De øvrige krav ble ikke tatt til følge.

Dommen er avsagt under dissens, idet en av meddommerne stemte for at entreprenøren skulle tilkjennes et mindre beløp, kr 1.076.914, på grunn av endrede geologiske forhold.

Så vel NCC Eeg-Henriksen Anlegg AS som Staten v/Samferdselsdepartementet og Staten v/Jernbaneverket Utbygging har i rett tid anket dommen til Borgarting lagmannsrett.

8 Eeg-Henriksens anke gjelder utmålingen av tunnelkravet og spørsmålet om beregningen av vederlag for intern steintransport. Kravet vedrørende steintransport er i anken redusert til kr 1.535.635.

Statens anke gjelder utmålingen av tunnelkravet, idet staten aksepterer den utmåling som er foretatt av herredsrettens mindretall med tillegg av riggutgifter i 3 uker. Etter fradrag for kr 273.000 som er utbetalt i henhold til avtalen 1 februar 1995, er det aktuelle beløp, kr 836.263 med tillegg av renter m.v. senere utbetalt til Eeg-Henriksen. Videre gjelder anken 100%-kravet, kravet vedrørende PE-skum samt renteberegningen.

Ankeforhandling ble holdt i Oslo tinghus 19.-29. oktober 1999. Etter begjæring fra begge parter var lagmannsretten satt med 2 fagkyndige meddommere. Det ble avhørt 10 vitner og foretatt dokumentasjon slik det fremgår av rettsboken.

NCC Eeg-Henriksen Anlegg AS, nå NCC Anlegg AS, har i hovedsak anført:

Tunnelkravet

Det er enighet mellom partene at Eeg-Henriksen skal ha full kompensasjon for problemene knyttet til det åpne hullet og til en knusningssone et stykke innenfor det åpne hullet. Det er imidlertid uenighet om hvilket tap som er oppstått, og det er uenighet om Eeg-Henriksen også har krav på kompensasjon for merkostnader knyttet til driften utenfor disse sonene. Dette avhenger av hvilken risiko henholdsvis entreprenør og byggherre har for uventede fjellforhold. Hovedspørsmålene blir hvor vesentlig avviket fra forventede forhold må være for at entreprenøren har krav på tillegg og om entreprenøren har en egenrisiko. I tillegg kommer spørsmålet om hvordan kravet skal beregnes.

De faktiske forhold i saken er godt dokumentert gjennom byggherrens egne registreringer og rapporter.

Prinsipalt anføres det at tunnelkravet er hjemlet i kontraktens bestemmelser om ansvar for feil i dokumenter som er levert av byggherren. Om dette heter det i kontraktens del C (alminnelige kontraktsbestemmelser) pkt. 7.5:

Byggherren skal holde entreprenøren skadesløs i henhold til punkt 21 for utgifter som entreprenøren påføres som følge av feil eller uoverensstemmelser i dokumenter som byggherrens har levert.

I pkt. 21.1 i samme del heter det blant annet:

Blir entreprenøren påført merutgifter ved forsinkelse som nevnt i 17.1., eller påføres han merutgifter av andre årsaker som må henføres til byggherrens forhold, kan han kreve utgiftene dekket av byggherren.

9

Kontraktens del D (spesielle anbudsregler og kontraktsbestemmelser) pkt. D3.3 lyder:

Det vises til pkt. C7.5

Geotekniske og geologiske rapporter er kun orienterende og kan ikke uten videre forutsettes å være utfyllende.

Avvik fra byggherrens beskrivelse om grunnforhold, som entreprenøren burde tatt i betraktning gir ikke rett til tillegg.

Disse reglene dekker mangelfulle geologiske opplysninger, noe som støttes av juridisk teori og er forutsatt i klar rettspraksis. Risikogrensen må trekkes slik at entreprenøren har krav på tillegg ved avvik som han ikke burde tatt i betraktning.

Subsidiært anføres at Eeg-Henriksen har krav på tilleggsvederlag på grunnlag av bristende forutsetninger, eventuelt avtaleloven § 36. Vurderingen etter avtaleloven § 36 blir den samme som etter læren om bristende forutsetninger, men etter Salhusbro- dommen, Rt. 1999 side 922, er det naturlig å ta utgangspunkt i den siste.

Salhusbro-dommen synes å slutte seg til den tradisjonelle lære og rettspraksis at entreprenøren har krav på tilleggsvederlag når det foreligger en vesentlig svikt i forhold til en nøktern vurdering av tilgjengelige data. Terskelen er relativt lav i entrepriseforhold, spesielt når det er svikt i grunnforholdene. Grunnen leveres av byggherren, og entreprenøren har begrensede muligheter til å kontrollere de opplysninger byggherren gir.

Byggherrens forprosjektering tilsa at det ble foretatt ytterligere undersøkelser av fjellforholdene, men dette ble unnlatt. I stedet holdt byggherren tilbake opplysninger om at det heftet usikkerhet ved påhuggsplasseringen og ved overdekningen videre innover i tunnelene. Dette ble gjort for ”å holde rammen for kontrakten mer åpen”. Det var illojalt og må føre til at byggherren får en større risiko for at grunnforholdene ikke stemmer med det angitte. Om det hos byggherren foreligger retningslinjer som sier at det skal holdes tilbake opplysninger, binder dette verken domstoler eller andre.

Det er gitt misvisende opplysninger om påhuggsområdene, om de neste 200 meter av NSB-tunnelen og også om resten av tunnelene. At avviket var vesentlig, vises blant annet ved at Eeg-Henriksen hadde et faktisk tap på 41,7% av kontraktsverdien av denne del av entreprisen.

Partenes egne sakkyndige, Bjørn Buen og Vidar Kveldsvik, har karakterisert den geologiske rapporten som var en del av anbudsgrunnlaget som ”en mangelfull del av anbudsgrunnlaget” og som ”svært knapp og til dels ufullstendig”. De har særlig fremhevet beskrivelsen av påhuggsområdene. Rapporten tilsa et tradisjonelt påhugg i god bergmassekvalitet.

10

De angitte sikringsmengder i anbudsgrunnlaget ga ikke grunnlag for å anta at det skulle være annet enn godt fjell. Masselisten omfattet alle tenkelige sikringsmidler slik at entreprenøren skulle oppgi pris og selv velge det mest hensiktsmessige. Mengdene var av taktiske grunner satt høyt. Masselisten er derfor ingen indikasjon på at dårlig fjell kunne ventes. Buen og Kveldsvik har i sin rapport primært målt mot masselistene. Dette er en metodisk svakhet i entreprenørens disfavør. Likevel er de kritiske til den geologiske rapporten.

Terrengprofilene i anbudsgrunnlaget viser bratt stigning fra påhuggsområdene. Sammenholdt med et utsagn i den geologiske rapporten om at hele området er sparsomt dekket med løsmasser, ga dette grunnlag for å anta at det var god overdekning innenfor de angitte påhugg.

Begynnelsen på NSB-tunnelen var preget av dårlig fjell, stopp i arbeidene, åpent hull og etablering av nytt påhugg. Byggherren har akseptert at dette er en byggherrerisiko, men har ikke villet kompensere det fullt ut. Veitunnelene var ikke særlig bedre, noe som fremgår av byggherrens egne rapporter. Den planlagte plassering av påhuggene var en klar prosjekteringsfeil. I strid med vanlig praksis, nektet byggherren å følge entreprenørens anbefaling om å flytte dem.

Til tross for at den geologiske rapporten tilsa gode forhold, var det dårlige fjellforhold også etter at påhuggene var etablert. Måling viste såkalte Q-verdier mindre enn 1 i de første 92 meter av vestre veitunnel, 101 meter av østre veitunnel og 175 meter av NSB- tunnelen. Q-verdier mellom 0,1 og 1 betegnes som ”svært dårlig”, og verdier mellom 1 og 4 som ”dårlig”. Det gikk et ras i øst-tunnelen, og man møtte en uventet knusningssone i NSB-tunnelen. Byggherren har akseptert at disse to hendelsene lå utenfor det entreprenøren kunne kalkulere med , men har bare dekket de direkte merkostnadene. I tillegg til dårlig fjell i veitunnelene kom det en smitteeffekt på disse så lenge det var dårlig fjell i NSB-tunnelen. En viktig forutsetning for anbudet var muligheten til å drive på tre stuffer samtidig ved at de tre arbeidsoperasjonene - boring og lading, rensk og opplasting samt sikring - kunne pågå kontinuerlig, vekslende mellom de tre stuffene.

Resten av tunnelene hadde akseptable driveforhold i den forstand at man fikk til en rytme i driften. Fjellforholdene var imidlertid fortsatt vesentlig dårligere enn det som var antatt. Det forelå således også her et vesentlig avvik i forhold til forventningene. Eeg-Henriksen har hatt et tap på drivingen av denne del av tunnelene på i alt kr 3.874.000. Dette kreves ikke dekket av byggherren, men det må inngå i beregningen av en eventuell egenrisiko på entreprenørens hånd og slik at egenrisikoen i tilfelle anses dekket ved dette tapet.

