Hele dommen
OSLO TINGRETT
KJENNELSE
Avsagt: 04.07.2025
Sak nr.: 25-071061TVI-TOSL/08
Dommer: Tingrettsdommer Henning Kristiansen
Saken gjelder: Midlertidig forføyning i sak om offentlig anskaffelse
Infratek Norge AS Advokat Kristian Jåtog Trygstad
mot
Statnett SF Advokat Oda Hellenes Ekre Advokat Odin Horne
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
KJENNELSE
1 Saksgangen
Infratek Norge AS (Infratek) oversendte 30. april 2025 begjæring om midlertidig forføyning til Oslo tingrett med krav om at Statnett SF (Statnett) forbys å inngå rammeavtale for «Cable emergency preparedness, repairs and equipment (BPM001272)» inntil rettskraftig dom foreligger.
Begjæringen ble fremsatt innenfor karensperioden og ble forkynt for Statnett 30. april 2025.
Partene ble i rettens brev 14. mai 2025 innkalt til muntlig forhandling 11. juni 2025.
Muntlig forhandling ble gjennomført 11. og 12. juni 2025.
2 Kort om sakens bakgrunn
Statnett lyste 2. oktober 2024 ut konkurranse om rammeavtale for beredskapstjenester, herunder kabelberedskap, reparasjoner og utstyr.
Formålet med rammeavtalen er å sikre at Statnett kan håndtere en reparasjonssituasjon for alle 300 og 420 kV landkabelanlegg som drives av Statnett. Avtalen omfatter levering av tilbehør og beredskapsstøtte med en definert responstid. Både eksisterende systemer og systemer som skal settes i drift innenfor avtaleperioden er inkludert i kontrakten, jf. konkurransegrunnlaget punkt 1.2.
Leverandøren som blir tildelt kontrakten skal tilby et beredskapslager med reservedeler og utstyr. Videre skal leverandøren fylle opp beredskapslageret etter hvert som levetid er utløpt og/eller reparasjoner er utført. Leverandøren skal også tilby montører til reparasjon. Det er videre fremhevet at et ytterligere formål med kontrakten var å få leverandørene til å utvikle reservedeler som kan brukes på flere av de 12 kabeltypene Statnett har, jf. konkurransegrunnlaget, Appendix A, punkt 1.2. Formålet er å redusere miljøbelastningen.
Statnett har i merknader til begjæringen 27. mai 2025 s. 2-3 redegjort slik for bakgrunnen for anskaffelsen:
Anskaffelsen gjelder som nevnt i begjæringen rammeavtale for kabelberedskap, reparasjoner og utstyr. Statnett har 23 landkabelsystemer på 300 og 420 kV som opereres rundt om i Norge. Kablene er levert av ulike kabelprodusenter, og de 23 kabelsystemene opereres med 12 ulike kabeltyper. Som følge av at mange av kablene er forskjellige, har det vært behov for ulike typer komponenter og reservedeler som
benyttes ved vedlikehold og reparasjon av kablene. Statnett har ikke tidligere hatt rammeavtale med én leverandør om leveranse av reparasjoner og utstyr. Praksis har derfor vært at leveranser av utstyr og reparasjoner har blitt levert av ulike kabelprodusenter. Dette har ledet til at omfanget av utstyr har vært større enn dersom samme type reservedeler og utstyr kan benyttes for alle kablene. Det er videre slik at mange av reservedelene normalt har hatt en begrenset levetid på lager, og må derfor byttes ut etter en viss periode.
For å redusere omfanget av reservedeler og utstyr, samt redusere mengden ubrukt utstyr som blir kastet, bestemte Statnett seg i 2024 for å omlegge praksisen på dette området. Formålet med anskaffelsen er følgelig å inngå en rammeavtale med en leverandør som skal tilby et beredskapslager med bl.a. reservedeler og utstyr som kan brukes på samtlige landkabelsystemer.
Et mål for Statnett har i denne sammenheng vært at beredskapslageret skal bestå av så få komponenter som mulig. Anskaffelsen vil lede til en forenklet administrasjon og oppfølging av de ulike kabelsystemene mht. leveranser av reparasjoner og utstyr. Anskaffelsen vil også lede til at omfanget av reservedeler som benyttes på kablene blir redusert, samt å redusere mengden reservedeler som blir kastet. Dette har en klar klima- og miljøeffekt som har vært et overordnet hensyn bak beslutningen om å konkurranseutsette rammeavtalen.
Anskaffelsen reguleres av anskaffelsesloven og forsyningsforskriften del I og III, jf. konkurransegrunnlaget punkt 3.1. Konkurransen ble gjennomført etter prosedyre med forhandlinger. Estimert kontraktsverdi er 250 millioner euro. Estimert total kontraktsverdi inkludert opsjoner er 500 millioner euro.
Avtalen skal gjelde for en periode på fire år, med opsjon på forlengelse i ytterligere to pluss to år, jf. konkurransegrunnlaget punkt 2.2.
Rammeavtalen åpner for at Statnett også kan kjøpe kabler og utstyr fra andre leverandører, jf. konkurransegrunnlaget punkt 1.3 «Exclusivity».
Fire leverandører ble kvalifisert for konkurransen og leverte tilbud innen tilbudsfristen 13. desember 2024. Én av disse ble avvist som følge av vesentlige avvik i tilbudet. To av leverandørene ble invitert til forhandlinger; Infratek og Prysmian Netherlands B.V. (Prysmian). Den tredje tilbyderen ble ikke invitert til forhandlingene på bakgrunn av et høyt pristilbud.
Det ble gjennomført forhandlingsmøter med leverandørene 18. februar 2025.
Etter forhandlingsmøtet leverte Infratek og Prysmian reviderte tilbud.
Tildelingskriteriene var pris (50 %), klima og miljø (30 %) og kvalitet (20 %), jf. konkurransegrunnlaget bilag 6.
Priskriteriet skulle evalueres på bakgrunn av flere komponenter, jf. konkurransegrunnlaget bilag 3 «ITT Part 1 Annex B Award Criteria and documentation requirements», som viste til Exhibit 2a Price sheet. Det nærmere innholdet i priskriteriet er ikke relevant for de spørsmålene som denne saken reiser. I konkurransegrunnlaget var det oppgitt at priskriteriet skulle evalueres etter en lineær modell, jf. fotnote til bilag 3 om tildelingskriterier.
Klima- og miljøkriteriet var delt inn i tre underkriterier: «Carbon footprint personnel, «Carbon footprint pool of spare parts» og «shelf-life». I forhandlingsmøter 18. februar 2025 ble leverandørene informert om at kriteriet Carbon footprint personnel skulle vektes med 25 %, Carbon footprint pool of spare parts skulle vektes med 35 % og Shelf-life skulle vektes med 40 %. De to underkriteriene knyttet til klimaavtrykk ble evaluert på bakgrunn av beregnet klimafotavtrykk etter en lineær metode. Shelf-life ble evaluert etter en skjønnsmessig helhetsvurdering.
I forhandlingsmøtene fikk Infratek og Prysmian videre tilbakemeldinger på hvordan de lå an på de ulike tildelingskriteriene. Det ble blant annet gitt nærmere informasjon om hvordan kvalitetskriteriet og miljøkriteriet ville bli evaluert. I tillegg ble det gitt anvisninger om hva slags dokumentasjon leverandørene skulle fremlegge knyttet til kriteriene Carbon footprint personell og Carbon footprint pool of spare parts.
Resultatet av evalueringen var at Prysmian fikk best totalscore på tildelingskriteriene, og dermed ble innstilt som vinner av konkurransen. Infratek hadde best score på priskriteriet:
Kontrakten ble 28. mars 2025 tildelt Prysmian, jf. tildelingsbrev av samme dato.
Tildelingen ble påklaget av Infratek, der Infratek anførte at evalueringen av underkriteriene Carbon footprint personell og Carbon footprint pool of spare parts var gjennomført på en måte som endret klima- og miljøkriteriets vekt.
Statnett vurderte klagen grundig i to omganger, men tok den ikke tatt til følge, jf. brev 15. april 2025 fra Statnett v/ekstern rådgiver i anskaffelsesprosessen, Paul Davanger, og brev
28. april 2025 fra advokat Ekre.
Begjæring om midlertidig forføyning ble oversendt 30. april 2025.
3 Partenes anførsler
3.1 Infratek Norge AS har i korte trekk gjort gjeldende
Statnett har ikke sannsynliggjort at metodene for bedømmelsen av kriteriet shelf-life og karbonavtrykkriteriene ble fastsatt før tilbudene ble åpnet. Det er ingen dokumentasjon på at dette skjedde ut over forklaringen Paul Davanger. Dette er ikke tilstrekkelig.
Evalueringen av underkriteriet shelf-life er ikke basert på en metode, men på en skjønnsmessig helhetsvurdering. Dette er ikke tilstrekkelig etter anskaffelsesregelverket. Det foreligger ingen opplysninger om hvordan forskjeller i shelf-life skulle omgjøres til poeng. Statnett hadde heller ingen skala eller bedømmelsesmetode å bygge på. Bevisførselen har vist at Statnett diskuterte seg frem til en karakter i møte, uten noen nærmere rammer for vurderingen.
Underkriteriet shelf-life er ikke evaluert i tråd med tildelingskriteriet. Dokumentasjonskravet viser til et vurderingstema, der det som skal beskrives er «measures taken to ensure the necessary utilization of consumables with limited shelf-life (≤2 years) is kept at an absolute minimum». Dette peker på at vurderingstemaet er hvorvidt det er fastsatt tiltak for å sikre at antallet komponenter med holdbarhet/levealder likt eller mindre enn to år holdes på et absolutt minimum.
Videre har Statnett angitt målet for underkriteriet. Leverandørene skal få poeng for hvor godt disse reduserer og unngår komponenter med shelf-life likt eller under to år. Dersom dette ikke kan oppnås helt, får leverandøren ikke full uttelling. Samtidig er det ikke bedt om redegjørelse for tiltak eller informasjon om utskiftninger senere i avtaleperioden; dette er ikke en del av vurderingstemaet. Hadde det vært det, skulle leverandørene ha levert dokumentasjon til bedømmelsen. At det er bedt om informasjon om levetid ut over to år under kvalitetskriteriet, viser at Statnett ber om slik dokumentasjon der det er relevant.
