Hele dommen
OSLO TINGRETT
KJENNELSE
Avsagt: 06.02.2026
Sak nr.: 25-198508TVI-TOSL/08
Dommer: dommerfullmektig Markus Aarskog Pettersen
Saken gjelder: Midlertidig forføyning
Kok AS Advokat Marie Braadland
mot
Oslo kommune v/ordføreren Advokat Liv Lunde
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
KJENNELSE
Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning i forbindelse med en offentlig anskaffelse etter regelverket om konsesjonskontrakter.
Sakens bakgrunn
Oslo kommune ved Bymiljøetaten (heretter «Bymiljøetaten» eller «kommunen») kunngjorde 10. oktober 2025 en åpen anbudskonkurranse om tjenestekonsesjonskontrakt for etablering og drift av badstutilbud ved Langkaia i Oslo.
Anskaffelsen gjelder leie av kommunalt sjøareal langs havnepromenaden for publikumsrettet badstuvirksomhet. Det var utlyst to plasser, som skulle tildeles to ulike leverandører. Vinneren ville få velge plass først, og andreplassen vil bli tildelt den andre plassen. Tilbudsfristen ble satt til 5. november 2025. Bymiljøetaten lyste ut leiekontrakter for det samme området første gang i 2020 i form av en konseptkonkurranse. Det eksisterer altså allerede et tilsvarende badstutilbud på de samme plassene, og disse har vært driftet av KOK AS («KOK») og Oslo Badstuforening («OBF»).
Ifølge kontrakten som nå har vært utlyst, skal leverandøren selv etablere og drive badstutilbudet for egen regning og risiko. Kontraktsperioden er fastsatt til fem år, fra 1. januar 2026 til 31. desember 2030, med en gjensidig oppsigelsestid på seks måneder. Leverandørene skal betale en årlig fast leie på 150 000 kroner per plass i tillegg til en prosentandel av netto omsetning. Sistnevnte er ett av to tildelingskriterier i konkurransen, som nærmere beskrevet nedenfor.
Konkurransen ble gjennomført etter lov om offentlige anskaffelser og forskrift om konsesjonskontrakter del I og II. Tildelingen skulle skje på grunnlag av beste forhold mellom vederlag og oppdragsforståelse. Vederlag var vektet 40 prosent og bestod av tilbudt prosentandel av netto årsomsetning utover minsteleien på kr 150 000. Oppdragsforståelse var vektet 60 prosent, og i vurderingen inngikk flere skjønnsmessige underkriterier uten noen klare innbyrdes vektingsregler. Tildelingskriteriene er beskrevet slik i tabellform i konkurransegrunnlaget av 27. oktober 2025:
Type kriterium Kriterium Vekt Dokumentasjonskrav Vederlag Leverandørene kan tilby en prosentandel av netto 40 % Prosentandel etter utfylt årsomsetning ekskl. mva, utover en minstesats på kravspesifikasjon, jf. kr 150 000 årlig. Høyere prosentandel vil bli vedlegg 1. vurdert som positivt og vil gi en fordel i tildelingsprosessen.
Oppdragsforståelse Beskrivelse av planlagt badstukonsept, herunder 60 % - Leverandørs åpningstider og tilgjengelighet for ulike fritekstbeskrivelse på maksimalt 5 A4-
bookingtyper. sider i skriftstr 10, fritekst utover dette Et konsept som inneholder lavterskeltilbud, som vil ikke bli evaluert. legger til rette for allmennhetens rekreasjon og
- Fremdriftsplan og som oppleves som åpent og tilgjengelig, vil gi eventuelle positivt score. Det vil vektlegges hvordan tegninger kommer i konseptet passer inn i bymiljøet på tillegg Havnepromenaden for øvrig.
Oppdragsgiver vil også vurdere:
- Driftslogistikk, herunder bookingsystem, avfallshåndtering, område for oppbevaring/lager og garderobetilbud.
- Utfordringer/risikoer og tiltak som leverandøren vil iverksette for å ivareta god drift.
- Fremdriftsplan for etablering av tilbudet fra kontraktsignering frem til åpningsdag, senest 01. mai 2026, spesifisert med viktige milepæler.
Slik det fremgår var vurderingstemaer blant annet beskrivelse av badstukonsept, tilgjengelighet og lavterskeltilbud, tilpasning til bymiljøet langs havnepromenaden, driftslogistikk, utfordringer og risikoforhold samt fremdriftsplan for etablering av tilbudet.
I konkurransegrunnlaget var det også inntatt følgende punkter som retten finner grunn til å gjengi:
3 REGLER FOR GJENNOMFØRING AV KONKURRANSEN
3.1 Prosedyre
Konkurransen gjennomføres i henhold til lov av 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (LOA) og Forskrift om konsesjonskontrakter (konsesjonskontraktforskriften) del I og II, samt de bestemmelser som følger av dette konkurransegrunnlaget.
Konkurransen gjennomføres som åpen anbudskonkurranse. Ved denne prosedyreformen kan alle interesserte leverandører levere tilbud.
Oppdragsgiver forbeholder seg retten til å gjennomføre dialog eller forhandlinger med en eller flere av leverandørene basert på en foreløpig vurdering av tilbudene, der dette vurderes som hensiktsmessig.
Dialogen kan omfatte alle sider av tilbudet, herunder avklaringer og forhandlinger. Det vil bli ført referat fra en eventuell dialog. Det presiseres at ingen leverandører kan forvente dialog/forhandlinger om sitt tilbud og derfor må levere sitt beste tilbud.
[…]
3.10 Kommunikasjon All kommunikasjon, herunder eventuelle spørsmål, skal skje gjennom kommunens verktøy for konkurransegjennomføring (KGV).
3.11 Rettelser, suppleringer eller endring av konkurransegrunnlaget Innen tilbudsfristens utløp har oppdragsgiver rett til å foreta rettelser, suppleringer eller endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er av vesentlig karakter. Eventuelle rettelser, suppleringer eller endringer vil kunngjøres gjennom KGV.
Etter punkt 3.1 og 3.11 forbeholdt altså kommunen seg retten til å gjennomføre dialog og forhandlinger etter at tilbudsfristen utløp, samt å gjøre endringer av konkurransegrunnlaget før tilbudsfristens utløp så lenge endringen ikke var av «vesentlig karakter».
Av opprinnelig konkurransegrunnlag av 10. oktober 2025, og tilhørende kravspesifikasjon, fremgikk det at badstutilbudet skulle være i drift «senest 01. mars 2025» (det riktige er 2026). En av deltakerne i konkurransen, Pust AS («Pust») henvendte seg imidlertid til Bymiljøetaten i e-post 15. oktober 2025 med beskjed om at åpningsdatoen 1. mars var urealistisk for tilbydere som ikke allerede var på plass og etablert på Langkaia. Innvendingen var at kravet til åpningsdato da medførte en favorisering av etablerte aktører, i dette tilfelle KOK og OBF. Retten finner grunn til å gjengi hovedinnholdet av denne e- posten i sin helhet:
[…]
Vi ønsker en avklaring knyttet til oppstartstidspunktet for drift. I konkurransegrunnlaget fremgår det at oppstart skal skje 1. mars 2025, men jeg antar at det menes 1. mars 2026. Slik vi vurderer det, er dette ikke mulig tidsmessig dersom det skal etableres et nytt anlegg.
Uavhengig av om man har en eksisterende badstue klar for flytting eller planlegger et nybygg, må det uansett søkes Plan- og bygningsetaten om nødvendige tillatelser. Selv med komplett rammesøknad innsendt umiddelbart etter tildeling av kontrakt, må man normalt regne med minimum tre måneders behandlingstid – ofte lengre. Det innebærer at godkjenning tidligst kan forventes rundt mars 2026, altså samtidig som driften etter planen skal være i gang.
Slik oppstartsdatoen er satt per i dag, fremstår det derfor som at konkurransen i praksis favoriserer aktører som allerede er etablert på Langkaia og dermed faktisk kan forvente å ha drift fra 1. mars 2026.
Vi ønsker derfor å få avklart om det forventes faktisk oppstart av drift fra 1. mars 2026?