11 De opplysninger som ble gitt om fjellforholdene er misvisende og gale. For at Eeg- Henriksen skal ha krav på tillegg etter kontraktens egne bestemmelser kreves det ikke at avviket skal være vesentlig. Under enhver omstendighet er imidlertid avviket vesentlig, slik at også læren om bristende forutsetninger gir Eeg-Henriksen krav på tilleggsvederlag. Kravet til vesentlig avvik må i utgangspunktet måles mot Eeg- Henriksens forventninger, som samsvarer med hva byggherren forventet.

Det beste totalmålet på avviket er å se på entreprenørens kostnader. Kontraktsverdien av arbeidet det her er tale om var ca 30,2 millioner kroner. Eeg-Henriksens faktiske tap var 12,6 millioner kroner, dvs. 41,7%.

Buen og Kveldsvik fikk oppdrag i henhold til pkt. 4 i partenes avtale av 1. februar 1995, men mandatet ble begrenset til å beskrive endringer mellom den geologiske rapporten og erfarte fjellforhold. Etter avtalen skulle også endringenes konsekvenser for berørte prosesser i kontrakten beskrives, og deretter skulle partene avtale ny priser som dekket merkostnadene som følge av endringene. Konsekvensene for prosessene ble imidlertid ikke utredet, og nye priser er ikke avtalt.

Eeg-Henriksen har forsøkt å beregne merkostnadene på egenhånd ved å kalkulere berørte deler av kontrakten påny ut fra erfarte forhold. Dette var ment som et utgangspunkt for videre drøftelser som byggherren imidlertid avviste. Svakhetene ved Eeg-Henriksens beregninger er et resultat av at forutsetningene i avtalen av 1 februar sviktet. Beregningene gir imidlertid utgangspunkt for å skjønne over merkostnadene.

Entreprenøren hadde kalkulert med en vekseldrift på tre stuffer som ville gi en betydelig effektivitetsgevinst. De særlige problemene i NSB-tunnelen medførte at man ikke oppnådde denne gevinsten med forsinket inndrift og merkostnader til følge.

De bestrides at Eeg-Henriksen hadde underkalkulert anbudet. Firmaet er meget erfarent og profesjonelt, og en sammenligning med anbudet på tunnelene fra to andre anbydere viser forskjeller på bare 4 og 6,8%. Heller ikke har firmaet planlagt eller drevet urasjonelt på anlegget. Til tunneldriften var det til dels nye, men utprøvde maskiner og erfarne, samkjørte folk. At fremdriftsplanene endres og detaljeres etterhvert er normalt.

Der byggherren har akseptert tillegg, er det kun dekket regningsarbeid med i alt kr 420.913. Dette er det gjort fradrag for i det krav som er fremsatt.

Motparten har ført sivilingeniør Arne Dengerud som sakkyndig vitne. Han har foretatt beregninger som skal vise at entreprenørens tap skyldes andre faktorer enn fjellforholdene. Dengeruds metode har flere feil: Den er kun en sammenstilling av timeverk. Andre kostnadselementer holdes utenfor. Den gir ikke kompensasjon for økte variable kostnader. Den bygger på en feilaktig forutsetning om at det etter at de første 200 meter av NSB-tunnelen var drevet, kom en fase med normal drift under gode

12 driftsforhold. Fjellet var imidlertid også i denne fasen dårligere enn det var grunn til å regne med. Entreprenøren hadde ikke oppnådd akkordavtale med de ansatte, og man hadde gått over til en vesentlig dyrere skiftordning. Det hadde oppstått kostnadselementer tidligere som man ikke ble kvitt.

Eeg-Henriksen krever regulering av løpende rigg for 13 uker, slik herredsretten har lagt til grunn. Beløpet pr. uke er partene enige om. Det følger av februar-avtalens pkt. 4 tredje ledd at entreprenøren skal ha full kompensasjon for alt tidstapet. Passusen i avtalen av 6. juli 1994 om meromkostninger som kan tilbakeføres til forskyving av delfrist a) gjelder påvirkning på andre kontraktsobjekter enn tunnelene.

100%-kravet.

Ordlyden i 100%-regelen tilsier at det er mengden av samme enhet i de to prosesser 25 og 72 som skal summeres og være utgangspunkt for anvendelsen av regelen. Det er ikke holdepunkter for at grupper av enheter skal slås sammen, verken ved bedømmelsen av om mengden er overskredet med mer enn 100% eller ved en eventuell regulering av prisen.

I den grad regelen måtte være uklar, må den tolkes mot byggherren som har formulert den. I anbudsretten står uklarhetsregelen sterkere enn ellers.

100%-kravet er uavhengig av tunnelkravet, noe også herredsretten har lagt til grunn. Subsidiært anføres at dersom de to krav skal samordnes, må det bli et skjønnsmessig avslag i tunnelkravet.

Steintransportkravet.

At prosessene for transport ut av anlegget og for transport av stein som overtas av entreprenør har måleregelen ”utført over vekt” innebærer at entreprenøren har krav på betaling for all transport av stein ut anlegget og at byggherren har overmasserisikoen for dette. Entreprenøren har bare overmasserisikoen for transport av masse til deponi og anvendelse innen anlegget. Etter masselistens mengder utgjør dette 34,48% av steinmassene. Byggherren har imidlertid latt betalingen for all uttransportert stein komme til fradrag i betalingen for interntransporten, noe som innebærer at entreprenøren får overmasserisikoen på all transport, ikke bare den innenfor anlegget.

Det er ikke praktisk mulig å anvende kodene for steintransport slik at de virker etter hensikten. I tråd med et tidligere tilbud fra byggherren, kreves det for lagmannsretten en etterbetaling på kr 1.535.635 som vil innebære at entreprenøren får betalt for den steinen som faktisk er anvendt innenfor anlegget.

13 PE-skumkravet

Måleregelen, ”prosjektert isolert flate etter teoretisk profil” er ikke den vanlige regel, som har vært ”prosjektert areal platehvelv”. Den tidligere regel har i praksis vært forstått slik at platehvelvet, som har mindre areal enn tunnelprofilen, var utgangspunktet. At regelen er endret, viser at man har ønsket en annen regel. Finner man regelen uklar, må det gå ut over byggherren.

Det er fjellflaten som isoleres. ”Teoretisk profil” brukes også ellers om den minimumsprofil som skal sprenges ut, dvs. uten overmasser.

Renter

Det følger av kontraktens punkt C 25 at entreprenørens krav på betaling forfaller 28 dager etter at byggherren har mottatt faktura og at morarentelovens bestemmelser gjelder ved forsinket betaling.

Eeg-Henriksen krever renter av tunnelkravet og 100%-kravet fra 1. desember 1994. Kostnadene påløp sommeren og høsten 1994, og kravene ble varslet og til dels fakturert. Imidlertid ba byggherren om at det ikke ble sendt omtvistede fakturaer. I brev av 25 juli 1994 skrev Eeg-Henriksen bl.a. følgende til byggherren:

EHA tar til etterretning at BH generelt ikke ønsker å motta fakturaer på omtvistede krav. EHA gjør oppmerksom på at rettmessige krav vil bli rentebelastet fra og med det tidspunkt kostnaden inntreffer.

Idet byggherren ikke protesterte mot dette, må det anses å foreligge en avtale om forfall, jf. morarenteloven § 2 annet ledd. I entrepriseforhold må det dessuten i sin alminnelighet gjelde en regel om at renter kan kreves fra omkostninger er påløpt. Subsidiært kreves det erstatningsrente med 6 % p.a. fra kostnadspådraget til morarente starter å løpe.

For steintransportkravet og PE-skum-kravet kreves det rente fra 1 februar 1996 idet disse kravene var fremsatt senest i desember 1995.

NCC Anlegg AS har i anken og motanken nedlagt slik samlet påstand:

1. Staten v/Samferdselsdepartementet og Staten v/Jernbaneverket Utbygging dømmes til å betale til NCC Anlegg AS kr 10.450.089 med tillegg av 12% rente a) Av kr 8.496.086 fra 1.12.1994 til betaling skjer b) Av kr 1.954.003 fra 1.2.1996 til betaling skjer.
2. I tillegg kommer kontraktsmessige reguleringer og prisstigning.

14

1. Merverdiavgift i henhold til gjeldende regler kommer i tillegg til beløpene under pkt 1 og pkt 2.
2. Staten v/Samferdselsdepartementet og Staten v/Jernbaneverket Utbygging dømmes til å betale til NCC Anlegg saksomkostninger for herredsretten og for lagmannsretten med tillegg av 12 % pro anno fra 14 dager etter forkynnelsen av lagmannsrettens dom til betaling skjer.
3. Oppfyllelsesfristen for beløpene under pkt 1-4 er 14 dager fra forkynnelsen av lagmannsrettens dom.

Staten v/Samferdselsdepartementet og Staten V/Jernbaneverket Utbygging har i hovedsak anført:

Tunnelkravet

Det erkjennes at læren om bristende forutsetninger fortsatt har gyldighet i entrepriseforhold. Spørsmålet om hvilke forutsetninger som er relevante, vil langt på vei falle sammen med rimelighetsvurderingen etter avtaleloven § 36.