Infratek har forstått underkriteriet slik at det bedømmer produkter med levetid to år og under. Selskapet har unngått komponenter med varighet på to år eller mindre. Prysmian ser også ut til å ha forstått kriteriet på samme måte.
Hvis shelf-life legger opp til å trekke for komponenter med levetid to år og under, skal Infratek ha 10 poeng. Infratek hadde ingen produkter med varighet under to år. Hvis Infratek i det hele tatt skal ha trekk, skal det være minimalt, og må knytte seg til varigheten av produktet «epoxy putty».
Poengene i tildelingsevalueringen gjenspeiler ikke relevante forskjeller mellom pris og klima/miljø. Det har vært lettere å få uttelling for klima/miljø enn lav pris – i strid med tildelingskriteriets vekt. Uttellingen for CO2-reduksjoner veier opp for en betydelig større prisforskjell enn markedsprisintervallet, og det har derfor vært lettere å få uttelling for klima/miljø enn pris. Leverandørene har ikke hatt noen foranledning til å forstå at Statnett ville gi så god uttelling for CO2-utslipp, og hadde ingen muligheter til å innrette tilbudsarbeidet etter dette. Infratek kunne og ville ha tilbudt elbiltransport og tørre endemuffer uten silikonolje om dette var kjent.
Tildelingskriterienes vekt gir holdepunkter for at pris er viktigere enn klima og miljø. Hadde Statnett ønsket at klima og miljø skulle ha vært viktigere, kunne Statnett ha sikret dette ved å ha gitt klima-/miljøkriteriet høyere vekt eller presentert evalueringsmetoden for klima-/miljø.
Statnett skal sikre at poenguttelling på klima- og miljøkriteriet svarer til poenguttelling for en tilsvarende prisforskjell. Forklaringene viser imidlertid at dette ikke har vært tema.
CO2-eq hos Prysmian har definert skalaene på de to karbonavtrykk-kriteriene. Det er et svært lavt nivå som skiller ett poeng på personell (ca. 40 kg). Det er et noe høyere, men fortsatt svært lavt, nivå som skiller ett poeng på personell (under 2,5 tonn). Dette skal da holdes opp mot pris, som er vurdert etter helt andre referansenivåer.
Det er nødvendig å sikre at poeng på klima- og miljøkriteriet utmåles på en måte som sikrer at de utligner tilsvarende fortrinn på priskriteriet. Oppdragsgiver må velge en metode som gir egnede utslag. Poenget er at forurensning defineres som en kostnad, og kan knyttes direkte opp mot penger. Det er et marked for klimakvoter som fungerer. Markedet forventer en betalingsvillighet som ligger i nærheten av markedsprisen. Infratek viser blant annet til Statnetts egen fremheving av CO2-pris på 6000 kr./tonn i pressemelding og årsmelding.
Poengene for redusert CO2-eq er langt høyere enn markedsprisintervallet og betydelig større enn Statnetts egen betalingsvillighet i andre konkurranser. Det er også svært store forskjeller mellom betalingsvilligheten for (det samme) tonnet CO2-utslipp i de to delvurderingene.
På kriteriet Carbon footprint personnel tilsvarte 0,75 vektet poeng en prisforskjell på 282 382 Euro. Forskjellen er mindre enn 0,449 tonn CO2-eq. På kriteriet Carbon footprint pool of spare parts tilsvarte 1,05 vektede poeng en prisforskjell på 398 134 Euro. Forskjellen er mindre enn 25,93 tonn CO2-eq.
Det foreligger brudd på prosedyrekrav og Statnett har plikt til å avlyse konkurransen. Feilene har hatt innvirkning. Det er ingen relevant, eventuelt helt minimal forskjell, mellom tilbyderne under miljøkriteriet, samtidig som det er dette kriteriet som avgjør konkurransen.
Det er uomtvistet at det foreligger sikringsgrunn og at forholdsmessighetsbegrensningen ikke er til hinder for at forføyning besluttes.
Infratek Norge AS har nedlagt slik påstand
- Statnett SF forbys å inngå rammeavtale for Cable emergency preparedness, repairs and equipment (BPM001272) inntil rettskraftig dom foreligger.
- Statnett SF betaler til Infratek Norge AS sakens omkostninger.
3.2 Statnett SF har i korte trekk gjort gjeldende
Evalueringsmetoden for underkriteriet shelf-life og karbonavtrykk-kriteriene ble fastsatt før tilbudsåpning, jf. forklaringen fra Paul Davanger. Vitneforklaringen fra Davanger må legges til grunn og sannsynliggjør i seg selv at metoden ble fastsatt før tilbudsåpning. Hvis retten kommer til at det ikke er sannsynliggjort at bedømmelsesmetoden ble fastsatt før tilbudsåpning, har denne feilen ikke virket inn på tildelingsbeslutningen. Infratek har heller ikke argumentert for at en eventuell feil har virket inn.
Statnett har evaluert karbonavtrykk-kriteriet og kriteriet shelf-life på en lovlig måte. Formålet med kriteriene var å redusere anskaffelsens klimaavtrykk og miljøbelastning, herunder ved å forlenge levetiden på lager og komme med tiltak for å minimere bruk av komponenter med kort levetid.
Formuleringen shelf-life viser til generell levetid. Leverandørene skulle gi informasjon om alle produktenes totale levetid. Det som skal anskaffes er kabelberedskap i åtte år og målet var å bruke minst mulig utstyr, jf. Exhibit 1 Work Description punkt 1.2. Av referatene fra forhandlingsmøtene med leverandørene fremgikk det videre at oppdragsgiver hadde fremhevet at det var ønskelig med levetid som strakk seg over hele kontraktsperioden.
Infrateks tolkning av shelf-life representerer en innskrenkende tolkning i forhold til ordlyden, den ser bort fra andre momenter i konkurransegrunnlaget og vil ha mindre positiv miljøeffekt.
Statnett har ikke evaluert shelf-life på feil faktisk grunnlag. Infratek tilbød flere komponenter med to års varighet i sitt opprinnelige tilbud: «Filling compound ISO PUR K2000», «Filling compound BKPUR17», «Epoxy putty» og «Aluminium tapes». Infratek innga ikke et nytt, komplett tilbud, og de aktuelle produktene ble ikke erstattet av andre. Det er heller ingen holdepunkter for at produktene hadde lenger levetid. Når det gjelder produktet Filling compound ISO PUR, ble dette oppdatert til tre års varighet, men det var ingen informasjon om de øvrige produktene med to års varighet (epoxy putty og aluminium tape).
Statnett gjorde en totalvurdering og la også vekt på andre momenter i evalueringen av shelf life, i tråd med kriteriets ordlyd. Kriteriet ble vurdert etter en skjønnsmessig helhetsvurdering, som er en vanlig og lovlig måte å evaluere kvalitative elementer på. Det var berettiget å gi Infratek trekk på shelf-life for produkter med to års varighet.
Statnett har gitt tilbudene forskjellig poeng fordi det er konkrete relevante forskjeller mellom tilbudene. Infratek har et vesentlig høyere CO2-avtrykk ved reise til Stavanger, Oslo og Narvik. Videre har Infratek et vesentlig høyere CO2-avtrykk ved etablering av beredskapslager. Det var ingen produkter i Prysmians tilbud som måtte skiftes ut i avtaleperioden. Infratek tilbød et beredskapslager med dobbelt så høyt CO2-utslipp.
Konkrete poeng er utmålt i samsvar med faktisk differanse, utmålingene er forutberegnelige og gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene.
Det er ingen holdepunkter i konkurransegrunnlaget eller i autoritative rettskilder for at tilbudenes CO2-avtrykk vil bli holdt opp mot kvoteprisene eller annen markedspris. Hver anskaffelse må vurderes for seg. Det er ikke relevant hva Statnett har gjort i andre anskaffelser.
Kjøp av klimakvoter minimerer ikke det faktiske klimaavtrykket. Kvoteprisen er for lav til å gi kraftfulle insentiver.
Det er lovlig å foreta evalueringen på grunnlag av de relative forskjellene i tilbudene. Videre er det innenfor rammene av Statnetts innkjøpsfaglige skjønn å definere merverdiene. En relativ metode er generelt egnet til å fange opp relevante forskjeller mellom tilbudene. Metoden var forutsigbar i lys av konkurransegrunnlaget.
Tildelingskriterienes vekt vil bare bli forskjøvet hvis poengutslagene er større eller mindre enn det de relative forskjellene tilsier. Dette er ikke tilfellet i denne saken. Forskjellen i poeng tilsvarer relativ forskjell i tilbud. Vekten blir ikke endret bare fordi tilbyderen med
lavest pristilbud ikke vinner, selv om pris er vektet høyest. Hvis det er lave prisforskjeller vil de øvrige kriteriene få større betydning.
Det følger av en naturlig språklig fortolkning av ordlyden – carbon footprint personnel – at Stanett skulle evaluere CO2-avtrykket som sådan. Forskjeller i CO2-avtrykk skal gi en merverdi. Dokumentasjonskravet, som har gjennomsnittlig CO2-avtrykk i fokus, underbygger dette. Det følger dermed av en naturlig helhetlig fortolkning at Statnett ville honorere et lavt gjennomsnittlig CO2-avtrykk ved reise til tre utvalgte steder. Sentralt i beregningen er avstand og reisemåte. Det fremstår videre som forutberegnelig at bruk av elektrisk kjøretøy vil være bedre enn fly.
Prysmian tilbød lavest CO2-avtrykk og fikk 10 poeng. Tilbudet bygde på at det var valgt strategiske avreisesteder og elektrisk transport til alle lokasjoner, noe som ga et svært lavt CO2-avtrykk. CO2-avtrykket i Infrateks tilbud var over dobbelt så høyt. Det var forutsigbart at Infratek ville få betydelige trekk for dette.
