Oslo tingrett: Forføyning i anskaffelse ved Nye Rikshospitalet

OSLO TINGRETT

012-19 KJENNELSE

Avsagt: 24.06.2025

Sak nr.: 25-082320TVI-TOSL/08

Dommer: Tingrettsdommer Henning Kristiansen

Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning i sak om offentlige anskaffelser

NRC Norge AS Advokat Kristian Jåtog Trygstad

mot

Helse Sør-Øst RHF Advokat Svein Terje Tveit Rettslig medhjelper: Maria Andaas Kjøren

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

1 Saksgangen

NRC Norge AS (NRC) fremsatte 20. mai 2025 begjæring om midlertidig forføyning for Oslo tingrett med krav om at Helse Sør-Øst RHF (Helse Sør-Øst) ikke skulle inngå kontrakt i om grunn- og sikringsarbeider for bygg M, N og O på det nye Rikshospitalet som er under bygging (i konkurransegrunnlaget omtalt som entreprise 2121).

Begjæringen ble fremsatt innenfor karensperioden og ble forkynt for Helse Sør-Øst samme dag.

Saken ble ved Oslo tingretts brev 20. mai 2025 henvist til Østre Innlandet tingrett, jf. tvisteloven § 32-2 jf. § 4-7.

I prosesskriv 20. mai 2025 bekreftet Helse Sør-Øst at kontrakt ikke ville bli inngått før tingretten hadde tatt stilling til begjæringen. Videre ble det opplyst at partene ikke ville motsette seg at saken ble overført til Oslo tingrett, jf. domstolloven § 38.

I brev 22. mai 2025 besluttet Østre Innlandet tingrett å overføre saken til Oslo tingrett.

Partene ble ved Oslo tingretts brev 22. mai 2025 innkalt til muntlig forhandling 3. juni 2025.

Muntlig forhandling ble gjennomført 3. juni 2025.

2 Sakens bakgrunn

Tvisten knytter seg til konkurranse om grunn- og sikringsarbeider for bygg M, N og O på det nye Rikshospitalet («Nye Rikshospitalet»).

Prosjektet knyttet til etableringen av det nye Rikshospitalet innebærer blant annet at Oslo universitetssykehus HF skal utvikles med et samlet og komplett regionsykehus inkludert lokalsykehusfunksjoner på Gaustad i Oslo. Nye Rikshospitalet er planlagt med et akuttmottak som også skal romme et regionalt traumemottak, og med eget barnemottak. Videre blir nye Rikshospitalet lokalsykehus for alle barn i Oslo, i tillegg til at sykehuset blir regionssykehus for barn i Helse Sør-Øst. Sykehuset skal samtidig ivareta nasjonale funksjoner.

Prosjektet er delt inn i følgende fire hovedområder:

• Bygg J (nytt behandlingsbygg)
• Bygg M, N, O (nytt behandlingsbygg med blant annet barne- og ungdomssenter, nytt parkeringsanlegg)
• Bygg F2 (utvidelse av eksisterende teknisk sentral)
• Bygg A1 (ombygging og utvidelse av eksisterende varemottak)

Summen av nybygg på Nye Rikshospitalet er 150 800 m2. I tillegg kommer ombygging av eksisterende Rikshospital (8 000 m2) og parkeringsanlegg (12 000 m2). Ved ferdigstillelse vil sykehuset ha kapasitet til 562 nye senger for somatisk behandling, samt utgjøre arbeidsplass og studiested for om lag 9700 personer.

I tillegg til arbeidene med nybygg og ombygging kommer utomhusarbeider, infrastrukturtiltak (bl.a. veg, trikkeendeholdeplass), kulverter, tilkobling til eksisterende bygg og ombygging i eksisterende bygg.

Prosjektets anslåtte kostnad er ca. 21,5 milliarder kroner, eksklusiv overordnet IKT, som utgjør 960 millioner kroner. Verdien av kontrakten som denne saken gjelder (entreprise

2121) er i størrelsesorden 250-350 millioner kroner, jf. anskaffelsesprotokollen 25. april 2025 punkt 7.3.

Konkurransen om bygg M, N, O ble lyst ut 5. februar 2025 og gjennomføres etter prosedyren åpen anbudskonkurranse, etter reglene i anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I og III, jf. konkurransegrunnlaget del I punkt 2.1.

Konkurransen er gjennomført i ett trinn, uten forutgående prekvalifiseringsrunde.

Oppdragsgiver er Helse Sør-Øst RHF. Sykehusbygg HF er rådgiver for oppdragsgiver i anskaffelsen.

Den aktuelle kontrakten/entreprisen omfatter i hovedsak byggegrop for bygg M, N og O og arealer vest og nord for byggene, jf. kunngjøringen s. 2 «Beskrivelse».

Hovedaktivitetene i entreprisen, slik disse ble beskrevet i utlysningen, var «fjerning av løsmasser, sprengning og fjerning av berg, driving av to bergtunneler, bergsikring og generelle sikringsarbeider for etablering av byggegrop ved bruk av rørvegg og rørspunt», samt «[e]tablering av anleggsveier tilpasset fremdrift», jf. kunngjøringen, punktet «Beskrivelse».

I kunngjøringen s. 2 er de enkelte arbeidsoppgavene i entreprisen angitt i følgende kulepunkter:

• Etablering av byggegrop for Bygg M, N og O
• Riving av Midlertidig forplass I
• Rørvegg og rørspunt langs C-fløy og ved påhugg tunnel mot F2
• Midlertidig anleggsvei langs C-fløyer inkl. infrastruktur under veg med forberedelse for permanent adkomstveg
• Adkomstvei inkl. påkobling mot Sognsvannsveien
• Etablering av påhugg og driving av tunnel nordover mot F, inkludert bergarbeider for sjakt fra F2 til tunnel
• Anleggsvei nord for spiralrampe
• Anleggsvei over spiralrampe ned i O
• Varmekabler i anleggsveier lagt i asfalt og/ eller betong (prosjekteres av tilbyder).
• Utsprenging for kranfundamenter i påfølgende entrepriser
• Etablering av påhugg og driving av tunnel under bygg B1
• Masseuttak for MNO inkludert kulverter
• Riving av frakoblede VA-anlegg, høyspent- og fiberkabler.
• Håndtering av anleggsvann, sedimentering og pumping
• Rigg og drift

Hovedelementene i oppdraget ble videre beskrevet i konkurransegrunnlaget del I punkt 1.3:

Hovedelementene i oppdraget vil være fjerning av løsmasser, sprengning og fjerning av berg, driving av to bergtunneler, bergsikring og generelle sikringsarbeider for etablering av byggegrop ved bruk av rørvegg og rørspunt. Sykehuset er i full drift, og arbeidene må planlegges med hensyn på dette og naboer i nær tilknytning. For en nærmere beskrivelse henvises det til de øvrige bilagene i konkurransegrunnlaget.

Helse Sør-Øst mottok seks tilbud. Ingen av leverandørene ble avvist, verken som følge av manglende kvalifikasjoner eller avvik i tilbudene.

Helse Sør-Øst meddelte i tildelingsbrev 30. april 2025, der anskaffelsesprotokollen 25. april 2025 lå vedlagt, at Consto Anlegg Øst AS (Consto) var innstilt som vinner av konkurransen. NRC ble innstilt som nummer to.

NRC ba 30. april 2025 om innsyn i Constos tilbud, herunder dokumentasjonen Consto hadde inngitt knyttet til kvalifikasjonskravene.

I melding 5. mai 2025 stilte NRC spørsmål ved Constos kvalifikasjoner, idet det ble vist til at Constos underleverandør i prosjektet, Grunn Solid AS, ikke hadde utført tunnelarbeider på et prosjekt på Majorstua, der NRC var oppdragsgiver. Helse Sør-Øst foretok i forbindelse med dette en ny vurdering av kvalifikasjonskravet og kom til at konkurransegrunnlaget ikke oppstilte et absolutt krav til dokumentert erfaring med tunnelarbeider. Helse Sør-Øst besvarte henvendelsen fra NRC i e-post 8. mai 2025.

NRC påklaget i brev 11. mai 2025 tildelingsbeslutningen.

Helse Sør-Øst besvarte klagen i brev 15. mai 2025 fra advokat Gresseth, og konkluderte med at det ikke var begått noe brudd på regelverket. Det ble samtidig opplyst at kontrakt ville bli inngått med valgte leverandør.

NRC begjærte deretter midlertidig forføyning med krav om stansing av kontraktsinngåelse.

3 Partenes anførsler

3.1 NRC Norge AS har i korte trekk gjort gjeldende

Consto oppfylte ikke kvalifikasjonskravet om «tilstrekkelig relevant erfaring», og skal avvises, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a.

Prinsipalt gjøres det gjeldende at Helse Sør-Øst først la til grunn at det var nødvendig med erfaring knyttet til tunndeldrift for å bli ansett kvalifisert. Helse Sør-Øst kan ikke endre denne kvalifikasjonsvurderingen i etterkant for å sikre at Consto, som ikke hadde slik erfaring, blir kvalifisert. Oppdragsgiver skal forholde seg strengt til kvalifikasjonskravet, jf. KOFA-2010-114.

Opprinnelig ble ingen kvalifisert uten å ha erfaring fra alle kontraktens sentrale områder.

Alle leverandørene har forstått kvalifikasjonskravet slik at det inkluderte erfaring med tunneldriving. Helse Sør-Øst har også forstått det på denne måten. På tidspunktet for tildeling ble Consto ansett for å ha dokumentert erfaring med tunnelarbeid. NRC gjorde senere Helse Sør-Øst oppmerksom på at Constos underleverandør ikke hadde slik erfaring, og Consto har heller ikke slik erfaring selv. I et slikt tilfelle kan ikke Helse Sør-Øst endre kvalifikasjonskravet for å beholde Consto som leverandør.

Helse Sør-Øst har ikke ført vitner som gjennomførte kvalifikasjonsvurderingen. Arbeidsdokumentet knyttet til kvalifiseringsvurderingen viser at «tunnelarbeid» ble ansett for å være blant de sentrale oppgavene som ble kartlagt gjennom referanseprosjekter. Det samme følger av e-post 8. mai 2025 fra Lars Pettersvold i Sykehusbygg HF til NRC.

Juridisk rådgiver i prosjektet, Arne Scott, forklarte under den muntlige forhandlingen hvordan kvalifikasjonskravet var tolket av Helse Sør-Øst, ved at det rettet seg mot styring og kontraktledelse. Dette er noe annet enn det som fremgår av kvalifikasjonsvurderingen som ble nedfelt i excel-skjemaet.

Subsidiært anføres det at leverandørene måtte dokumentere noe erfaring med tunneldriving for å oppfylle kvalifikasjonskravet. Consto har ikke dokumentert noen slik erfaring, verken hos underleverandøren eller i eget selskap.

Etter anskaffelsesregelverket skal skjønnsmessige kvalifikasjonskrav tolkes og utfylles, både for å gjøre disse tilstrekkelig klare, slik at leverandørene forstår hva de skal vurdere, og for å trekke opp rammer for oppdragsgiverens skjønn. Ved tolkningen må oppdragsgiver ta utgangspunkt i den fremgangsmåten og de prinsipper som følger av HR- 2022-1964-A Flage Maskin.

Partene er enige om at kvalifikasjonskravet er formulert slik at oppdragsgiveren får et skjønnsmessig spillerom i kvalifikasjonsvurderingen. Skjønnet i dette tilfellet knytter seg til hvilken erfaring med tunneldriving som er nødvendig, ikke om erfaring med tunneldriving er nødvendig.

Av ordlyden i kvalifikasjonskravet fremgår det at leverandørene skal ha «tilstrekkelig relevant erfaring». Ordlyden oppstiller en lavere terskel enn «tilsvarende erfaring», men oppdragsgiveren står ikke fritt. Det er ikke nok at erfaringen er relevant; den må være tilstrekkelig relevant. Ordlyden oppstiller etter dette ikke et krav om at erfaringen er identisk, men den må være god nok til å vise at leverandørens erfaring gir foretaket forutsetninger for å oppfylle kontrakten, jf. KOFA-2023-1226.

Når kvalifikasjonskravet leses i lys av dokumentasjonskravet og innholdet i kontrakten det konkurreres om, mener NRC at leverandørene må synliggjøre erfaring med tunneldriving for å være kvalifisert. Det er få spor i konkurransegrunnlaget av at det var styring som var etterspurt.

Spørsmålet er ikke om Consto er en god eller mindre god leverandør, men om selskapet – eventuelt med bistand fra underleverandør – oppfyller kvalifikasjonskravet korrekt tolket.

I dokumentasjonskravet er det vist til at leverandørene skal redegjøre for de sentrale arbeidsoppgavene i referanseoppdragene. Det er altså stilt et spesifikt krav til beskrivelsen av referanseoppdragene. Bakgrunnen for at de sentrale arbeidsoppgavene skal beskrives, må være at disse sentrale arbeidsoppgavene skal holdes opp mot et sammenligningsgrunnlag, og det sammenligningsgrunnlaget er oppdraget det konkurreres

om. Det er altså nødvendig for leverandørene å vise at de sentrale arbeidsoppgavene i referanseprosjektene er tilstrekkelig relevante.

Dersom det var styring med entreprisekontrakter som var det Helse Sør-Øst var opptatt av, kunne de skrevet dette; de kunne rettet kvalifikasjonskravet den veien de ville.

Videre skal det etter Flage Maskin-avgjørelsen vektlegges hvor sentralt, komplekst og/eller risikofylt arbeidet er, og om det er stilt spesifikke krav til hvordan arbeidet skal utføres.

I konkurransebeskrivelsen punkt 1.3 er oppdraget beskrevet, og oppdragets hovedelementer er angitt. Det fremgår av punkt 1.3 at «driving av to bergtunneler» er blant hovedelementene. Det gir klare holdepunkter for at tunneldriving er en av de sentrale arbeidsoppgavene som leverandørene skulle dokumentere erfaring med, og som inngikk i bedømmelsen av kvalifikasjonskravet.

Helse Sør-Østs eget arbeidsdokument knyttet til kvalifikasjonsvurderingen støtter opp under at leverandørene måtte dokumentere erfaring med hovedelementene i konkurransen. Disse hovedelementene omfatter «Tunnelarbeid», jf. arbeidsdokumentet. Helse Sør-Øst svarte først ja på dette, før NRC pekte på at Consto, ved underleverandøren Grunn Solid AS, ikke hadde slik erfaring.

Konkurransegrunnlaget oppstilte ikke som et eget kvalifikasjonskrav at leverandøren kunne erklære ansvarsrett i tiltaksklasse 3 for tunneldrivingsarbeidet. Opplistingen i punkt 1.3 viser likevel at tunneldrivingsarbeidet stilte særskilte krav til entreprenørens erfaring og kompetanse.