Etter teori og rettspraksis skal det mye til for at entreprenøren kan kreve tillleggsvederlag. Blant utrykk som er benyttet er ”vesentlig svikt i forutsetninger”, ”kullkaste en forsvarlig kalkyle” og ”ekstraordinært store omkostninger forårsaket av omstendigheter, som ikke med rimelighet kunne vært tatt i betraktning”. Og ekstrakostnaden må vurderes i forhold til hele kontrakten. Det tap Eeg-Henriksen er påført som følge av uforutsette forhold, er ikke dramatisk i forhold til et samlet kontraktsvederlag på ca 150 millioner kroner.

Det følger av kontraktens pkt D3.3 at pkt. C7.5 ikke gjelder ved uoverensstemmelser mellom geologisk rapport og erfart fjell. Pkt. C21.1 er en misligholdsbestemmelse. Disse kontraktsbestemmelsene kan ikke brukes når det foreligger en feilvurdering som viser seg i ettertid. Anbudsgrunnlaget må vurderes ut fra situasjonen da det ble utarbeidet.

At det helt manglet overdekning, var avvik fra den geologiske rapporten, men rammes ikke av pkt. C7.5. Det bestrides at forprosjekteringen tilsa ytterligere undersøkelser, og i samsvar med Vegvesenets håndbok 021 ”Vegtunneler” er det nå fast praksis i etaten å bare gi faktiske geologiske opplysninger, ikke vurderinger, i anbudsgrunnlaget. Byggherren har ikke på noen måte opptrådt illojalt.

Tunnelkravet må således vurderes ut fra læren om bristende forutsetninger, ikke ut fra misligholdsbetraktninger. Det er ikke egentlig spørsmål om fjellforholdene, men om

15 hvilke faktiske problemer man opplevde i forhold til det man måtte forvente, sett i lys av blant annet kontrakten som helhet.

Kontrakten har i utgangspunktet en risikofordeling. Gjennom enhetsprisene får entreprenøren i utgangspunktet vederlag for dårligere fjell, og han har uttrykkelig påtatt seg å inkludere ekstra rensk og bore- og ladevansker i prisen.

Det fremgår av kontrakten at ekstraordinære tiltak og spesielle sikringsmidler kan bli nødvendig i deler av tunnelene, og det er særlige prosesser for driving i dårligere fjell. Masselistens sikringsmengder gir også en indikasjon på fjellforholdene.

Den geologiske rapporten holder ikke noe tilbake, og det er intet i forprosjektrapportene som ikke er forsvarlig vurdert eller videreført til den geologiske rapporten. Masselistene er satt opp på grunnlag av de samme forprosjektrapportene, og forbruket stemmer rimelig godt med angitte mengder.

En geologisk rapport er grunnleggende usikker. Dette er bakgrunnen for at den bare inneholder geologiske fakta og ikke vurderinger av disse. Ved bedømmelsen av hva entreprenøren kunne forvente, må det tas hensyn også til ”positive” avvik. Flere angitte svakhetssoner skapte få eller ingen problemer. Bedømmelsen må også ta hensyn til entreprenørens kunnskap om fjellforholdene generelt i dette området og til at det hadde vært befaring.

Med unntak av det åpne hullet, bød ikke påhuggene på problemer som entreprenøren ikke burde tatt i betraktning. Påhuggene var definert av byggherren etter en avveining av mange hensyn. Både den geologiske rapport og anbudsbefaringen tilsa at man måtte regne med problemer noe inn i skrenten etter påhugg. Kontraktens mengde av de prosesser som anvendes i dårlig fjell, oversteg det som ble brukt i påhuggsfasen.

Videre innover i fjellet var det en knusningssone i NSB-tunnelen som ikke var forventet, og det aksepteres at dette var så vidt omfattende at det gir grunnlag for tillegg. I østre veitunnel var det et ras, der byggherren har dekket utgiftene til rydding. For øvrig hadde veitunnelene ikke andre særlig problemer enn de som fulgte av dagfjellsonen.

At Eeg-Henriksen ikke oppnådde akkordavtale, kan ha flere årsaker enn fjellforholdene. Iallfall etter at problemene i startfasen var overvunnet, må akkord være entreprenørens risiko - ellers vil byggherren få risikoen for entreprenørens produktivitet.

Den generelle usikkerhet som heftet ved fjellforholdene må innebære at det skal mye til før prisen revideres. Byggherren aksepterer imidlertid at det foreligger grunnlag for en revisjon, men langt fra i den grad Eeg-Henriksen hevder.

16 Entreprenøren har en egenrisiko som innebærer at Eeg-Henriksen må ta en god del av merkostnadene på egen kappe. Selskapet har bare krav på de merkostnader som overstiger egenrisikoen. Hvor langt egenrisikoen rekker, må avgjøres etter et bredt, helhetlig skjønn.

Tilleggsvederlaget må fastsettes i henhold til avtalen av 1. februar 1995 pkt 4. Det betyr at Eeg-Henriksen må dokumentere årsakssammenheng og tapets størrelse. Vederlaget skal ta utgangspunkt i den enkelte prosess og være begrenset til tilleggskostnader som følge av de endrede geologiske forhold i de aktuelle problemområdene. Det må gjøres fradrag for egenrisikoen ut fra en helhetlig betraktning. Man kan enten finne nye prosesspriser for hele NSB-tunnelen eller særskilte priser for problemområdene, men summen av tilleggene skal være det samme.

Om en slik tilnærmingsmåte er vanskelig, må man i alle fall ved beregningen ha in mente at denne måten er avtalt mellom partene.

Eeg-Henriksen har ikke noe krav på vederlag for konsekvenser i veitunnelene av problemene i NSB-tunnelen. Det er ikke påvist vesentlige konsekvenser av denne typen. Entreprenøren hadde fortsatt god fleksibilitet ved å kunne drive på to stuffer, og hadde heller ikke lagt opp til en helt parallell og samtidig drift i de tre tunnelene.

Det erkjennes at trestuffs-drift uansett byr på fordeler, men entreprenøren må selv ha risikoen dersom fordelene ikke oppnås.

Ved beregning av tilleggsvederlaget, må man gjøre et betydelig fradrag for at Eeg- Henriksen hadde dårlig produktivitet og at anbudet trolig var for lavt kalkulert. Sivilingeniør Dengerud har foretatt beregninger med utgangspunkt i forbrukte arbeidstimer, og disse indikerer at det tap Eeg-Henriksen har lidt i stor grad må ha andre årsaker enn dårlig fjell. Ut fra den produktivitet entreprenøren hadde i de deler av tunnelene som det ikke er krevet noe tilleggsvederlag for, ville Eeg-Henriksen planlagte drift sprukket både tids- og kostnadsmessig uavhengig av de påståtte problemer.

Eeg-Henriksen har ikke krav på regulering av løpende rigg utover 3 uker, som det er betalt for. Økte riggutgifter har sammenheng med forlengelse av fristen for ferdig driving og sikring av NSB-tunnelen. Avtalen av 8. juli 1994 bestemmer at meromkostninger som følge av den første forlengelsen til 7 mars 1995, er oppgjort ved det første tillegget på 130.000 kroner. Avtalen av 1 februar 1995 innebærer at ytterligere forsinkelse som følge av endrede geologiske forhold gjøres opp i henhold til kontraktens egne bestemmelser. Avtalen godtok en ytterligere forsinkelse på 6 uker. Mye av denne skyldes produktivitetssvikt hos Eeg-Henriksen, og en del av den må falle på entreprenørens egenrisiko. Mer enn de 3 uker som er dekket har Eeg-Henriksen ikke krav på.

17 Det er ikke omtvistet at selv med de krevede tillegg, ville ikke Eeg-Henriksen oppnådd noen fortjeneste på kontrakten. Det skal da ikke gjøres noe påslag ved beregningen av tilleggsvederlaget.

Ved en korrekt beregning av vederlaget vil man komme på det nivå som byggherren allerede har dekket.

100%-kravet

Kontraktens sikringsprosesser er brutt helt ned på boltetyper og -lengder, armert og uarmert sprøytebetong for at det skal være en pris for alle de sikringsmidler entreprenøren kan tenkes å velge. Skal 100%-regelen gjelde for hver enkelt type, vil entreprenøren kunne oppnå høyere pris ved å velge én type for å komme over det dobbelte av angitt mengde. Det er ikke kontraktens system. Det riktige må være å slå sammen relevante og sammenlignbare prosesser til kategoriene forbolter, radielle bolter og sprøytebetong.

100%-regelen gir ikke entreprenøren noe krav på annet enn ”forhandlinger om ny pris”.

Eeg-Henriksens kravsberegning er uansett feil, idet man har tatt utgangspunkt i hver av ”problemfasene” i tunnelen. Regelen må gjelde for kontraktsobjektet sett under ett. Det er sammenheng mellom tunnelkrav og 100%-krav. I den grad man på grunn av geologiske forhold gir kompensasjon for merkostnader på prosessene 25 og 72, kan man ikke også gi tillegg etter 100%-regelen. Det vil bety å dekke samme merkostnad to ganger, iallfall dersom 100%-regelen anvendes på problemområdene isolert.