Det følger av en naturlig språklig tolkning av kriteriet carbon footprint pool of spare parts at Statnett ville evaluere CO2-avtrykket som sådan. Forskjeller i CO2-avtrykk er definert å gi relevant merverdi. Lest i kombinasjon med dokumentasjonskravet, er vurderingstemaet CO2-avtrykket for ett helt beredskapslager. Dette ble videre presisert i forhandlingsmøtet. Sentralt i beregningen vil være utslipp ved produksjonen og at produktene ikke må skiftes ut. Statnett har også her benyttet en lineær metode. Det er en direkte sammenheng mellom faktisk forskjell og poengforskjell. Evalueringsmetoden er saklig og objektiv.
Prysmian tilbød et beredskapslager med lavest CO2-avtrykk og oppnådde 10 poeng. Tilbudet hadde produkter med svært lavt CO2-avtrykk og ingen produkter som måtte byttes ut. Infratek tilbød et beredskapslager med mer enn dobbelt så høyt CO2-utslipp og fikk null poeng. Produkter med høyt CO2-avtrykk var for eksempel silicon oil og filling compound.
Det foreligger uansett ikke avlysningsplikt. Det er ingen automatikk i at feil som går ut på at det er brukt en metode som er uegnet til å identifisere relevante forskjeller gir avlysningsplikt. En eventuell feil har uansett ikke virket inn på utfallet av konkurransen. Det er saksøker som har bevisbyrden for dette.
En enkeltstående feil endrer ikke utfallet av konkurransen. Hvis evalueringen av karbonavtrykk er riktig, men shelf-life er feil, vil Prysmian fremdeles vinne konkurransen. Infratek kan få 10 poeng på shelf-life, uten endring av resultat.
Hvis evalueringen av shelf-life er riktig, men evalueringen av karbonavtrykk feil, vil Prysmian fortsatt vinne konkurransen. Infratek kan få 10 poeng på begge karbonfotavtrykk-kriteriene, uten endring av resultat.
Statnett bestrider ikke at det foreligger sikringsgrunn. Statnett vil heller ikke anføre at interesseavveiningen er til hinder for forføyningen. Hovedspørsmålet i saken er dermed om Infratek har sannsynliggjort et hovedkrav.
Statnett SF har lagt ned slik påstand
- Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
- Infratek AS dømmes til å betale Statnett SFs sakskostnader.
4 Rettens vurdering
4.1 Fastsatte Statnett evalueringsmetoden knyttet til tildelingskriteriet om klima og miljø før tilbudene ble åpnet?
Infratek har gjort gjeldende at metoden for vurdering av miljøkriteriet ble fastsatt etter tilbudsåpning.
Anførselen er underbygget med at Statnett – ved forklaringen fra Paul Davanger (som var Statnetts rådgiver i anskaffelsesprosessen) – ikke har sannsynliggjort at metoden ble fastsatt før tilbudsåpning. Videre er det gjort gjeldende at Statnett ikke fastsatte noen metode for evalueringen knyttet til underkriteriet shelf-life, og at prosedyrekravene, slik disse følger av EU-domstolens praksis, ikke er oppfylt.
Statnett har på sin side anført at metoden ble fastsatt før tilbudsåpning, at det er helt regulært at kvalitative kriterier vurderes etter en skjønnsmessig metode, og at eventuelle feil på dette punktet uansett ikke har virket inn på evalueringen.
Infratek har som rettslig grunnlag for anførslene om at det begått feil ved evalueringen av underkriteriet shelf-life, særlig vist til EU-domstolens dom i sak C-6/15 Dimarso. Retten legger til grunn at avgjørelsen er relevant også etter forsyningsforskriften, jf. KOFA-2018- 80 avsnitt 30. Av denne avgjørelsen følger det at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å oppgi evalueringsmetoden i konkurransegrunnlaget. Samtidig fremgår det av avgjørelsen at bedømmelsesmetoden må være fastsatt før åpningen av tilbudene, med mindre oppdragsgiver godtgjør at dette ikke er praktisk mulig, jf. KOFA-2021-856 avsnitt 32, KOFA-2017-81 avsnitt 26 og LB-2016-96429. Formålet er unngå enhver risiko for favorisering, jf. avsnitt 31-32. Samtidig har oppdragsgiver en viss frihet til å strukturere arbeidet med å undersøke og analysere tilbudene. Dersom oppdragsgiveren velger å gi informasjon om evalueringsmetode, kan det som hovedregel ikke gjøres endringer i metoden etter tilbudsfristens utløp, herunder endring av vekten som hvert
tildelingskriterium er gitt, jf. KOFA-2023-999 avsnitt 31 med videre henvisning til Dimarso-dommen.
Retten oppfatter at det ikke er noen uenighet mellom partene om at bedømmelsesmetoden skal være fastsatt før åpningen av tilbudene. Spørsmålet er om dette skjedde i denne konkurransen.
I utgangspunktet er spørsmålet om når bedømmelsesmetoden ble fastsatt, et bevisspørsmål, jf. KOFA-2021-856 avsnitt 33 og KOFA-2020-229 avsnitt 29. Ved denne vurderingen vil det imidlertid være nødvendig også å avklare hvilke krav som stilles til bevisene for at metoden er fastsatt før tilbudsåpning. Retten viser i denne forbindelse til kravet om etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4 og dokumentasjonsplikt i anskaffelsesforskriften § 7-1, som kan tale for at det må settes visse krav til notoritet og dokumentasjon knyttet til valg av metode og når dette ble gjort, jf. KOFA-2021-852 avsnitt 34.
Infrateks anførsel om manglende fastsettelse av metode før tilbudsåpning er satt i sammenheng med at metoden for vurderingen av kriteriet shelf-life ikke oppfyller prosedyrekravene, fordi det ikke foreligger opplysninger om hvordan forskjeller i shelf-life skal gjøres om til poeng. En slik tilnærming har, etter det retten kan se, støtte i klagenemndspraksis. I KOFA-2022-273 hadde oppdragsgiver, før tilbudsfristens utløp, utarbeidet et internt notat, der det var lagt til grunn at man ville benytte lineær metode, men at dersom det viste seg at verken lineær eller fleksibel lineær metode – grunnet prisforskjeller i tilbudene – var egnet, forbeholdt man seg retten til å benytte «den mest egnede metode av forholdsmessig metode eller en hybridvariant for å evaluere pris i konkurransen», se avsnitt 43. Klagenemnda kommenterte dette slik i avsnitt 44:
Slik klagenemnda ser det, kan innklagede ikke ved dette anses å ha fastsatt den valgte poengberegningsmetoden på forhånd. Selv om notatet gir noe informasjon om hva som skal til for at den fastsatte lineære metoden ville anses uegnet, forstår klagenemnda notatet slik at innklagede har beholdt en viss frihet til selv å avgjøre når den fastsatte metoden gir uegnede utslag. Videre har ikke innklagede klargjort hvilken metode som skal benyttes hvis den fastsatte lineære metoden anses uegnet. Samlet sett mener klagenemnda at evalueringsmetoden som er beskrevet i notatet, ikke er tilstrekkelig definert. Innklagede har beholdt en så stor handlefrihet ved valg av sekundær poengberegningsmetode at det medfører en reell risiko for favorisering av leverandører basert på innholdet i tilbudene. Klagenemnda finner på denne bakgrunn at innklagede i realiteten har fastsatt poengberegningsmetoden etter at tilbudene var åpnet. Slik saken er opplyst, er det heller ikke påvist at metoden ikke kunne fastsettes på forhånd. Metoden er dermed fastsatt i strid med regelverket.
Klagenemnda la videre til grunn at bruddet kunne ha påvirket utfallet av konkurransen og at det ikke kunne rettes på noen annen måte enn gjennom avlysning. Konsekvensen var derfor at konkurransen måtte avlyses.
Når det gjelder vektingen av underkriterier, har klagenemnda i sak KOFA-2018-80 lagt til grunn at det ikke er noen ubetinget plikt til å fastsette underkriteriers vekt før tilbudsfristens utløp (avsnitt 32). Av samme avgjørelse fremgår det at hensynene som er fremhevet i Dimarso-avgjørelsen og andre forhold av betydning for bedømmelsen vil være ivaretatt der beslutning om disse er truffet før oppdragsgiveren er kjent med innholdet i tilbudene. Spørsmålet om vektingen av underkriteriene og når/hvordan disse er fastsatt, er ikke problematisert i denne saken.
Det foreligger, etter det retten kan se, lite praksis som belyser hva som mer konkret skal til for å vise at bedømmelsesmetoden er fastsatt før tilbudsåpning. Kravene til etterprøvbarhet og dokumentasjon, samt hensynet til at risikoen for favorisering skal unngås, kan tilsi at det stilles krav til at det bør foreligger klare holdepunkter for at bedømmelsesmetoden er fastsatt i forkant av tilbudsåpning. Retten finner imidlertid ikke holdepunkter i praksis for dette, og anser på denne bakgrunn at det ikke er grunnlag for å fravike de alminnelige prosessuelle utgangspunktene om at vurderingen skal ta utgangspunkt i en fri bevisbedømmelse, og der det er tilstrekkelig å sannsynliggjøre at metoden ble fastsatt på forhånd. Med dette som utgangspunkt går retten over til den konkrete bevisvurderingen.
Beviset som i første rekke underbygger at metoden og vektingen av underkriteriene ble fastsatt før tilbudsåpning, er forklaringen fra Paul Davanger. Samtidig foreligger det ingen dokumentasjon på at bedømmelsesmetoden eller vektingen ble foretatt før tilbudsåpning eller når dette ble gjort, jf. advokat Trygstads disposisjon for avsluttende innlegg punkt 2.2, der det er pekt på at dette heller ikke fremgikk av møtereferater, interne notater, intern kommunikasjon mv. Det fremgikk heller ikke av forklaringen fra Davanger når metoden ble fastsatt, bare at den ble fastsatt før tilbudsåpning. Etter rettens syn svekker dette klart bevisverdien av Davangers forklaring at han, i et spørsmål av helt sentral betydning for anskaffelsens gjennomføring, ikke mer konkret kunne angi når og hvordan metodene ble fastsatt.