Bymiljøetaten endret senere åpningsdatoen til 1. mai 2026 i revidert konkurransegrunnlag og kravspesifikasjon av 27. oktober 2025. Tilbudsfristen 5. november ble ikke forlenget. Endringene ble kommunisert til deltakere i konkurransen gjennom konkurransegjennomføringsverktøyet Mercell. Det synes ikke omstridt mellom partene at kunngjøringen av konkurransen 10. oktober kunne lastes ned uten registrering gjennom Mercell, slik at det ikke er mulig å vite hvilke leverandører som faktisk har lastet ned kunngjøringen eller vært interessert i konkurransen. Det var dermed kun interessenter som aktivt valgte å registrere seg som fikk tilsendt det nye reviderte konkurransegrunnlaget 27. oktober 2025 gjennom Mercell. Den nye åpningsdatoen ble dermed kunngjort syv til åtte virkedager før tilbudsfristens utløp, og ble formidlet til interessenter som aktivt hadde registrert seg. For øvrig var konkurransegrunnlaget det samme.
Totalt tre leverandører leverte tilbud i konkurransen: KOK, OBF og Pust (benevnt i fellesskap som «leverandørene»). Pust var altså eneste leverandør som ikke allerede var etablert ved Langkaia. Etter tilbudsfristen utløp 5. november, bestemte kommunen i melding til leverandørene 7. november at de ønsket å gå inn i forhandlinger med samtlige leverandører om vederlag, og at de tre leverandørene fikk mulighet til å inngi et revidert pristilbud. Retten finner grunn til å gjengi meldingen i sin helhet:
Viser til levert tilbud i anskaffelsen 58-BYM-2025. Oppdragsgiver ønsker å gå inn i skriftlige forhandlinger med samtlige leverandører som har levert inn tilbud, jf. konkurransegrunnlaget pkt. 3.1.
Forhandlingene begrenser seg til tildelingskriterium vederlag. Som en del av forhandlingene vil også nødvendige avklaringer vedrørende vederlag gjennomføres.
Dere har mulighet til å inngi et nytt revidert pristilbud som en del av forhandlingene.
Vi ber om at dere sender et tilbudsbrev der dere bekrefter ny og eventuell endret prosentandel av nettoårsomsetning. Leveres gjennom EU supply (egen invitasjon).
Frist for levering av revidert pristilbud: onsdag 12.11 kl 15.
Tilbakemelding til PUST AS
PUST AS scorer høyest på tildelingskriterium vederlag, og har dermed fått best uttelling på vederlag inntil videre.
Det er vesentlige forskjeller mellom leverandørene, og et godt stykke ned til neste leverandør.
Oppdragsgiver ønsker seg en langvarig og stabil kontraktspart, og oppfordrer dermed PUST AS til å gå gjennom pristilbudet og forsikre seg om at det muliggjør økonomisk bærekraftig drift. For ordens skyld har Bymiljøetaten ikke foretatt en vurdering av hva som vil være økonomisk bærekraftig mtp investeringer, utgifter og inntekter da dette er forhold leverandør er nærmest til å vurdere.
Dere gjøres oppmerksom på at det er anledning til å levere inn både lavere og høyere pristilbud. BYM vil i evalueringen ta utgangspunkt i siste leverte pristilbud. Dersom det ikke leveres inn revidert tilbud, vil vi basere evalueringen på opprinnelig tilbud.
Mvh BYM v/ Karoline Borthen
Etter at leverandørene hadde levert inn revidert tilbud, ble tildelingsbrev med innstilling og begrunnelse utferdiget 20. november 2025. Etter evalueringen og i tildelingsbrevet ble OBF rangert som nummer én og Pust som nummer to. Begge disse ble altså innstilt til tildeling av kontrakt, én plass hver. KOK ble rangert som nummer tre av tre.
Det fremgår av tildelingsbrevet at OBF fikk høyest samlet poengscore, særlig som følge av høy uttelling på oppdragsforståelse. Pust fikk høyest poengscore på vederlag, men lavest på oppdragsforståelse. KOK ble innstilt på sisteplass når det gjaldt vederlag og andreplass når det gjelder oppdragsforståelse. Poengutdelingen og vektingsmodellen fremgår slik av tildelingsbrevet:
Det skilte altså kun 0,4 poeng mellom KOK og Pust. Ettersom det kun ble gitt hele poeng under «oppdragsforståelse», ville en høyere poengsum for KOK eller lavere for Pust, ha avgjørende betydning.
I tildelingsbrevet er begrunnelsen for poenggivningen under «Kvalitet» (tildelingskriteriet «oppdragsforståelse») beskrevet slik i sin helhet:
«Leverandør 2 OBF har levert et tilbud med gode åpningstider og gode priser, samt rabatter og tilbud. Oppleves som godt tilrettelagt for allmennhetens rekreasjon, også utover betalende kunder, for eksempel med badetrapp. Samarbeid med øvrige aktører for kurs og aktiviteter. Driftslogistikk og risiko/tiltak er godt beskrevet i tilbudet, samt realistisk fremdriftsplan som ellers er den mest detaljerte. Positivt med nytt servicebygg med garderobe, personalrom og lager. I sum vurdert som beste leverandør på kvalitet, og får derfor 10 poeng.
Leverandør 1 KOK AS har god beskrivelse av tilgjengelighet, rabattprogram og åpningstider. Trekker ned at de ikke har levert fremdriftsplan eller spesifisert for hva som skal skje konkret fremover, heller ikke mtp det foreslåtte konseptet "KOK 2.0". Har heller ikke en beskrivelse av bookingssystem. Positivt at de har et tydelig fokus på tilgjengelighet for allmennheten og åpenhet mot sjøen, tilbud av aktiviteter og fokus på UU. Grei beskrivelse av risiko og tiltak. I sum vurdert til 8 poeng sammenlignet med beste leverandør.
Leverandør 3 PUST AS beskriver et godt konsept, gode åpningstider, enkel booking, og grei beskrivelse av driftslogistikk og god beskrivelse av risiko med konkrete tiltak. Trekk for manglende beskrivelse/tilrettelegging for lavterskeltilbud (utover rabatter og reduserte priser), sammenlignet med beste tilbud, samt knapp beskrivelse av hvordan tilbudet oppleves åpen og tilgjengelig for allmenheten, sistnevnte er særlig sentralt for oppdragsgiver. Også noe trekk for manglende detaljer i fremdriftsplan, som er svært enkel. I sum vurdert til 7 poeng sammenlignet med beste leverandør.»
Etter tildelingen ba KOK om innsyn i de øvrige tilbudene og evalueringen. Det ble gitt delvis innsyn 25. november 2025, men hvor store deler av OBFs tilbud var sladdet. KOK innga først en overordnet klage 27. november. Karensperioden ble i den forbindelse forlenget til utgangen av 4. desember. KOK innga deretter en mer detaljert klage 28. november, men klagen ble avslått av Bymiljøetaten i brev 2. desember 2025, hvor tildelingen ble fastholdt.
KOK sendte deretter et oppfølgingsbrev den 3. desember, og ba om at karensperioden ble forlenget og at saken kunne prøves for KOFA som en prioritert sak. Bymiljøetaten avslo samme dag klagen og forespørselen om forlengelse av karensperioden, samt forespørsel om å avvente KOFA-behandling.
Bymiljøetaten bekreftet imidlertid i e-post av 7. desember 2025 at de vil avvente signering av kontrakt i anskaffelsen til en rettslig prosess er avklart gjennom en begjæring om midlertidig forføyning. Samme dag begjærte KOK midlertidig forføyning for Oslo tingrett. Kommunen innga sine merknader i tilsvar 12. januar 2026.
Rettsmøte ble avholdt i Oslo tingretts lokaler 19. januar 2026. Partsrepresentanter og prosessfullmektiger var til stede. Partsrepresentantene avga partsforklaringer. Om bevisførselen for øvrig vises det til rettsboken.
I brev 30. januar 2026, altså i etterkant av rettsmøtet, fant tingretten grunn til å be partene om supplerende merknader til bestemmelsen i konkurransegrunnlaget punkt 3.11 som er gjengitt foran. Bakgrunnen var at partene i liten grad hadde belyst denne bestemmelsen, som for retten synes å være meget sentral. Partene innga merknader mandag 2. februar. Merknadene 2. februar er dermed inntatt som en del av partenes anførsler som gjengis i det følgende.
Saksøkeren, KOK AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende:
Oslo kommune har plikt til å avlyse konkurransen som følge av en ulovlig endring i konkurransegrunnlaget. Flyttingen av åpningsdatoen fra 1. mars til 1. mai 2026 utgjør en endring som kan ha påvirket deltakerinteressen, og den strider dermed mot de grunnleggende prinsippene om likebehandling, konkurranse og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4.