Steintransportkravet

Det er ingen feil i kontraktens koder for steintransport, og de er praktisert på riktig måte. Det er grunnleggende at entreprenøren har overfjellsrisikoen, også hva angår interntransporten. Prosessene for eksterntransport og entreprenørens overtagelse av stein gjelder særlige transportoppgaver av ulikt omfang, og det er naturlig med andre måleregler. Det er ikke spørsmål om overmasserisiko for det som transporteres ut, dette vil entreprenøren alltid få betalt for.

Byggherrens tidligere tilbud vedrørende steintransport var ledd i et forslag til løsning av en rekke tvistesaker og ikke et uttrykk for hva som er korrekt anvendelse av kodene.

PE-skumkravet

Den tidligere brukte måleregel om ”prosjektert areal platehvelv” skulle vise at overlapp og skjøter ikke skulle regnes med og ble utformet da platene ble lagt direkte inn mot fjellet. Nå legges platene i avstand fra fjellet og følger en eksakt linje som er angitt på

18 forhånd. Det medgår mindre plater, og regelen ble endret for å fange opp dette. ”Teoretisk profil” er derfor teoretisk profil av platehvelvet

Slik har den nye regelen også vært forstått i praksis.

Rentekravet

Det er ikke rettslig grunnlag for å beregne renter fra ”kostnaden er inntruffet”. Etter morarenteloven er det ikke spørsmål om fakturaer, men om påkrav. Noe særlig forfallstidspunkt er det ikke grunnlag for, og påkravsreglene må gjelde.

Tunnelkravet ble først fremmet 9. september 1994 med kr 2.534.786 og dernest 11. desember 1995 med kr 10.674.851, som innbefattet det første beløp. Morarente løper eventuelt fra en måned etter de nevnte datoer, innenfor disse beløpsgrensene.

100%-kravet ble fremmet 11. desember 1995, slik at rente eventuelt løper fra 11 januar 1996.

Steintransportkravet og PE-skumkravet er det ikke dokumentert noe påkrav for. Sluttfakturaen av 24. januar 1996 må legges til grunn og rente eventuelt tilkjennes fra 24 februar s.å.

Staten v/Samferdselsdepartementet og Staten v/Jernbaneverket Utbygging har nedlagt slik påstand

1 Staten v/Samferdselsdepartementet og Staten v/Jernbaneverket Utbygging frifinnes.

2 Herredsrettens dom pkt. 2, 3 og 4 stadfestes

3 Staten v/Samferdselsdepartementet og Staten v/Jernbaneverket Utbygging tilkjennes saksomkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten er kommet til et noe annet resultat enn herredsretten, idet lagmannsretten finner at Eeg-Henriksen har krav på etstørre tilleggsvederlag på grunn av endrede geologiske forhold, men at det må gjøres et fradrag i tilleggsvederlaget etter 100%-regelen. Lagmannsretten er også kommet til at morarenter av 100%-kravet og PE-skumkravet først kan kreves fra senere tidspunkter enn det herredsretten kom til.

Tunnelkravet

Eeg-Henriksen har prinsipalt hevdet at kontraktens bestemmelser gir grunnlag for hele tunnelkravet, idet det anføres at det foreligger en prosjekteringsfeil med hensyn til de geologiske forhold.

19

Kontraktens punkter C7.5, C21.1 og D3.3 er gjengitt ovenfor. Lagmannsretten er enig i at pkt. C7.5, lest i sammenheng med C21.1, i utgangspunktet innebærer at feil og uoverensstemmelser knyttet til en geologisk rapport kan gi grunnlag for at entreprenøren kan kreve å bli holdt skadesløs. Feil kan være direkte uriktige opplysninger i rapporten, men også utelatelser når disse fører til at rapporten gir et misvisende bilde. Uoverensstemmelser kan være enten mellom forskjellige opplysninger i rapporten eller mellom opplysninger i rapporten på den ene side og opplysninger annetsteds i anbudsgrunnlaget på den annen.

Pkt D3.3 moderer dette utgangspunktet, men medfører ikke at pkt. C7.5 og C21.1 ikke gjelder ved mangler ved den geologiske rapport. At geologiske rapporter bare er orienterende, oppfatter lagmannsrettens som en understrekning av at det generelt hefter stor usikkerhet ved slike rapporter. At rapportene ikke uten videre kan forutsettes å være utfyllende, innebærer at entreprenøren i større grad må være forberedt på utelatelser enn på direkte uriktigheter. Reservasjonen ”ikke uten videre” tilsier at det kan variere - for eksempel med graden av utførte forundersøkelser - i hvilken grad rapporten er til å stole på. Bestemmelsen om avvik som entreprenøren burde tatt i betraktning, legger en aktsomhetsplikt også på entreprenøren.

Hvorvidt mangler ved den geologiske rapporten kan sies å være et resultat av ”feilprosjektering”, er etter lagmannsrettens mening ikke avgjørende. Det er heller ikke noe vilkår for tilleggsvederlag at manglene kan karakteriseres som mislighold fra byggherrens side. Det sentrale er om uriktigheten førte til at anbudsgrunnlaget - som helhet - ga entreprenøren et misvisende bilde av forholdene og at dette påvirket anbudet på en slik måte at det medførte tap for entreprenøren.

Eeg-Henriksen har anført som et særlig moment at byggherren skal ha tilbakeholdt opplysninger som fremkom under forprosjekteringen. Slik lagmannsretten ser det, vil dette i tilfelle kunne utgjøre et selvstendig ansvarsgrunnlag. I vår sak vil et slikt grunnlag imidlertid ikke ha noen selvstendig betydning i forhold til kontraktsbestemmelsenes objektive regler om feil og uoverensstemmelser i anbudsdokumentene.

Eeg-Henriksen har subsidiært krevet tilleggsvederlag på grunn av bristende forutsetninger. Lagmannsretten vil komme tilbake til spørsmålet om forskjellen mellom bristende forutsetninger på den ene side og mangler i forhold de ovennevnte kontraktsbestemmelser på den annen, men vil først redegjøre for sitt hovedsyn på læren om bristende forutsetninger.

I Rt. 1999 side 922 (Salhusbrodommen) som også gjaldt entrepriseforhold, sies det i førstvoterendes votum, som flertallet sluttet seg til, at en avtalerevisjon etter avtaleloven § 36 ofte vil være båret av mer generelle rimelighetsbetraktninger som det ikke er plass

20 for i et kontraktsforhold som det man der sto overfor. Etter lagmannsrettens syn er det også i vår sak mer nærliggende å ta utgangspunkt i læren om bristende forutsetninger enn i avtaleloven § 36.

I Salhusbrodommen sies det at om nødvendige arbeidsoperasjoner i en entreprise blir vanskeligere, mer byrdefulle eller mer kostbare å utføre enn entreprenøren regnet med da anbudet ble inngitt, gir det ikke rett å kreve ytterligere betaling for de uforutsette kostnadene. Deretter heter det:

Dette er ikke mer enn et utgangspunkt. Det er en anerkjent rettssetning at entreprenørens risiko begrenses gjennom læren om bristende forutsetninger. For at en part skal kunne påberope seg en bristende forutsetning, sies gjerne at forutsetningen må ha virket motiverende for løftegiver, dvs. at han med kunnskap om den oppståtte situasjon ikke ville avgitt sitt løfte, og at dette var synbart for motparten. Dessuten må forutsetningssvikten etter en rettslig vurdering være ”relevant”, noe som særlig peker hen på hvilken part som etter en mer sammensatt rettslig vurdering bør bære risikoen for utviklingen, med andre ord et spørsmål om en rimelig byrdefordeling i kontraktsforholdet. Et element i denne samlede vurdering vil være størrelsen av det tap som oppsto eller vil oppstå gjennom den uventete utviklingen. Et visst tap må en entreprenør tåle uten å kunne reise krav om tilleggsbetaling. I den andre enden av skalaen kan et særlig omfattende tap bli en selvstendig grunn for å tillegge en bristende forutsetning relevans.

I den grad Eeg-Henriksens prinsipale grunnlag for tunnelkravet ikke fører frem, må kravet vurderes etter de retningslinjer som her er angitt. Det er langt på vei de samme elementer som spiller inn, men et ansvar etter kontraktsbestemmelsene må forankres i kontrakten selv, herunder anbudsgrunnlaget. Det blir et snevrere perspektiv enn etter forutsetningslæren. I tillegg blir det en strengere vurdering, idet det må foreligge feil eller uoverensstemmelser for at kontraktens ansvarsbestemmelser kommer til anvendelse. Til gjengjeld blir det en forskjell med hensyn til det som er kalt entreprenørens egenrisiko.

Også etter kontraktsbestemmelsene kan det sies at entreprenøren har en risiko som går ut over risikoen for riktigheten av egne kalkyler. I vår sammenheng er det særlig spørsmål om risikoen for den generelle usikkerhet som knytter seg til fjellforhold. Det som betegnes som entreprenørens egenrisiko har imidlertid sammenheng med den bredere risikovurdering som i Salhusbrodommen er betegnet som ”en mer sammensatt vurdering” og ”spørsmål om en rimelig byrdefordeling i kontraktsforholdet”. Her spiller det blant annet inn hvordan kontraktens ordinære bestemmelser fanger opp forskjellige utviklingsforløp.