Kompleksiteten i evalueringsmodellen tilsier at det var viktig å ha klarhet i hvordan de ulike hovedkriteriene og underkriteriene skulle evalueres. Retten viser her til at det i konkurransegrunnlaget var fastsatt at priskriteriet skulle bedømmes etter en lineær modell, jf. fotnote til tildelingskriteriet pris. Når det gjaldt bedømmelsen av klima- og miljøkriteriet, var dette ikke angitt. Statnett har opplyst at det ble benyttet en relativ lineær metode for å poengsette forskjellene i CO2-avtrykk, mens shelf-life ble vurdert etter en skjønnsmessig helhetsvurdering. Det samme gjelder tildelingskriteriet kvalitet.
Paul Davanger forklarte at evalueringen av tildelingskriteriene ble foretatt av fire personer. Tatt i betraktning at disse metodene, med unntak av metoden for vurderingen av priskriteriet, var fastsatt på forhånd, er det å forvente at det i hvert fall ble gitt en muntlig redegjørelse for hvordan bedømmelsesmetoden for de øvrige kriteriene var fastsatt og hva de gikk ut på. Det har imidlertid ikke vært bevisførsel om dette. Det fremgikk heller ikke av Paul Davangers forklaring hvordan disse metodene ble kommunisert til øvrige medlemmer i evalueringskomitéen og det er heller ikke tilbud forklaringer fra disse.
Infratek har i skriftlige merknader til begjæringen (s. 3-4) gitt følgende opplysninger om hvordan evalueringsmetoden og fastsettelsen av underkriterienes vekt ble gjort:
Evalueringsmetoden og vektingen av de tre underkriteriene ble fastsatt før miljøbesvarelsene i tilbudene ble åpnet, og utover opplysningene i konkurransegrunnlaget ble det også gitt opplysninger om evalueringen i forhandlingsmøter med leverandørene som ble avholdt 18. februar 2025. Statnett har ingen spesifikk dokumentasjon som belyser dette, men vil forklare seg nærmere om dette i rettsmøtet.
Det er fremlagt referater/protokoll fra møtene med Infratek og Prysmian. Disse inneholder, slik det fremgår av redegjørelsen fra Statnett, ikke noe om bedømmelsesmetodene. Samtidig fremstår referatet som relativt detaljert, blant annet med nærmere omtale og klargjøringer knyttet til tildelingskriteriene Carbon footprint pool of spare parts og Carbon footprint personnel. Retten kan ikke se at forklaringene fra noen av de som deltok i møtene og som forklarte seg i retten, Frøydis Oldervoll, Paul Davanger og Edward Lewis Gjetrang, ga holdepunkter for at det ble gitt informasjon om bedømmelsesmetoden.
Infratek har videre pekt på at det ikke ble fastsatt noen metode for vurderingen av shelf- life, herunder noe rammeverk eller skala for hvordan forskjeller i shelf-life skulle omgjøres til poeng. Videre er det vist til at det er uklarhet knyttet til hvordan dette ble gjort og at vurderingen bygde på at de fire deltakerne i bedømmelseskomiteen ble enige om hvordan poengene skal settes. Som rettslig grunnlag for anførselen, er det vist til at det etter EU- domstolens praksis gjelder prosedyrekrav for hvordan poeng skal fastsettes, jf. også den ovennevnte avgjørelsen i KOFA-2022-273.
Statnett har opplyst at vurderingen av shelf-life berodde på en skjønnsmessig helhetsvurdering og har gjort gjeldende at dette er en vanlig og anerkjent metode. Retten forstår argumentasjonen slik at det ikke er nødvendig å operere med noen metode, når evalueringen uansett beror på en skjønnsmessig helhetsvurdering.
Retten er ikke enig i dette. At bedømmelsen foretas etter en anerkjent metode eller beror på en skjønnsmessig vurdering, tilsier ikke at behovet for å fastsette rammene for vurderingen blir mindre. At det er større mulighet til å favorisere under kvalitative kriterier, kan også
tilsi at det i slike tilfeller er et særlig behov for å fastsette evalueringsmetoden, jf. Trygstad, Tildeling av offentlige kontrakter, 2. utgave, s. 359, som legger til grunn at det ikke er mulig å eliminere risikoen for favorisering når det opereres med kvalitative kriterier.
Retten er til tross for disse innvendingene, og under betydelig tvil, kommet til at Statnett – ved forklaringen fra Davanger – har sannsynliggjort at evalueringsmetodene under miljøkriteriet ble fastsatt før tilbudsåpning.
Som følge av at det knytter seg betydelig tvil til om Statnett må anses å ha fastsatt metoden før tilbudsåpning, vil retten knytte noen korte kommentarer til spørsmålet om et eventuelt regelverksbrudd på dette punktet ville medført avlysningsplikt.
Oppdragsgiver kan ha plikt til å avlyse konkurransen dersom det er begått feil ved gjennomføringen av konkurransen som ikke kan rettes opp, og som kan ha påvirket utfallet av konkurransen, eller dersom feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen, jf. Ekre/Horne, merknader til anskaffelsesforskriften 25-4 i Karnov, note 3 med videre henvisninger til rettspraksis. Det er saksøker som må sannsynliggjøre at det foreligger en slik feil. Det kreves at det foreligger en nærliggende faktisk mulighet for at feilen har virket inn – en teoretisk mulighet for at feilen har påvirket konkurransen, er ikke tilstrekkelig, jf. LE-2011-40623 og KOFA-2024-984 avsnitt 61.
Dersom feilen ikke er av en slik karakter at den kan ha hatt betydning for valg av leverandør, foreligger det i utgangspunktet ikke noe brudd på kravene til likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 og det vil da være i strid med anskaffelseslovens formål i § 1 å avlyse konkurransen, se nærmere om dette Dragsten, merknader til anskaffelsesforskriften § 25-4 på Juridika, punkt 5.1. Den som påstår avlysningsplikt må derfor sannsynliggjøre en mulig sammenheng mellom feilen og konkurransens utfall eller deltakelsen i konkurransen, jf. for eksempel KOFA-2023-148 avsnitt 33, KOFA-2022- 1660 avsnitt 44 og KOFA-2022-1068 avsnitt 29-30.
Trygstad, Tildeling av kontrakter, 2. utgave, s. 360 omtaler konsekvensene av at oppdragsgiver har unnlatt å fastsette beregningsmetoden før tilbudsåpning, slik:
Konsekvensene hvis oppdragsgiver ikke har fastsatt beregningsmetoder før tilbudsåpning, fremgår ikke av Dimarso-saken. Det er nærliggende å anta at brudd på denne plikten kan føre til at konkurransen må avlyses. Om dommen skal forstås slik, bør det imidlertid også være en åpning for å kunne se bort fra regelbruddet hvis oppdragsgiver kan vise at evalueringen er gjennomført på en fullt forsvarlig måte, i samsvar med regelverket og uten favorisering av den valgte leverandøren.
Retten viser videre til den ovennevnte klagenemndsavgjørelsen i KOFA-2022-273 avsnitt 45, som synes å indikere at nemnda foretar en konkret vurdering av om feilen – den manglende fastsettelsen av poengberegningsmodellen på forhånd – kan ha virket inn på tildelingsbeslutningen. I KOFA-2017-125 kom nemnda til at bedømmelsesmetoden var fastsatt etter tilbudsåpning og at dette ledet til avlysningsplikt. Videre vurderte nemnda om dette var en feil som kunne medført at konkurransen fikk et annet resultat, og kom til at dette var tilfellet, se avgjørelsen avsnitt 29. I denne forbindelse pekte nemnda på at tildelingskriterier som gir et stort skjønnsmessig spillerom – og som forutsetter at oppdragsgiver foretar en rekke valg med hensyn til hvordan tilbudene skal evalueres – tilsier at det ikke er mulig å rette feilen på en måte som ivaretar prinsippene om likebehandling og gjennomsiktighet. Det måtte derfor legges til grunn at konkurransen kunne fått et annet resultat dersom feilen ikke ble begått.
Retten anser at mye kan tale for at det samme må gjelde i denne saken. Tildelingskriteriene åpnet i dette tilfellet for bruk av ulike evalueringsmodeller. I tillegg ble flere av kriteriene bedømt etter en skjønnsmessig helhetsvurdering. At det var fastsatt en metode for vurdering av ett av tildelingskriteriene – priskriteriet – på forhånd, kan det ikke legges avgjørende vekt på, jf. at vurderingen under miljøkriteriet fikk avgjørende betydning for kontraktstildelingen. Etter rettens syn tilsier dette at et regelverksbrudd som bestod i at bedømmelsesmetoden var fastsatt etter tilbudsåpning, i dette tilfellet måtte ha ledet til avlysningsplikt.
4.2 Evalueringen av tildelingskriteriet shelf-life
4.2.1 Tolkningen av kriteriet shelf-life
Spørsmålet er her om Statnett har bedømt underkriteriet shelf-life i strid med rammene for kriteriet.
Retten oppfatter at partene langt på vei er enige om de rettslige utgangspunktene for tolkningen. Det avgjørende er hvordan kriteriet vil bli forstått av den normalt forstandige tilbyderen, jf. HR-2025-1098-A Consto Anlegg avsnitt 46, HR-2022-1964-A Flage Maskin avsnitt 51 og LB-2024-49405. Det skal legges en objektiv tolkning til grunn, med stor vekt på ordlyden i tildelingskriteriet, jf. Consto Anlegg-dommen avsnitt 44. Når det nærmere innholdet i kriteriet skal fastlegges, vil også andre objektive tolkningsmomenter kunne ha betydning, herunder dokumentasjonskravene, kontraktbestemmelsene, kontraktens innhold, systembetraktninger og andre reelle hensyn. Det vil i denne forbindelse kunne være nødvendig å lese konkurransegrunnlaget i sammenheng, se KOFA-2024-1606 avsnitt 33 og Ekre/Horne, kommentarer til anskaffelsesforskriften § 18-1, i Karnov, note 10, med videre henvisninger til klagenemndspraksis.