Øvrige konkurransedokumenter viser at tunneldrivearbeidet er presentert som en oppgave med stor kompleksitet og vanskelighetsgrad, hvor mangler eller feil kan føre til store konsekvenser, for selve leveransen og for helse, miljø og sikkerhet. Det vises til bilag C4.7, der om lag 15 av de 30 sidene handler om grunn og sikringsarbeider på tunnel/sjakt og påhuggområder for tunnel, og der det fremgår at arbeidet med tunnel B1 er angitt som en av de kritiske arbeidsoperasjonene i kontrakten. Etableringen av bergtunnel er videre kategorisert som geoteknisk kategori 3 og pålitelighetsklasse 3. Pålitelighetsklassen viser tunneldrivingens vanskelighetsgrad. For tunnel stilles spesielle krav til driving på grunn av rystelser og nærliggende infrastruktur, spesielt sykehus i drift, og fordi overdekningen er svært lav (ned mot ca. 3 m). I tillegg vises det til at seks av punktene i byggherrens SHA- plan gjelder tunneldriving (bilag C.24.1).

Konkurransegrunnlaget viser at tunneldriving er en viktig og kritisk oppgave, der feil får store konsekvenser.

Det er sannsynliggjort at alle leverandørene leste kvalifikasjonskravet på den samme måten, og inkluderte erfaring med tunneldriving. Dette gjaldt også Consto, som benyttet Grunn Solid AS som underleverandør, blant annet for å dokumentere erfaring med tunneldriving. Consto baserte seg imidlertid på en underleverandør med et uegnet referanseprosjekt, og oppfylte dermed ikke kravet.

Det er ikke riktig at arbeidet med tunneldrivingsarbeid bare utgjør 8-10 % av kontraktsverdien. I tillegg til tunnelpostene i Bilag F1 påløper riggkostnader for tunnelarbeidene, som ligger i andre poster. Disse kostnadene er relativt omfattende da det blant annet er stort utstyr og egne tilpasninger til dette arbeidet. Når disse kostnadene inkluderes, er andelen om lag det dobbelte av hva saksøkte har lagt til grunn.

I tillegg til dette kommer at det ikke er slik at en arbeidsoperasjons kompleksitet og viktighet avhenger av hvor mye den koster, jf. KOFA-2017-64 avsnitt 36-40.

Kontraktkravene tilsier ikke at terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet kan settes lavt. Strenge kontraktkrav kan også vise at arbeidene er viktige for oppdragsgiver, noe som tilsier at kvalifikasjonskravet må tolkes strengt. Det er uansett ikke klargjort fra Helse Sør- Østs side hvilken betydning kontraktkravene skal ha.

Helse Sør-Øst har ved tolkningen lagt til grunn en for lav terskel for hva som ligger i kvalifikasjonskravet, eventuelt må det legges til grunn at den fastsatte terskelen ligger utenfor det skjønnsmessige spillerommet kvalifikasjonskravet riktig tolket ga anvisning på.

Verken Consto eller underleverandøren har noe erfaring med tunneldriving. Consto skal etter dette avvises fra konkurransen.

Helse Sør-Østs skjønnsutøvelse har vært utøvd feil. Manglende erfaring med tunneldriving kan ikke repareres av annen erfaring.

Det foreligger sikringsgrunn. Dette er ikke omtvistet.

Forholdsmessighetsvurderingen er ikke til hinder for at forføyning besluttes. Det følger av håndhevelsesdirektivet (EU-direktiv 2007/66) at leverandørene skal sikres en effektiv prosess for å håndheve sine rettigheter. Hovedregelen er derfor at en midlertidig forføyning ikke kan nektes på dette grunnlaget, dersom det er sannsynliggjort et hovedkrav og sikringsgrunn. Det følger under enhver omstendighet av ordlyden «åpenbart misforhold» at det skal mye til for at bestemmelsen kommer til anvendelse. Selv om en utsettelse av avtaleinngåelse i en kortere periode vil være til ulempe for saksøkte, er ikke bestemmelsens strenge vilkår oppfylt. Som nevnt foran er en midlertidig forføyning saksøkers eneste mulighet til å få en rettslig vurdering av sitt krav.

Oppdragsgiver må sette av tid til håndheving. Når dette ikke er gjort, er oppdragsgiver selv nærmest til å bære risikoen for det. Helse Sør-Øst har selv valgt å igangsette konkurransen sent, og har usatt/forlenget denne.

Den største risikoen er feil i gjennomføringen. Dette har Helse Sør-Øst akseptert ved at det er tillatt at valgte leverandør ikke har erfaring fra tunneldrift. Med dette har Helse Sør-Øst også vist at arbeidet ikke er så tidskritisk.

Skaden må vurderes i lys av avbøtende tiltak. Åpningen av nye Rikshospitalet vil først skje i 2031, slik at det er god tid til å ta igjen forsinkelser. Øvrige arbeider i prosjektet kan gjennomføres selv om kontraktarbeidet i denne anskaffelsen utsettes.

NRCs interesser kan ikke fullt ut ivaretas gjennom et erstatningssøksmål. Det er bare tildeling av kontrakten som vil kunne ivareta behov for sysselsetting, kompetansebygging, attraktivitet som arbeidsgiver og som referanseprosjekt i andre konkurranser. Det er her forskjeller på varekontrakter og tjenestekontrakter om kompetansetjenester.

Skaden kan unngås ved at Helse Sør-Øst vurderer kvalifikasjonskravet korrekt.

Saksbehandlingstiden i tingrett og lagmannsrett er uansett ikke lang. Det vil bli en forsinkelse på ett år dersom saken går til lagmannsretten.

NRC Norge AS har lagt ned slik påstand

1. Helse Sør-Øst RHF forbys å inngå kontrakt om grunn- og sikringsarbeider for bygg M, N og O på Rikshospitalet inntil rettskraftig dom foreligger.
2. Helse Sør-Øst RHF betaler til NRC Norge AS sakens omkostninger.

3.2 Helse Sør-Øst RHF har i korte trekk gjort gjeldende

Det er ikke grunnlag for å avvise Consto.

Utformingen av kvalifikasjonskravet var utslag av et bevisst valg fra Helse Sør-Østs side. Frem til juni 2024 hadde Helse Sør-Øst operert med et kvalifikasjonskrav om at leverandørene skulle ha erfaring fra gjennomføring av minimum to kontrakter av tilsvarende kompleksitet og størrelse. Helse Sør-Øst ønsket større fleksibilitet knyttet til sin vurdering av om kravet var oppfylt og større konkurranse om kontraktene. Terskelen for oppfyllelse skulle være lav.

Ved å utforme kvalifikasjonskravet som Helse Sør-Øst gjorde, har foretaket gitt seg en vid skjønnsmessig adgang til selv å vurdere om kvalifikasjonskravet skal anses oppfylt.

Skjønnsfriheten må utøves innenfor de rammene kvalifikasjonskravet angir og være i tråd med de alminnelige prinsippene i anskaffelsesloven § 4, men ut over dette kan ikke domstoler eller klagenemnd overprøve eller sette til side oppdragsgivers vurdering. Sentralt her er at domstoler og klagenemnd ikke kan sette seg i oppdragsgivers posisjon og foreta en vurdering av hva som er det beste tilbudet.

Det avgjørende for Helse Sør-Øst var ikke hvilke konkrete arbeidstyper som inngikk i referanseprosjektene, men om tilbyderne dokumenterte evne til å styre denne type arbeider. Det er ikke noe til hinder for å utforme kvalifikasjonskravet slik at leverandørenes styrings- og kontrakterfaring er den kvalifikasjonen som etterspørres, og som er relevant, jf. Lasse Simonsen, kommentar til Flage Maskin-dommen i Nytt i Privatretten.

Det følger av EU-domstolens avgjørelse i sak C-27/15 avsnitt 39 Pippo Pizzo, at oppdragsgiver må forholde seg strengt til de kriterier som oppdragsgiveren har fastsatt. I dette tilfellet er det ikke fastsatt noe krav til at leverandørene skal ha utført tunneldriving, og det er derfor ikke adgang til å innfortolke et slikt krav. Det er ikke anledning til å skjerpe kvalifikasjonskravet ved å innfortolke krav som følger av dokumentasjonskravene, jf. KOFA-2018-23 avsnitt 25 og LB-2020-122884. Heller ikke tolkningsmomenter som kan utledes av andre deler av konkurransegrunnlaget, slik som kravspesifikasjonen, kontraktbestemmelsene eller systembetraktninger, vil kunne danne grunnlag for å skjerpe kvalifikasjonskravet på den måten som NRC argumenterer for.

Dersom det skal være aktuelt å foreta avvisning på grunn av manglende erfaring med tunneldrift, måtte dette hatt klarere forankring i ordlyden i kvalifikasjonskravet eller dokumentasjonskravet. Tunneldriving er uansett et kontraktkrav, ikke et kvalifikasjonskrav.

Hensynene til forutberegnelighet og likebehandling tilsier at Helse Sør-Østs tolkning legges til grunn. Ingen av leverandørene skal stilles bedre eller dårligere enn konkurransegrunnlaget gir grunnlag for.

Høyesteretts avgjørelse i Flage Maskin-saken har ikke overføringsverdi til nærværende sak. Kvalifikasjonskravet i denne konkurransen er formulert uten henvisning til spesifikke fagområder eller arbeidsoppgaver, i motsetning til det som var tilfellet i Flage Maskin- saken. Det skal derfor ikke foretas noen nærmere fastleggelse av eventuelle krav til erfaring fra spesifikke arbeidsoppgaver. Den tidligere formuleringen av kvalifikasjonskravet om erfaring fra prosjekter med «tilsvarende kompleksitet og størrelse» er bevisst valgt bort av Helse Sør-Øst. I denne konkurransen sak skal det kun foretas en totalvurdering av om ett eller flere referanseprosjekter kan sies å utgjøre tilstrekkelig relevant erfaring knyttet til å styre denne typen arbeider/prosjekter.

I tillegg kommer at kravet til tunneldriving ikke er beskrevet i konkurransegrunnlaget, slik det var i saken om Flage Maskin, og at erfaring med trafikkdirigering var et spesialisert og avgrenset kompetanseområde, som utelukkende kan opparbeides gjennom praktisk erfaring med denne typen arbeid. Det samme er ikke tilfellet i denne saken.

Tunneldriving er omtalt i konkurransegrunnlaget som ett av flere viktige arbeider i kontrakten, og Helse Sør-Øst er enig i at det forekommer beskrivelser av tunneldriving i konkurransegrunnlaget. Ordlyden i kvalifikasjonskravet oppstiller imidlertid ikke et krav om erfaring fra tunneldriving. Formuleringen om at leverandørene må ha «tilstrekkelig relevant erfaring», tilsier at erfaringen må være god nok til å vise at leverandøren er egnet til å gjennomføre den aktuelle kontrakten. At erfaringen må være relevant innebærer at erfaringen må ha en viss tilknytning og overføringsverdi til arbeidet som skal utføres. Kvalifikasjonskravet gir oppdragsgiver et skjønn i vurderingen av om leverandørene har den nødvendige kompetansen og erfaringen som kreves. Se tilsvarende i KOFA sak 2025/249 avsnitt 27 og sak 2024/1731 avsnitt 25.

Slik kvalifikasjonskravet var formulert, var det tilstrekkelig med en sjablonmessig vurdering av om referanseprosjektene var «gode nok» i relasjon til kravet om erfaring fra styring og kontraktledelse. Det var ikke noe krav om at referanseprosjektene skulle dekke samtlige sentrale arbeidsoppgaver eller noen av disse. Det skulle foretas en «samlet vurdering».

En konsekvens dersom NRCs tolkning legges til grunn, er at alle hovedelementene og hovedaktivitetene i kontrakten må dokumenteres. I dette tilfellet er det ikke usannsynlig at flere tilbydere ville blitt avvist, inkludert NRC selv.

Tunneldriving er omtalt i konkurransegrunnlaget som ett av flere viktige arbeider i kontrakten. Konkurransegrunnlaget må her imidlertid leses i sammenheng som et samlet dokument. Det består av 52 dokumenter uten modeller og tegninger, og tunnelarbeider utgjør bare en mindre del av det totale omfanget. Konkurransegrunnlaget vier stor oppmerksomhet til temaer som samhandling, gjennomføring i et sykehus i drift, støykrav, risikohåndtering, transport, logistikk inn- og ut av byggetomt, massehåndtering, HMS, vibrasjoner og drift mv. Det er ikke noe sted i konkurransegrunnlaget gitt opplysninger som gir grunnlag for å kreve at ett eller flere referanseprosjekter må ha inneholdt spesifikke arbeider, herunder tunneldriving.

Dokumentasjonskravet for kvalifikasjonskrav nr. 6 knytter seg til referanseprosjektene, ikke til kvalifikasjonskravet. Dokumentasjonskravet oppstiller ingen krav om at de sentrale arbeidsoppgavene i referanseprosjektene skal være identiske med de sentrale arbeidsoppgavene i entreprise 2121. Det er videre ikke stilt krav om at hvert av referanseprosjektene alene må oppfylle kvalifikasjonskravet, og kravet legger dermed opp til at det kan gjøres en samlet vurdering av referanseprosjektene.

Videre ble det ikke stilt spesifikke krav til ansvarsrett for tunneldriving i konkurransegrunnlaget. Tunneldriving utgjør videre bare en begrenset del av kontraktens omfang, i størrelsesorden 10 %.

HSØ foretok en samlet vurdering og konkluderte med at Consto utvilsomt hadde dokumentert tilstrekkelig relevant erfaring for å gjennomføre kontrakten.

Avgjørelsen av om kvalifikasjonskravet er oppfylt beror på et innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan prøves av domstolene, jf. LG-2023-21258.

Constos erfaring viser at selskapet hadde tilstrekkelig relevant styrings- og kontraktserfaring. Selskapet oppga seks referanseprosjekter, det hadde utført 75 % av arbeidene i entreprisen 2111 ved nye Rikshospitalet, og hadde også erfaring med styring av kontrakter med tilsvarende kompleksitet (E7010 Nye Rikshospitalet (grunnarbeider sykehusparken), Nexans Halden (ny fabrikk, tårn og grunnarbeider) og E1212 (Nye Rikshospitalet, bygg 1). Consto hadde også alle nødvendige tillatelser, selv om disse ikke var et krav for å bli ansett kvalifisert.

Referanseprosjektet entreprise 2111 oppfyller kravet alene. Entreprise 2111 har en totalkostnad på omtrent 200 millioner, og inneholder tilsvarende arbeider som E2121, herunder etablering av byggegrop. Arbeidene knyttet til byggegrop omfattet fjerning av løsmasser, sprengning og fjerning av berg, driving av deler av bergtunnel, bergsikring og generelle sikringsarbeider for etablering av byggegrop ved bruk av rørvegg/spunt og støttekonstruksjon nær eksisterende bygg.

Et vesentlig poeng er at kontrakten for entreprise 2111 allerede er tildelt Consto, som har gjennomført om lag 75 % av arbeidene. Grensesnittet mellom entreprise 2111 og 2121 innebærer blant annet felles ansvar for tunnel under bygg B1, jf. grensesnitt entreprise 2121 (C20) punkt 4.2. Entreprisen for 2111 skal ferdigstilles i oktober 2025.