Også ved utmålingen av et eventuelt tilleggsvederlag blir det en forskjell. Bygger tillegget på kontraktsbestemmelsene, følger det etter lagmannsrettens mening av pkt. C21.1 at ethvert tap som er forårsaket av de aktuelle feil og uriktigheter skal erstattes. Bygger det derimot på forutsetningslæren, skal bare det tap som overstiger egenrisikoen dekkes.

21

Det er enighet mellom partene at avtalen av 1. februar 1995 ikke innebærer godkjennelse eller frafallelse av krav på tilleggsvederlag for endrede geologiske forhold, med unntak av de utbetalingene som er særskilt nevnt i denne avtalen og i avtalen av 8. juli 1994. Hva disse dekker, kommer lagmannsretten tilbake til. Det som her skal påpekes spesielt, er at pkt. 4 i avtalen av 1 februar forutsetter at partene i fellesskap skal søke å beskrive såvel eventuelle endrede geologiske forhold som endringenes eventuelle konsekvenser for kontraktens prosesser. Det siste ble ikke gjort, uten at noen av partene for lagmannsretten har gitt noen forklaring på det. Dette fører etter lagmannsrettens syn til at begge parter har et ansvar for at det foreligger en betydelig usikkerhet om hvilke konkrete virkninger fjellforholdene fikk for tunnelarbeidet. Ingen av partene har derfor noen særlig tvilsrisiko på dette punkt.

Som det fremgår av herredsrettens dom, har Eeg-Henriksen tidligere delt inn sitt krav i fire, slik at hver del er knyttet til en bestemt fase av arbeidet. Den korresponderende del av ferdig drevne tunneler er betegnet som kravssone. Kravet vedrørende sone 4, de siste deler av tunnelene, er frafalt.

Slik lagmannsretten ser det, er det naturlig å trekke et skille mellom forholdene før og etter at nytt påhugg i det åpne hullet ble påbegynt ved pel 13096.

Forholdene i NSB-tunnelen frem til dette punkt og i påhuggsområdet for veitunnelene avviker etter rettens oppfatning i vesentlig grad fra det som er beskrevet i anbudsgrunnlaget.

I den geologiske rapporten heter det om løsmasser:

Området over tunnelene er bare sparsomt dekket av løsmasser som i hovedsak består av morene. I området ved pr. 5100 hvor det er utført grunnboringer er det registrert løsmassedyp på opptil 6,8 m. Der er det også registrert silt/leire.

Terrengprofilene og befaringen viste et terreng som skrånet bratt opp fra de planlagte påhuggene. At det skulle være sparsomt med løsmasser, tilsa derfor at det var god fjelloverdekning fra påhuggene og at problemer knyttet til dagfjell skulle være begrenset til de første metrene etter påhuggene. Forholdene viste seg imidlertid å være helt annerledes, med mye løsmasser, liten overdekning og omfattende dagfjellsproblemer. Dette gjaldt ikke bare selve det åpne hullet, men også i NSB- tunnelen før hullet og i påhuggsområdene i veitunnelene. Buen og Kveldsvik skriver i sin rapport blant annet:

Oppsprekkingsgraden oppgitt i geologisk rapport må sies å være misvisende, spesielt gjelder dette området ved sørlig påhugg. Likeledes må det betegnes som direkte misvisende at mulige overdekningsproblemer ved sørlig påhugg ikke er påpekt.

22 Lagmannsretten vil også peke på at den eksakte plassering av påhugg normalt fastsettes først etter at fjellforholdene i området er bragt på det rene. En justering i forhold til det prosjekterte er vanlig dersom fjellforholdene tilsier det når driften er kommet i gang. I dette tilfelle var byggherren av forskjellige grunner ikke innstilt på noen slik justering. Dette tilsa at anbudsgrunnlaget enten ga sikrere opplysninger om geologien i påhuggsområdet eller opplyste at påhugget ikke kunne justeres slik at anbyderne kunne ta høyde for mulige merkostnader. Intet av dette var gjort i anbudsdokumentene fra byggherren.

Lagmannsretten finner at den geologiske rapport var misvisende utover den usikkerhet som entreprenøren etter kontraktens D3.3 må ta hensyn til, og det var således en feil i anbudsgrunnlaget. Det var også en mangel at det ikke var opplyst at påhuggene ikke kunne justeres.

Byggherren foretok løpende kartlegging av fjellforholdene (tunnelrapporter) og utarbeidet ukerapporter over inndrift og forbrukte sikringsmengder. Så vel tunnelrapportene som ukerapportene viser at entreprenøren hadde svært lav inndrift og måtte utføre omfattende sikringsarbeider i NSB-tunnelen til og med uke 29, da man var klar for nytt påhugg. Lagmannsretten finner det godtgjort at dette hadde sammenheng med de forhold der anbudsgrunnlaget var feilaktig og mangelfullt.

I veitunnelene ble fjellforholdene bedret på et tidligere tidspunkt, men inndriften var også i disse tunnelene dårlig i hele perioden frem til nytt påhugg kunne påbegynnes i NSB-tunnelen. Lagmannsretten legger til grunn at de ekstreme forholdene i NSB- tunnelen var årsaken til at problemene med inndriften i veitunnelene vedvarte etter at påhuggene i disse var etablert.

Eeg-Henriksen er etter rettens oppfatning påført merkostnader i alle tunneler i dette tidsrommet som følge av feil i anbudsgrunnlaget og har krav på tilleggsvederlag for dette.

Ved beregningen av dette vederlaget har lagmannsretten vært henvist til å foreta et skjønn. Eeg-Henriksen har foretatt en beregning av hva de faktiske kostnadene for de enkelte prosesser utgjorde, fordelt på forskjellige kravssoner/faser og basert på aktuelle priser. Byggherren har avvist denne uten å presentere noen alternative beregningsmåter. Eeg-Henriksens kostnadsberegning er dermed den eneste som er dokumentert for lagmannsretten, og den er derfor benyttet som et utgangspunkt, men heller ikke som noe mer. Fordi utmålingen blir rent skjønnsmessig, er det ikke hensiktsmessig å stille opp konkrete beregninger, men lagmannsretten vil likevel angi hvilke momenter som inngår i det skjønnet som er foretatt og dessuten angi noen relevante størrelser.

Det området det her er snakk om, utgjør en kortere del av tunnelene enn det Eeg- Henriksen har betegnet som fase 1 og 2, og allerede av den grunn må utgangspunktet

23 korrigeres. Således legger lagmannsretten til grunn at av det Eeg-Henriksen har betegnet som fase 2, er det de første 34 metrene av NSB-tunnelen og til sammen 291 meter av veitunnelene som ble berørt i dette tidsrommet. Etter Eeg-Henriksens egen beregningsmåte skulle merkostnadene for denne del av fase 2 og for fase 1, utgjøre noe over 3,5 mill. kroner. Beregningsmåten innebærer at pris- og lønnsstigning er inkludert og det kan ikke kreves noe særskilt for dette. Derimot har entreprenøren krav på et visst påslag for sentral administrasjon.

Det kan synes som stedlig administrasjon og feriepenger er noe høyt beregnet av Eeg- Henriksen, og det kan ikke ses at det er gjort noe fradrag for lagerbeholdning. Disse forhold tilsier en viss reduksjon. I tillegg må det etter lagmannsrettens syn gjøres et fradrag for at anbudet var lavt. Så vel markedssituasjonen som en sammenligning med andre anbud, viser at anbudet var lavt kalkulert. Risikoen for dette hviler på entreprenøren. Slik saken ligger an, bør det også gjøres et visst fradrag for at Eeg- Henriksen ikke satte inn to borerigger i deler av perioden. Dette ville trolig ha redusert ringvirkningene på veitunnelene.

Det er derimot ikke grunnlag for å gjøre noe fradrag som følge av at Eeg-Henriksen ikke fikk noen akkordavtale med mannskapet. De helt spesielle forholdene i NSB- tunnelen gjorde akkord uaktuelt.

Lagmannsretten er blitt stående ved at det for denne del av tunnelen er grunnlag for et tilleggsvederlag på 3 mill. kroner, inkludert påslag og prisstigning. Det som er betalt som regningsarbeid er da holdt utenfor.

Fra og med det nye påhugget i NSB-tunnelen, var det akseptabel overdekning også i denne tunnelen. Når man tar hensyn til den generelle usikkerhet ved geologirapporter, finner ikke lagmannsretten at anbudsgrunnlaget for den senere del av tunnelene inneholdt feil eller uoverensstemmelser som kan gi grunnlag for tilleggsvederlag etter kontraktens egne bestemmelser. Den geologiske rapport gir ingen vurdering av fjellkvaliteten og kan ikke sies å inneholde feil eller misvisende opplysninger utover det som er påpekt mht løsmasser. Det er ikke påvist at andre deler av anbudsgrunnlaget inneholdt feil eller mangler med hensyn til fjellforholdene i denne del av tunnelene.

