Oslo tingrett: Forføyning i konsesjonskonkurranse om badstu

Saken gjaldt om Oslo kommune kunne inngå kontrakt etter en konkurranse om tjenestekonsesjon, eller om konkurransen måtte stanses fordi konkurransegrunnlaget var endret ulovlig og evalueringen var mangelfull. Hovedspørsmålet var om endringen av åpningsdatoen var av vesentlig karakter og om tildelingsevalueringen oppfylte kravene til etterprøvbarhet.

Oslo kommune ved Bymiljøetaten kunngjorde 10. oktober 2025 en åpen anbudskonkurranse om tjenestekonsesjonskontrakt for etablering og drift av badstutilbud ved Langkaia. Anskaffelsen gjaldt to plasser som skulle tildeles to ulike leverandører. Kontrakten skulle løpe fra 1. januar 2026 til 31. desember 2030. Konkurransen ble gjennomført etter lov om offentlige anskaffelser og forskrift om konsesjonskontrakter del I og II. Tildeling skulle skje etter kriteriene vederlag (40 prosent) og oppdragsforståelse (60 prosent).

I opprinnelig konkurransegrunnlag var det angitt at tilbudet skulle være i drift senest 1. mars 2026. Etter innspill fra Pust AS om at denne fristen var urealistisk for nye aktører, endret kommunen 27. oktober 2025 åpningsdatoen til 1. mai 2026. Tilbudsfristen 5. november 2025 ble ikke forlenget. Endringen ble sendt via Mercell til registrerte interessenter, men det var mulig å laste ned kunngjøringen uten registrering.

Tre leverandører leverte tilbud: KOK AS, Oslo Badstuforening og Pust AS. Etter skriftlige forhandlinger om vederlag ble Oslo Badstuforening rangert som nummer én, Pust som nummer to og KOK som nummer tre. KOK begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse.

Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2, og la til grunn at spørsmålet var om KOK hadde sannsynliggjort et hovedkrav. Sikringsgrunn og interesseavveining var ikke bestridt.

Om endringen av konkurransegrunnlaget la retten til grunn at anskaffelsen gjaldt en konsesjonskontrakt, og at konsesjonskontraktforskriften ikke inneholder et generelt forbud mot vesentlige endringer før tilbudsfristen tilsvarende anskaffelsesforskriften § 14-2. Retten fant likevel at kommunen gjennom konkurransegrunnlaget punkt 3.11 hadde bundet seg til en slik begrensning. Bestemmelsen ga bare adgang til rettelser, suppleringer eller endringer som ikke var av vesentlig karakter. Retten tolket bestemmelsen objektivt og mente den materielt svarte til modellen i anskaffelsesforskriften § 14-2.

Spørsmålet ble dermed om utsettelsen av åpningsdatoen fra 1. mars til 1. mai 2026 var en endring av vesentlig karakter. Retten la særlig vekt på hensynet til potensielle leverandører og om endringen kunne påvirke deltakerinteressen. Pusts e-post viste etter rettens syn at den opprinnelige datoen kunne hindre ikke-etablerte aktører i å delta. Retten fremhevet også at åpningsdatoen var angitt som et absolutt krav ved formuleringen "senest". Siden kun registrerte interessenter fikk melding om endringen, kunne kommunen ikke vite om potensielle leverandører som hadde lastet ned dokumentene uten registrering hadde fått med seg justeringen. Retten konkluderte derfor med at endringen var vesentlig, i strid med konkurransegrunnlaget punkt 3.11 og også i strid med prinsippene om konkurranse og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4. Feilen kunne etter rettens syn bare avhjelpes ved avlysning og ny konkurranse.

Retten vurderte deretter subsidiært KOKs innsigelser mot evalueringen. Den understreket at selve poengsettingen ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, men at domstolen kan prøve om evalueringen bygger på feil faktum eller strider mot de grunnleggende prinsippene. Retten fant at begrunnelsen for tildelingskriteriet oppdragsforståelse ikke gjorde det mulig å etterprøve de reelle forskjellene mellom tilbudene. Kommunen hadde blant annet opplyst at KOK manglet beskrivelse av bookingsystem, noe retten mente var faktisk feil. Videre var flere positive forhold fremhevet for Oslo Badstuforening uten at forskjeller mot KOK var konkretisert. Særlig ved et skjønnsmessig kriterium som oppdragsforståelse stilte dette etter rettens syn strengere krav til begrunnelsen. Retten fant derfor også brudd på kravet til etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4.

Oslo tingrett fant at KOK hadde sannsynliggjort et hovedkrav. Kommunens endring av åpningsdatoen var en vesentlig endring i strid med konkurransegrunnlaget og anskaffelsesloven § 4, og retten mente feilen utløste plikt til avlysning. I tillegg var evalueringen av oppdragsforståelse ikke tilstrekkelig etterprøvbar. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor tatt til følge, og Oslo kommune ble forbudt å inngå kontrakt inntil spørsmålet om regelbrudd ved konkurransegjennomføringen er rettskraftig avgjort. KOK ble tilkjent sakskostnader med 450 000 kroner.

Kjennelsen illustrerer at oppdragsgiver ved konsesjonskontrakter kan bli bundet av egne prosedyrebestemmelser i konkurransegrunnlaget, selv om forskriften gir større fleksibilitet enn anskaffelsesforskriften. Dersom konkurransegrunnlaget begrenser adgangen til endringer før tilbudsfrist, må dette respekteres. Saken viser også at endringer som kan påvirke deltakerinteressen, særlig i minstekrav eller tidsfrister, lett kan bli ansett som vesentlige. Videre understreker kjennelsen at begrunnelsen for evalueringen må synliggjøre reelle forskjeller mellom tilbudene, spesielt når tildelingskriteriene er skjønnsmessige. Oppdragsgivere bør derfor være varsomme med både sen endring av sentrale vilkår og knapp begrunnelse i tildelingsbrev.