Helse Sør-Øst bestrider ikke at det foreligger sikringsgrunn.

Helse Sør-Øst vil imidlertid anføre at det etter en interesseavveining likevel ikke kan besluttes en forføyning i denne saken. Det gjøres gjeldende at det i dette tilfellet vil foreligge et «åpenbart misforhold» mellom ulempen Helse Sør-Øst blir påført målt mot den interessen NRC har i at forføyning besluttes.

Det EU/EØS-rettslige effektivitetsprinsippet og håndhevingsdirektivet kommer ikke på spissen i saken. Helse Sør-Øst viser blant annet NOU 2024: 9. Ny lov om offentlige anskaffelser, andre delutredning, s. 303.

NRCs interesse i at forføyning blir besluttet er rent økonomisk, og kan sikres gjennom et alminnelig erstatningssøksmål, jf. f.eks. LB-2019-85112.

Ulempene for Helse Sør-Øst ved en midlertidig forføyning er alvorlige og omfattende. En utsettelse av denne kontrakten vil forsinke hele sykehusprosjektet som følge av avhengigheter mellom de ulike kontraktene. Rekkefølgekonsekvensene vil bli betydelige. Det er vanskelig å forsere arbeider som skal utføres tidlig i prosjektet, idet alle andre kontrakter hviler på grunnarbeidene. Kontrakten i denne saken er på ca. 280 millioner kroner, mens totalprosjektet er på ca. 22 milliarder kroner.

De økonomiske konsekvensene ved en utsettelse er også betydelige, og står i et åpenbart misforhold til saksøkers høyst usikre økonomiske interesse i en forføyning.

En forsinkelse i prosjektet har videre kritiske samfunnsvirkninger. En stans vil ha klare negative konsekvenser for helsetjenestene som skal tilbys ved sykehuset. Dersom Helse Sør-Øst forbys å inngå kontrakt med Consto, vil en etterfølgende prøving av hovedkravet kunne medføre en forsinkelse på ett til to år.

Helse Sør-Øst RHF har lagt ned slik påstand

1. Begjæring om midlertidig forføyning av 20. mai 2025 mot Helse Sør-Øst RHF forkastes.
2. Helse Sør-Øst RHF tilkjennes sakskostnader.

4 Rettens vurdering

4.1 De generelle prinsippene for tolkning og anvendelse av kvalifikasjonskrav – HR-2022-1964 A Flage Maskin – sakens hovedspørsmål

Utgangspunktet er at domstoler og klagenemnd har full prøvelsesadgang når det gjelder den konkrete tolkningen, jf. LG-2023-21258 og Morten Goller, Tolkning og anvendelse av kvalifikasjonskrav, i Bruserud og Barbo, Kontrakter og anskaffelser – en entusiastisk jurist fyller år; Festskrift til Lasse Simonsen 70 år, s. 152. Ved den konkrete vurderingen av om enkeltleverandøren har levert en besvarelse som viser at kvalifikasjonskravet er oppfylt, har oppdragsgiveren imidlertid et skjønn, jf. HR-2022-1964 A Flage Maskin avsnitt 54, LG-2023-21258 og Goller s. 154. Skjønnsutøvelsen må være innenfor rammene som kvalifikasjonskravet angir og i samsvar med de grunnleggende prinsippene som følger av anskaffelsesloven § 4, jf. for eksempel KOFA-2024-1632 avsnitt 34.

Partenes argumentasjon i denne saken bygger på ulike tilnærminger til hvilke prinsipper som kommer til anvendelse ved tolkningen av kvalifikasjonskravet som er benyttet i denne konkurransen.

NRC har kort oppsummert argumentert for at tolkningen må ta utgangspunkt i prinsippene og fremgangsmåten som HR-2022-1964-A Flage Maskin anviser. Helse Sør-Øst har i sin argumentasjon lagt til grunn at det ved tolkningen må tas utgangspunkt i prinsippene som Flage Maskin-dommen trekker opp, men har gjort gjeldende at dommen ikke gir noen veiledning for tolkningen i dette tilfellet. Det er i denne forbindelse særlig fremhevet at Helse Sør-Øst, ved å formulere kvalifikasjonskravet svært skjønnsmessig, signaliserte at det var satt et lavt krav til hva som skulle til for å bli ansett kvalifisert, uten at det var nødvendig å vise til spesifikk erfaring med å ha utført bestemte arbeidsoppgaver. Bruken av ordet «relevant» markerte etter Helse Sør-Østs syn at det skulle foretas en skjønnsmesssig helhetsvurdering av om leverandørenes erfaring var god nok.

Etter rettens syn har avgjørelsen i Flage Maskin-saken overføringsverdi til nærværende sak i den forstand at den avklarer hvordan den rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbyder vil gå frem for å utlede de nærmere kravene til hva som skal til for å bli ansett kvalifisert. Avgjørelsen fastlegger utgangspunktene for tolkningen, hvilke momenter som vil være relevante, og den behandler spørsmålet om hvordan aktørene som er involvert i en anskaffelsesprosess skal gå frem ved tolkningen der det nærmere innholdet av kvalifikasjonskravet ikke fremgår klart av ordlyden. I tillegg viser avgjørelsen hvordan de relevante tolkningsmomentene skulle avveies mot hverandre slik konkurransegrunnlaget var bygget opp i den aktuelle saken. Av sentral betydning er at avgjørelsen slår fast at kvalifikasjonskravet skal tolkes ut fra konkurransegrunnlaget lest i sammenheng, og at vurderingen av om det er lagt til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravet skal foretas ut fra en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget, og ikke utelukkende basert på hva som følger av ordlyden i selve kvalifikasjonskravet.

Avgjørelsen viser samtidig at tolkningen er konkret og må foretas ut fra hva som følger av tolkningsmomentene som kan utledes av det aktuelle konkurransegrunnlaget, jf. også oppsummeringen i LB-2017- 156250.

Helse Sør-Øst har pekt på flere forhold som etter foretakets syn tilsier at Flage Maskin- dommen er mindre relevant for vurderingen i vår sak. For det først er det vist til at Flage Maskin-saken gjaldt et krav om erstatning. Noen nærmere begrunnelse for at tolkningen skulle være forskjellig avhengig av om prøvingen av kvalifikasjonsvurderingen foretas på det prekontraktuelle stadiet eller etter at kontrakt er inngått, er imidlertid ikke gitt, og retten kan heller ikke se at det skulle være noen grunner til at det skulle være noen slik forskjell.

Videre er det fra Helse Sør-Østs side pekt på at ordlyden i kvalifikasjonskravet er mer skjønnsmessig enn i Flage Maskin-saken og at dette tilsier en annen tilnærming til tolkningen.

Retten er enig i dette. Hovedspørsmålet i Flage Maskin-saken var hva som lå i at leverandørene skulle ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra «trafikkavvikling», jf. dommen avsnitt 60. Til forskjell fra saksforholdet i Flage Maskin- saken inneholder ikke ordlyden i kvalifikasjonskravet som er oppstilt i denne konkurransen en klargjøring av hvilke oppgaver i den aktuelle kontrakten som erfaringen skal knytte seg til. Det er ikke i selve kvalifikasjonskravet definert noen hovedområder eller sentrale fagområder som erfaringen skal vurderes opp mot, og dette er heller ikke klargjort under konkurransen, se som illustrasjon KOFA-2024-1731 avsnitt 3, der det var definert enkelte fagområder leverandøren skulle ha erfaring fra, og KOFA-2025-249 avsnitt 28, der det under konkurransen ble presisert at oppdragsgiver ville se på om referanseprosjektene inneholdt erfaring med betongarbeider av tilsvarende kompleksitet og omfang.

En annen forskjell er at det i denne saken ikke er et spørsmål om hva som mer spesifikt ligger i et eventuelt krav om erfaring fra tunnelarbeid/tunndeldrift, herunder om leverandørene må har erfaring med arbeider med like lange tunneler, tunneler under bygninger eller lignende, jf. problemstillingen i Flage Maskin-saken om hva som mer konkret lå i «trafikkavvikling».

For å kunne ta stilling til om valgte leverandør hadde tilstrekkelig relevant erfaring er det etter rettens syn nødvendig å ta stilling til to spørsmål. For det første hvilke elementer eller oppgaver i den aktuelle anskaffelsen kvalifikasjonskravet om erfaring skal vurderes opp mot, herunder om kravet til erfaring retter seg mot de konkrete arbeidsoppgavene eller hovedelementene. For det andre om hva som ligger i at erfaringen skal være «tilstrekkelig relevant».

Kvalifikasjonskravet som er benyttet i denne konkurransen er dermed vagere og mer skjønnsmessig enn det som er tilfellet i mye av den praksisen som partene har vist til i denne saken. Både bruken av ordet «tilstrekkelig relevant» og den manglende presiseringen av hva referanseprosjektene skal vurderes opp mot for å belyse relevansen, viser dette. Spørsmålet er om dette tilsier at det ikke er oppstilt noen bestemte krav eller terskler for å avgjøre om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravet, slik at oppdragsgiver har forbeholdt seg et stort, skjønnsmessig spillerom for å vurdere oppfyllelsen, eller om det er «nødvendig å tolke og utfylle» ordlyden i kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter for å besvare disse spørsmålene, jf. Flage Maskin-dommen avsnitt 51 sammenholdt med LB-2020-122884.

Høyesteretts dom i Flage Maskin-saken tilsier etter rettens syn ikke at det er mindre grunn til å trekke inn andre objektive momenter fra konkurransegrunnlaget fordi ordlyden i kvalifikasjonskravet gir anvisning på en mer skjønnsmessig norm enn det som var tilfellet i høyesterettssaken. Når det i dommen avsnitt 51 vises til at det «kan […] være nødvendig å tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet» med andre objektive momenter fra konkurransegrunnlaget, er dette et behov som særlig gjør seg gjeldende jo vagere eller mer skjønnsmessig kvalifikasjonskravet er formulert. Av sentral betydning er at vurderingen

skal foretas ut fra den rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbyderens synsvinkel, idet tilbyderen må ta stilling til om denne har de kvalifikasjonene som skal til for å delta i konkurransen, eventuelt om det er nødvendig å engasjere en underleverandør for å oppfylle kvalifikasjonskravet, jf. avsnitt 51 («For å komme frem til hvordan en rimelig opplyst […]»

Et annet spørsmål er hva som kan utledes av andre tolkningsmomenter enn ordlyden i kvalifikasjonskravet og hvilken vekt det kan legges på slike momenter. Det er i denne forbindelse blant annet trukket frem at det må skilles mellom kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav og mellom kvalifikasjonskrav og kontraktkrav.

Høyesteretts avgjørelse i Flage Maskin-saken viser etter rettens syn at innholdet i kvalifikasjonskravet skal utledes basert på en lesning av konkurransegrunnlaget i sammenheng. Det er ikke grunnlag for å isolere tolkningen til et spørsmål om hva som følger av ordlyden, og også momenter fra andre deler av konkurransegrunnlaget skal trekkes inn, selv om disse i utgangspunktet primært har til formål å ivareta andre hensyn i konkurransen. Retten viser i denne forbindelse til at det i Flage Maskin-avgjørelsen særlig synes å ha vært beskrivelsen av arbeidenes art og omfang, konkurransereglene og kravspesifikasjonen, og ikke ordlyden i kvalifikasjonskravet eller det tilhørende dokumentasjonskravet, som ledet frem til konklusjonen om at leverandørene måtte ha erfaring fra trafikkdirigering og bruk av ledebil.

Med grunnlag i disse momentene ble det utledet en bestemt terskel for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet som ikke fremgikk av ordlyden i kvalifikasjonskravet, jf. også at det var konkurransegrunnlaget som bestemte det nærmere innholdet i kvalifikasjonskravet, ikke en isolert lesning av ordlyden i kvalifikasjonskravet, jf. dommen avsnitt 51 sammenholdt med anførslene fra Flage Maskin AS (avsnitt 23) og partshjelperen (avsnitt 30). Hvorvidt det er lagt til grunn en snevrere eller videre – eventuelt strengere eller lempeligere – forståelse av kvalifikasjonskravet skal altså ikke vurderes ut fra ordlyden i kvalifikasjonskravet, men skal være basert på en samlet vurdering.

En følge av at andre objektive momenter trekkes inn ved tolkningen, kan bli at tolkningsresultatet ikke sammenfaller med ordlyden i kvalifikasjonskravet. Et eksempel på dette er Gulating lagmannsretts dom i sak LG-2023-21258, der ordlyden i kvalifikasjonskravet knyttet til erfaring var at leverandørene skulle «ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad» fra nærmere angitte arbeider, blant annet knyttet til renhold av trafikkarealer. Etter en nærmere gjennomgang av konkurransegrunnlagets beskrivelse av arbeidet, hvor stor del dette arbeidet utgjorde av kontrakten, kompleksiteten i arbeidet mv., konkluderte lagmannsretten med at det samlede bevisbildet tilsa at arbeidet med tunnelvask krevde kompetanse og erfaring «fra tilsvarende arbeider», med andre ord en annen terskel enn det som ordlyden i kvalifikasjonskravet ga anvisning på.

Helse Sør-Øst har, særlig under henvisning til EU-domstolens dom i sak C-27/15 Pippo Pizzo avsnitt 35 flg., med tyngde gjort gjeldende at det gjelder betydelige begrensninger på i hvilken grad det ved tolkningen av kvalifikasjonskravet er anledning til å trekke inn andre tolkningsmomenter som etablerer spesifikke minstekrav eller terskler for at leverandørens skal anses kvalifisert.

Spørsmålet som EU-domstolen tok stilling til i Pippo Pizzo-avgjørelsen, var om det var i strid med kravet til likebehandling og forutberegnelighet å avvise en leverandør for manglende oppfyllelse av et krav som ikke fremgikk av konkurransegrunnlaget eller gjeldende lovgivning, men berodde på en tolkning av sistnevnte, foretatt av administrative myndigheter eller domstoler, jf. avsnitt 35. Dette er et annet spørsmål enn det som er tilfellet i denne saken. Spørsmålet i nærværende sak er ikke om det skal introduseres krav som ikke kan utledes av konkurransegrunnlaget. Retten viser videre til at Høyesterett i Flage Maskin-saken var oppmerksom på EU-domstolens dom, og viste til denne, se Flage Maskin-dommen avsnitt 51. Argumentasjonen fra Flage Maskins side om at det ville utgjøre et brudd på plikten til strengt å overholde de kvalifikasjonskrav som var fastsatt, eventuelt at det ville være i strid med klarhetskravet, å trekke inn momenter fra andre deler av konkurransegrunnlaget, førte ikke frem.

Retten legger etter dette til grunn at tolkningen av kvalifikasjonskravet skal ta utgangspunkt i ordlyden i kvalifikasjonskravet lest i sammenheng med konkurransegrunnlaget for øvrig. Dette gjelder både spørsmålet om hvilke elementer i oppdraget eller arbeider erfaringen skal vurderes opp mot, og spørsmålet om den dokumenterte erfaringen er tilstrekkelig relevant.