Derimot finner man det godtgjort at fjellforholdene i NSB-tunnelen var uventet dårlige også frem til pel 12956, som ligger 140 meter innenfor det nye påhugget og som ble nådd i uke 40. Dette omfatter således resten av det som har vært betegnet som fase 2 og en del av fase 3. De uventede problemene i denne del av jernbanetunnelen var av en slik karakter og et slikt omfang at det etter lagmannsrettens syn utgjorde en bristende forutsetning for Eeg-Henriksens anbud.

Byggherrens konsulenter var av den oppfatning at mulige problemer ville komme under et myrområde i den nordlige delen av Stavengåsen. Her ble det foretatt

24 kontrollboringer. For øvrig finner lagmannsretten det godtgjort at så vel byggherren som Eeg-Henriksen ventet stort sett normale fjellforhold. Og selv om anbudsgrunnlaget ikke inneholdt andre feil eller uoverensstemmelser enn dem som er nevnt over, ga det grunnlag for å forvente normale forhold. Således har kontrakten bestemmelser som er av betydning for hvilke forutsetninger entreprenøren må ha hatt og for fordelingen av risiko for uforutsette forhold.

Etter kontrakten skulle ekstra rensk og bore- og ladevansker være inkludert i entreprenørens priser. I tillegg hadde entreprenøren risikoen for alle overmasser. Disse bestemmelsene er naturlige og rimelige bare når det forventes ordinære fjellforhold, og de underbygger at partene hadde en felles forutsetning om at det ikke kunne ventes alvorlige fjellproblemer.

Kontrakter av den type vi her står overfor, med utstrakt bruk av enhetspriser, innebærer i seg selv en risikofordeling. Byggherren får risikoen for uventet stort forbruk av de prosesser som skal betales etter enhetspris. Bristende forutsetninger kan påberopes også i forhold til en slik kontrakt, for så vidt angår virkninger som ikke fanges opp av enhetsprissystemet og som overstiger en viss terskel. Den risikoen byggherren har for økt forbruk, motsvares av en egenrisiko på entreprenørens hånd. Egenrisikoen kan variere etter hvilken forutsetning det dreier seg om. Det er antatt at egenrisikoen er større dersom det dreier seg om forhold som entreprenøren har herredømmet over eller på annen måte har best mulighet til å kontrollere. Fjellforhold har ingen av partene herredømmet over, men det er byggherren som har best mulighet til å klarlegge dem. I en bemerkning fra mindretallet i Salhusbrodommen er dette uttrykt som at fjellforholdene på byggherrens grunn befinner seg på ”byggherrens livsområde”, jf. Rt 1999 side 943.

Entreprenørens egenrisiko for uventede fjellforhold er således begrenset. Lagmannsretten finner at fjellforholdene i denne del av NSB-tunnelen avvek fra det man etter en nøktern vurdering av anbudsgrunnlaget kunne forvente og at dette avviket medførte ekstrakostnader som oversteg det som entreprenøren måtte akseptere som egenrisiko. Lagmannsretten har da lagt særlig vekt på at inndriften i NSB-tunnelen var svak og at de faktiske kostnader langt oversteg det som anbudet forutsatte. Anbudet tilsa en gjennomsnittlig meterpris på ca. kr 16.000, mens de reelle utgiftene i dette området utgjorde ca. kr 28.000. Også tunnelrapportene vitner om uventet dårlig fjell og om driftsproblemer som følge av det.

De geologiske opplysninger i anbudsgrunnlaget indikerte mulige fjellproblemer i et begrenset område i de nordlige deler av tunnelene, men slike problemer fikk man ikke. Etter lagmannsrettens syn representerer imidlertid ikke dette noe slikt avvik i positiv retning at det helt eller delvis oppveier ulempene ved problemene i sør.

25 Hva veitunnelene angår, finner lagmannsretten ikke at fjellforholdene avvek så meget fra forutsetningene at Eeg-Henriksen fikk ekstrakostnader som oversteg det som ligger innenfor en entreprenørs egenrisiko. Det ses da bort fra raset i østre veitunnel der opprydding er dekket etter regning. For øvrig var inndriften betydelig bedre i veitunnelene enn i NSB-tunnelen, og fjellforholdene ble gjennomgående rapportert som brukbare.

Beregningen av merkostnader og egenrisiko for denne del av NSB-tunnelen må også ta utgangspunkt i kravsoppstillingen fra Eeg-Henriksen. Korrigert for lengden av den del av tunnelen det kan kreves tillegg for, blir dette utgangspunktet ca 1,6 mill. kroner. De faktorer som er nevnt ovenfor i forbindelse med utmålingen av tilleggsvederlaget for de tidligere deler av tunnelene, må også inngå i skjønnet for denne delen. Lagmannsretten oppfatter ikke avtalen av 1. februar 1995 slik at det ved beregning av vederlaget skal ses bort fra entreprenørens egenrisiko. Heller ikke finner lagmannsretten det godtgjort at forholdene videre inn over i tunnelene var så dårlige at noen egenrisiko kan anses dekket ved at det ikke fremmes eller tilkjennes tilleggsvederlag for disse deler.

Hvorvidt man vil se egenrisikoen som et spørsmål om hva som er relevante bristende forutsetninger eller som et fradrag ved utmålingen av tillegget, kommer ut på ett. Det sterke skjønnsmessige innslag som allerede egenrisikobetraktningen utgjør, innebærer at tilleggsvederlaget ville blitt fastsatt etter forhandlinger om avtalens prosedyrer var blitt fulgt av partene. Lagmannsretten anslår at Eeg-Henriksen ved slike forhandlinger ville oppnådd kr 900.000 i tillegg for denne del av NSB-tunnelen og fastsetter denne del av vederlaget til dette beløp. Beløpet inkluderer påslag og prisstigning.

I tillegg kommer et visst tap gjennom de negative effekter problemene i denne del av NSB-tunnelen hadde på arbeidet i veitunnelene. Lagmannsretten setter dette tapet skjønnsmessig til kr 250.000. Det er da sett hen til at byggherrens konsulenter, Berdal Strømme og Geoteam/Terraplan, har satt effektivitetsgevinsten ved drift på 3 stuffer til mellom 5 og 10 %.

Lagmannsretten har ikke tatt hensyn at Eeg-Henriksen ikke oppnådde noen akkordavtale. I utgangspunktet er dette entreprenørens risiko, og etter lagmannsrettens vurdering var ikke fjellforholdene etter at påhuggsområdene var tilbakelagt slik at de alene skulle tilsi at noen akkordavtale ikke kunne oppnås.

Eeg-Henriksen har krevet regulering av løpende rigg for 13 uker, slik herredsretten kom til. Kravet har sammenheng med at delfrist a) ble forlenget først 14 uker ved avtalen av

8. juli 1994 og ytterligere 6 uker ved avtalen av 1. februar 1995. For lagmannsretten er partene enige om at ukentlige riggutgifter skal settes til kr 10.783. Byggherren har akseptert og betalt for 3 uker, og lagmannsretten legger til grunn at dette gjelder for forsinkelse utover den som medførte forlengelse etter avtalen av 8. juli 1994, idet

26 byggherren hevder at denne forsinkelsen er dekket gjennom den kompensasjon som avtalen gir.

Lagmannsretten er under en viss tvil kommet til at avtalen ikke kan forstås på denne måten, selv om ordlyden i siste avsnitt punkt 2 isolert tyder på det. Avtalen for øvrig, særlig det forutgående hovedavsnitt, viser at partene var mest opptatt av tidsaspektet og utsatte de fleste økonomiske tvistepunkter. Dessuten var omfanget av problemer i forbindelse med det åpne hullet ikke kjent på dette tidspunkt. Den kompensasjon som ble avtalt, kr 130.000, er så vidt lav at det kan tyde på at regulering av rigg ikke skulle være innbefattet. Dette gjelder også om det skulle vært forutsatt at byggherren bare hadde ansvaret for en del av den forsinkelse som var oppstått. Lagmannsretten peker også på at avtalen av 1. februar 1995, særlig punkt 4, synes å innebære at de økonomiske konsekvensene av endrede geologiske forhold skulle vurderes påny og under ett. Avtalene er uklare, men lagmannsretten er kommet til at Eeg-Henriksen har krav på regulering av løpende rigg, så langt forsinkelsen på i alt 20 uker skyldes forhold som byggherren har ansvaret for.

Lagmannsretten er ovenfor kommet til at bare en mindre del av det tap Eeg-Henriksen fikk på tunneldriften, kan kreves dekket ved tilleggsvederlag fra byggherren som følge av endrede fjellforhold. Lagmannsretten finner imidlertid at en større andel av forsinkelsen kan føres tilbake til disse forholdene og er byggherrens ansvar. I likhet med herredsretten setter lagmannsretten denne andel skjønnsmessig til 13 uker. Idet det er gjort opp for 3 uker, kan Eeg-Henriksen kreve riggregulering for ytterligere 10 uker med i alt kr 107.830. Entreprenøren har krav på prisregulering av dette beløpet.