Det gjelder et forbudet mot å gjøre vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget, uavhengig av om konkurransen følger anskaffelsesforskriften eller konsesjonskontraktforskriften. Kommunen har dessuten selv bundet seg gjennom konkurransegrunnlagets punkt 3.11 til ikke å foreta endringer av vesentlig karakter. Ordlyden her ligger tett opp til FOA § 14‑2, og må forstås på samme måte. Flytting av åpningsdatoen berører et minimumskrav i kravspesifikasjonen og er også reflektert under tildelingskriteriet oppdragsforståelse, hvilket underbygger at endringen hadde betydning for konkurransens innhold.
Endringen av åpningsdagen påvirket deltakerinteressen ved at potensielle tilbydere som kan ha lastet ned dokumentene uten å registrere seg, kan ha avstått fra å delta fordi 1. mars‑fristen var urealistisk for nye aktører. Dette ble også uttrykkelig påpekt av Pust AS, som selv mente flyttingen av åpningsdato var avgjørende for deltakelsen. Når endringen har påvirket deltakerinteressen utgjør det en vesentlig endring, og anskaffelsen har blitt avgjørende forskjellig fra kunngjøringen.
Endringsmeldingen ble kun kommunisert til de som aktivt hadde registrert seg i konkurransen, og kunne dermed heller ikke avhjelpe skaden for mulige leverandører som hadde vurdert konkurransen tidligere uten å registrere seg. Feilen kan derfor ikke rettes på annen måte enn gjennom avlysning og ny kunngjøring. Endringen påvirket dessuten KOKs egen posisjon, da KOK kunne ha utformet et annet og bedre tilbud dersom 1. mai‑fristen hadde vært kjent fra start.
Subsidiært gjøres det gjeldende at tildelingsevalueringen er i strid med anskaffelsesloven § 4 og bygger på feil faktisk grunnlag. Etter KOKs syn foreligger det flere konkrete brudd på kravene til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Elementet om konseptets tilpasning til bymiljøet, som er et sentralt underkriterium, synes ikke vurdert på en etterprøvbar måte. KOK hadde på dette punktet en grundig og detaljert beskrivelse. KOK har også blitt trukket for angivelig manglende beskrivelse av bookingsystem, selv om en etablert og detaljert løsning er beskrevet. Pust er ikke er trukket tilsvarende, selv om beskrivelsen ikke kan anses mer detaljert. Kommunen har dermed bygget på feil faktisk grunnlag, og poenggivningen er dessuten i strid med likebehandlingsprinsippet.
Videre bygger vurderingen av «risiko og tiltak» på feil faktum. KOK er eneste tilbyder som opererer under strengere sikkerhetskrav etter forskrift om sikkerhetsstyringssystem for passasjerfartøy med dokumentert bemanning og prosedyrer. Dette er en styrke, men synes feilaktig å ha ledet til trekk. Kommunen synes dessuten å ha vektlagt vedlegg hos øvrige tilbydere i strid med konkurransegrunnlagets avgrensning av dokumentasjon. Feil er også gjort ved vurderingen av fremdriftsplanen, ettersom KOK allerede er etablert på stedet, har nødvendige tillatelser og har redegjort for sentrale milepæler. Pusts mer usikre plan er vurdert mildere selv om det kreves vesentlig mer omfattende arbeider for etableringen.
Samlet innebærer disse forholdene en evaluering som strider mot anskaffelseslovens grunnprinsipper i § 4 og som kan ha påvirket utfallet av konkurransen. Dette gjelder særlig fordi poengforskjellen mellom KOK og Pust var marginal. På denne bakgrunn må konkurransen enten avlyses eller omgjøres.
KOK AS har nedlagt følgende påstand:
- Oslo kommune v/Bymiljøetaten forbys å inngå kontrakt om badstutilbud på Langkaia inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføring av konkurranse er rettskraftig avgjort.
- KOK tilkjennes saksomkostninger.
Saksøkte, Oslo kommune v/ordføreren, har i hovedtrekk gjort gjeldende:
Det er ikke sannsynliggjort et hovedkrav, og vilkårene for midlertidig forføyning er dermed ikke oppfylt. Konkurransen om drift av badstutilbud på Langkaia er gjennomført i tråd med gjeldende regelverk for konsesjonskontrakter, og det foreligger verken en ulovlig endring av konkurransegrunnlaget eller feil ved evalueringen av tilbudene.
Når det gjelder spørsmålet om endringen av åpningsdatoen fra 1. mars til 1. mai 2026, ligger denne justeringen klart innenfor det handlingsrom som konsesjonskontraktforskriften gir. Endringen er heller ikke i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.
Konsesjonskontraktsforskriften og tilhørende EU-direktiv gir oppdragsgiver en vidtgående adgang til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget. Konsesjonskontraktsforskriften inneholder ingen bestemmelse som begrenser adgangen til å gjøre endringer av konkurransegrunnlaget før tilbudsfristen, utover at alle leverandører skal informeres. Slik informasjon ble gitt til leverandørene da konkurransegrunnlaget ble endret. Endringen er ikke så betydelig at den endrer konsesjonens gjenstand, og det er dermed ikke tale om en endring som kan være ulovlig etter konsesjonsregelverket eller anskaffelsesloven § 4.
Konkurransegrunnlagets punkt 3.11, som åpner for endringer som «ikke er av vesentlig karakter», kan ikke forstås slik at kommunen har pålagt seg selv strengere begrensninger enn det som følger av konsesjonskontraktforskriften og den alminnelige bakgrunnsretten. Bestemmelsen i punkt 3.11 må tolkes i lys av hele konkurransegrunnlaget, relevante formål og øvrige tolkningsmomenter. Det fremgår uttrykkelig av konkurransegrunnlaget punkt 3.1 at anskaffelsen gjelder tjenestekonsesjonskontrakter underlagt anskaffelesloven og konsesjonskontraktforskriften del I og II. Konsesjonskontraktforskriften bygger på et langt mer fleksibelt EU-direktiv enn anskaffelsesforskriften. Relevante bestemmelser i konsesjonskontrakter knytter ulovlige endringer til situasjoner der anskaffelsens «gjenstand» endres. Etter kommunens vurdering ligger den aktuelle endringen i denne saken langt under denne terskelen.
Når det gjelder evalueringen av tilbudene, bestrider kommunen at det er begått feil som strider mot anskaffelsesloven § 4. Evalueringen er gjennomført saklig, forsvarlig og innenfor rammen av oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Dette skjønnet kan domstolen kun overprøve i begrenset grad. Alle underpunkter i kriteriet oppdragsforståelse er vurdert som en del av en helhet, og kommunen avviser at viktige elementer ikke ble vurdert, eller at evalueringen bygget på feil faktum.
I de tilfeller KOK har fått trekk i poengsum, er dette begrunnet i reelle svakheter sammenlignet med beste tilbud, for eksempel når det gjelder beskrivelse av bookingsystem, risiko og tiltak, samt fremdriftsplan. At enkelte vurderingselementer, slik som «hvordan konseptet passer inn i bymiljøet på Havnepromenaden», ikke ga utslag, skyldes at alle tilbudene sto like sterkt på disse punktene. Det skyldes ikke at vurderingskriteriet er oversett. Kommunen har heller ikke lagt vekt på vedlegg i strid med konkurransegrunnlaget, og KOK er ikke trukket for manglende beskrivelse av «KOK 2.0».
Kommunen har nedlagt følgende påstand:
- Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge
- Oslo kommune tilkjennes sakens kostnader
Rettens vurdering
1. Innledning og konklusjon
Retten har kommet til at KOKs begjæring om midlertidig forføyning skal tas til følge.
KOKs primære anførsel er at konkurransen må avlyses grunnet ulovlig endring av konkurransegrunnlaget. KOKs subsidiære anførsel er at tildelingsevalueringen må omgjøres grunnet feil som utgjør brudd på lov om offentlige anskaffelser (heretter «anskaffelsesloven») § 4.
Retten har funnet at begjæringen fører frem på begge grunnlag. Retten mener at endringen av åpningsdato fra 1. mars til 1. mai 2026 er i strid med konkurransegrunnlagets punkt 3.11, og at det kan ha påvirket deltakerinteressen. Dette er en ulovlig endring av konkurransegrunnlaget før tilbudsfristens utløp, og retten kan ikke se at feilen kan avhjelpes på annen måte enn ved avlysning og ny konkurranse.
Videre har retten funnet at tildelingsevalueringen også er i strid med anskaffelsesloven § 4, herunder prinsippet om etterprøvbarhet.