Retten er enig med Statnett i at ordlyden i det aktuelle kriteriet – «shelf-life» – taler for at det som skal evalueres og premieres er produktenes holdbarhet eller levetid. Ordlyden setter ingen begrensninger for hvor lang holdbarhet/levetid produktene må ha, og trekker i retning av at lengre levetid ville bli premiert, uavhengig av hvor lang denne er. Retten anser at denne tolkningen underbygges av at kriteriet shelf-life er et underkriterium under hovedkriteriet miljø, og at dette taler for at det ikke gjelder noen grenser for hvor lang levetid som vil bli premiert. Miljøeffekten vil være positiv ved enhver forlengelse av levetiden. I samme retning trekker det at kontrakten skulle ha en varighet på åtte år, jf. konkurransegrunnlaget punkt 1.2, og at produkter med lang varighet ikke, eller i begrenset grad, vil måtte byttes ut i kontraktsperioden..
Spørsmålet er om det er grunnlag for å se annerledes på dette fordi dokumentasjonskravet retter seg mot leverandørens tiltak for å begrense bruken av produkter/komponenter med varighet som er lik eller kortere enn to. Infratek har i denne forbindelse vist til at det ikke står noe i dokumentasjonskravet om at det ville bli premiert at leverandørene kunne tilby produkter med varighet på 3 år, 5 år eller med enda lenger varighet. Statnett har på sin side vist til at ordlyden i kvalifikasjonskravet er generell og ikke retter seg mot produkter med lik eller kortere varighet enn to år.
Som redegjort for innledningsvis, anser retten at innholdet i tildelingskriterier må tolkes i lys av konkurransegrunnlaget for øvrig, herunder også dokumentasjonskravet. Den rimelig påpasselige og forstandige tilbyderen vil normalt gå frem slik at det er den informasjonen som etterspørres i dokumentasjonskravet som anses særlig relevant ved fastleggingen av hva det nærmere innholdet i tildelingskriteriet er, jf. Trygstad, Tildeling av offentlige kontrakter, 2. utgave, s. 56. Statnetts argumentasjon knyttet til karbonavtrykkskriteriene illustrerer også dette poenget.
Ordlyden i dokumentasjonskravet retter seg mot tiltak («measures») for å begrense bruken av forbruksvarer/produkter med lik eller kortere varighet enn to år. Dette tilsier etter rettens syn at bedømmelsen ville ta utgangspunkt i at leverandørene unngikk denne typen produkter. Dersom meningen hadde vært å premiere tiltak som sikret at produktene hadde lengst mulig levetid/holdbarhet, ville det vært unødvendig – og også egnet til å forvirre – å ta inn tidsrammen på to år. Statnett ville i dette tilfellet enkelt kunne formulert dokumentasjonskravet slik at det ble bedt om dokumentasjon knyttet til levealder for alle produkter, slik dokumentasjonskravet under kvalitetskriteriet var formulert («The overview shall include shelf-life of all items») og at man fjernet angivelsen av at det var produkter med lik eller kortere varighet enn to år dokumentasjonskravet rettet seg mot.
Retten er med dette ikke enig med Statnett i at det for normaltilbyderen var rimelig å anta at det under kriteriet shelf-life også ville bli lagt vekt på om produktene hadde en varighet på lengre enn to år, fordi slik informasjon skulle oppgis under kvalitetskriteriet. Etter rettens syn fremstår det mer nærliggende å legge vekt på ulikhetene mellom dokumentasjonskravene under de ulike kriteriene. Grunnen til dette er at ulikheter i formuleringen av dokumentasjonskravene tilsier at bedømmelsen retter seg mot ulike egenskaper – i motsatt fall kunne dokumentasjonskravene som nevnt vært formulert likt.
Retten viser i denne forbindelse også til at underkriteriet Carbon footprint pool of spare parts ikke inneholdt noen slik tidsbegrensning, og at det ved evalueringen av dette kravet ble vektlagt i hvilken grad produkter måtte skiftes ut gjennom hele avtaleperioden, jf. evalueringsmatrisen.
Statnett har som nevnt gjort gjeldende at det ikke fremgikk av ordlyden i tildelingskriteriet at bedømmelsen skulle begrenses til tiltak rettet mot produkter med varighet lik eller kortere enn to år, og at dette er et moment som taler imot å benytte dokumentasjonskravet til å fastlegge tildelingskriteriets rekkevidde. Videre er det anført at tolkningen som Infratek har tatt til ordet for vil representere en innskrenkende tolkning av ordlyden i underkriteriet shelf-life.
Som det fremgår ovenfor, er retten enig i at ordlyden i tildelingskriteriet gir anvisning på en bredere vurdering enn det som følger av dokumentasjonskravet. Problemet er imidlertid at den informasjonen som etterspørres for å foreta denne bredere vurderingen ikke er etterspurt. I en slik situasjon er det etter rettens syn naturlig for normaltilbyderen å ta utgangspunkt i den mer presise beskrivelsen i dokumentasjonskravet, som knytter seg direkte til ordlyden i tildelingskriteriet.
Infratek har vist til at dokumentasjonskravet retter seg mot tiltak («measures») for å sikre lengre levetid på produktene, og ikke selve levetiden. Samtidig synes både tilbydernes tilbudsbesvarelser og Statnetts evaluering i første rekke å være rettet mot produktenes holdbarhet/varighet. Momentene som i første rekke taler for at også tiltakene er inkludert i vurderingen, er at Prysmian i sitt tilbud blant annet har trukket frem at selskapet benytter produkter som er laget av varige materialer mv. og at også lagringsforhold er kommentert, noe som også er vektlagt i notatarket fra evaluering av revidert tilbud. Basert på beskrivelsen i notatarket, sammenholdt med opplysningene som er gitt i tilbudet, er det imidlertid noe uklart for retten hvordan de aktuelle tiltakene er beskrevet, jf. at den nærmere redegjørelsen i tilbudet (som er sladdet) gjelder levetid og lagringsforhold. Dette er ikke nærmere belyst eller problematisert i saken, og retten går ikke nærmere inn på det.
Retten kan uansett ikke se at det har noen større betydning for tolkningen at evalueringen i første rekke synes å ha tatt utgangspunkt i de aktuelle produktenes levetid, ikke tiltakene for å begrense bruken av produkter med kort levetid.
Infratek har videre pekt på at Statnett tidligere i prosessen synes å ha tolket tildelingskriteriet i tråd med dokumentasjonskravet. Det er i denne forbindelse vist til et notatark fra evalueringen av reviderte tilbud, der det kommenteres om leverandørene har «komponenter med 2 år eller mindre levetid». Samtidig fremgår det av tildelingsbeslutningen at Statnett i tillegg («Additionally») har tatt med den samlede levetiden for reservedelene i vurderingen, uten at det er forklart hvorfor dette kommer som et supplement. Noen avgjørende betydning kan retten likevel ikke se at dette har.
Retten er etter en samlet vurdering av de ovennevnte tolkningsmomentene, under noe tvil, kommet til at Statnett har gått utenfor rammene til tildelingskriteriet ferdig tolket, og har bedømt kriteriet shelf-life på en uventet måte. Ved denne vurderingen legger retten særlig vekt på at dokumentasjonskravet i dette tilfellet direkte knytter seg til innholdet i tildelingskriteriet, og at det er produktene med begrenset holdbarhet som er gjenstand for bedømmelse. Dersom meningen var å premiere tiltak som sikret at alle forbruksvarer/komponenter hadde så lang levetid som mulig, hadde det vært nærliggende å etterspørre levetid for alle produkter, slik det ble gjort for kvalitetskriteriet.
4.2.2 Bedømmelsen av kriteriet shelf-life
Retten har ovenfor konkludert med at Statnetts bedømmelse av tildelingskriteriet shelf-life bygger på en uriktig tolkning av tildelingskriteriet, når det er lagt vekt på de enkelte komponentenes/reservedelenes samlede levealder/holdbarhet, og der det også er vektlagt at Prysmian har tilbudt produkter med varighet som strekker seg over hele avtaleperioden.
Infratek har anført at selskapet skulle oppnådd 10 poeng under kriteriet shelf-life dersom det ved evalueringen bare skulle trekkes for produkter med levetid lik eller lavere enn to år.
Dokumentasjonen knyttet til hvilke produkter Infratek tilbød og deres levetid, er etter rettens syn noe uoversiktlig. Statnett har vist til at Infratek i sitt opprinnelige tilbud hadde flere komponenter md varighet under to år (Filling compound ISO PUR K2000, Filling compound BKPUR17, Epoxy putty, Aluminium tapes). Videre er det vist til at Infratek ikke ga et nytt, komplett tilbud som erstattet alle disse produktene, men at de to komponentene Filling compound PUR ble oppdatert til tre års varighet. Videre er det anført at produktene Epoxy putty og Aluminium tape ved endelig tilbud fremdeles hadde en holdbarhet på to år.
Infratek har holdt åpent at selskapet i sitt endelige tilbud kan ha tilbudt ett produkt med to års varighet (Epoxy putty), jf. advokat Trygstads disposisjon for det avsluttende innlegget
punkt 3.3. Når det gjelder Aluminium tape, er det gjort gjeldende at denne ble erstattet av en annen tape (Insulating tape), som hadde varighet på over tre år, jf. dokumentet «Spare Parts Boxes Outdoor Terminations», som Infratek innga i konkurransen, og som ble lagt til grunn av Statnett ved evalueringen av kriteriet shelf-life.
Det er imidlertid ikke nødvendig for retten å ta endelig stilling til de spørsmålene som her reiser seg. Vurderingen som Statnett har foretatt bygger på en uriktig tolkning av tildelingskriteriet, der det er foretatt trekk basert på at Infratek har levert tilbud med 3 og 5 års varighet. Selv om Statnett har opplyst at det er enkelte feil i evalueringen av Infrateks tilbud, er det uansett på det rene at det er trukket for at selskapet har tilbudt komponenter med varighet over 2 år. Selve evalueringen bygger på en helhetsvurdering, der det ikke er mulig å identifisere hvilke elementer som er tillagt avgjørende vekt i skjønnet.