Samlet finner lagmannsretten at tunnelkravet utgjør kr 4.257.830, med tillegg av prisstigning for riggreguleringsbeløpet. Summen omfatter ikke merutgifter som etter partenes egne avtaler er dekket etter regning og som ikke er omfattet av Eeg-Henriksens påstand. Staten v/Samferdselsdepartementet og Staten v/Jernbaneverket Utbygging har akseptert og dekket kr 836.263. Den udekkede del utgjør således kr 3.421.567.

100%-kravet

Lagmannsretten er enig med herredsretten i at 100%-regelen må forstås slik at den skal anvendes på hver enkelt av underprosessene for sikringsarbeider. At avviket skal måles mot ”summen av de oppgitte mengder” er en formulering som er nødvendig idet prosess 25 og 72 skal ses i sammenheng. Så lenge det ikke er angitt noen form for gruppeinndeling, må entreprenøren kunne forholde seg til ordlyden. Muligheten for å spekulere i regelen er begrenset. Det kreves et overforbruk på 100% før den kommer til anvendelse, og en eventuell ny pris skal fastsettes etter forhandlinger og være basert på dokumenterte utgifter. Ved økt forbruk er lavere enhetspris også en mulighet som i tilfelle byggherren etter regelen vil kunne nyte godt av.

27 100%-regelen er inntatt to steder i kontrakten, i de spesielle beskrivelser for henholdsvis objekt 2, NSB-tunnelen, og objekt 6, veitunnelene. Lagmannsretten finner det klart at man ved måling av avviket ikke kan se på avgrensede deler av det enkelte objekt, men at de to objekter må ses hver for seg. Lagmannsretten legger til grunn at ved beregningen av sitt krav etter 100%-regelen, har Eeg-Henriksen tatt hvert objekt i sin helhet som utgangspunkt. I de talloppstillinger som er dokumentert, er riktignok også forbruket for hver av kravssonene oppgitt, men overforbruket synes beregnet ut fra totalforbruket for hvert objekt. Kravet ble i stevningen oppgitt til kr 460.438, basert på at tunnelkravet fullt ut ble tatt til følge. Herredsretten tilkjente tillegg med kr 1.449.271, som sammen med en mindre omforenet betaling utgjør de samlede merutgifter til de sikringsmidlene som oversteg 100%. Det ble således ikke tatt hensyn til tunnelkravet.

Lagmannsretten er enig med herredsretten i at 100%-kravet lar seg fastsette uavhengig av tunnelkravet, men finner ikke at Eeg-Henriksen har krav på å få dekket nye priser fullt ut. Nye priser skulle etter kontrakten vært utgangspunktet for forhandlinger, og i slike forhandlinger vil andre forhold også spille inn - blant annet hvilke priser som var oppgitt i kontrakten. Ved utmålingen av dette tilleggsvederlaget, må retten skjønne over hva Eeg-Henriksen ville oppnådd dersom forhandlinger var gjennomført slik kontrakten forutsetter. Partene har ikke gitt opplysninger om forhold av betydning for forhandlingene. Lagmannsretten finner imidlertid at Eeg-Henriksen ikke ville oppnådd full kompensasjon for økte priser og fastsetter vederlaget til kr 1.200.000. Det er da tatt hensyn til at det også om kontraktens rutiner hadde vært fulgt, ville oppstått et visst rentetap for entreprenøren før de første fakturaer med nye priser kunne sendes.

Ved den beregningsmetode som er valgt for tunnelkravet, dekkes også sikringsmidler som omfattes av 100%-kravet. Dette må det korrigeres for.

I det krav Eeg-Henriksen fremsatte i stevningen, er dobbeltdekningen beregnet til kr 988.833, forutsatt at selskapets tunnelkrav fullt ut ble tatt til følge. Lagmannsretten har foretatt reduksjoner i forhold til tunnelkravet, til dels med utgangspunkt i det krevede beløp. I prinsippet skal det ikke gjøres slike reduksjoner hva angår kostnadene til sikringsmidler. Avslaget for dobbeltdekning av sikringsmidler skal derfor ikke være så stort som hvis Eeg-Henriksen hadde fått fullt medhold i tunnelkravet. Lagmannsretten setter avslaget skjønnsmessig til 450.000 kroner.

Hvis tunnelkravet og 100%-kravet rentebelastes fra forskjellig tidspunkt, blir det av betydning i hvilket av kravene avslaget trekkes fra. Som det fremgår nedenfor, mener lagmannsretten at tunnelkravet skal rentebelastes fra et tidligere tidspunkt enn 100%- kravet. Kostnadene til de sikringsmidlene som fradraget for dobbeltdekning gjelder, er på samme måte som tunnelkravet for øvrig, et resultat av en irregulær utvikling som byggherren har det hovedsakelige økonomiske ansvar for. Lagmannsretten finner

28 derfor at renter av kostnadsbeløpet bør løpe fra samme tidspunkt som renter av tunnelkravet for øvrig. Beløpet skal således komme til fradrag i 100%-kravet.

100%-kravet tas etter dette til følge med kr 750.000.

PE-skumkravet

Lagmannsretten er på dette punkt enig med herredsretten. Etter vanlig lesemåte må ”prosjektert isolert flate regnet etter teoretisk profil” forstås som at det er selve tunnelprofilen som er utgangspunktet for beregningen. ”Isolert flate” er det nærliggende å forstå som fjellflaten, og ”teoretisk profil” er et vanlig uttrykk for den tunnelprofilen som skal sprenges ut. Dersom man mente at selve isolasjonsflaten skal være avgjørende også når isolasjonen blir lagt i avstand fra fjellflaten, ville den måleregel som var vanlige i tidligere tunnelkontrakter, ”prosjektert areal platehvelv”, vært dekkende. At entreprenøren etter en ordlydsfortolkning av regelen får betalt for flere m² enn faktisk forbrukt plateareal, kan ikke være avgjørende. Det er ikke holdepunkter for at Eeg-Henriksen ikke har tatt hensyn til dette ved sin prising av denne prosessen.

Eeg-Henriksen har beregnet sitt krav på etterbetaling på dette punkt til kr 310.538, og lagmannsretten tar kravet til følge. Lagmannsretten legger til grunn at kravet er basert på kontraktens priser, og beløpet er således gjenstand for prisregulering.

Steintransportkravet

Lagmannsretten er kommet til samme resultat som herredsretten på dette punkt.

Etter lagmannsrettens syn er reglene for steintransport noe uklart utformet. Ifølge koden for interntransport skal slik transport betales etter fast prosjektert volum. Lest isolert gir dette et klart og forutberegnelig vederlag. Kodene for eksterntransport og for sprengstein som overtas av entreprenøren fremstår også som regler om entreprenørens krav på vederlag, ikke om fradrag eller justeringer i vederlaget for interntransport. Men det vil kunne gi dobbelt betaling for transport av deler av steinmengden dersom det ikke foretas en samordning.

For lagmannsretten erkjenner Eeg-Henriksen at entreprenøren ikke kan kreve fullt vederlag både for prosjekterte mengder etter koden for interntransport og for faktisk transporterte mengder etter kodene for transport utenfor anlegget og for sprengstein som overtas av entreprenør. Lagmannsretten peker på at etter de respektive koder omfatter både interntransportprosessen og eksterntransportprosessen ”transport/tipping fra skjæringer og tunnel”. Omregningsregelen fra vekt til ”fast volum” i eksterntransportkoden gir dessuten bare mening hvis det skal foretas en samordning av oppgjøret etter de to kodene.

29

Hva angår koden for sprengstein som overtas av entreprenør, omfatter den etter sin egen ordlyd også all transport av slik stein. Selv om den ikke har noen omregningsfaktor fra tonn til m³, tyder sammenhengen mellom reglene på at meningen har vært at det skal gjøres slikt fradrag som byggherren har gjort. Dette forsterkes også av at de mengdene som byggherren har oppgitt under disse prosessene, tilsammen utgjør det samme som prosjekterte masser.

Lagmannsretten kan ikke se at det er så vanskelig å praktisere reglene etter hensikten eller at de fører til så urimelige resultater at man må sette avtalen til side og fastsette vederlag etter den ordning Eeg-Henriksen har anført. For dette kravet må byggherren frifinnes.

Renter

Lagmannsretten tilkjenner Eeg-Henriksen tilleggsvederlag for uventede geologiske forhold med kr 3.421.567, etter 100%-regelen med kr 750.000 og for PE-skum med kr 310.538. Samlet utgjør dette kr 4.482.105. I tillegg kommer renter.

Morarenteloven § 2, jf § 1 bestemmer at med mindre annet er avtalt, løper renteplikten enten fra et på forhånd fastsatt forfall eller fra en måned etter skriftlig påkrav.

I kontraktens pkt C25 heter det blant annet:

Byggherren plikter å betale innen 28 dager etter at han har mottatt faktura. … Ved forsinket betaling skal byggherren betale morarente i henhold til lov av 17.desember 1976 nr. 100 om morarenter ved forsinket betaling.

Det er ikke bestridt at da Eeg-Henriksen hadde sendt fakturaer for tilleggsvederlag, ba byggherren om at det ikke ble sendt fakturaer for omtvistede krav. Eeg-Henriksen unnlot deretter å sende slike fakturaer, men sa fra om at ”rettmessige krav vil bli rentebelastet fra og med det tidspunkt kostnaden inntreffer”. Det ble ikke reagert på dette fra byggherrens side.