De konkrete vurderingene av den primære og den subsidiære anførselen, fremgår av henholdsvis punkt 3 og punkt 4 av kjennelsen.
2. Generelle utgangspunkter og overordnet om regelverket
2.1.Midlertidig forføyning etter tvisteloven
Anskaffelsesloven kommer til anvendelse, jf. lovens § 2 første og andre ledd. Tvisteloven gjelder for behandlingen av begjæringer om midlertidig forføyning innen offentlige anskaffelser, jf. anskaffelsesloven § 9 første ledd. KOK har deltatt i konkurransen og har rettslig interesse, jf. tvl. § 1-3.
Hovedregelen etter tvisteloven § 34-2 første ledd, er at midlertidig forføyning bare kan besluttes dersom saksøkeren har sannsynliggjort et hovedkrav og en sikringsgrunn. Hvis hovedkravet og sikringsgrunnen er sannsynliggjort, skal retten i tillegg foreta en avveining mellom saksøker og saksøktes interesser før den treffer avgjørelse, jf. § 34-1 andre ledd.
I vår sak er verken sikringsgrunn eller interesseavveiningen omtvistet. Spørsmålet i saken er om hovedkravet er sannsynliggjort. Tingretten må basert på en prejudisiell vurdering anse det mer sannsynlig at saksøkeren vil nå frem med sitt hovedkrav i en etterfølgende rettssak, enn at vedkommende ikke vil det, jf. LB-2024-49405 og LB-2025-54223 med videre henvisning til Rt-2012-277.
Inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som oppdragsgiveren har truffet i strid med loven eller forskrift gitt i medhold av loven, jf. anskaffelsesloven § 8 andre ledd. Eksistensen av et hovedkrav er avhengig av at det er sannsynliggjort både at kommunens tildelingsbeslutning er truffet i strid med anskaffelsesregelverket, og at retten vil bruke sin skjønnsmessige kompetanse til å sette beslutningen til side i en fremtidig rettssak. Sistnevnte beror på om oppdragsgivers brudd på regelverket kan ha påvirket valg av tilbud, jf. LB-2024-49405 med videre henvisning til blant annet Ot.prp. nr. 71 (1997–
1998) side 67.
Retten bemerker at karensperioden er utløpt. Kommunens adgang til å inngå kontrakt er derfor i utgangspunktet ikke suspendert, jf. konsesjonskontraktforskriften § 14-7. Kommunen har imidlertid akseptert å ikke signere kontrakt før Oslo tingrett har tatt stilling til begjæringen om midlertidig forføyning.
2.2.Overordnet om anskaffelsesregelverket og EØS/EU-retten
Konkurransen i vår sak gjelder kontrakt mellom Oslo kommune og leverandør av flytende badstuevirksomhet i havneområdet på Langkaia i Oslo. Vederlaget består av retten til å utnytte tjenesteytelsen sammen med en betaling til kommunen, og driftsrisikoen ligger fullt og helt hos leverandøren av badstuevirksomheten. I tillegg til anskaffelsesloven, må hovedkravet derfor vurderes etter forskrift 12. august 2016 nr. 976 om konsesjonskontrakter (heretter «konsesjonskontraktforskriften»), jf. konsesjonskontraktsforskriften § 1-2 første ledd og § 5-1 første og andre ledd.
Gjeldende lov om offentlige anskaffelser med tilhørende forskrifter, erstattet lov 16. juli 1999 nr. 69. Bakgrunnen for det nye lovforslaget ble beskrevet slik av Nærings- og fiskeridepartementet i Prop.51 L (2015–2016) Lov om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven):
Bakgrunnen for forslaget til ny anskaffelseslov er tredelt. For det første har EU vedtatt tre nye direktiver om offentlige anskaffelser som skal gjennomføres i norsk rett. For det andre bygger forslaget på NOU 2014:4 Enklere regler – bedre anskaffelser, som inneholder forslag til endringer i den særnorske delen av anskaffelsesregelverket. For det tredje foreslår departementet endringer i håndhevelsesreglene.
EU vedtok 26. februar 2014 tre nye direktiver om offentlige anskaffelser:
- Direktiv 2014/24/EU (anskaffelsesdirektivet) som gjelder for klassisk sektor, det vil si de fleste offentlige oppdragsgivere
- Direktiv 2014/25/EU (forsyningsdirektivet) som gjelder for forsyningssektorene vann- og energiforsyning, transport og posttjenester
- Direktiv 2014/23/EU (konsesjonskontraktdirektivet) som gjelder for konsesjonskontrakter
Formålet med revisjonsprosessen har fra EUs side vært å øke fleksibiliteten og redusere de administrative byrdene for oppdragsgivere og leverandører og å avklare rettsspørsmål.
Konsesjonskontraktsforskriften gjennomfører altså direktiv 2014/23/EU («konsesjonskontraktsdirektivet»). I konsesjonskontraktsdirektivet er prinsipper om likebehandling, ikke-diskriminering og gjennomsiktighet nedfelt i artikkel 3 nr. 1. Prinsippene fremgår også av de to andre direktivene, direktiv 2014/24/EU (anskaffelsesdirektivet) artikkel 18 nr. 1 og direktiv 2014/25/EU (forsyningsdirektivet) artikkel 36 nr. 1. I hovedsak er de tre direktivbestemmelsene en videreføring av tilsvarende bestemmelser i de gamle anskaffelsesdirektivene, direktiv 2004/18/EF artikkel 2 og direktiv 2004/17/EF artikkel 10, jf. Prop.51 L (2015–2016) s. 42.
I norsk rett er de grunnleggende prinsippene gjennomført i anskaffelsesloven § 4 som lyder:
Oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.
Det som til nå er gjennomgått innebærer at konsesjonskontraktsforskriften må tolkes i samsvar med direktivet («konsesjonskontraktsdirektivet»). I tillegg vil også praksis fra EU- domstolen og EFTA-domstolen, også knyttet til de gamle direktivene direktiv 2004/18/EF artikkel 2 og direktiv 2004/17/EF, være relevante tolkningsfaktorer ved anvendelsen av anskaffelsesloven § 4 på konsesjonskontrakter, se tilsvarende syn i HR-2022-1964-A.
Med dette som overordnede utgangspunkter, går retten over til å behandle KOKs primære og subsidiære anførsel.
3. KOKs primære anførsel: avlysning grunnet endring av konkurransegrunnlaget
KOK anfører prinsipalt at konkurransen skulle ha vært avlyst fordi det ble gjort en ulovlig endring av konkurransegrunnlaget som kan ha påvirket deltakerinteressen og leverandørsammensetningen. Det er også anført at endringen har påvirket KOKs eget tilbud.
Endringen bestod i en utsettelse av åpningsdato fra 1. mars til 1. mai 2026, og endringen ble foretatt 27. oktober 2025. Endringen ble gjort i både tildelingskriteriet i konkurransegrunnlaget og i kravspesifikasjonen. Endringen ble foretatt syv virkedager før tilbudsfristen 5. november 2025.
Retten finner grunn til å gjengi hovedtrekkene i partenes anførsler. Partene har i sine prosesskriv og i rettsmøtet særlig konsentrert argumentasjonen rundt bakgrunnsretten, herunder EU/EØS-retten. KOK har i hovedtrekk, og noe forenklet, argumentert for at det – i likhet med anskaffelsesforskriften og forsyningsforskriften – må oppstilles et forbud mot vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget før tilbudsfristen. Det har fra KOKs side først og fremst blitt lagt vekt på endringer som påvirker deltakerinteressen. Til støtte for et slikt forbud har KOK særlig vist til de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 og praksis fra EU-domstolen. Kommunen har på sin side vist til at en slik regel ikke gjelder etter konsesjonskontraktforskriften i motsetning til anskaffelsesforskriften, og at verken anskaffelsesloven eller EU/EØS-retten gir grunnlag for et slikt forbud som KOK har tatt til orde for. Kommunen har gitt uttrykk for at ikke enhver endring er tillatt før tilbudsfristen, men har særlig vist til at dette først og fremst gjelder endringer som typisk endrer anskaffelses gjenstand.
Retten har på sin side funnet at kommunen gjennom konkurransegrunnlaget punkt 3.11, har bundet seg til å ikke gjøre endringer av vesentlig karakter før tilbudsfristens utløp. Det er da i utgangspunktet ikke nødvendig for retten å ta stilling til om det også kan oppstilles et slikt forbud basert på bakgrunnsretten alene. Ettersom partene har brukt svært mye tid på om et slikt forbud skal oppstilles generelt ved konsesjonskontrakter, har retten likevel valgt å knytte noen korte bemerkninger til dette i det følgende.