4.2 Den konkrete tolkningen

Spørsmålet som retten skal ta stilling til er om kvalifikasjonskravet korrekt tolket oppstilte et krav om at leverandørene måtte ha erfaring fra hovedelementet «driving av bergtunneler». Som redegjort for ovenfor, reiser dette to spørsmål. For det første hva kravet om tilstrekkelig relevant erfaring skal knytte seg til eller vurderes opp mot. For det andre hva som ligger i formuleringen av at leverandørene «skal ha tilstrekkelig relevant erfaring».

4.2.1 Spørsmålet om hva leverandørenes erfaring skal knytte seg til

Utgangspunktet for tolkningen skal tas i en naturlig språklig forståelse av ordlyden i kvalifikasjonskravet. Av denne fremgår det at leverandørene «skal ha tilstrekkelig relevant erfaring». Ordlyden oppstiller ikke absolutte krav til hva slags kompetanse leverandørene må ha, idet ordlyden ikke klargjør dette, jf. til sammenligning KOFA-2024-2031 avsnitt 37 og KOFA-2023-1226 avsnitt 37, der erfaringen måtte ha tilknytning eller overføringsverdi til «veibygging». Bruken av ordet «erfaring» tilsier imidlertid at leverandørene må ha

opparbeidet seg ferdigheter eller kunnskap knyttet til noe, og at dette nødvendigvis må være noe av det kontrakten går ut på, jf. også Helse Sør-Østs anførsel om at referanseprosjektene må ligne på det som skal gjennomføres i denne kontrakten.

Når det ikke er definert i kvalifikasjonskravet hvilke arbeider erfaringen skal knytte seg til, må normaltilbyderen selv foreta en vurdering av hvilke arbeider dette er, jf. henvisningen i Flage Maskin-dommen til at det kan være nødvendig å tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet for å komme frem til hvordan normaltilbyderen vil forstå det.

I de tilfellene der det ikke fremgår av kvalifikasjonskravet hva leverandørenes erfaring skal knytte seg til, følger det av domstols- og klagenemndspraksis at det er nødvendig å utlede hva erfaringen skal vurderes opp mot. Dette var eksempelvis tilfellet i LB-2017-156250, der det ikke var definert i konkurransegrunnlaget hvilke områder som var sentrale.

I relasjon til kvalifikasjonskrav som går ut på at leverandørene skal ha «erfaring fra arbeid av samme art og vanskelighetsgrad» eller «relevant erfaring fra tilsvarende oppdrag», er det lagt til grunn at leverandørene må ha erfaring fra alle de sentrale områdene kontrakten gjelder, jf. KOFA-2014-81 avsnitt 53, LB-2017-156250, KOFA-2017-64 avsnitt 25 og KOFA-2012-107 avsnitt 22. Dersom det ikke er angitt i konkurransegrunnlaget absolutte krav til hvilken kompetanse leverandørene måtte ha, slik det er redegjort for ovenfor, må oppdragsgiveren vurdere tilbydernes erfaringer på alle de sentrale områdene kontrakten gjelder, jf. KOFA-2014-81 avsnitt 55. Retten viser også til LH-2016-48643, der det ble tatt utgangspunkt i arbeidsomfanget og kompleksiteten i anskaffelsen.

I nærværende sak har oppdragsgiver gitt eksplisitt informasjon og fastlagt hvilke oppgaver som er sentrale eller viktige i anskaffelsen, jf. punktet «Beskrivelse» i utlysningen og konkurransegrunnlaget del I punkt 1.3, der hovedelementene i oppdraget er beskrevet.

Ved å opplyse i utlysningen og konkurransegrunnlaget at enkelte aktiviteter var hovedaktiviteter eller hovedelementer, anser retten at Helse Sør-Øst kommuniserte til leverandørene at enkelte oppgaver stod sentralt i kontrakten, enten dette skyldtes mengden arbeid, verdien av disse eller kompleksitet av den ene eller andre oppgaven, jf. KOFA- 2017-64 avsnitt 26. For normaltilbyderen må det ha fremstått naturlig å legge en betydning i dette; i motsatt fall hadde det vært tilstrekkelig å ta inn informasjon om de enkelte, spesifikke arbeidsoppgavene som inngikk under punktet «Beskrivelse».

Helse Sør-Øst har ikke redegjort for hva formålet med kategoriseringen av hovedaktiviteter eller hovedelementer var. Klarleggingen av hva som utgjorde viktige oppgaver, både i utlysningen og innledningsvis i konkurransegrunnlaget punkt 1.3, tilsier at det var naturlig å forstå dette som informasjon av betydning for kvalifikasjonsvurderingen. I motsatt fall er det vanskelig å se hva som er begrunnelsen for at arbeidene ble kategorisert som hovedaktiviteter eller hovedelementer. Retten viser i denne forbindelse også til at

angivelsen av hovedelementene i konkurransegrunnlaget del I punkt 1.3 ble gitt i tilknytning til andre krav som ville kunne komme til å bli stilt til leverandørene.

Retten viser videre til at det fremgår av konkurransegrunnlaget del I punkt 1.2 at formålet med anskaffelsen var å engasjere en leverandør som skulle «stå ansvarlig for ytelsene som skal leveres i entreprise 2121 Grunn- og sikringsarbeider for bygg M, N og O.» Etter rettens syn er det naturlig å forstå ordet «ytelsene» som en referanse til det som fremgikk av det påfølgende punktet (punkt 1.3), der hovedelementene i oppdraget ble beskrevet.

Det fremgår videre av Helse Sør-Østs evalueringsmatrise for kvalifikasjonskravet knyttet til erfaring, at foretaket tok utgangspunkt i kontraktens sentrale oppgaver og vurderte om de enkelte leverandørene oppfylte disse. Videre vises det til e-post 8. mai 2025 fra Lars Pettersvold i Sykehusbygg HF til NRC, der det fremgår at Helse Sør-Øst hadde gjort en vurdering av at Consto hadde erfaring fra å ha gjennomført kontrakter som inneholdt alle de sentrale arbeidsoppgavene i kontrakten, og der det ble vist til at Consto hadde utført oppgavene som lå innenfor hovedelementene i kontrakten.

Etter rettens syn ga grupperingen av enkelte hovedaktiviteter eller hovedelementer i kontrakten et tydelig signal til leverandørene om at det var viktig å ha erfaring fra disse.

Helse Sør-Øst har i den konkrete anskaffelsen imidlertid lagt til grunn at det som kreves ikke er erfaring fra oppdrag der leverandøren har utført oppgaver som ligner på eller gir tilstrekkelig kompetanse til å utføre de konkrete arbeidsoppgavene under denne kontrakten, men at det er erfaring knyttet til ledelse og kontraktstyring av denne typen prosjekter som ligger i kravet til tilstrekkelig relevant erfaring. Retten viser i denne forbindelse til advokat Tveits disposisjon for avsluttende innlegg punkt 4.1.1 og forklaringen til juridisk rådgiver i prosjektet, Arne Scott. Helse Sør-Øst har med dette lagt til grunn at det i kravet til tilstrekkelig relevant erfaring ikke var nødvendig å vise at leverandøren hadde erfaring med å ha utført konkrete oppgaver knyttet til bergsikring, sprengning, tunneldrift mv., men at det er erfaring med kontraktledelse og styring av prosjekter som ligner på den aktuelle anskaffelsen, som er innholdet i kvalifikasjonskravet (tolkningsresultatet).

Etter Helse Sør- Østs forståelse av kravet var det verken nødvendig at leverandørene selv hadde erfaring fra å utføre hovedelementene i kontrakten, eller at de – ved manglende erfaring på området – måtte engasjere en underleverandør for å vise at leverandøren rådde over de nødvendige ressursene. Juridisk rådgiver i prosjektet, Arne Scott, forklarte at det først var ved manglende erfaring på alle de sentrale områdene Helse Sør-Øst ville ha vurdert om det eventuelt var grunnlag for avvisning. Formålet med å formulere kvalifikasjonskravet på denne måten, var å ha en mulighet til å luke ut eventuelle useriøse leverandører.

Etter rettens syn gir verken ordlyden i kvalifikasjonskravet, det tilhørende dokumentasjonskravet eller konkurransegrunnlaget for øvrig grunnlag for å trekke den slutningen at det var erfaring fra styring eller kontraktledelse av lignende prosjekter som kvalifikasjonskravet rettet seg mot.

Retten viser her til at ordlyden i kvalifikasjonskravet var generell, og ikke spesifiserte at det var erfaring fra arbeid med styring av prosjekter som er rimelig like som ville bli krevd. Av det tilhørende dokumentasjonskravet fremgikk det at leverandørene skulle beskrive de sentrale arbeidsoppgavene i referanseprosjektene. Retten legger til grunn at de sentrale oppgavene i referanseprosjektene må tolkes på samme måte som angivelsen av hovedelementene eller hovedaktivitetene i anskaffelsen, jf. utlysningen og bilag I punkt 1.3. Det var også dette Helse Sør-Øst tok utgangspunkt i ved evalueringen, jf. evalueringsmatrisen fra kvalifikasjonsvurderingen. Videre viser retten til at det ikke er pekt på noe i tilbudsbesvarelsene som indikerer at det var slik kvalifikasjonskravet ble forstått av tilbyderne. Helse Sør-Øst har heller ikke vist til at det ble klargjort i andre deler av konkurransegrunnlaget at det var styrings-/ledelseserfaring som kvalifikasjonskravet rettet seg mot.

Retten viser videre til at Kim Hedelund Østenby, som er assisterende områdeleder for byggområdet i utbyggingen av Rikshospitalet, forklarte at manglende erfaring med sprengningsarbeider etter hans vurdering ville tilsi at erfaringen ikke var god nok for å oppfylle kvalifikasjonskravet. Sprengningsarbeider inngår som en av hovedaktivitetene/hovedelementene i prosjektet.

Videre kan retten ikke se at det i svaret Helse Sør-Øst først ga etter at NRC tok opp spørsmålet om Constos manglende erfaring knyttet til tunneldrift (e-post 8. mai 2025 fra Lars Pettersvold til NRC), i klagesvaret 15. mai 2025 eller i tilsvaret i denne saken er opplyst eller argumentert for at var erfaring med styring og kontraktledelse av lignende prosjekter som kravet til tilstrekkelig relevant erfaring rettet seg mot. Av klagesvaret fremgår det at grunnen til at leverandørene skulle beskrive de sentrale arbeidsoppgavene i referanseprosjektene, var at oppdragsgiver skulle ha et grunnlag for å vurdere om prosjektene inneholdt arbeider som var av relevans for entreprise 2121 (punkt 2.2.2). Det fremgår ikke uttrykkelig hvilke arbeider dette er, men lest i sammenheng synes uttalelsen å sikte mot de sentrale arbeidsoppgavene i kontrakten.

Etter det retten kan se, var det oppdragsgiveren/byggherren som skulle utarbeide styringsplanen (bilag I punkt 3), og det var også Helse Sør-Øst som hadde programledelsen og som ivaretok ledelse og styring av prosjektene (bilag A2 punkt 2), herunder hadde prosjektstyringsverktøyet (bilag A2 punkt 9.4.1). Samtidig fremgår det av konkurransegrunnlaget bilag C24.1 punkt 4, som omtaler spesifikke farer og tiltak for denne entreprisen knyttet til graving, sprengning, tunneldrift mv., at entreprenøren har ansvaret for samtlige.

Videre viser retten til konkurransegrunnlaget bilag A2 «Kontrakt og gjennomføringsmodell» punkt 7, der det fremgår at prosjektet er organisert i en entreprisemodell med byggherrestyrte sideentrepriser. Disse planlegges gjennomført i en kombinasjon av utførelsesentrepriser (NS 8405) og totalentrepriser (NS 8407). Den valgte entreprisemodellen tilsier ikke i seg selv at det ikke ble satt krav til erfaring fra utførelse av sentrale oppgaver. Under alle omstendigheter beror det på en nærmere tolkning av konkurransegrunnlaget, herunder den valgte modellen, om kvalifikasjonskravet måtte forstås slik at det bare krevde erfaring fra styring og ledelse, når dette ikke er sagt rett ut, jf. Lasse Simonsen, Nytt i privatretten, nr. 4/2022 s. 15 (punkt 3.2).

Helse Sør-Øst har gjort gjeldende at det ikke var nødvendig å oppstille spesifikke krav til kompetanse på enkelte arbeidsoppgaver/hovedområder fordi kontrakten inneholdt mekanismer der oppdragsgiver/byggherre kontrollerte at arbeidene ble utført på en faglig korrekt og forsvarlig måte. Etter rettens syn tilsier ikke denne omstendigheten alene at normaltilbyderen måtte forstå at kvalifikasjonskravet rettet seg mot ledelses- og styringserfaring, ikke mot utførelsen av oppgavene som anskaffelsen omfatter. Retten kommer nærmere tilbake til dette nedenfor.

Videre har Helse Sør-Øst gjort gjeldende at et krav til erfaring med alle hovedaktivitetene i praksis vil medføre at alle arbeidsoppgavene ville bli omfattet av kvalifikasjonskravet, jf. forklaringen til juridisk rådgiver i prosjektet, Arne Scott, og advokat Tveits disposisjon for det avsluttende innlegget punkt 4.4. I forlengelsen av dette er det fremhevet som et poeng at leverandørene eksempelvis må ha erfaring fra å legge varmekabler i anleggsveier, som er en av arbeidsoppgavene som er listet opp under punktet «Beskrivelse» i utlysningen.

Retten er ikke enig i dette. Verken ordlyden i kvalifikasjonskravet, dokumentasjonskravet eller andre deler av konkurransegrunnlaget, ga holdepunkter for at leverandørene måtte ha erfaring med alle de ulike, spesifikke arbeidsoppgavene i kontrakten.

Erfaring fra arbeid som er relevante for utføring av hovedaktivitetene innebærer heller ikke at erfaringen også må omfatte alle de spesifikke arbeidsoppgavene som inngår i hovedaktivitetene. Eksempelvis er det i denne saken ikke spørsmål om leverandørene skulle ha spesifikk erfaring med driving av bestemte tunneler, for eksempel under bygg, eller erfaring med etablering av sjakter til tunneler, men om leverandørene hadde generell erfaring med tunneldrift. Det er heller ikke spørsmål om det i kvalifikasjonskravet lå at leverandørene måtte ha erfaring fra bestemte drivemetoder, jf. KOFA-2016-146.

Helse Sør-Øst har videre argumentert for at tolkningen må foretas ut fra konkurransegrunnlaget lest i sammenheng og at det må forstås som et samlet dokument. Det er pekt på at konkurransegrunnlaget består av 52 dokumenter uten modeller og tegninger. Videre er det fremhevet at konkurransegrunnlaget vier omfattende

oppmerksomhet også til andre temaer enn tunnelarbeid, slik som samhandling, gjennomføring i et sykehus i drift, støykrav, risikohåndtering, transport, logistikk inn- og ut av byggetomt, massehåndtering, vibrasjoner, rigg og drift mv.