Statnett har gjort gjeldende at en eventuell feil knyttet til evalueringen av shelf-life uansett ikke har påvirket utfallet av konkurransen, jf. Hornes disposisjonen for det avsluttende innlegget punkt 3.4.2, der det er vist til et hjelpedokument. Statnett har fremhevet at Infratek fremdeles ville ha vunnet konkurransen, selv om selskapet hadde oppnådd 10 poeng på shelf-life. Beregningen er ikke omtvistet, og retten legger til grunn at feilen isolert sett ikke har påvirket utfallet. Retten vil av samme grunn ikke gå nærmere inn på om poenguttellingen under underkriteriet shelf-life gjenspeiler relevante forskjeller, når poenguttellingen vurderes opp mot poenguttellingen under priskriteriet. Når det gjelder spørsmålet om feilen, sammen med eventuelle andre feil, kunne ha påvirket tildelingsbeslutningen, kommer retten tilbake til dette nedenfor.
4.3 Evalueringen av karbonavtrykk-kriteriene: Spørsmålet om utmålte poeng gjenspeiler relevante forskjeller
4.3.1 Oppsummering av partenes hovedanførsler
Infratek har gjort gjeldende at tildelingskriterienes vekt tilsier at pris (som er vektet 50 %) er viktigere enn klima- og miljø (som er vektet 30 %), men at poengene som er utmålt ikke gjenspeiler relevante forskjeller mellom kriteriene. Det er anført at det har vært lettere å få uttelling for egenskaper ved komponentene knyttet til klima/miljø enn lav pris, og at leverandørene ikke har hatt forutsetninger for å forstå og innrette seg etter dette.
Statnett har vist til at det er benyttet en lineær metode og at 100 % høyere pris gir 0 poeng, samtidig som 100 % høyere utslipp også vil gi 0 poeng. Kravet som anskaffelsesregelverket oppstiller, er at det gis lik uttelling innenfor hvert kriterium. Videre er det pekt på at en lineær metode er vanlig å bruke, og at Infratek ikke har forklart hvilken modell som i stedet skulle ha blitt brukt.
4.3.2 De rettslige utgangspunktene for prøvingen av evalueringen
Når det gjelder de rettslige utgangspunktene for prøvingen, viser retten til KOFA-2024-963 avsnitt 22, der det fremgår:
Ved valg av evalueringsmodell har oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn, men må overholde de grunnleggende krav og prinsipper som følger av blant annet anskaffelsesloven § 4, se eksempelvis EU-domstolens avgjørelse i C-6/15 (Dimarso) avsnitt 30-31. Temaet for rettslig kontroll er ikke om evalueringsmodellen er optimal, men om den er lovlig. Et sentralt spørsmål i denne vurderingen er om modellen gir utslag som gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene, jf. blant annet lagmannsrettens avgjørelse i LB-2017-100799. Oppdragsgiver er i utgangspunktet ikke forpliktet til å informere om evalueringsmodellen i konkurransegrunnlaget. Terskelen for å tilsidesette en evalueringsmodell som uegnet i de tilfellene hvor oppdragsgiver har gjort fremgangsmåten kjent i anskaffelsesdokumentene, er høy, jf. blant annet C-6/15 (Dimarso) avsnitt 27 flg., og klagenemndas avgjørelser i 2022/20 avsnitt 52 og 2020/296 avsnitt 47.
Retten legger til grunn at kravene til evalueringen er de samme under forsyningsforskriften som i klassisk sektor.
Det følger av Dimarso-dommen (avsnitt 35-37) at poengsettingsmodellen ikke kan «føre til en ændring af tildelingskriterierne eller en ændring af den relative vægtning heraf». Vurderingstemaet forutsetter at man vurderer poengsettingsmodellen oppdragsgiver har benyttet, opp mot hva tilbyderne måtte forvente, jf. KOFA-2020-229 avsnitt 31.
Når det gjelder selve bedømmelsesmetoden, gjelder det ikke noe krav om at denne må være lik for alle tildelingskriteriene, jf. KOFA-2016-179 avsnitt 52, KOFA-2021-856 avsnitt 41 og KOFA-2015-60 avsnitt 34.
Utgangspunktet er at det hører under oppdragsgivers skjønn å velge på hvilken måte forskjellene mellom tilbudene skal gis poeng. Oppdragsgiver har frihet til å definere hva som representerer relevante merverdier, og til å definere hvilke egenskaper ved tilbudene som skal gis hvilke utslag, jf. jf. LB-2017-100799, LB-2016-145913 og KOFA-2023-1101 avsnitt 54. Samtidig følger det som nevnt av prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling at modellen må sikre at relevante forskjeller mellom tilbudt pris og kvalitet gjenspeiles i evalueringen.
Tilbudenes poengscore avhenger både av tildelingskriterienes vekt og hvilken (uvektet) poengscore tilbudene har fått på hvert av kriteriene. I praksis er det lagt til grunn at evalueringsmetoden må gi egnede utslag, slik at et fortrinn på et tildelingskriterium kan utlignes av et tilsvarende fortrinn på et annet kriterium, slik at kriterienes vekt ivaretas, jf.
KOFA-2021-1000 avsnitt 31 og KOFA-2016-179 avsnitt 53. Det følger av praksis at denne vurderingen foretas konkret, basert på de utslagene modellen har fått. Bedømmelsen kompliseres imidlertid i tilfeller der det i tillegg til pris er benyttet kvalitative kriterier, som ofte inkluderer skjønnsmessige vurderinger. Dette gjør det vanskelig å fastsette en metode, samtidig som det heller ikke er en klar sammenheng mellom tilbudenes styrker og svakheter under slike kriterier, jf. KOFA-2021-1000 avsnitt 32 og KOFA-2023-1101 avsnitt 67. I KOFA-2016-179 la nemnda vekt på at det ikke nødvendigvis er slik at poengdifferansen mellom høyeste og laveste totalkostnad og poengdifferansen mellom beste og dårligste kvalitet er et egnet sammenligningsgrunnlag, se avsnitt 54. Slik den konkrete saken lå an hadde ikke nemnda rettslige innvendinger mot innklagedes vurdering av at denne differansen er en konsekvens av at forskjellene i tilbudt totalkostnad var større enn forskjellene i tilbudt kvalitet.
Selv om det etter anskaffelsesregelverket er et krav om at poengsettingen er saklig og forsvarlig i det enkelte tilfellet, og ikke gir ikke gir uventede/upåregnelige eller uforholdsmessige utslag, er det i praksis akseptert at det kan være store skjevheter i poenguttellingen under ulike kriterier, uten at dette uten videre medfører at evalueringen er i strid med regelverket. Én grunn til dette kan være at konsekvensene ved valg av evalueringsmetode først blir synlige når tildelingskriteriene holdes opp mot hverandre i den samlede vurderingen av hvilket tilbud som er mest fordelaktig, samtidig som bedømmelsesmetoden skal fastsettes før tilbudsåpning, jf. KOFA-2016-41 avsnitt 26 og KOFA-2016-179 avsnitt 51. I KOFA-2024-529 avsnitt 28 er det vist til at små prisforskjeller normalt vil gi små prisutslag, med den effekt at øvrige kriterier får økt relativ betydning, uten at dette representerer en regelverksstridig forskyvning av den relative vekten mellom tildelingskriteriene, fordi dette vil være en naturlig og ønsket effekt av at prisene er like.
Annerledes kan dette stille seg dersom poenguttellingen på det enkelte kriterium ikke avspeiler pris- eller kvalitetsforskjellene, jf. KOFA-2020-229 avsnitt 36, der valgte leverandørs pris var 43 prosent høyere enn klagers, samtidig som valgte leverandørs oppnådde score under det aktuelle kriteriet var 27,9 prosent lavere.
Etter rettens syn trekker hovedtyngden i retts- og klagenemndspraksis i retning av at store skjevheter i poenguttellingen under ulike kriterier aksepteres, dersom dette var noenlunde forutberegnelig for leverandørene, jf. for eksempel KOFA-2023-1101. Det er imidlertid krevende å utlede noen klare retningslinjer av den praksis som foreligger. Fellesnevneren er at vurderingene foretas helt konkret, ut fra de faktiske forholdene i den enkelte sak. Noen momenter synes imidlertid å gå igjen i retts- og klagenemndspraksis.
Utgangspunktet for vurderingen er at oppdragsgiver har fastsatt ulike tildelingskriterier med egen vekting, noe som i seg selv er ansett som et signal til leverandørene om at de må påregne at utslagene under de ulike kriteriene vil kunne bli svært forskjellig, jf. LB-2016-
145913. Ved vurderingen av om poengsettingen har vært forutberegnelig er det videre vektlagt om poengberegningsmodellen var vanlig, jf. nevnte avgjørelse. Videre vektlegges
det om oppdragsgiver har hatt en saklig grunn for å dele opp og evaluere kriteriene på den måten som er gjort, og om vurderingen om å dele opp på denne måten var bevisst og begrunnet, jf. LB-2016-145913 og KOFA-2023-1101 avsnitt 68. I den sistnevnte avgjørelsen la nemnda vekt på at oppdragsgiver hadde vektlagt viktigheten av driftsstabilitet, ressursbruk og innklagedes renommé, og at det derfor var saklig å akseptere høy betalingsvillighet per poeng under kvalitetskriteriet. Av samme avgjørelse (avsnitt 69) fremgår det videre at det ligger under oppdragsgivers skjønn å akseptere høy betalingsvillighet for kvalitative egenskaper ved tilbudene. Når evalueringsmodellen er angitt i konkurransegrunnlaget, skal det mer til for å sette den til side, jf. LB-2016-145913 og den praksis som det der er vist til, KOFA-2024-721 avsnitt 38-39, KOFA-2018-238 avsnitt 34 og KOFA-2022-881 avsnitt 37. Dette er en direkte konsekvens av at leverandørene i slike tilfeller lettere vil kunne forutberegne hvordan evalueringen vil skje.