For anskaffelser som reguleres av konsesjonskontraktsforskriften, kan det etter rettens syn ikke oppstilles et forbud mot vesentlige endringer før tilbudsfristen tilsvarende anskaffelses- og forsyningsforskriften. Konsesjonskontraktsoforskriften inneholder ikke en tilsvarende formulering som eksempelvis anskaffelsesloven § 14-2 første ledd, og dette fremstår som en bevisst og ønsket forskjell. For det første ble de tre direktivene behandlet på samme tid og i sammenheng i Prop.51 L (2015–2016). I disse forarbeidene er det uttalt at kontrakter etter konsesjonskontraktdirektivet er underlagt en kunngjøringsplikt, «men ikke like detaljerte prosedyrekrav som i de andre direktivene. EØS-rettens grunnleggende prinsipper og prosessuelle garantier må likevel overholdes», jf. Prop.51 L (2015–2016) s.
9. Disse uttalelsene tilsier at det har vært et helt bevisst forhold til at konsesjonskontrakter skal ha mer fleksibilitet enn kontrakter etter anskaffelsesdirektivet og forsyningsdirektivet.
Uttalelsene i forarbeidene illustreres også av fortalen i konsesjonskontraktsdirektivet punkt 2 hvor det fremgår at «[r]eglerne i lovgivningsrammen, der finder anvendelse på tildeling af koncessionskontrakter, bør være klare og enkle. De bør på behørig vis afspejle koncessioners særlige karakter i forhold til offentlige kontrakter og bør ikke medføre
overdrevent bureaukrati» (rettens utheving). I anskaffelsesdirektivet er derimot «vesentlige» endringer i konkurransegrunnlag nevnt i langt større grad enn i konsesjonskontraktsdirektivet, se blant annet fortalen punkt 81 i anskaffelsesdirektivet.
Retten kan ikke se at noen av de rettskildene som KOK har vist til, herunder i EU/EØS- retten, gir tilstrekkelige holdepunkter for at det skal oppstilles et forbud mot vesentlige endringer før tilbudsfristen når det gjelder konsesjonskontrakter. Retten bemerker at også kommunen har uttrykt at det er en grense for hvilke endringer som er tillatt før tilbudsfristen, også for konsesjonskontrakter. Partene er derimot uenige om terskelen og den konkrete vurderingen i vår sak. Retten er enig med begge parter i at ikke enhver endring er tillatt før tilbudsfristen, og de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4 må overholdes. Sistnevnte fremgår for øvrig klart av praksis og forarbeider.
Retten finner imidlertid ikke grunn til å gå nærmere inn på den konkrete vurderingen av om anskaffelsesloven § 4 i seg selv stenger for den endringen som kommunen har gjort knyttet til åpningsdatoen. Retten har som sagt kommet til at kommunen gjennom konkurransegrunnlagets punkt 3.11 uansett har bundet seg til et forbud om å gjøre vesentlige endringer, og at endringen av åpningsdatoen er en slik vesentlig endring. Retten går derfor over til å se nærmere på punkt 3.11 i konkurransegrunnlaget som lyder:
3.11 Rettelser, suppleringer eller endring av konkurransegrunnlaget Innen tilbudsfristens utløp har oppdragsgiver rett til å foreta rettelser, suppleringer eller endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er av vesentlig karakter. Eventuelle rettelser, suppleringer eller endringer vil kunngjøres gjennom KGV.
Retten finner videre grunn til å gjengi anskaffelsesforskriften § 14-2 første ledd:
§ 14-2. Rettelser, suppleringer eller endringer av konkurransegrunnlaget Før tilbudsfristens utløp kan oppdragsgiveren foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige. Slike rettelser, suppleringer og endringer skal umiddelbart sendes til samtlige leverandører som har mottatt konkurransegrunnlaget.
Kommunen har anført at ordlyden i konkurransegrunnlaget punkt 3.11 har likhetstrekk, men ikke er helt lik anskaffelsesforskriften. For retten fremstår det derimot som helt åpenbart at punkt 3.11 er basert på samme modell og ordlyd som anskaffelsesforskriften § 14-2 første ledd, og for så vidt også forsyningsforskriften § 10-2 første ledd. Overskriftene er også identiske, og oppbyggingen av punkt 3.11 er tilsvarende som i forskriftene, hvor det først er et forbud mot vesentlige endringer, og deretter en plikt til å informere leverandørene.
De små forskjellene i formuleringene – slik som «vesentlig karakter» i stedet for «vesentlig», «innen tilbudsfristen» fremfor «før tilbudsfristen», «har oppdragsgiver rett til» fremfor «kan oppdragsgiveren» – medfører etter rettens syn ingen materiell forskjell. Retten viser dessuten til at alle forskjellene utenom «vesentlig karakter» gjenspeiler forskjellen til den gamle anskaffelsesloven § 8-2. Om endringen er av «vesentlig karakter» eller om den er «vesentlig», kan ikke være avgjørende.
Kommunen har videre anført at man ikke kan se på ordlyden i den aktuelle bestemmelsen isolert, men at også øvrige deler av konkurransegrunnlaget og andre tolkningsmomenter må trekkes inn. Til støtte for anførselen har kommunen vist til Rt-2010-1729, Rt-2012- 1729 og HR-2022-1964-A. Rettstilstanden i lys av de tre avgjørelsene er oppsummert slik i HR-2025-1098-A:
(44) Kontrakter i næring mellom profesjonelle parter må i utgangspunktet tolkes objektivt, det vil si at kontraktens ordlyd tillegges stor vekt. Dette prinsippet får en særlig styrke ved anbud, se Rt-2012-1729 Mika avsnitt 58, der det også slås fast at uklarheter i anbudsgrunnlaget i utgangspunktet må gå ut over anbudsinnbyderen.
(45) Ved den objektive fortolkningen er man imidlertid ikke henvist til en ren ordfortolkning. Ordlyden må blant annet leses «i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn», se Rt-2010-961 Skanska avsnitt 44. Når det nærmere innholdet i konkurransegrunnlaget skal fastlegges, vil – som påpekt i Mika-dommen avsnitt 67 – også «systembetraktninger kunne ha betydning, og det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng.»
(46) Dommene jeg nettopp har vist til, gjelder tolkningsprinsipper ved inngåtte kontrakter basert på anbudsdokumenter. Saken her gjelder spørsmålet om avvisning av tilbud før en kontrakt er inngått. Vurderingstemaet er i hvilken grad tilbudet avviker fra anskaffelsesdokumentene, som er noe annet enn å skulle fastslå innholdet i partenes avtale i etterkant. Også ved vurderingen av avvik må man imidlertid ta utgangspunkt i hvordan anskaffelsesdokumentene må forstås basert på de retningslinjer jeg nettopp har skissert. Det avgjørende er da hvordan anskaffelsesdokumentene vil bli forstått av en «normalt forstandig tilbyder», se Mika-dommen avsnitt 69. Med henvisning til praksis fra EU-domstolen, er dette i HR-2022-1964-A Flage Maskin avsnitt 51 formulert som at det avgjørende er hvordan «en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder» vil forstå kravene.
Ordlyden i punkt 3.11 av konkurransegrunnlaget kan altså ikke tolkes isolert. Retten kan imidlertid ikke se at andre tolkningsfaktorer endrer forståelsen av punkt 3.11. Tvert imot mener retten at andre tolkningsmomenter styrker konklusjonen om at kommunen har bundet seg til å ikke foreta vesentlige endringer. I konkurransegrunnlaget punkt 3.1, som kommunen også har vist til, heter det:
Konkurransen gjennomføres i henhold til lov av 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (LOA) og Forskrift om konsesjonskontrakter (konsesjonskontraktforskriften) del I og II, samt de bestemmelser som følger av dette konkurransegrunnlaget. (rettens utheving).
Det fremgår altså klart at bestemmelsene i konkurransegrunnlaget skal regulere rammene for konkurransen, i samspill med anskaffelsesloven og konsesjonskontraktsforskriften. Retten kan heller ikke se at systembetraktninger eller andre momenter tilsier en annen forståelse. At anskaffelsesloven eller konsesjonsforskriften ikke inneholder et forbud mot endringer før tilbudsfristen, kan ikke tas til inntekt for at punkt 3.11 skal tolkes bort eller innskrenkende. En slik tolkning vil etter rettens syn ikke være forenlig med en objektiv tolkning hvor utgangspunktet er hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå ordlyden, jf. HR-2022-1964-A og HR-2025-1098-A.