Helse Sør-Østs tilnærming bygger, etter det retten forstår, på at mengden dokumenter og antallet enkeltarbeidsoppgaver/omfanget av arbeidene, tilsa at leverandørene måtte forvente at vurderingen av relevant erfaring ikke ville bli foretatt opp mot bestemte arbeidsoppgaver eller hovedområder, og at det skulle foretas en skjønnsmessig helhetsvurdering, men uten at det tilsynelatende var nødvendig å identifisere hvilke oppgaver referanseprosjektene skulle vurderes opp mot.

Retten er ikke enig i at det er slik den rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbyderen måtte forventes å gå frem. Som redegjort for ovenfor, følger det av domstols- og klagenemndspraksis at normaltilbyderen, i tilfeller der det ikke er fastsatt eksplisitte krav til hva referanseprosjektene skal vurderes opp mot, må identifisere hvilke oppgaver eller arbeider som er sentrale i anskaffelsen. I en situasjon der anskaffelsen omfatter en rekke større og mindre arbeidsoppgaver, vil det videre være unødvendig og komplisert å fremlegge dokumentasjon som viser erfaring med disse. Opplysningene i konkurransegrunnlaget om at enkelte oppgaver var viktige eller utgjorde hovedelementer, tilsier at den rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandøren tok utgangspunkt i disse ved vurderingen av om denne kunne vise til erfaring som hadde relevant tilknytning eller overføringsverdi.

Retten er etter dette kommet til at spørsmålet om leverandørene har «tilstrekkelig relevant erfaring» må vurderes opp mot de sentrale eller viktige områdene i kontrakten, slik dette er definert i konkurransegrunnlaget. Hvorvidt valgte leverandør har «tilstrekkelig relevant erfaring» beror etter dette på om leverandøren kan vise til erfaring med å ha utført denne typen arbeider. Etter rettens syn kan det ikke legges til grunn at det er styring og kontraktledelse av lignende prosjekter som erfaringen skal vurderes opp mot. Normaltilbyderen kunne ikke legge til grunn at det ville være tilstrekkelig kun å vise til slik erfaring.

4.2.2 Tolkningen av formuleringen «tilstrekkelig relevant erfaring»: Følger det av kvalifikasjonskravet korrekt tolket at leverandørene måtte ha erfaring fra tunnelarbeider?

Tolkningen skal ta utgangspunkt i en naturlig, språklig forståelse av ordlyden i kvalifikasjonskravet. Ordlyden gir anvisning på en skjønnsmessig terskel, som må vurderes på bakgrunn av den konkrete anskaffelsen og hvordan denne er beskrevet i konkurransegrunnlaget for øvrig, jf. Flage Maskin-dommen avsnitt 51 og KOFA-2014-81 avsnitt 34.

I praksis er det lagt til grunn at ordet «relevant» tilsier at referanseprosjektene må ha overføringsverdi til det som kontrakten går ut på (de oppgavene/områdene som konkurransegrunnlaget krever erfaring fra), jf. KOFA-2025-172 avsnitt 56. Ordet «tilstrekkelig» er, der dette er knyttet opp mot kravet til erfaring, tolket slik at erfaringen skal være god nok til å vise at leverandøren er egnet til å gjennomføre den aktuelle kontrakten.

Hvor nær tilknytning det må være mellom kontraktarbeidet og den tidligere erfaringen avklares ikke av at erfaringen må være «relevant». Ordet relevant kan brukes både i tilfeller der erfaringen er direkte knyttet til de oppgavene som skal utføres og der denne tilknytningen er mer indirekte. Tilføyelsen av ordet «tilstrekkelig» trekker i retning av at ikke enhver erfaring med overføringsverdi til kontraktarbeidet vil anses som god nok, og kan tyde på at arbeidet må ha en mer direkte tilknytning eller overføringsverdi. Formuleringen er samtidig så vidt skjønnsmessig at det er vanskelig å trekke noen klare slutninger fra ordlyden lest isolert.

I KOFA-2024-1731 avsnitt 25 er det lagt til grunn at formuleringen «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad» indikerer en lavere terskel enn der erfaringen må være av «sammenlignbar» eller «tilsvarende art», jf. også KOFA-2025-249 avsnitt 30 og KOFA-2024-1632 avsnitt 33, der det samme er lagt til grunn. I de aktuelle avgjørelsene knytter ordet «tilstrekkelig» seg til erfaringen som leverandørene skulle ha, mens i vår sak knytter ordet «tilstrekkelig» seg til ordet relevant, noe som indikerer et skjerpet krav til graden av sammenlignbarhet eller overføringsverdi. Dette kan tilsi at tolkningen ikke fullt ut er sammenfallende.

KOFA har videre lagt til grunn at formuleringen erfaring fra «sammenlignbare oppdrag» innebærer en høyere terskel enn for eksempel «relevant» eller «tilstrekkelig erfaring», jf. KOFA-2024-1455 avsnitt 28.

Retten bemerker til dette at Helse Sør-Øst synes å ha lagt til grunn at formuleringen «tilstrekkelig relevant erfaring» har tilnærmet samme meningsinnhold som «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad» og at det avgjørende i disse tilfellene er om erfaringen har en viss tilknytning eller overføringsverdi til arbeidene som skal utføres i den aktuelle kontrakten, jf. e-post 8. mai 2025 fra Lars Pettersvold i Sykehusbygg HF til NRC Norge.

Som redegjort for ovenfor, anser retten imidlertid at ordlyden er så vid at den åpner for ulike forståelser, herunder også at erfaringen må være tilsvarende, kunne sammenlignes med eller ha likhetspunkter med, jf. også forklaringen til Arne Scott om at erfaringen må være fra prosjekter som er rimelig like. Retten bemerker at det ikke i noen av disse tolkningsalternativene ligger at erfaringen må være identisk eller at det skal være et fullt sammenfall mellom referanseprosjektene og hovedaktivitetene.

Spørsmålet er videre hva som fulgte av dokumentasjonskravet.

Ordlyden i dokumentasjonskravet knytter seg utelukkende til beskrivelsen av referanseprosjektene og bidrar etter rettens syn i liten grad til å avklare det nærmere innholdet i kvalifikasjonskravet.

Dokumentasjonskravet la opp til at leverandørene kunne fremlegge referanseprosjekter fra de siste åtte år, samtidig som det ikke var satt noen begrensning på hvor mange referanseprosjekter som leverandørene kunne fremlegge. Samlet sett trekker derfor innholdet i dokumentasjonskravet i retning av at kravene til erfaring var satt lavt.

Helse Sør-Øst har gjort gjeldende at det fulgte av ordlyden i kvalifikasjonskravet at det etablerte en lav terskel for hva som skulle til for å anses kvalifisert. Ordlyden i kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet lest i sammenheng underbygger etter rettens syn dette. Samtidig gir verken kvalifikasjonskravet eller dokumentasjonskravet tilstrekkelig klare holdepunkter for å kunne utlede hva som omtrentlig måtte til for å bli ansett kvalifisert, jf. rettens merknader ovenfor knyttet til hva som kan utledes av ordlyden og dokumentasjonskravet. Retten nevner i denne forbindelse at partene heller ikke har fremlagt praksis der det er benyttet samme ordlyd i kvalifikasjonskravet som i denne saken, og som kunne gitt veiledning i hvordan normaltilbyderen måtte forstå det.

Etter det retten kan se, foreligger det heller ikke avgjørelser fra KOFA eller domstolene der kvalifikasjons- og dokumentasjonskravet er formulert på tilsvarende måte som i denne anskaffelsen og som gjelder tilsvarende store kontrakter med mange ulike arbeidsoppgaver.

Klarhetskravet innebærer at leverandørene må kunne utlede omtrentlig av konkurransegrunnlaget hva som skal til for å kunne bli kvalifisert, jf. Flage Maskin- dommen avsnitt 50 og 51 og Dragsten, kommentarer til anskaffelsesforskriften på Juridika, § 16-1, punkt 4. I denne tolkningsprosessen skal aktørene i anskaffelsen, som redegjort for over, gå frem slik den rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbyderen ville gjort, jf. punkt 4.1 ovenfor. Når ordlyden i kvalifikasjonskravet i dette tilfeller ikke avklarer hva som nærmere bestemt kreves for å oppfylle kravet, er det nødvendig å trekke inn andre objektive momenter fra konkurransegrunnlaget for å fastlegge mer konkret hva som skulle til for å bli kvalifisert, jf. Flage Maskin-dommen avsnitt 51.

Retten gjentar i denne forbindelse at det for normaltilbyderen ikke kan ha fremstått forutberegnelig at kravet til kvalifikasjoner skulle vurderes opp mot erfaring med styring og kontraktledelse, og ikke erfaring med å ha utført de sentrale oppgavene i kontrakten, jf. nærmere begrunnelse for denne slutningen i punkt 4.2.1 ovenfor.

Det er derfor nødvendig å se nærmere på hva som fulgte av utlysningen, beskrivelsen av arbeidene i konkurransegrunnlaget, kravspesifikasjonen og kontraktbestemmelsene, jf. Flage Maskin-dommen avsnitt 51 og KOFA-2023-716 avsnitt 30.

Partene er enige om at tunnelarbeidene utgjør en viktig del av det arbeidet som skal utføres i kontrakten, jf. advokat Tveits disposisjon for sluttinnlegget punkt 4.1.3. Dette underbygges også av at tunnelarbeidene er omtalt som hovedaktiviteter eller hovedelementer i oppdraget, jf. KOFA-2014-81 og gjennomgangen under punkt 4.2.1 over.

At tunnelarbeidene er omtalt som et hovedelement eller en hovedaktivitet trekker i retning av at det kreves erfaring fra slikt arbeid for å bli ansett kvalifisert.

Når det gjelder arbeidets kompleksitet og risiko, fremgår det av konkurransegrunnlaget del I punkt 1.3 at arbeidene knyttet til tunneler krevde tiltaksklasse 3. Det følger av byggesaksforskriften § 9-4 at tiltaksklasse 3 omfatter oppgaver med stor kompleksitet og vanskelighetsgrad, eller oppgaver av middels kompleksitet og vanskelighetsgrad, men der mangler eller feil kan føre til store konsekvenser for helse, miljø og sikkerhet. Det er ikke opplyst hvilke av alternativene som tilsa at tunnelene var omfattet av tiltaksklasse 3, eventuelt om det var begge alternativene, uten at retten kan se at dette er avgjørende. Av Direktoratet for byggkvalitets kommentarer til bestemmelsen fremgår det:

Utførelse i tiltaksklasse 3 omfatter oppgaver av stor vanskelighetsgrad eller oppgaver som krever spesielle og krevende utførelsesmetoder. Tiltaksklasse 3 omfatter også utførelse der prosjektmaterialet for utførelse krever vesentlig teknisk utdyping og supplering med spesielle utførelsesprosedyrer eller der usikre forhold ved utførelsen krever supplerende tekniske undersøkelser, for eksempel ved usikre grunn- eller miljøforhold.

Helse Sør-Øst har på sin side vist til at det ikke var oppstilt et kvalifikasjonskrav om sentral godkjenning, jf. konkurransegrunnlaget bilag 8, spørsmål og svar, spørsmål stilt/besvart 14. februar 2025. Spørsmålet var generelt og gjaldt alle ansvarsområdene som entreprenøren måtte påregne å erklære ansvar for, herunder tunnelarbeidene, jf. konkurransegrunnlaget punkt 1.3.

Konkurransegrunnlaget oppstilte verken et krav om at leverandørene på kvalifikasjonsstadiet kunne erklære ansvarsrett for eller hadde sentral godkjenning i relasjon til tunnelarbeidene eller andre oppgaver. For spørsmålet om sentral godkjenning følger dette av svaret som Helse Sør-Øst ga. Når det gjelder spørsmålet om ansvarsrett, følger dette av ordlyden i konkurransegrunnlaget, jf. formuleringen «må påregne å erklære ansvar for». Etter rettens syn er det likevel grunn til å tillegge det betydning at tunnelarbeider er listet opp under ansvarsområder som leverandøren må påregne å erklære

ansvar for og som uavhengig kontroll vil være aktuelt for, fordi det synliggjør at oppgavene knyttet til de aktuelle arbeidene enten kunne ha høy vanskelighetsgrad/kompleksitet eller høy risiko.

Etter det retten kan se, er det videre bare oppgaven knyttet til tunneldrift som både er definert som et hovedelement i kontrakten og som utgjorde et ansvarsområde det kunne være aktuelt å kreve ansvarsrett og uavhengig kontroll for. Den omstendighet at det var satt krav til at leverandørene måtte forvente både å kunne erklære ansvar for tunneldrift og at det også var aktuelt med uavhengig kontroll, sammenholdt med at tunneldrift også var en sentral oppgave, indikerte at dette var et viktig område med høy kompleksitet eller risiko. Beskrivelsen i konkurransegrunnlaget synliggjorde etter dette at arbeidene med tunneldrift hadde høy risiko eller kompleksitet, og trekker i retning av at erfaring med slikt arbeid ville bli ansett nødvendig for å bli ansett kvalifisert.

Kontraktsarbeidet er overordnet beskrevet i bilag C4.5 «Ingeniørgeologisk prosjektering 2121 bygg MNO, inkl. tunneler og sjakt» punkt 1.2:

[…]Entreprise 2121 omfatter hovedsakelig etablering av byggegrop for bygg M, bygg N og bygg O. Bygg O er en parkeringskjeller som vil komme sør for bygg N, og langs bygg N mot Sognsvannsveien. Arbeidene i entreprise 2121 inkluderer også tunnel for kulvert mellom bygg J og M (tunnel under B1), og tunnel for kulvert fra nordenden av bygg N til bygg F2 (tunnel mot F2). Det skal i tillegg etableres sjakt fra generelt sprengningsplanum for bygg F2 og ned til tunnel mot F2. Utover dette forventes det mindre områder med behov for uttak av berg ifm. VA, byggekraner og anleggsveier.

Bergarbeidene i entreprise 2121 skal etableres tett på eksisterende sykehusbygg i drift. I vest grenser byggegropen til eksisterende glassgate og C-bygninger. Det meste av bygg C1 skal rives for å gjøre plass til bygg M. I sørvest grenser byggegrop MNO mot bygg B2. Tunnel mot J skal drives rett under bygg B1 og glassgaten. I sør grenser byggegropen til Midlertidig forplass II, og i øst til Midlertidig Sognsvannsveien.

I den videre redegjørelsen ble det fremhevet at etablering av bergtunnel og sjakt inngikk i geoteknisk kategori 3, jf. punkt 1.3. Geoteknisk kategori fastsettes ut fra tiltakets kompleksitet og risiko. At et tiltak faller i kategori 3 innebærer at det skal stilles de strengeste kravene til prosjekteringen.