I KOFA-2024-963 var situasjonen at priskriteriet, som telte 50 %, var inndelt i tre underkriterier, hver med vekt på 33,33 %. Den laveste prisen for hvert underkriterium skulle få 10 poeng. Poengene til øvrige leverandører skulle vurderes i forhold til laveste pris, med utgangspunkt i en tabell med fastsatte prisintervaller på to millioner kroner. En differanse i pris på 2 000 000 kroner tilsvarte dermed en differanse på ett uvektet poeng. Samtidig var det slik at ett av underkriteriene på pris hadde langt større betydning for hvilken leverandør som ble rangert best på pris, se avsnitt 9 og 32. Klager viste til at poengforskjellen var 90 prosent under underkriteriet som fikk størst poengmessig utslag, selv om prisforskjellen mellom tilbudene kun utgjorde 9,2 prosent. Klager viste videre til at det ikke var mulig å hente inn den lavere poenggivningen på underkriterium én, gjennom lavere priser på underkriteriene to og tre, der poengutslagene var helt marginale.
Klagenemnda kom til at utslagene av evalueringsmodellen, herunder at denne ga svært ulike utslag under de ulike tildelingskriteriene på pris, var fullt forutberegnelig, siden modellen var angitt i konkurransegrunnlaget, se avsnitt 25. Modellen var dermed også egnet til å gjenspeile relevante forskjeller mellom tilbudene i konkurransen, se avsnitt 26. Av samme grunn kom nemnda til at evalueringsmodellen for priskriteriet ikke endret den angitte vektingen av underkriteriene, selv om ett av underkriteriene på pris hadde langt større betydning enn de to andre, samtidig som vekten av dette kriteriet bare var 1/3 av priskriteriet. Nemnda la til grunn at leverandørene dermed visste at vektingen av underkriteriene i realiteten aldri ville ha betydning, se avsnitt 32.
Saken illustrerer etter rettens syn at det i praksis aksepteres betydelige utslag under ulike tildelingskriterier, dersom dette fremstår forutberegnelig for leverandørene. Nærværende sak er imidlertid ikke parallell med saksforholdet i KOFA-2024-963, idet evalueringsmodellen i denne saken bare var angitt for priskriteriet.
Partene har ikke problematisert hvorvidt det har noen betydning at karbonavtrykk- kriteriene skal ivareta klima- og miljøhensyn, og retten går ikke nærmere inn på dette, jf. forsyningsforskriften § 7-9 annet ledd. Retten legger til grunn at miljøkriterier ikke står i noen særstilling, og at vurderingen må foretas basert på de alminnelige rettslige utgangspunktene som er gjennomgått ovenfor.
4.3.3 Den konkrete vurderingen
Evalueringen av «Carbon footprint personnel»
Retten bemerker innledningsvis at Carbon footprint personnel utgjør et eget underkriterium under miljøkriteriet, med en egen vekting. Det er ikke anført at vektingen av kriteriet var upåregnelig, og heller ikke noe grunnlag for å anta dette. Leverandørene måte være forberedt på at kriteriet ble undergitt en egen evaluering, basert på den metoden Statnett valgte.
Når det gjelder tolkningen av underkriteriet Carbon footprint personnel, oppfatter retten at det ikke knytter seg noen uenighet til hva som er det nærmere innholdet i kriteriet. Ordlyden trekker i retning av at Statnett ville evaluere CO2-avtrykket og at forskjeller i dette ville gi relevant merverdi. Dokumentasjonskravet trekker i den samme retningen, idet det der fremgår at oppdragsgiveren vil beregne utslippet av CO2 for leverandørens team basert på avstand og reisemåte til Oslo, Stavanger og Narvik. Tildelingskriteriet lest i sammenheng med dokumentasjonskravet indikerer at Statnett ville ta utgangspunkt i det faktiske utslippet.
Retten anser at opplysningene som Statnett ga i forhandlingsmøtet med hver av leverandørene underbygger dette, idet det der blant annet ble bedt om spesifikk informasjon/dokumentasjon på utstyr som skulle tas med og transportmiddel, der dette er bil:
The documentation/calculation shall take into account the necessary repair equipment but shall not include spare parts mobilization on site. For providers traveling by car or similar, we ask that detailed information about the vehicle is submitted
I samme retning trekker det at Statnett i etterkant av tilbudsfristen, men før forhandlingsmøtet, ba om at leverandørene klargjorde reisemåte for ulike scenarioer og innga et CO2-regnskap.
Den ovennevnte dokumentasjonen viser at oppdragsgiver synliggjorde betydningen av reisemåte mv. for leverandørene. Slik retten ser det, var det for normaltilbyderen naturlig å slutte fra dette at de aktuelle omstendighetene var av stor betydning for vurderingen av det aktuelle kriteriet.
Retten oppfatter videre at det er enighet om at kriteriet er vurdert på en måte som var forutberegnelig, når det er vektlagt at bruk av fly vil gi høyere klimagassutslipp enn bruk av elektrisk bil, og at leverandørene måtte ta høyde for dette. Når Infratek gjør gjeldende at selskapet ville ha tilbudt elbiltransport, i stedet for fly, dersom selskapet hadde forstått hvordan evalueringen ville bli foretatt, har dette altså sammenheng med uttellingen som høyere utslipp fikk under kriteriet, ikke at det var upåregnelig at bruk av elbil ville gi en bedre score i konkurransen enn flyreiser.
Statnett har pekt på at tildelingskriteriet retter seg mot det faktiske utslippet, og ikke den gjennomsnittlige karbonkostnaden. Retten er enig i dette. Samtidig kan ikke retten se at det ville vært i strid ordlyden, når denne tolkes i lys av dokumentasjonskravet, å ta utgangspunkt i kostnadene ved miljøbelastningen, i form av prisen på klimakvoter, ved bedømmelsen av kriteriet. Selv om kriteriet altså åpner for å bruke kostnadene ved klimagassutslipp som metode for å beregne uttellingen under kriteriet, er det likevel uansett slik at det er de faktiske utslippene som fastsettelsen av kostnaden skal ta utgangspunkt i. Ut fra ordlyden i kriteriet og dokumentasjonskravet fremstod dette som påregnelig for leverandørene.
Statnett har opplyst at det ble benyttet en lineær metode for å poengsette forskjellene i CO2-avtrykk. Beste tilbud ville oppnå 10 poeng, mens øvrige tilbud fikk poeng basert på den relative forskjellen til beste tilbud. Metoden er den samme som ble benyttet ved poengsettingen under priskriteriet, og er en vanlig evalueringsmetode. Det er ikke anført at det var upåregnelig at denne metoden ville bli benyttet, og heller ikke noen holdepunkter for at bruk av den lineære metoden, ikke var forutberegnelig. Retten anser videre at det ikke er sannsynliggjort at Infratek ville ha innrettet seg annerledes dersom de hadde vist at denne modellen ville bli brukt under karbonavtrykk-kriteriene, idet det som nevnt var forutberegnelig at dette var en metode som ville kunne bli brukt.
Når det tas utgangspunkt i at kriteriet rettet seg mot faktiske utslipp basert på reisevei og reisemåte, og det var forutberegnelig at Statnett ville bruke en lineær modell, er det i utgangspunktet også påregnelig at bruk av ulike typer transportmidler vil kunne gi store utslag. Retten viser i denne forbindelse til Statnetts opplysninger om at Prysmian tilbød lavest CO2-avtrykk, ved at det var valgt strategiske avreisesteder og elektrisk transport til alle lokasjonene, mens Infrateks tilbud innebar et dobbelt så høyt CO2-avtrykk, hovedsakelig som følge av at selskapet skulle bruke fly som transportmiddel til Narvik. Retten viser i denne forbindelse til forklaringen fra Edward Gjetrang i Infratek, der det fremgikk at det berodde på et bevisst valg fra Infrateks side at det ble lagt opp til bruk av
fly ved reiser til Narvik, selv om selskapet var klar over at dette ga et høyere utslipp, jf. også at leverandørene skulle levere et CO2-regnskap og dermed enkelt kunne holde de ulike reisemåtene opp mot hverandre. Gjetrang forklarte samtidig at fly ikke ville bli tilbudt dersom Infratek visste hvilken betydning dette ville fått for evalueringen.
Statnett har videre gjort gjeldende at det berodde på et bevisst valg å ta utgangspunkt i de faktiske utslippene. Det er i denne forbindelse vist til at bruk av CO2-kvoter ved evalueringen ville vært lite egnet til å belyse forskjellene mellom leverandørene, fordi utslagene da ville blitt for små. Etter det retten kan se, er det imidlertid ikke fremlagt beregninger av hvordan poengberegningen ville blitt dersom det i stedet hadde blitt tatt utgangspunkt i kvotepriser. Usikkerhet knyttet til dette må etter rettens syn gå ut over saksøker, som er nærmest til å belyse hvordan evalueringen alternativt kunne vært foretatt.
De ovennevnte momentene trekker samlet sett i retning av at det var påregnelig for leverandørene at små forskjeller i klimagassutslipp ville kunne få store utslag. Retten kan som nevnt ikke slutte seg til Infrateks argumentasjon om at kriteriet pekte mot at det var kostnadene ved utslipp av klimagasser, og ikke det faktiske utslippet, som poengberegningen skulle ta utgangspunkt i, jf. forsyningsforskriften § 14-2 annet ledd bokstav b. Retten anser at det heller ikke kan legges noen vekt på at Statnett har benyttet karbonprising som utgangspunkt for tildelingsevalueringen i andre anskaffelser, særlig knyttet til bygge- og anleggstjenester, og der har anslått en karbonpris på 6000 NOK per tCO2, jf. Statnetts års- og bærekraftsrapport 2024 s. 87 og nyhetssak knyttet til Blåfalli- Gismarvik-prosjektet. Videre anser retten heller ikke at det kan legges avgjørende vekt på at det finnes en metode å beregne kostnadene ved forurensning på, og at det også eksisterer et velfungerende marked for dette.
Normaltilbyderen må forholde seg til den informasjonen som gis i konkurransen, og kan ikke – uten nærmere holdepunkter i konkurransegrunnlaget – forvente at oppdragsgivers betalingsvillighet knyttet til miljøkriterier ligger i nærheten av prisen for klimakvoter eller skal baseres på hva oppdragsgiveren har tatt utgangspunkt i, i andre konkurranser, jf. KOFA-2021-1023.