En naturlig tolkning av punkt 3.1 i konkurransegrunnlaget er tvert imot at bestemmelsene i konkurransegrunnlaget, slik som punkt 3.11, vil utfylle bakgrunnsretten og presisere nærmere hva som er rammene for konkurransen. Det er heller ingen motstrid mellom konsesjonskontraktforskriftens bestemmelser og punkt 3.11 i konkurransegrunnlaget. Retten viser til at det er tale om gjennomføringen av et direktiv og ikke en forordning, og at det dessuten ikke er noen direkte motstrid anskaffelsesloven eller konsesjonskontraktsforskriften. I fravær av preseptoriske regler som stenger for at kommunen kan påta seg strengere prosedyreregler, må kommunen anse seg bundet av punkt 3.11. Retten finner også støtte for dette i LH-2021-145459.
Etter dette har retten kommet til at kommunen har forpliktet seg til å ikke gjøre endringer konkurransegrunnlaget av vesentlig karakter før tilbudsfristens utløp.
Neste spørsmål er om endringen av åpningsdatoen fra 1. mars til 1.mai, er en endring av «vesentlig karakter».
Ordlyden «vesentlig karakter» viser at det legges en viss terskel til grunn før endringen skal rammes av punkt 3.11. En naturlig forståelse må da være at mindre endringer som ikke kan ha hatt betydning for utfallet av konkurransen, eller som leverandørene bør forvente, er tillatt. Motsatt vil endringer som kan ha påvirket konkurransen tilsi at det er av vesentlig karakter. Vesentlighetsvurderingen er beskrevet slik i NOU 2014: 4 s. 177 når det gjelder anskaffelsesforskriften:
Før tilbudsfristen løper ut, kan oppdragsgiver foreta «rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige», jf. anskaffelsesforskriften § 8-2 første ledd første punktum. Hva som utgjør en vesentlig endring, må avgjøres ut fra en konkret helhetsvurdering. Det sentrale elementet i
vurderingen vil være hensynet til potensielle leverandører. Hvis endringen har som konsekvens at andre leverandører ville kunne hatt interesse av å levere inn tilbud i konkurransen, vil den som utgangspunkt være vesentlig.
Et særlig spørsmål er om oppdragsgiver kan gjøre endringer i krav som er absolutte (minstekrav). KOFA synes å ha lagt til grunn at det avgjørende også i slike tilfeller må være om minstekravet er av en slik karakter at det er avgjørende for potensielle leverandørers valg om å delta i konkurransen.
[…]
Hva som er en vesentlig endring, må som i dag avgjøres etter en konkret helhetsvurdering, hvor blant annet tidspunktet for endringen er relevant. Dersom konkurransegrunnlaget eksempelvis gjøres tilgjengelig ved kunngjøringen på en slik måte at alle som viser interesse vil motta senere endringer automatisk, vil adgangen til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget være videre før tilbudsfristens utløp enn etter.
Forarbeidene gjelder anskaffelsesforskriften og ikke punkt 3.11 i konkurransegrunnlaget, men retten mener at hensynene og betraktningene gjør seg gjeldende med samme styrke i vår sak, særlig når ordlyden i de to bestemmelsene er nærmest identiske. I lys av uttalelsene fra forarbeidene mener retten derfor at det er klart at endringen av åpningsdato fra 1. mars til 1. mai er av «vesentlig karakter», ettersom det har påvirket deltakerinteressen slik det er redegjort nærmere for i det følgende.
Retten viser videre til at feilen rent faktisk har påvirket deltakerinteressen. Pust anså det helt avgjørende at åpningsdatoen ble flyttet. Dette er i seg selv et svært tungtveiende bevismoment i vurderingen. Retten viser til at Pust i e-posten 15. oktober 2025 uttrykker at det vil være tidsmessig umulig for ikke-etablerte aktører å delta i konkurransen med den opprinnelige åpningsdatoen. Pust peker på at det ikke er realistisk å etablere et nytt anlegg, og at de nødvendige tillatelser fra Plan- og bygningsetaten normalt har en behandlingstid på minst tre måneder fra komplett søknad foreligger. Det er også illustrerende at kommunen valgte å forskyve åpningsdatoen, noe som da understøtter at kommunen anså Pusts tilbakemelding som viktig, om ikke avgjørende, for å gjennomføre en god konkurranse. Dette tilsier da også at endringen var av «vesentlig karakter».
Selv om det etter rettens syn ikke er avgjørende, var åpningsdatoen også satt som et minstekrav i kravspesifikasjonen og formulert som «senest». Dette skiller seg for eksempel fra LB-2016-35199 hvor kommunen hadde endret leveringsdag. Lagmannsretten var her enig i at forskyvningen var en endring av konkurransegrunnlaget, men kom «under tvil» til at forskyvningen av leveringsdagen ikke var en så vesentlig endring at det var i strid med anskaffelsesreglene. I saken for lagmannsretten var det imidlertid lagt vekt på at
leveringsdagen var utformet som et «bør»-kriterium, noe som skiller seg fra vår sak. I vår sak er kravet formulert som et «senest»-krav, og etter rettens syn vil en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder anse dette som et absolutt krav, se om tolking av absolutte krav i HR-2025-1098-A avsnitt 47 flg. I tillegg mener retten som sagt at det i lys av Pusts e- post, er klart at det faktisk kan ha påvirket deltakerinteressen.
I tråd med uttalelsene i forarbeidene har retten også vært bevisst på at det ville vært større handlingsrom for endringen dersom konkurransegrunnlaget hadde blitt kunngjort på en slik måte at alle som viste interesse vil mottatt endringen av åpningsdato automatisk, jf. siste avsnitt av det som er gjengitt ovenfor fra NOU 2014: 4 s. 177. I vår sak er det imidlertid ikke mulig å vite hvem som eventuelt var interesserte ettersom interessenter som lastet ned konkurransegrunnlaget ikke ble registrert, med mindre de gjorde dette som et aktivt valg. Det kan da ikke legges til grunn at alle interessenter har fått med seg endringen.
Etter dette har retten kommet til at endringen av åpningsdato er en endring av «vesentlig karakter», og dermed strider mot bestemmelsen i punkt 3.11 av konkurransegrunnlaget. Et brudd på kommunens egne forpliktelser og konkurransegrunnlagets egne bestemmelser er et brudd som står på egne ben, men det utgjør også etter rettens syn et brudd på det grunnleggende prinsippet om konkurranse og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4. Slik sett er konsekvensen at det også foreligger et brudd på anskaffelsesregelverket, jf. anskaffelsesloven § 8.
Etter rettens syn har kommunen også en avlysningsplikt som følge av denne feilen. Det er riktignok ikke slik at ethvert brudd på bestemmelser i konkurransegrunnlag eller regelverk skal medføre avlysning – heller ikke vesentlige brudd. I vårt tilfelle er feilen imidlertid av en slik karakter og art at det er nærliggende at den har påvirket deltakerinteressen. Påvirkning av deltakerinteressen er et typisk kjennetegn på vesentlige endringer som normalt ikke kan avhjelpes på annen måte enn avlysning. Dette er også uttrykt i NOU 2023:26 punkt 24.2.1.2.2, og kommunen har da også en plikt til avlysning i dette tilfellet.
Selv om det ikke er nødvendig for resultatet, vil retten gå over til å vurdere KOKs anførsel om feil i evalueringen.
4. KOKs subsidiære anførsel: Feil i tildelingsevalueringen
KOK har subsidiært anført at det uansett foreligger brudd på anskaffelsesloven § 4 ved at den foretatte evalueringen ikke er saklig og forsvarlig, og at den ikke bygger på riktige faktiske forutsetninger. Det er gjort flere feil i evalueringen, som samlet og hver for seg kan ha påvirket utfallet av konkurransen.
Ved evalueringen opp mot tildelingskriteriene har oppdragsgiver – som står nærmest til å vurdere hva som dekker dennes behov – et innkjøpsfaglig skjønn som domstolene i
begrenset grad kan overprøve, jf. Ot.prp. nr. 71 (1997–1998) side 67 og eksempelvis HR- 2022-1964-A avsnitt 54. Retten skal ikke sette seg i oppdragsgivers sted og selv foreta en vurdering av hva retten mener er det beste tilbudet, se til illustrasjon LB-2017-100799 og uttalelsene i Ot.prp. nr. 71 (1997–1998) side 67.