Av konkurransegrunnlaget fremgikk det videre at det bare var etablering «av bergskjæringer over 10 m eller bergskjæringer som er tett inntil eksisterende sykehus» som også inngikk i kategori 3. I kapittelet punkt 3 om spesielle lokale hensyn, ble det igjen pekt på bergskjæringer inntil eksisterende bebyggelse, anleggsveier og glassgate, samt til

arbeidene med tunneler og etablering av sjakt. Det fremgikk der blant annet at tunnel under bygg B1 skulle drives under eksisterende sykehusbygg og rørkulvert, og at minste avstand mellom tunnelen og bygg B1 var estimert til 3,4 meter. Under punkt 4 om ingeniørgeologiske vurderinger ble høyden på bergskjæringene og lengden på tunnelene omtalt, jf. punkt 4.1 annet avsnitt:

I byggegropen for bygg MNO vil det bli bergskjæringer med høyde forventet opp mot 17 m. Den høyeste skjæringen er ventet i påhuggsområdet til tunnel under B1. Rundt ytterkanten av byggegropen er det antatt at bergskjæringshøyden varierer fra ca. 6 til 14 m. Høyde på sjaktveggene i sjakt fra F2 ned i tunnel mot F2 blir ca. 21 m. Tunnel mot F2 har en prosjektert lengde på rett over 190 m. Totallengden på tunnel under B1 blir ca. 30 m, hvorav 25 m av tunnelen skal drives i og fra entreprise 2121. Begge tunnelene får et tverrsnitt på rundt 46 m2.

I bilag C4.5 punkt 4.2 ble det videre satt krav til vibrasjonsgrenser, som er omtalt som meget strenge. Grunnen til de strenge kravene er at det er mange laboratorier og forsøksrom med vibrasjonsfølsomt utstyr, samt pasienter og ansatte, som må hensyntas. NRC har særlig pekt på at dette vil være kritisk ved sprengning rett under bygningene, jf. arbeidene som skulle utføres under bygg B1.

I bilag C4.5 under punkt 4.4 om forbolter omtales det særskilt bruken av slike i forbindelse med tunnelene, jf. punkt 4.4.2:

Tunnelpåhuggene skal forhåndssikres med forbolter. Forbolting er planlagt utført med 4 m lange fullt innstøpte Ø32 mm kamstålbolter. Avstand fra teoretisk sprengningsprofil, senteravstand og vinkel på forboltene, er avhengig av oppsprekking og bergmassekvalitet. Dette avklares med oppdragsgivers ingeniørgeologiske representant.

NRC har videre vist til at bergkvaliteten i området er dårlig og at dette er fremhevet i konkurransegrunnlaget, særlig i relasjon til tunnelen under bygg B1, jf. bilag C4.5 punkt 4.6.2. Videre er det i konkurransegrunnlaget fremhevet at oppdragsgiveren ikke hadde full oversikt over det totale sikringsomfanget knyttet til bergsikring før arbeidene er i gang, jf. punkt 4.8.

Risikoforhold knyttet til arbeidene er videre fremhevet i bilag C4.7 «Grunn- og sikringsarbider MNO –etablering av byggegrop», der det er pekt på utvalgte områder hvor det er kritisk med tanke på utførelse, rekkefølge og tiltak, jf. punkt 1. Risikoområdene som er særlig fremhevet i kapittelet er utgraving, berguttak og sikring av bygg M (punkt 4), etablering av sjakt F2 (punkt 5), boring og sprengning under midlertidig bro (punkt 6), driving under tunnel B1 og høye bergskjæringer, hvorav de høyeste bergskjæringen er knyttet til tunnel under bygg B1 (punkt 7 og 8).

Sikringstiltak i tunnel og sjakt er videre omtalt i bilag C4.5 bilag 4.8.4.

Videre viser retten til at etablering av sjakt og tunneler er omtalt i bilag C24.1 vedrørende SHA punkt 11 til 16.

Juridisk rådgiver i prosjektet, Arne Scott, forklarte at arbeidene knyttet til tunnel var krevende, og at det derfor var fastsatt svært strenge kontraktkrav til utføringen av disse arbeidene. I denne forbindelse viste han blant annet til bilag C4.5 punkt 4.4.2, som omhandler forhåndssikring av tunnelpåhugg, der det fremgår at gjennomføring av forbolting skal avklares med oppdragsgivers ingeniørgeologiske representant.

Retten viser videre til forklaringen fra prosjektsjef i NRC, Ronny Abelsen, der det fremgikk at oppgaven knyttet til tunneldrift, i et prosjekt midt i en by, var komplisert. Abelsen forklarte at metodene knyttet til sprengning varierer i vesentlig grad avhengig av om det foretas sprengning i dagen eller i tunnel, herunder at teknikkene og håndteringen av risiko er forskjellig. Videre viste han til at også behovene og håndteringen av risiko er forskjellig, blant annet knyttet til behov for ventilasjon og lys, rømningsplan og kommunikasjon under bakken, der mobiltelefon ikke fungerer.

Helse Sør-Øst har i tilsvaret (s. 11) gjort gjeldende at det er flere typer erfaring som gir overførbar kompetanse til tunneldriving – herunder sprengningsarbeid over bakken, som skal innebære tilsvarende risikoforhold og krav til sikkerhet, koordinering og kontrollrutiner. Retten kan imidlertid ikke se at denne anførselen er gjentatt under den muntlige forhandlingen eller nærmere underbygget ved bevisførselen, for eksempel ved at de opplysninger som fremkom i forklaringen til Abelsen om ulike arbeidsmetoder, risiko mv. ble imøtegått og kommentert. Retten kan heller ikke se at det er pekt på beskrivelser i konkurransegrunnlaget som tilsier at kompleksiteten og risikoforholdene er de samme for arbeid over og under bakken, jf. nærmere nedenfor. Basert på dette har ikke retten noe grunnlag for å vurdere i hvilken grad den typen arbeider som Helse Sør-Øst har fremhevet har tilstrekkelig overføringsverdi til tunnelarbeidene, og slik at erfaring fra slike arbeider gir foretaket gode nok forutsetninger for å oppfylle kontrakten

Samlet sett inneholdt konkurransegrunnlaget en rekke omtaler av tunnelarbeidene, deres kompleksitet og kravene til prosjektering. Dette trekker i retning av at leverandørene måtte forstå at erfaring med tunneldrift var nødvendig for å oppfylle kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig relevant erfaring.

Helse Sør-Øst har særlig fremhevet at kontrakten omfatter en rekke ulike arbeidsoppgaver og at det ikke er grunnlag for å fremheve én arbeidsoppgave som mer viktig enn en annen, jf. bilag C4.5 punkt 4.1:

Det blir omfattende bergarbeider for bygg MNO, tunneler og sjakt. I tillegg vil det være bergarbeider for blant annet etablering av groper, grøfter og anleggsveier.

I denne forbindelse er det fra Helse Sør-Østs side særlig pekt på at alle arbeidene skal gjennomføres i tilknytning til et sykehus i drift, og at det særlig er dette som gjør arbeidene komplisert. Argumentet går – slik retten forstår det – ut på at mengden arbeidsoppgaver og kompleksiteten av disse tilsier at det ikke kunne utpekes enkeltoppgaver som det var nødvendig å ha erfaring fra, for å bli ansett kvalifisert, jf. også forklaringen til Arne Scott om at det ikke var nødvendig med erfaring som spesifikt knyttet seg til noen av de sentrale områdene.

Retten kan imidlertid ikke se at Helse Sør-Øst har pekt på hvilke andre hovedaktiviteter eller arbeidsoperasjoner som er viet den samme oppmerksomheten, og er omtalt på samme måte med hensyn til kompleksitet, risiko og prosjekteringskrav, som tunnelarbeidene. Det er fra Helse Sør-Østs side særlig fremhevet at kompleksiteten i prosjektet særlig har sammenheng med at arbeidene skal utføres i tilknytning til et sykehus i full drift, jf. konkurransegrunnlaget del I punkt 1.3. At det også er andre oppgaver eller hensyn som gjør prosjektet komplekst, tilsier imidlertid ikke at det ved tolkningen av et kvalifikasjonskrav skal legges mindre vekt på at konkurransegrunnlaget omtaler bestemte arbeider som særlig risikofylte eller kompliserte.

Videre kan retten heller ikke se at beskrivelsen av kravene som er oppstilt fordi arbeider skal utføres i tilknytning til sykehus i full drift kan likestilles med beskrivelsen og kravene som gjelder tunneldrift, jf. konkurransegrunnlaget bilag A2 «Kontrakts- og gjennomføringsmodell» punkt 7, som viser til at det er oppdragsgiver som har ansvaret for den totale prosjekteringen og koordineringen av arbeidene. Leverandørene har imidlertid ansvar for å utarbeide treukersplaner, jf. bilag C1.1 punkt 3.3, og skal samordne arbeidene med OUS, jf. punkt 5.2. Videre er det pekt på risikoforhold knyttet inn mot eksisterende bygg og sykehus i drift, jf. bilag C24.1 punkt 4 nr. 1. Den øvrige beskrivelsen, blant annet i C1.1 punkt 4.5 og bilag C2 «Teknisk beskrivelse» omtaler blant annet støyende og støvende arbeider og beskriver tiltak for å begrense dette i størst mulig grad, uten at beskrivelsen tilsier at kompleksiteten eller risikoen er den samme som for tunnelarbeidene.

Helse Sør-Øst har blant annet opplyst at støykravene skal vurderes opp mot forskrift 9. oktober 1974 nr. 2 om begrensning av støy i Oslo kommune, jf. konkurransegrunnlaget bilag 8, spørsmål 14. mars 2025.

Retten kan videre ikke se at det er mindre grunn til å legge vekt på kompleksiteten og risikoen ved tunnelarbeidene fordi denne øker ytterligere som følge av at arbeidene skal foretas i tilknytning til et sykehus i drift, jf. Helse Sør-Østs argumentasjon knyttet til dette.

Som det fremgår av rettens gjennomgang under punkt 4.2.1 ovenfor, anser retten at vurderingen av om leverandørene har dokumentert tilstrekkelig relevant erfaring, må foretas med utgangspunkt i hovedaktivitetene/-elementene, ikke de enkelte arbeidsoppgavene. Slik retten ser det, er det uansett ikke grunnlag for å slutte fra at kontrakten omfatter mange arbeidsoppgaver, til at det ikke er nødvendig å identifisere hvilke oppgaver som er omtalt som og vil bli betraktet som sentrale. Tvert imot følger det som nevnt av Flage Maskin-dommen at det er nødvendig å lese konkurransegrunnlaget i sammenheng for å utlede hvilke aktiviteter det vil bli krevd erfaring fra og innholdet i disse, og oppdragsgiver må derfor også ta høyde for at det er slik den rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbyderen vil gå frem for å identifisere om det ved kvalifikasjonsvurderingen vil bli oppstilt krav om erfaring fra bestemte områder.

Helse Sør-Øst har videre vist til bilag C4.5 punkt 4.5.2 om sprengningsarbeider, der det fremgår at det før gjennomføringen av sprengningsarbeider skal gjennomføres et oppstartsmøte, der sprengningsentreprenøren presenterer sine planer og i tillegg legger frem påbudte sertifikater og tillatelser, og der også grunnentreprenøren og byggherrens ingeniørgeologiske representant bør delta. Videre fremgår det også av bilag C4.5 at sikringsarbeid knyttet til bergsikring skal skje i samarbeid med byggherre, og at det må være en løpende dialog med byggherrens ingeniørgeolog for anvisning av permanent bergsikring jf. punkt 4.8. Retten viser også til bilag C4.5 punkt 7 om innspill til kontrollplan og bilag C24.1 Entreprisespesifikk SHA (sikkerhets-, helse- og arbeidsmiljøplan), der det fremgår at SHA-risiko vil bli gjennomgått med entreprenør før oppstart.

At konkurransegrunnlaget inneholder krav og prosedyrer for godkjennelse av fremgangsmåter eller arbeidsoperasjoner, kan tilsi at behovet for å sikre at leverandøren har tilstrekkelig erfaring på kvalifikasjonsstadiet er mindre. Det samme kan være tilfellet der kontraktkravene viser at det ikke var nødvendig å oppstille strenge kvalifikasjonskrav, for eksempel fordi kontraktkravene tilsier at leverandøren først må vise at kompetansekravene er oppfylt når arbeidene igangsettes, jf. LB-2020-122884. På den annen side kan forekomsten av slike prosedyrer også vise at arbeidene er særlig viktige, eventuelt kompliserte eller med stort risikopotensial. For normaltilbyderen er det ikke enkelt å utlede hva oppdragsgiveren kan ha ment, når det ikke fremgår tydelig av konkurransegrunnlaget hvordan dette skal forstås. Retten viser videre til Flage Maskin- saken, der det var etablert spesifikke prosesser for trafikkavvikling og prosedyrer for byggherrens godkjennelse, uten at dette tilsa at kvalifikasjonskravet skulle forstås mindre strengt, se dommen avsnitt 70.

Helse Sør-Øst har videre særlig fremhevet at det må skilles mellom kravspesifikasjonen og kontraktkravene, og at dette tilsier at det ikke kunne oppstilles krav om erfaring fra tunnelarbeider. Etter rettens syn er det ikke grunnlag for å foreta et slikt skille. Retten viser i denne forbindelse til at det følger av Flage Maskin-dommen at det avgjørende er hva

konkurransegrunnlaget samlet sett gir grunnlag for, uten at det er holdepunkter i dommen for at det er grunn til å skille mellom de ulike delene, jf. dommen avsnitt 51. Videre viser retten til at det fra Flage Maskins side nettopp ble anført at det måtte skilles mellom kvalifikasjonskrav og krav til kontraktens utførelse, jf. avsnitt 23. Dommen viser imidlertid at det ikke kan opereres med et slikt skille ved tolkningen av kvalifikasjonskravet. Dette må også ha betydning for i hvilken grad tidligere praksis knyttet til det samme spørsmålet kan vektlegges.

Videre har Helse Sør-Øst pekt på at tunnelarbeidene bare utgjør en mindre del av det totale omfanget på kontrakten. Det er vist til at tunnelarbeidene bare utgjør 8-10 % av kontraktsverdien, jf. Helse Sør-Østs svar på klagen 15. mai 2025 punkt 2.3.2. NRC har bestridt at verdien av tunnelarbeidene kun utgjør ca. 10 % av kontraktsverdien, og har vist til at riggkostnader da ikke er inkludert. Etter rettens syn er uenigheten på dette punktet ikke avgjørende for tolkningen.

Hvorvidt arbeidene som kvalifikasjonsvurderingen knyttes opp mot har en stor prismessig konsekvens eller utgjør en stor del av den samlede kontrakten, er et moment som i varierende grad vektlegges i retts- og klagenemndspraksis. I LB-2020-122884 ble det lagt vekt på at de aktuelle arbeidene som kvalifikasjonene skulle knytte seg til/ivareta utgjorde en marginal del av kontrakten. Verdien av tunnelarbeidene utgjør i denne saken mer enn en marginal del av kontrakten. Videre anser retten at hvor stor del av de totale kontraktarbeidene som oppgavene knyttet til tunndeldrift utgjør, må anses sekundært – eventuelt som et perifert moment – i et tilfelle der de aktuelle arbeidene er definert i konkurransegrunnlaget som sentrale og det er knyttet betydelig risiko til utføringen av arbeidene, jf. KOFA-2017-64 avsnitt 27.