Infratek har fremlagt en rekke beregninger som viser betydelige forskjeller i poenggivningen under priskriteriet og klima-/miljøkriteriet, og har anført at det har vært lettere å oppnå høy score på klima/miljø enn på pris. Statnett har ikke bestridt at disse beregningene er korrekte, og de legges til grunn. Retten vil gjengi noen av disse beregningene i det følgende.
Infratek har vist til at Prysmian fikk et forsprang på 8,90 poeng på klima- og miljøkriteriet, og et vektet forsprang på 2,67 poeng. I vurderingen av underkriteriet Carbon footprint personnel har Prysmian fått et (internvektet) forsprang på 2,50 poeng, og et vektet forsprang på 0,75 poeng, som tilsvarer en prisforskjell under priskriteriet på EUR 282 382. Dette er sammenholdt med at Infrateks totale utslipp under kriteriet Carbon footprint personnel var 0,449 tonn, og at prisen for kjøp av CO2-kvoter de siste tre årene har variert
mellom EUR 66,4 og 100 pr. tonn. Dersom det legges til grunn den høyeste prisen for CO2-kvoter som har vært de siste tre årene, vil markedsverdien av CO2-kvoten vært ca. EUR 45. Samtidig er det vist til at differansen mot Prysmians tilbud ville vært mindre, fordi også Prysmian har utslipp. Infratek har videre vist til at selskapet samlet måtte hatt en pris som var EUR 1 012 400 for å utligne Prysmians forsprang på miljøkriteriet.
Beregningene underbygger at forskjellene i poengmessig uttelling på miljøkriteriet og priskriteriet er betydelige, og at de poengmessige utslagene på miljøkriteriet vanskelig kan hentes inn på priskriteriet. Når retten likevel anser at evalueringsmodellen og de utslagene denne fikk, ikke er i strid med regelverket, bygger dette på at det var forutberegnelig for leverandørene at de poengmessige utslagene skulle baseres på faktiske utslipp, samtidig som reisemåte var et sentralt tema under forhandlingene, jf. blant annet klargjøringer som Statnett kom med under forhandlingene, der det blant annet ble bedt om at leverandørene innga et CO2-regnskap. Samtidig var det heller ikke noe upåregnelig med den modellen som ble benyttet for å beregne poengene (lineær modell). Årsaken til at poenguttellingen under underkriteriet Carbon footprint personnel ble så stor, var dermed ikke uklarhet eller svakheter ved modellen, men at Infratek innga et tilbud med et langt høyere utslipp.
Det kan heller ikke legges avgjørende vekt på at utslippet i seg selv var lite, og at det var et svært lavt nivå av utslipp som ga store utslag. Dette er etter rettens syn bare et utslag av at det kun var reisemåte og reiseavstand for et lite team som var gjenstand for vurdering. Det følger av dette at selv små forskjeller i CO2-utslipp ville kunne få store utslag.
Retten kan videre ikke se at det har betydning at betalingsvilligheten under de ulike underkriteriene på miljø var ulike, jf. Infrateks beregninger av hvilke prisforskjeller som må til for å veie opp for utmålt poeng under de ulike underkriteriene på klima/miljø.
Retten er etter dette kommet til at bedømmelsen av underkriteriet Carbon footprint personnel ikke er foretatt i strid med kravene til likebehandling og forutberegnelighet, og at poengene gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene.
Evalueringen av «Carbon footprint pool of spare parts»
Infrateks argumentasjon knyttet til underkriteriet Carbon footprint pool of spare parts er i hovedsak er sammenfallende med argumentasjonen knyttet til kriteriet Carbon footprint personnel.
Vurderingen av hva som er det nærmere innholdet i kriteriet, er i hovedsak sammenfallende med rettens vurdering under det andre karbonavtrykk-kriteriet, og retten viser til gjennomgangen av dette ovenfor. Det følger av ordlyden i kriteriet at dette retter seg mot faktiske utslipp knyttet til avslutninger og skjøter som skulle inkluderes i beredskapslageret, i tråd med kravene i konkurransegrunnlaget del 2. Etter ordlyden
fremstår det forutberegnelig at lave CO2-utslipp ved produksjon, og som følge av få utskiftninger, ville være relevant ved evalueringen, jf. Statnetts argumentasjon knyttet til dette. Det ble også ved vurderingen av dette kriteriet benyttet en lineær metode. Retten kan videre ikke se at det er omtvistet at produktene som Infratek tilbød hadde dobbelt så høyt CO2-utslipp som de Prysmian tilbød, jf. evalueringsmatrisen. Det fremgikk av denne at Infratek tapte stort «på de store kvantum av «silicon oil» som må byttes to ganger i løpet av rammeavtalens varighet og «Filling compound PUR» som må byttes tre ganger.
Infratek har opplyst at 1,05 vektede poeng under dette underkriteriet tilsvarte en prisforskjell på EUR 398 134. Vurderingen av om disse forskjellene tilsier at relevante forskjeller mellom pris og klima/miljø er hensyntatt under evalueringen, er sammenfallende med vurderingen av underkriteriet Carbon footprint personnel, og det vises til rettens vurdering av evalueringen under sistnevnte kriterium.
Retten er etter dette kommet til at det var forutberegnelig at forskjellene i CO2-utslipp ville få de utslagene som de fikk i konkurransen, og at evalueringen gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene.
Idet det ikke er sannsynliggjort at Statnett har begått regelverksbrudd ved evalueringen av karbonavtrykk-kriteriene, er det ikke grunnlag for å slutte at konkurransen ville fått et annet utfall for Infratek. Retten viser til Statnetts hjelpedokument nr. 4, der det fremgår at Prysmian ville ha vunnet, selv om det legges til grunn at Infratek får full score under underkriteriet Shelf-life.
Infratek har etter dette ikke sannsynliggjort et hovedkrav, og begjæringen tas ikke til følge.
5 Sakskostnader
Statnett har vunnet saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 32-2 jf. § 20-2 først og annet ledd krav på å få dekket sine sakskostnader.
Etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd kan den tapende part fritas for kostnadsansvaret dersom tungtveiende grunner gjør det rimelig. Ved denne vurderingen skal det særlig legges vekt på omstendigheter som nevnt i bestemmelsen bokstav a til c, men også andre momenter vil kunne være relevante. Den grunnleggende normen om tungtveiende grunner tilsier imidlertid at det skal mye til for å gjøre unntak fra hovedregelen.
Ved vurderingen av om det er grunnlag for å gjøre unntak, viser retten til at Infratek har påberopt ulike grunnlag for at konkurransen skal avlyses, jf. begjæringen punkt 5.1 og advokat Trygstads disposisjon for innledningsforedraget punkt 1.1. Dersom ett av disse grunnlagene, eventuelt enkelte av grunnlagene i kombinasjon, hadde ført frem, ville
Infratek ha sannsynliggjort hovedkravet om avlysningsplikt. Retten viser til merknadene ovenfor knyttet til dette.
Når det gjelder spørsmålet om det er sannsynliggjort at evalueringsmodellen ble fastsatt i forkant av tilbudsåpning, foreligger det – som det fremgår av rettens vurdering ovenfor – kvalifisert tvil. Til tross for omfattende bevisførsel, er det fremdeles betydelig usikkerhet knyttet til når og på hvilken måte modellen ble fastsatt. Ansvaret for denne bevisusikkerheten påhviler i utgangspunktet Statnett, som er nærmest til å fremskaffe opplysninger som kunne underbygget Paul Davangers forklaring.
Dersom retten hadde kommet til at det ikke var sannsynliggjort at modellen var fastsatt før tilbudsåpning, ville retten lagt til grunn at det var en nærliggende faktisk mulighet for at feilen hadde påvirket utfallet av konkurransen for Infrateks del, og at det forelå en plikt til avlysning. Retten anser at Infratek hadde god grunn til å reise sak, og at vilkårene i tvisteloven § 20-2 tredje ledd a er oppfylt.
Retten kan ikke se at spørsmålet om tidspunktet for fastsettelsen av evalueringsmetoden i særlig grad var tema under klageprosessen eller innledningsvis i forføyningssaken. Slik retten ser det, kan Infratek ikke bebreides for at dette spørsmålet ikke ble reist tidligere. Det er i forføyningssaker om offentlige anskaffelser ofte forekommende at det påberopes nye grunnlag for å sette tildelingsbeslutningen til side, også under den muntlige forhandlingen. Grunnen til dette er at leverandøren/saksøkeren gradvis får kjennskap til klagegrunnlaget, etter hvert som dokumentasjonen knyttet til kontraktstildelingen blir fremlagt, og saken blir bedre belyst. Saksøkeren må i denne situasjonen arbeide under et betydelig tidspress for å avklare om begjæring skal fremsettes og med å utforme denne, jf. reglene om karens og suspensjon. Dette gjelder også den foreliggende saken.
Selv om Infratek ikke kan bebreides for at anførselen ikke ble fremsatt tidligere, og Statnett heller ikke kan bebreides for ikke å ha bidratt til opplysningen av det aktuelle spørsmålet, tilsier de generelle omstendighetene rundt saksanlegget at det er rimelig at partene dekker hver sine kostnader.
Oppsummeringsvis anser retten at Infratek har hatt gode grunner til å få saken prøvd. Det særegne i denne saken er at den vesentlige årsaken til dette, er forhold som har blitt avdekket etter saksanlegget. Retten anser at dette er et forhold som faller innenfor alternativet om bevismessig avklaring i tvisteloven § 20-2 bokstav a.
Retten er etter dette kommet til at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Infratek fra kostnadsansvaret. Ved vurderingen legges det særlig vekt på den tvilen som har foreligger knyttet til et av påstandsgrunnlagene, til særegenhetene ved prosessformen og anskaffelsesreglene, og at Infratek ikke kan sees å ha hatt andre muligheter til tidligere å få avklart spørsmålet.
Retten anser videre at det er grunnlag for å frita Infratek for kostnadsansvaret helt.
SLUTNING
- Begjæringen tas ikke til følge.
- Sakskostnader tilkjennes ikke.
Henning Kristiansen