Selv om dette innebærer et handlingsrom for oppdragsgiver, kan domstolen prøve om skjønnsutøvelsen er sterkt urimelig, usaklig eller vilkårlig, basert på feil faktum eller i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 4, jf. Rt-2007-1783 avsnitt 44, KOFA-2018-246 avsnitt 37 og KOFA-sak 2025/0211. Dette beror i første rekke på om skjønnet er utøvd i tråd med det som en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente, se eksempelvis KOFA-2021-136.
Den konkrete poenggivningen og hvilke utslag i poeng relevante forskjeller i tilbudene skal få, er typisk noe som vil ligge innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet, jf. eksempelvis KOFA i sak 2024/0364 og 2025/0211. Samtidig vil det være sentralt at det er pekt på relevante forskjeller som kan begrunne poenggivningen ,jf. LH-2016-96429, LB-2024- 49405 og KOFA i sak 2024/0364 avsnitt 61. Dette har en side til de grunnleggende prinsippene om likebehandling og etterprøvbarhet, jf. anskaffelsesloven § 4.
Når det gjelder prinsippet om etterprøvbarhet og begrunnelsesplikten, er det gitt en rekke retningslinjer gjennom uttalelser fra KOFA og rettspraksis som retten finner relevant. I KOFA-sak 2025/1373 er det uttalt:
«(96) Anskaffelsesloven § 4 stiller krav om at det skal være mulig for leverandørene å kunne etterprøve evalueringen innklagede har foretatt. Etterprøvbarheten ivaretas gjennom oppdragsgivers begrunnelsesplikt, klagenemndas avgjørelse i sak 2024/0373 avsnitt 25.
(97) Begrunnelsesplikten følger av forskriften § 25-1 (1). Her fremgår det at oppdragsgiver skal gi leverandørene en begrunnelse for valget av leverandør «samtidig» som valget meddeles. Det er derfor den første begrunnelsen som er gitt, som skal vurderes, se klagenemndas avgjørelse 2024/578, avsnitt 65 med videre henvisning. Begrunnelsen skal inneholde en «redegjørelse for det valgte tilbudets egenskaper og relative fordeler i samsvar med tildelingskriteriene», jf. (2).
(98) Begrunnelsen må inneholde en konkret vurdering som setter leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene. Dette innebærer at begrunnelsen skal være så presis og utfyllende at leverandørene, på objektivt grunnlag, kan bedømme om anskaffelsesprosessen har skjedd i samsvar med regelverket. Begrunnelseskravet går
imidlertid ikke lenger enn at det skal sette en tilbyder i stand til å vurdere om tildelingen er saklig og forsvarlig, jf. LA-2012-85717.
(99) Klagenemnda bemerker at evalueringen av de ulike kriteriene er en sammensatt vurdering, hvor enkelte egenskaper vil trekke kvaliteten opp og andre vil trekke den ned. Det kan ikke stilles krav om at absolutt alle vurderinger oppdragsgiver har gjort skal inngå i begrunnelsen, se til sammenligning klagenemndas sak 2020/144, avsnitt
91. Det er helheten i begrunnelsen, og ikke enkelhetene, som må oppfylle kravene til begrunnelsen.»
Uttalelsene er gitt i en anskaffelse etter anskaffelsesforskriften, men begrunnelsesplikten er et utslag av prinsippet om etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4, samt at konsesjonskontraktsforskriften har en identisk ordlyd i § 14-5 første ledd. Uttalelsene er dermed overførbare.
Det følger videre av omfattende praksis at det ikke kreves en detaljert eller omfattende begrunnelse. Det kreves i utgangspunktet heller ikke at det er gitt en individuell begrunnelse til hver enkelt leverandør så lenge vinnerens aktuelle egenskaper, fordeler og ulikheter er påpekt, jf. uttalelsene i NOU 2010:2 s. 159. Det er likevel slik at kravene til begrunnelse blir strengere jo mer skjønnsmessig tildelingskriteriene er, jf. blant annet KOFA i sak 2019/106 og 2024/400.
På bakgrunn av det som til nå er gjennomgått, har retten kommet til at det foreligger et brudd på det grunnleggende prinsippet om etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4. Basert på tildelingsbrevet 20. november, er det ikke mulig å vurdere om Bymiljøetatens evaluering er gjort i tråd med anskaffelsesregelverket. Retten har funnet det hensiktsmessig å gjengi hele kommunens begrunnelse fra tildelingsbrevet av 20. november 2025 gjengitt etter tema i tabellform (hver kolonne er begrunnelsen for hver enkelt leverandør):
OBF KOK PUST … gode åpningstider og gode … god beskrivelse av … godt konsept, gode priser, samt rabatter og tilbud. tilgjengelighet, rabattprogram åpningstider, og åpningstider.
Oppleves som godt tilrettelagt … tydelig fokus på Trekk for manglende for allmennhetens rekreasjon, tilgjengelighet for allmennheten beskrivelse/tilrettelegging for også utover betalende kunder, og åpenhet mot sjøen, tilbud av lavterskeltilbud (utover rabatter for eksempel med badetrapp. aktiviteter og fokus på UU. og reduserte priser), sammenlignet med beste tilbud, samt knapp beskrivelse av hvordan tilbudet oppleves åpen og tilgjengelig for allmenheten, sistnevnte er særlig sentralt for oppdragsgiver.
driftslogistikk og risiko/tiltak er Grei beskrivelse av risiko og Grei beskrivelse av driftslogistikk godt beskrevet i tilbudet… tiltak. og god beskrivelse av risiko med konkrete tiltak.
…realistisk fremdriftsplan som Trekker ned at de ikke har levert Også noe trekk for manglende ellers er den mest detaljerte. fremdriftsplan eller spesifisert detaljer i fremdriftsplan, som er hva som skal skje fremover, svært enkel. heller ikke mtp. "KOK 2.0".
[ikke tilsvarende omtale] Har heller ikke en beskrivelse enkel booking av bookingssystem.
Positivt med nytt servicebygg [ikke tilsvarende omtale] [ikke tilsvarende omtale] med garderobe, personalrom og lager.
Samarbeid med øvrige aktører [ingen tilsvarende omtale] [ingen tilsvarende omtale] for kurs og aktiviteter.
Det gjennomgående i kommunens begrunnelse er at det er svært få konkrete forskjeller som kommer frem. De få konkrete egenskapene hos leverandørene som det er pekt på, kan etter rettens syn ikke begrunne forskjellene i poeng som kommunen har gitt. Retten er bevisst på det innkjøpsfaglige skjønnet, men peker på at retten har full mulighet til å vurdere om det faktisk er pekt på reelle forskjeller i tilbudene. Eksempelvis er det skrevet at KOK ikke har en beskrivelse av bookingssystem. Dette er en faktisk feil, og retten kan heller ikke se reelle utslagsgivende forskjeller i tilbudene når det gjelder selve bookingsystemet:
[KOK]: Vår digitale bookingsløsning er enkel i bruk, og vi får jevnlig svært gode tilbakemeldinger fra gjester på tilgjengelighet og brukervennlighet.
[Pust]: Booking skjer enkelt gjennom våre nettsider i bookingsystemet fra Periode.
[OBF]: I badstukonseptet inngår også et godt etablert bookingssystem som vi har utviklet sammen med programmere hos det norske selskapet Periode.
Det er også pekt på at det for OBF er positivt med et nytt servicebygg med garderobe, personalrom og lager, og det er konstatert at OBF samarbeider med øvrige aktører for kurs og aktiviteter. Retten mener imidlertid at denne begrunnelsen ikke peker på noen forskjeller fra tilbudet til KOK. I KOKs tilbud heter det blant annet:
«I 2022 investerte vi 3.5 millioner i ombygging av en stor lekter som vi kaller Saga. Dette ble gjort for å skape bedre ansattforhold, med kontor, toalett og personalrom, samt kaldtvannsdusjer for gjester og bedre lagring.
[…]
KOK samarbeider også aktivt med lokale aktører, hoteller og restauranter, og er en synlig del av Oslos helårige kultur- og reiselivstilbud. Vi løfter frem Oslo som badstu- og fjordby gjennom samarbeid med Visit Oslo og omtales i både internasjonale og lokale guider over byens beste opplevelser. På denne måten bidrar vi til å skape et levende og inkluderende byliv langs fjorden – hele året.
Samarbeidet med andre aktører slik som OBF og Salt er meget godt og sikrer stadig økende profesjonalisering i bransjen.