En konsekvens av at NRCs syn på det aktuelle tolkningsspørsmålet legges til grunn, vil etter Helse Sør-Østs syn kunne være at også andre leverandører vil måtte avvises som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav knyttet til andre arbeider enn tunneldrift. Etter rettens syn har imidlertid ikke Helse Sør-Øst sannsynliggjort at dette vil være en konsekvens av at det legges til grunn et absolutt krav om erfaring fra tunneldrift. Vurderingen som Helse Sør-Øst gjorde av leverandørenes kvalifikasjoner, viser at de fleste leverandørene oppfylte kravene til erfaring fra samtlige sentrale områder. Videre kan det ikke uten videre legges til grunn at krav til erfaring fra tunneldrift tilsier at leverandørene måtte ha erfaring fra samtlige av de sentrale områdene. For å konkludere i dette spørsmålet ville det være nødvendig å gjennomgå konkurransegrunnlaget for å avdekke hvordan de aktuelle arbeidene var beskrevet og regulert.

De ulike tolkningsmomentene må etter dette avveies mot hverandre og det skal foretas en samlet vurdering av hva konkurransegrunnlaget ga grunnlag for. Ordlyden «tilstrekkelig relevant erfaring» tilsier etter rettens syn at leverandørene måtte ha utført arbeider som har tydelig overføringsverdi til eller tilstrekkelige likhetspunkter med arbeidene som skal

utføres under den aktuelle kontrakten. Ordlyden inneholder imidlertid ikke en presisering av hvilke områder i kontrakten som referanseprosjektene skal vise erfaring fra. Denne omstendigheten, sammenholdt med at heller ikke dokumentasjonskravet ga noen veiledning om innholdet i kvalifikasjonskravet, tilsier at det skulle foretas en samlet vurdering av om leverandørene kunne vise til erfaring som hadde slik overføringsverdi til, eller hadde likhetspunkter med, de sentrale oppgavene som skulle utføres i kontrakten.

Omtalen av tunnelarbeidene i konkurransegrunnlaget, både når det gjelder mengden beskrivelser og omtale av krav/kompleksitet/risiko knyttet til arbeidene, tilsier etter rettens syn at normaltilbyderen måtte forvente at bare leverandører som kunne vise til erfaring med slike arbeider ville bli ansett som kvalifisert, jf. Flage Maskin-dommen og LB-2017-156250 som omtaler og vektlegger betydningen av hvordan arbeidene er beskrevet og klassifisert. Dersom det tas utgangspunkt i prinsippene, momentene og hvordan disse ble avveid i Flage Maskin-saken, er det etter rettens syn nærliggende å legge til grunn at normaltilbyderen måtte forvente at Helse Sør-Øst ville oppstille et krav om erfaring fra tunnelarbeider. Ut fra dette anser retten at det i denne konkurransen ville vært forsvarlig å legge til grunn et tolkningsresultat som gikk ut på at leverandørene måtte vise til erfaring med tunnelarbeider for å anses kvalifisert.

Retten er til tross for dette, og under betydelig tvil, blitt stående ved at det ved tolkningen ikke er grunnlag for å utlede et spesifikt krav om at leverandørene måtte ha erfaring fra tunnelarbeider for å bli ansett som kvalifisert. Slik retten ser det, tilsier den skjønnsmessige formuleringen av ordlyden i kvalifikasjonskravet, sammenholdt med at det knytter seg usikkerhet til avveiningen av momentene, til at spørsmålet om kvalifikasjonskravet er oppfylt, må bero på en skjønnsmessig vurdering av om arbeidene valgte leverandør har vist til samlet sett har tydelig overføringsverdi til de arbeidene som skal utføres i denne kontrakten. I denne konkrete vurderingen må det legges vekt på at referanseprosjektene viser erfaring som også har overføringsverdi til eller likhetspunkter med tunnelarbeidene, slik disse er beskrevet i konkurransedokumentene med hensyn art, kompleksitet og risiko. Retten viser her til Flage Maskin-dommen avsnitt 54, der Høyesterett har tatt høyde for at oppdragsgiver, ved vurderingen av om slike krav «er oppfylt», vil ha et handlingsrom.

Dette følger også av at det etter klagenemnds- og rettspraksis ikke er et krav om at tolkningen skal munne ut i et tolkningsresultat som etablerer en helt spesifikk terskel som leverandørene må dokumentere oppfyllelse av, slik utfallet/konklusjonen ble i Flage Maskin-saken.

Det følger samtidig av dette at retten ikke kan slutte seg til Helse Sør-Østs anførsel om at det tolkningsresultatet som NRC har argumentert for, åpenbart er uriktig, jf. Helse Sør- Østs skriftlige merknader (tilsvar) punkt 4.2.4. Helse Sør-Øst bygger denne slutningen på at ordlyden og dokumentasjonskravet er tydelig eller klart, og at det uttrykkelig var presisert at leverandørene ikke måtte erklære ansvarsrett for tunnelarbeidene. Som det fremgår av merknadene ovenfor, anser retten at det ikke er grunnlag for å trekke slike

slutninger fra noen av de aktuelle momentene. I tillegg anser retten at tolkningsresultatet som Helse Sør-Øst bygger vurderingen på, heller ikke er tilstrekkelig bred (vektlegger alle relevante, objektive tolkningsmomenter).

Helse Sør-Øst har i den konkrete anskaffelsen konkludert med at det som kreves er kontrakts- og styrings-/ledelseserfaring, men ikke utførelseserfaring, og at manglende erfaring fra noen eller alle av hovedområdene ikke nødvendigvis måtte føre til avvisning. Retten viser til gjennomgangen av dette ovenfor. Etter rettens syn har Helse Sør-Øst med dette basert seg på en uriktig tolkning av kvalifikasjonskravet, både med hensyn til hvilke oppgaver i kontrakten erfaringen skal vurderes opp mot, hvilken erfaring som kreves og hvilken terskel for oppfyllelse som kan legges til grunn. Retten anser etter dette at Helse Sør-Øst har gått utenfor rammene til kvalifikasjonskravet korrekt/ferdig tolket.

4.3 Den konkrete skjønnsutøvelsen: Er kvalifikasjonsvurderingen foretatt innenfor det skjønnsmessige spillerommet som kvalifikasjonskravet ferdig tolket oppstiller?

Spørsmålet her er om Helse Sør-Øst har overskredet rammene for sitt innkjøpsfaglige skjønn ved vurderingen av at Consto var kvalifisert for kontrakten.

Utgangspunktet for vurderingen er rettens tolkning av kvalifikasjonskriteriet; at tilbyderne må dokumentere erfaring fra arbeid som har tydelig overføringsverdi til eller likhetspunkter med hovedaktivitetene som skal utføres i denne kontrakten, men uten at det nødvendigvis må dokumenteres erfaring fra de enkelte aktivitetene, herunder tunnelarbeid.

I utgangspunktet ligger det innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å fastsette terskelen for oppfyllelse, jf. Flage Maskin-dommen avsnitt 54 («vurderingen av om slike krav er oppfylt») og LB-2017-156250.

Helse Sør-Øst har lagt til grunn at Consto oppfylte kvalifikasjonskravet fordi selskapet hadde tilstrekkelig relevant styrings- og kontrakterfaring, i motsetning til utførelseserfaring, jf. advokat Tveits disposisjon for det avsluttende innlegget punkt 4.3. Retten anser at denne vurderingen ligger utenfor rammene for kvalifikasjonskravet ferdig tolket, jf. begrunnelsen som er gitt i punkt 4.2.1 og 4.2.2. Etter rettens syn ville den rimelig oppegående og normalt påpasselige leverandøren ikke kun kunne utlede av kvalifikasjonskravet at det i dette kravet kun lå at leverandørene skulle ha erfaring med styring og kontraktledelse av lignende prosjekter, men ikke utførelseserfaring.

Helse Sør-Øst har ikke på subsidiært grunnlag gjort gjeldende at Consto likevel må anses kvalifisert fordi selskapet og deres underleverandør har tilstrekkelig relevant erfaring med utførelse av hovedelementene/hovedaktivitetene i anskaffelsen. Som en konsekvens av dette er det heller ikke gjort gjeldende at Consto må anses kvalifisert fordi underleverandøren Grunn Solid AS skal utføre prosjektet K1A Innføring Majorstuen

(Fornebuprosjektet), som ennå ikke er påbegynt, jf. e-post 8. mai 2025 fra Lars Pettersvold i Sykehusbygg HF til NRC, der dette tas opp som et spørsmål. Retten har etter dette ikke foranledning til å gå inn på dette spørsmålet eller på praksis knyttet til slike problemstillinger. Det samme gjelder den omstendighet at Consto skal utføre noe tunnelarbeider (ca. 5 meter) i et annet, pågående prosjekt på Rikshospitalet, jf. konkurransegrunnlaget bilag C20 «Grensesnitt – Entreprise 2121, Grunn- og sikringsarbeider bygg M, N. O» punkt 4.2, og forklaringen fra Kim Hedelund Østenby.

Retten vil videre bemerke at det heller ikke har vært bevisførsel knyttet til om referanseprosjektene som Consto har vist til, har overføringsverdi til utføringen av hovedelementene, herunder tunnelarbeidene, i denne anskaffelsen, jf. ovenfor. Det er ikke belyst i hvilken grad arbeidene som er utført i referanseprosjektene med hensyn til art, mengde, kompleksitet og risiko gir Consto forutsetninger for å utføre tunnelarbeidene i kontrakten. Dette gjelder selv om den opprinnelige kvalifikasjonsvurderingen synes å ha tatt utgangspunkt i at det var utføringen av oppgavene, og ikke ledelse og kontraktstyring av prosjektet, som kvalifikasjonskravet rettet seg mot. Det er derfor heller ikke mulig å vurdere dette på subsidiært grunnlag.

Retten anser etter dette at Helse Sør-Øst har bygget på en uriktig tolkning av kvalifikasjonskravet, og at den konkrete skjønnsutøvelsen ligger utenfor de rammene som kvalifikasjonskravet angir. Consto er etter dette ansett kvalifisert til å delta i konkurransen på et uriktig grunnlag, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a. Det er som nevnt ikke anført alternative grunnlag som tilsier at Consto likevel måtte anses å oppfylle kvalifikasjonskravet.

NRC har sannsynliggjort at kvalifikasjonsvurderingen er truffet i strid med anskaffelsesregelverket, og det er sannsynlig at en domstol ved et etterfølgende søksmål vil velge å sette beslutningen til side, jf. Ot.prp. nr. 71 (1997-1998) s. 67, NOU 2010: 2 s. 192, LG-2021-21890 og Dragsten, Anskaffelsesloven, Lovkommentar på Juridika, merknader til anskaffelsesloven § 9 med videre henvisninger. Feilen har virket inn på tildelingsbeslutningen, og har hatt betydning for utfallet av konkurransen for NRCs vedkommende.

NRC har etter dette sannsynliggjort hovedkravet.

4.4 Sikringsgrunn – innholdet i forføyningen

Det er ikke omtvistet at vilkåret om sikringsgrunn er oppfylt. Retten anser det sannsynliggjort at det foreligger sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a og b.

NRC har nedlagt påstand som går ut på at retten beslutter forføyning om å forby Helse Sør- Øst å inngå kontrakt om grunn- og sikringsarbeider for bygg M, N og O på Rikshospitalet, inntil rettskraftig dom foreligger.

Retten anser at det er grunnlag for å beslutte forføyning som går ut på at Helse Sør-Øst forbys å inngå kontrakt med Consto. Etter rettens syn er det imidlertid grunn til å presisere at forføyningen knytter seg til kontraktstildelingen basert på tildelingsbeslutningen 25. april 2025, som ble meddelt leverandørene i brev 30. april 2025. Dette har sammenheng med at hovedkravet i dette tilfellet bygger på at Helse Sør-Øst har begått en feil i konkurransen. Etter anskaffelsesforskriften § 25-1 fjerde ledd kan oppdragsgiveren, der denne finner at beslutningen om valg av leverandør er i strid med forskriften, omgjøre beslutningen frem til kontrakten er inngått. Bestemmelsen er ikke begrenset til feil som skyldes brudd på forskriften, se Ekre m.fl., i Karnov, kommentarer til anskaffelsesforskriften § 25-1, på Juridika, note 12. Feilen knytter seg til tolkningen av kvalifikasjonskravet, og gjelder ikke den skjønnsmessige vurderingen av leverandørenes kvalifikasjoner, jf. NRCs argumentasjon knyttet til dette. Dette er feil som kan rettes opp i medhold av bestemmelsen, jf.

KOFA-2010-114 avsnitt 41, Ekre m.fl. note 13 og Dragsten, Anskaffelsesforskriften, kommentarutgave, på Juridika, merknader til § 25-1 punkt 4.1. Retten legger til grunn at eventuelle spørsmål knyttet til vedståelsesfrister allerede er eller vil bli håndtert.

Oppdragsgiver må selv vurdere hvordan feilen skal rettes, jf. Ekre m.fl., note 13. Dersom feilen kan rettes, men dette ikke endrer utfallet av konkurransen, kan oppdragsgiver fastholde den opprinnelige tildelingsbeslutningen. Det er bare dersom det aktuelle bruddet på anskaffelsesregelverket har innvirket på valget av leverandør at omgjøring må skje. Hvis feilen ikke kan rettes, plikter oppdragsgiver å avlyse konkurransen.

Retten viser i denne forbindelse også til Marianne Dragsten, Avlysning av konkurransen – noen utvalgte problemstillinger, i festskrift til Lasse Simonsen, s. 107:

Dersom retten har stoppet en konkurranse på grunn av at det foreligger et hovedkrav på at tildelingsbeslutningen skal settes til side, vil oppdragsgiveren kunne fatte nye beslutninger som retter opp i de feilene som den første tildelingsbeslutningen lider av. Den nye beslutningen kan gå ut på at kontrakt skal tildeles til en annen leverandør, men kan i prinsippet også gå ut på tildeling til samme leverandør forutsatt at feilene kan rettes samtidig som tildelingen opprettholdes. Tilsvarende vil en oppdragsgiver som har fått stanset anskaffelsesprosessen fordi det foreligger et hovedkrav vedrørende en avlysningsbeslutning, kunne fatte en ny beslutning som enten går på at konkurransen skal fortsette, eller at konkurransen skal avlyses på et annet grunnlag som anses som saklig.

Retten har ovenfor kommet til at det ikke kan utledes av kvalifikasjonskravet at leverandørene må ha utført tunnelarbeider i tidligere prosjekter. Det er videre lagt til grunn at erfaring fra oppdrag med å utføre andre arbeider enn tunneldrift, men som har tydelig overføringsverdi til, eller har likhetspunkter med, tunnelarbeider med hensyn til art, kompleksitet og risiko, vil kunne oppfylle kvalifikasjonskravet.