Slik lagmannsretten ser det, har partene med dette for tunnelkravet avtalt en endring i forhold til kontraktens faktureringsrutiner, men det kan ikke ses at det er avtalt noen endring med hensyn til fra hvilket tidspunkt renter begynner å løpe. Når byggherren motsetter seg å motta faktura, kan ikke rentekravet avhenge av om entreprenøren i stedet sender en annen form for påkrav. Renteplikten må beregnes fra det som ville vært ordinært forfall, noe som etter kontraktens punkt C25 beror på når entreprenøren ordinært var berettiget til å sende faktura. Det er ikke anført at kontrakten med hensyn til dette avviker fra NS 3430, der det i pkt. 2.26 er fastsatt at avdrag kan kreves etter hvert som utførelsen av arbeidet skjer. Dette er også fast praksis i entrepriseforhold.

30

Fra det tidspunkt faktura normalt kunne vært sendt, er kontraktens betalingsfrist på 28 dager rentefri.

Eeg-Henriksen krever renter av tunnelkravet fra 1. desember 1994. Tunnelkravet gjelder tilleggskostnader som påløp mer enn 28 dager tidligere, og rentekravet tas til følge.

100%-kravet gjelder sikringsmidler utover det dobbelte av kontraktens mengder. Eeg- Henriksen sendte krav om forhandlinger om nye priser 11 november 1994, men det er ikke dokumentert for lagmannsretten hva byggherrens reaksjon var. Lagmannsretten legger til grunn at forhandlinger ikke ble holdt, til tross for at Eeg-Henriksen hadde krav på det etter kontrakten. I en slik situasjon må entreprenøren være berettiget til å sende faktura en rimelig tid etter at kostnaden er pådratt.

Det er ikke holdepunkter for at fortolkningen av 100%-regelen var noen aktuell problemstilling da partene i juli 1994 avtalte at omstridte fakturaer ikke skulle sende byggherren. Lagmannsretten finner imidlertid at denne avtalen må anses å gjelde omstridte fakturaer generelt, og i tråd med resonnementet vedrørende renter av tunnelkravet, har Eeg-Henriksen krav på morarenter av 100%-kravet fra det tidspunkt faktura tidligst kunne vært sendt. For dette kravets del må det imidlertid tas hensyn til at det skulle gjennomføres forhandlinger. Videre er det av betydning at de aktuelle typer sikringsmidler ble forbrukt helt frem til avslutningen av tunnelarbeidet.

Lagmannsretten har ikke tilstrekkelige opplysninger til å fastslå når forhandlinger kunne vært avsluttet eller hvordan pådraget av tilleggskostnadene utviklet seg fra mengden oversteg anbudet med 100% til tunnelene var ferdig sikret. Retten må derfor på skjønnsmessig grunnlag fastsette et felles tidspunkt for 100%-kravet under ett og finner at tidspunktet kan settes til gjennomslaget i NSB-tunnelen den 23. mars 1995. Morarenter tilkjennes fra 28 dager etter dette tidspunkt, det vil si 20. april 1995.

Eeg-Henriksen har subsidiært krevet avsavnsrente av 100%-kravet fra merkostnaden oppsto til morarente begynner å løpet. Dette kravet tas ikke til følge.

Det kan ikke oppstilles noe alminnelig utgangspunkt om at avsavnsrente kan kreves ved utilsiktet kreditt i et kontraktsforhold, jf. Rt. 1997 side 1662. Erstatningsrettslige synspunkter kan imidlertid i visse tilfelle utgjøre et særskilt grunnlag for slik rente. Lagmannsretten finner det likevel ikke nødvendig å gå inn på om byggherrens unnlatelse av å imøtekomme kravet om forhandlinger, var av en slik karakter at det kunne ha gitt grunnlag for avsavnsrente. I en situasjon der ny pris skal fastsettes ved forhandlinger, vil det rentetap som entreprenøren lider være et moment som kan påvirke forhandlingsresultatet. Rentetapet vil i så fall måtte anses dekket gjennom den nye prisen. Lagmannsretten vil også nevne at merkostnadene, og dermed grunnlaget for

31 en eventuell avsavnsrente, som nevnt ble pådratt suksessivt, og det er ikke gitt opplysninger som gjør det mulig å fastsette dette grunnlaget på tilnærmet korrekt måte. Ved den vurderingen av hva Eeg-Henriksen ville oppnådd ved forhandlinger etter 100%-regelen, som lagmannsretten har foretatt ovenfor, er det tatt hensyn til at et visst rentetap har oppstått.

Eeg-Henriksen har krevet rente av PE-skumkravet fra 1. februar 1996, idet det er anført at kravet senest var fremsatt i desember 1995. Byggherren mener kravet ble fremsatt som en del av sluttoppgjørskravet, som det er enighet om ble fremsatt 24. januar 1996. Lagmannsretten legger til grunn at det senest høsten 1995 oppsto uenighet mellom partene om forståelsen av måleregelen for PE-skum. Imidlertid er omstendighetene omkring Eeg-Henriksens presentasjon av sitt syn og sitt krav ikke nærmere belyst, i motsetning til hva som er tilfelle for tunnelkravet og 100%-kravet. Lagmannsretten har således ikke grunnlag for å fastslå at det var avtalen om omstridte fakturaer som var bakgrunnen for at påkrav ikke ble sendt før sluttfaktura. Det er ikke dokumentert hvilken betalingsfrist som gjaldt for sluttfakturaen, men byggherren har akseptert at rente løper fra 24. februar 1996, og lagmannsretten legger dette til grunn.

I den grad de tilkjente tilleggsvederlag skal prisreguleres, skal det svares morarente av de prisregulerte beløp.

Saksomkostninger

Eeg-Henriksens anke har delvis ført frem, idet selskapet tilkjennes en økning i tunnelkravet på kr 951.033 i forhold til herredsrettens dom. Økningen ligger betydelig under det som var påstått fra selskapets side, og den del av anken som gjelder steintransportkravet, har ikke ført frem.

Også anken fra Staten v/Samferdselsdepartementet og Staten v/Jernbaneverket Utbygging har delvis ført frem, idet lagmannsretten i forhold til det herredsretten kom til reduserer 100%-kravet med kr 699.271 og begrenser plikten til å svare renter av dette og PE-skumkravet. Den del av anken som gjelder hovedstolene av tunnelkravet og PE- skumkravet, samt renter av tunnelkravet, har ikke ført frem.

Lagmannsretten finner at hver av partene bør bære sine omkostninger i begge ankesaker og for begge instanser, jf. tvistemålsloven § 180 annet ledd, jf § 174 første ledd, idet den ikke finner grunn til å anvende unntaksbestemmelsen i § 174 annet ledd.

Fagkyndige meddommere er oppnevnt etter begjæring fra begge parter og i begge parters interesse. Mellom partene skal utgiftene til meddommere fordeles med en halvpart på hver.

32 Lagmannsretten finner det hensiktsmessig å utforme en felles domsslutning for de to ankesaker.

Partene er enige om at i den grad Eeg-Henriksen tilkjennes tilleggsvederlag som er gjenstand for kontraktsmessige reguleringer og prisstigning eller som det skal svares merverdiavgift av, skal dette - i likhet med hva som ble gjort av herredsretten - gjenspeiles i domsslutningen som fastsettelsespunkter. Som det vil ha fremgått ovenfor, er det bare den del av tunnelkravet som gjelder løpende rigg, kr 107.830, og tillegget for PE-skum som etter lagmannsrettens utmåling skal prisreguleres. Dette vil fremgå av domsslutningen.

Dommen er enstemmig.

33

D O M S S L U T N I N G

1. Staten v/Samferdselsdepartementet og Staten v/Jernbaneverket utbygging betaler, en for begge og begge for en, til NCC Anlegg AS 4.482.105 - firemillionerfirehundreogåttitotusenetthundreogfem - kroner med tillegg av 12 - tolv - prosent årlig rente av kroner a) 3.421.567 - tremillionerfirehundreogtjueentusenfemhundreogsekstisyv - fra
2. desember 1994 til betaling skjer. b) 750.000 - syvhundreogfemtitusen - fra 20. april 1995 til betaling skjer. c) 310.538 - trehundreogtitusenfemhundreogtrettiåtte - fra 24. februar 1996 til betaling skjer.
3. I tillegg kommer kontraktsmessige reguleringer og prisstigning, og morarenter herav, hva angår 107.830 - etthundreogsyvtusenåttehundreogtretti - kroner av beløpet under 1 a) og hele beløpet under 1 c).
4. Merverdiavgift i henhold til gjeldende regler kommer i tillegg til beløpene under 1 og 2.
5. Oppfyllelsesfristen for punkt 1 er 2 - to - uker fra forkynnelsen av denne dom.
6. Saksomkostninger tilkjennes verken for herredsretten eller lagmannsretten.

Lars Jorkjend Anne Ellen Fossum Torjus Gard Olav Øverland Knut Ekeberg

Bekreftes for Førstelagmannen:

34

VEDLEGG 1