Slik retten ser det har KOK altså også beskrevet et forholdsvis nytt servicebygg med personalrom, lagringsplass og mer. I et slikt tilfelle mener retten at Bymiljøetaten må peke på hva forskjellene faktisk består i, ikke bare konstatere at det er positivt for OBF med nytt servicebygg. Det samme gjelder punktet om samarbeid med aktører, noe begge leverandører beskriver.
Når det gjelder underkriteriene om risiko og driftslogistikk, har Bymiljøetaten nøyd seg med å gjenta underkriteriet og deretter skrive «god» og «grei». Det er derimot ikke pekt på hvorfor noe er «godt» eller «greit». Begrunnelsen setter ikke leverandørene i stand til, på objektivt grunnlag, å forstå hvilke forhold det er som har gjort at oppdragsgiver har bedømt valgte leverandørs tilbud som best ut fra de fastsatte tildelingskriteriene.
Når det gjelder fremdriftsplan, har OBF en mer detaljert beskrivelse som er en begrunnet forskjell. Samtidig har kommunens partsrepresentant fra Bymiljøetaten i rettsmøtet forklart at fremdriftsplan har gitt ingen eller marginalt trekk.
På spørsmål fra retten om hva som var den avgjørende og sentrale forskjellen mellom tilbudene, svarte representanten at det klart viktigste var underkriteriet om at det skulle være et «lavterskeltilbud som legger til rette for allmennhetens rekreasjon og som oppleves som åpent og tilgjengelig». At dette underkriteriet hadde særlig stor vekt, kommer også til uttrykk i Pusts begrunnelse hvor det ble trukket for dette kriteriet, som var «særlig sentralt for oppdragsgiver». Den eneste forskjellen mellom OBF og KOK i begrunnelsen på dette underkriteriet, er derimot at det for OBF er nevnt at tilbudet er godt også «utover betalende kunder», for eksempel med «badetrapp».
KOK har imidlertid også opplyst at de har en egen brygge, Saga, der «allmennheten fritt kan komme om bord, også uten å bruke badstuene». Etter rettens syn kan badetrappen ikke begrunne poengforskjellen mellom OBF og KOK på to poeng.
Retten har også vurdert om de få og små konkrete forskjellene som nå er gjennomgått, til sammen kan forklare poenggivningen. Etter rettens syn kan de ikke det. Retten skal ikke sette seg inn i oppdragsgivers sted og bedømme hva som er det beste tilbudet, men retten mener at begrunnelsen i denne saken ikke setter leverandørene i stand til å bedømme om anskaffelsesprosessen har skjedd i samsvar med regelverket, jf. KOFA-sak 2025/1373. Retten har da også lagt vekt på at tildelingskriteriet «oppdragsforståelse» med tilhørende underkriterier legger opp til en meget skjønnsmessig helhetsvurdering fra Bymiljøetaten. Dette setter høyere krav til begrunnelsen, jf. KOFA i sak 2019/106 og 2024/400.
Etter dette har retten kommet til at tildelingsevalueringen er i strid med det grunnleggende kravet om etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4. Det er opp til oppdragsgiver hvordan en feil skal håndteres, men retten peker på at manglende begrunnelse i visse tilfeller kan avhjelpes ved ny begrunnelse. Retten går ikke nærmere inn på dette ettersom den allerede har kommet til at konkurransen må avlyses i punkt 3 av kjennelsen.
5. Oppsummering av vurderingen av hovedkravet og vilkårene for midlertidig forføyning
Det er sannsynliggjort både at kommunens tildelingsbeslutning er truffet i strid med anskaffelsesregelverket, og at retten vil bruke sin skjønnsmessige kompetanse til å sette beslutningen til side i en fremtidig rettssak, jf. Ot.prp. nr. 71 (1997-1998) side 67, NOU 2010: 2 side 192, og LB-2024-49405. Retten har basert på en prejudisiell vurdering dermed ansett det mer sannsynlig at saksøkeren vil nå frem med sitt hovedkrav i en etterfølgende rettssak, enn at vedkommende ikke vil det, jf. LB-2024-49405 og LB-2025- 54223 med videre henvisning til Rt-2012-277.
Etter dette er hovedkravet sannsynliggjort. Sikringsgrunn og interesseavveiningen er ikke bestridt av kommunen. For ordens skyld bemerker retten at sikringsgrunnen er klar, og at den ikke kan se at den skade eller ulempe som kommunen blir påført ved en slik forføyning står i åpenbart misforhold til den interesse KOK har i at forføyningen blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd.
Begjæringen om midlertidig forføyning blir etter dette å ta til følge.
6. Sakskostnader
Saksøker, KOK, har vunnet saken og har i utgangspunktet krav på sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 andre ledd. Det foreligger ingen tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita saksøker helt eller delvis for sakskostnadsansvaret, jf. § 20-2 tredje ledd.
Saksøkers prosessfullmektig har lagt frem en sakskostnadsoppgave på kr 708 750 fordelt på 123 timer. Timene og kostnaden er fordelt på advokat Marie Braadland og advokatfullmektig Vilde Kvist Rydvang. Det er opplyst at advokat Braadland har brukt totalt 60 timer på saken hvorav 19 timer frem til og med begjæringen 7. desember, 33 timer frem til muntlig forhandling og 8 timer for rettsmøtet. For advokatfullmektig Rydvang er det totale antallet 63 timer og tallene er henholdsvis 15 timer frem til begjæring og 48 timer frem til muntlig forhandling (det er ikke krevd kostnader for rettsmøtet).
Saksøkte, Oslo kommune, har gjort gjeldende at sakskostnadene er høye.
Erstatning for sakskostnader skal dekke partens «nødvendige» kostnader ved saken. Ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige, legges det vekt på om det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem. Dette innebærer en proporsjonalitetsvurdering, jf. HR-2020-611-A. Det er de totale kostnadene som skal vurderes, jf. HR-2020-1515-U.
Retten er enig med kommunen og mener at totalbeløpet på kr 708 750 overstiger hva som har vært nødvendig sett i lys av sakens art og omfang.
Saken har riktignok reist spørsmål som krever en grundig gjennomgang av rettskilder, herunder EU/EØS-rettslige kilder. I tillegg har det vært en meget viktig sak for KOK ettersom de vil måtte avslutte sin virksomhet ved Langkaia hvis de ikke får tildelt kontrakt. Virksomheten på Langkaia utgjør en betydelig del av virksomheten totalt sett, og retten har lagt til grunn at konkurransen i saken har meget stor betydning for KOKs fremtid. Retten har ikke grunn til å betvile opplysningene om at KOK også har foretatt vesentlige økonomiske investeringer i virksomheten på Langkaia, noe som underbygger hvor stor betydning saken har. Samlet sett tilsier disse momentene at det er nødvendig å bruke spisskompetanse på saken i form av spesialiserte advokater. Det kan da også forsvare en noe høyere timespris, jf. HR-2023-299-A avsnitt 155. Retten bemerker at det heller ikke blir riktig å vurdere KOKs utgifter direkte mot kommunens utgifter på rundt kr 130 000.
Samtidig mener retten at det bør kreves et langt mindre timeantall når det er satt av to eksperter på sitt rettsområde, og dette gjelder også særlig når en av advokatene er meget erfaren med den timesprisen det medfører. Retten mener også at timesprisen for advokatfullmektig Rydvang tilsier at timeantallet bør være lavere. Retten mener særlig at det er timeantallet mellom begjæring og rettsmøte på totalt 81 timer som er høyt i lys av timesprisen. Rettsmøtet var på én dag. Det er videre fremlagt en relativt begrenset mengde med dokumentasjon i saken og det er kun utvekslet et fåtall korte prosesskriv.
Konkurransen i seg selv er heller ikke komplisert og fordrer ikke at en setter seg inn i for eksempel tekniske spesifikasjoner eller lignende. Det er heller ikke ført noen vitner. I lys av dette mener retten at totalkostnaden på kr 708 750 er vesentlig mer enn nødvendig.
Retten fastsetter etter dette KOKs sakskostnadskrav skjønnsmessig til 450 000 kroner. Sakskostnadskravet omfatter også rettsgebyret. KOK har fradragsrett og merverdiavgift skal ikke legges til kravet.
SLUTNING
- Oslo kommune v/ordføreren forbys å inngå kontrakt om badstutilbud på Langkaia inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er rettskraftig avgjort.
- Oslo kommune v/ordføreren betaler kr 450 000 – firehundreogfemtitusen – i sakskostnader til Kok AS innen 2 – to – uker etter forkynning av denne kjennelsen.
Retten hevet
Markus Aarskog Pettersen