Det er etter dette ikke grunnlag for å beslutte en forføyning med et innhold som går lenger enn til å forby at tildeling skjer på grunnlag av tildelingsbeslutningen 25./30. april 2025. Etter rettens syn er det ikke grunnlag for, ved midlertidig forføyning, å snevre inn adgangen oppdragsgiver har til å rette opp egne feil og bestemme på hvilken måte dette skal skje. Dette vil ikke være «nødvendig» for å sikre at saksøkeren lider fare for tap eller skade eller for at forfølgningen eller gjennomføringen av kravet vil bli vanskeliggjort, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a og b.

Retten vil i denne forbindelse peke på at utfallet av en ny evaluering vil kunne være at beslutningen om å tildele kontrakten til Consto opprettholdes, men også at kontrakten tildeles NRC. For å ta stilling til dette er det nødvendig å foreta en ny kvalifikasjonsvurdering basert på en korrekt tolkning av kvalifikasjonskravet.

4.5 Forholdsmessighetsvilkåret

Spørsmålet er videre om Helse Sør-Øst ved den aktuelle forføyningen blir utsatt for en skade eller ulempe som står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning besluttes, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Bestemmelsen gir anvisning på en proporsjonalitetsvurdering, der alle berørte interesser hensyntas, jf. HR-2025-677-A avsnitt

36. Det vil ofte være tale om interesser av ulik karakter, som vanskelig kan måles mot hverandre, og vurderingen vil i mange tilfeller derfor være utpreget skjønnsmessig, jf. Rt. 2008 s. 1529 avsnitt 26.

Terskelen for ikke å beslutte forføyning når hovedkrav og sikringsgrunn er oppfylt, er høy, jf. ordlyden «åpenbart misforhold» og LB-2019-85112. Hovedregelen vil være at rene merkostnader hos oppdragsgiver ikke vil gi grunnlag for å avslå en begjæring om midlertidig forføyning grunnet misforhold, idet økonomisk tap på grunn av utsettelsen vil være en ordinær følge av en midlertidig forføyning, jf. Marianne Dragsten, Anskaffelsesloven, Lovkommentar, merknader til loven § 9, på Juridika, punkt 3.

Retten legger til grunn at det EU-/EØS-rettslige effektivitetsprinsippet ikke tilsier at det legges til grunn en strengere norm enn det som ellers gjelder. Partene er enige om dette og har vist til kilder som støtter denne konklusjonen.

Partene har vist til ting- og lagmannsrettspraksis for å underbygge sine respektive standpunkter, blant annet LB-2019-85112, LG-2013-92972 og LH-2004-5633. I ingen av disse sakene kom retten til at hovedkravet var sannsynliggjort.

Retten legger til grunn at NRC har en betydelig interesse i den aktuelle kontrakten, både som følge av omsetningen kontrakten vil gi, men også som følge av bredere kommersielle interesser (erfaring, kompetansebygging, sysselsetting, konkurransekraft, referanseprosjekt). Dette er også vektlagt i annen praksis. Samtidig er det slik at disse interessene primært er av økonomisk karakter, jf. LB-2019-85112.

I rettspraksis der retten har konkludert med at det er et åpenbart misforhold mellom saksøkers interesse i at forføyning besluttes og saksøktes interesse i å kunne gjennomføre anskaffelsen, er det ofte vist til at saksøkers interesser langt på vei er ivaretatt ved at leverandøren kan reise erstatningssøksmål. Retten her er enig i dette. Ved vurderingen av om adgangen til å reise erstatningssøksmål vil kunne kompensere et økonomisk tap må det etter rettens syn imidlertid vektlegges at det ikke er sammenfall mellom at retten eller klagenemnda konstaterer regelverksbrudd i en forføyningssak eller en klagesak, og at det foreligger ansvarsgrunnlag for erstatning. Det siste krever at det foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert brudd», jf. LG-2023-21258 punkt II, der de rettslige utgangspunktene er gjengitt. Særlig utfordrende vil dette kunne være i tilfeller der det beror på mer skjønnsmessige vurderinger hvordan aktørene i en anskaffelsesprosess skal gå frem, slik tilfellet er i denne saken.

Retten viser her til at tolkningsspørsmålet som er reist i denne saken etter rettens syn er komplekst, samtidig som rettskildetilfanget er omfattende. Samtidig er det Helse Sør-Øst som må bære ansvaret for dette, fordi et formål med å formulere kravet utpreget skjønnsmessig, slik retten ser det, var å sikre fleksibilitet i kvalifikasjonsvurderingen.

Etter rettens syn tilsier disse omstendighetene at NRCs mulighet til å kunne nå frem med et etterfølgende erstatningssøksmål, mest sannsynlig er begrenset. Slik retten ser det, fremstår muligheten til å få stanset kontraktinngåelse ved midlertidig forføyning, som den sanksjonen NRC i praksis har tilgjengelig for å forfølge regelverksbruddet.

Samtidig er det sannsynlig at både Helse Sør-Øst og mer overordnede interesser av mer samfunnsmessig karakter vil bli skadelidende dersom det treffes forføyning om at Helse Sør-Øst forbys å inngå kontrakt. Vurderingen av i hvilken grad disse interessene vil bli skadelidende, må imidlertid foretas med utgangspunkt i den konkrete forføyningen. Denne går her ut på at Helse Sør-Øst forbys å inngå kontrakt basert på tildelingsbeslutningen 25. april 2025. Rettens vurdering er videre at Helse Sør-Øst kan foreta en ny kvalifikasjonsvurdering i konkurransen, der både Consto og NRC er med, og at det deretter kan treffes en ny tildelingsbeslutning.

Et handlingsalternativ for Helse Sør-Øst vil videre kunne være å anke denne kjennelsen. Saksbehandlingstiden for anker i forføyningssaker er betydelig kortere enn alminnelige sivile saker, og det er ikke uvanlig at avgjørelse foreligger i løpet av om lag én måned fra saken oversendes fra tingretten. Hvor lang tid det går fra tingrettens kjennelse foreligger til den ankes, er innenfor Helse Sør-Østs kontrollsfære. Tilsvarsfristen vil uansett være svært kort. Dersom lagmannsretten opprettholder tingrettens avgjørelse, vil det være nærliggende at Helse Sør-Øst foretar en ny kvalifikasjonsvurdering, eventuelt avlyser konkurransen. Gis Helse Sør-Øst medhold i anken, vil kontrakt kunne inngås. Helse Sør-Østs interesser vil her være ivaretatt selv om hovedkravet ikke rettskraftig er avgjort.

Helse Sør-Øst har opplyst at arbeidene knyttet til grunn- og sikringsarbeider for bygg M, N, O skal igangsettes i inneværende måned (juni 2025), jf. konkurransegrunnlaget bilag E2 Entrepriseplan, vedlegg til punkt 2. Det er videre vist til grensesnitt mot entreprise 2111, herunder at en del av tunnelen under bygg B1 skal tas ut i entreprise 2111. Videre er det vist til at hovedaktivitetene vil være mange av de samme som i entreprise 2111, der kontrakt tidligere er tildelt Consto, og der 75 % av kontraktarbeidet allerede skal være gjennomført.

Fremdriftsplanene i konkurransegrunnlaget trekker i retning av at det vil skape utfordringer for Helse Sør-Øst dersom kontraktsinngåelse nå stanses. Retten anser det videre sannsynliggjort at det vil kunne bli rekkefølgekonsekvenser ved at kontraktsinngåelse for kontrakt 2121 blir utsatt. Spørsmålet er hvor store disse blir.

Blant de konkrete effektene en utsettelse av kontraktsignering vil ha, er det fra Helse Sør- Østs side i første rekke pekt på ulempen som vil oppstå som følge av at arbeidet med den ene tunnelen skal påbegynnes i entreprise 2111, jf. bilag C20 «Grensesnitt» punkt 4.2. Det er ikke trukket frem andre konkrete, grensesnitt i det aktuelle bilaget som vil være problematiske å håndtere.

NRC har pekt på at Helse Sør-Øst kan treffe avbøtende tiltak, og det er gitt konkrete innspill/forslag for å ivareta dette, jf. advokat Trygstads disposisjon for avsluttende innlegg punkt 4 (s. 15). Retten kan imidlertid ikke se at tiltakene som NRC har pekt på i denne forbindelse er imøtegått av Helse Sør-Øst. Helse Sør-Øst har avvist å gå nærmere inn på detaljene knyttet til dette, og har forklart at dette ville medført spekulasjon knyttet til de faktiske forhold.

Helse Sør-Øst har videre fremhevet at entreprise 2111 tidligere er tildelt Consto, at hovedaktivitetene i denne kontrakten er mange av de samme som i entreprise 2121, og at 75 % av denne kontrakten er gjennomført. Retten er i noe tvil om hva som er grunnen til at dette er trukket frem, men oppfatter at argumentet går ut på at det vil representere en

ulempe for Helse Sør-Øst dersom Consto ikke får fortsette med å utføre de samme arbeidene, men nå under entreprise 2121.

Retten legger til grunn at det vil være praktisk at Consto får fortsette med å utføre arbeidene som allerede er i gang, men nå også under entreprise 2121, uten at det oppstår forsinkelser. Etter rettens syn er det likevel ikke grunn til å legge avgjørende vekt på dette. Helse Sør-Øst har utlyst de to kontraktene hver for seg, og har med dette også tatt høyde for at oppdragene kan bli tildelt ulike leverandører. Vurderingen av hvilken betydning forsinkelser av entreprise 2121 vil ha, må derfor i første rekke knyttes opp mot konsekvensene dette har for gjennomføring av øvrige arbeider/kontrakter.

Under den muntlige forhandlingen tok retten initiativ til ytterligere bevisførsel knyttet til konsekvensene av forsinkelser i prosjektet, ved at Arne Scott ble gitt anledning til å utdype sin forklaring knyttet til betydningen av forsinkelser i denne kontrakten, jf. rettsboken. I Scotts forklaring ble det redegjort overordnet om uheldige konsekvenser av utsettelser i et så stor prosjekt med parallelle og direkte etterfølgende entrepriser, og at det kan være utfordrende å forsere arbeid som skal utføres tidligere i prosjektet, fordi øvrige kontrakter hviler på grunnarbeidene. Når det gjelder de konkrete konsekvensene ved utsettelse av entreprise 2121 eller NRCs argumentasjon knyttet til avbøtende tiltak, ble disse ikke kommentert.

Retten anser etter dette at det ikke er sannsynlig at en kortere utsettelse av kontraktsignering vil medføre store konsekvenser som det ikke vil være mulig å dempe de negative effektene av.

Helse Sør-Øst har videre pekt på bredere samfunnsmessige konsekvenser ved at utsettelse av prosjektet vil ha betydning for behandlingskapasiteten og sykehustilbudet i Norge. I denne forbindelse er det også vist til at kontraktsverdien knyttet til entreprise 2121 er ca. 280 millioner, mens totalprosjektet er på ca. 22 milliarder.

Spørsmålet om en utsettelse av kontraktinngåelse i entreprise 2121 vil ha konsekvenser for behandlingstilbudet på norske sykehus, vil i første rekke avhenge av hvor store forsinkelser som vil oppstå som følge av kontraktsinngåelsen utsettes. Som redegjort for ovenfor, er det ikke sannsynlig at en kortere utsettelse av kontraktinngåelse, i kombinasjon med at det treffes avbøtende tiltak, vil medføre at prosjektet forsinkes vesentlig. Retten nevner i denne forbindelse også at prosjektet skal gå over flere år, og etter det opplyste skal ferdigstilles i 2031.

Retten kan videre ikke se at forholdet mellom prosjektets totalverdi og den aktuelle kontraktens verdi, kan tillegges noen vesentlig betydning.

NRC har særlig fremhevet at oppdragsgiver ikke kan organisere seg på en måte som gjør at leverandørenes rett til å få satt til side tildelingsbeslutninger blir innholdsløs. I denne forbindelse er det vist til at Helse Sør-Øst har valgt å gjennomføre konkurransen tidsmessig tett opptil igangsettingen av arbeidene, jf. entrepriseplanen. Det er videre pekt på at tilbudsfristen var 10. mars 2025 med planlagt kontraktstildeling i slutten av mars og kontrakttildeling i begynnelsen av april, jf. konkurransegrunnlaget del I punkt 3.2. Tilbudsfristen ble 5. februar 2025 endret til 31. mars 2025, jf. konkurransegrunnlaget bilag 8, spørsmål og tilleggsopplysninger, nr. 4.

Helse Sør-Øst har ikke opplyst hva som var bakgrunnen til at anskaffelsesprosjektet ble forsinket, og det er etter rettens syn uansett ikke grunn til å legge noen større vekt på dette. Derimot anser retten at det er grunn til å vektlegge at Helse Sør-Øst ikke har lagt opp konkurransen på en måte som gjør at det er satt av tid til klagebehandling og karensperiode, slik det opprinnelig var lagt opp til.

Retten er etter en samlet vurdering, der de ovennevnte momentene inngår, kommet til at den skade Helse Sør-Øst utsettes for ved at forføyning besluttes ikke står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning besluttes.

Retten tar etter dette begjæringen til følge og beslutter midlertidig forføyning med den rekkevidden som er beskrevet ovenfor.

4.6 Sakskostnader

Sakskostnadsspørsmålet skal avgjøres etter bestemmelsene i tvisteloven kapittel 20, jf. tvisteloven § 32-2.

Retten anser at NRC må anses å ha vunnet saken i det vesentlige, selv om retten har foretatt en mindre presisering/innskrenkning av forføyningens rekkevidde, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd og Flock, Midlertidig sikring, s. 272.

NRC har etter hovedregelen derfor krav på å få dekket sine sakskostnader

Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Helse Sør-Øst for kostnadsansvaret. Dette gjelder selv om det knytter seg tvil til enkelte av spørsmålene som gjelder tolkningen av kvalifikasjonskravet.

Advokat Trygstad har levert omkostningsoppgave som viser at det er arbeidet 74,25 timer med saken, med en timepris på 3000 kroner. I tillegg kommer rettsgebyret på kroner 3285. Samlet kostnadskrav er på kroner 226 835.

Timeprisen, timeantallet og det samlede salærkravet må betraktes som klart lavere enn det som er vanlig i sammenlignbare anskaffelsessaker. Kostnadene ligger innenfor det som må anses som nødvendig, jf. tvisteloven § 20-5.

Retten legger etter dette sakskostnadsoppgaven til grunn.

SLUTNING

1. Helse Sør-Øst RHF forbys å inngå kontrakt om grunn- og sikringsarbeider for bygg M, N, og O på Rikshospitalet basert på tildelingsbeslutning 25. april 2025 inntil lovligheten av denne tildelingsbeslutningen er rettskraftig avgjort.
2. I sakskostnader betaler Helse Sør-Øst RHF 226 835 – tohundreogtjuesekstusenåttehundreogtrettifem – kroner til NRC Norge AS innen 2 – to – uker fra denne kjennelsen er forkynt.

Henning Kristiansen