Oslo tingrett: BMO fikk ikke stanset tunnelkontrakt

OSLO TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 25.03.2025 i Oslo tingrett,

Sak nr.: 25-024526TVI-TOSL/08

Dommer: Tingrettsdommer Eivor Grindstuen Hamar

Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning

Bmo Tunnelsikring AS Advokat Morten Goller

mot

Staten v/Samferdselsdepartementet Advokat Andreas Runde

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning med krav om å stanse kontraktinngåelse etter avholdt anbudskonkurranse for oppgradering av den 1780 meter lange undersjøiske Nappstraumtunnelen på E10 i Vestvågøy og Flakstad kommune i Lofoten avholdt av Statens Vegvesen (heretter SVV).

Begjæring om midlertidig forføyning fra BMO Tunnelsikring AS (heretter BMO eller saksøker) v/advokat Goller kom inn til retten 12.02.2025. Saksøkte er staten v/samferdselsdepartementet (heretter staten, SVV eller saksøkte). Karensperioden utløp 12.02.2025 kl. 15.00. Begjæringen ble forkynt for saksøkte 12.02.2025. Kvittering på forkynning ble mottatt av retten kl. 13.31.

Staten innga tilsvar 03.03.2025. Det ble bestridt at det er sannsynliggjort et hovedkrav og anført at vilkårene for midlertidig forføyning ikke var tilstede.

Begge parter har sendt inn ytterligere prosesskriv i saken. Muntlig forhandling ble avholdt

10. og 11.03.2025. Det ble ført bevis og avgitt parts- og vitneforklaringer slik det fremgår av rettsboken.

Sakens bakgrunn

Konkurransen ble kunngjort i den nasjonale databasen for offentlige anskaffelser Doffin 22.05.2025 og gjelder en utførelsesentreprise for oppgradering av den undersjøiske Nappstraumtunnelen på E10 i Vestvågøy og Flakstad kommune i Lofoten. Kontraktens estimerte verdi overstiger terskelverdiene i forskrift for offentlige anskaffelser (FOA) § 5-3, og konkurransen er gjennomført i tråd med FOA del I og III som en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring, jf. FOA § 5-1

(1) og (3).

Interesserte leverandører søkte først om å bli kvalifisert til å delta i konkurransen. Deretter ble kvalifiserte tilbydere gitt mulighet til å inngi tilbud i konkurransen. Konkurranse med forhandling tillater videre oppdragsgiveren å forhandle om tilbudene som inngis av de kvalifiserte tilbyderne.

BMO hadde laveste tilbudssum på MNOK 334.956.073,-. Konkurransen var lagt opp slik at det i konkurransegrunnlaget er forutsatt at det kan gjøres en reduksjon / fradrag i tilbudspris "for forhold som representerer en konkret og forpliktende merverdi i tilknytning til kontrakten". Saksøkte har i evalueringen gitt OneCo Infra AS (heretter OneCo) et større fradrag for egenskaper knyttet til tilbudt prosjektorganisasjon og gjennomføring. Resultatet er at OneCo er vurdert å ha den laveste "konkurransesummen". OneCo ble ved brev av 10.01.2025 tildelt kontrakten. BMO ble ranger som nr. 2. Kraftmontasje AS (heretter

Kraftmontasje) ble rangert som nr. 3, mens Bertelsen & Garpestad AS (heretter Bertelsen & Garpestad) ble rangert som nr. 4.

BMO påklaget tildelingen 20.01.2025. Det ble anført at evalueringen av tildelingskriteriene «Organisering og tilbudt nøkkelpersonell» og «Gjennomføring av oppdraget» bygget på feil faktum, var vilkårlig og i strid med grunnprinsippene i lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 4. Klagen ble ikke besvart, men BMO ble isteden avvist fra konkurransen under henvisning til et vesentlig avvik i tilbudet fra BMO fra konkurransedokumentene. I forbindelse med inngitt tilsvar i nærværende sak er det anført at BMO har tilbudt ytterligere en nøkkelperson som ikke oppfyller minstekravene til erfaring og at det også av denne grunn foreligger avvik.

Hovedkravet er at saksøktes beslutning om å tildele kontrakt til OneCo og beslutningen om å avvise saksøkers tilbud, er i strid med anskaffelsesregelverket og må omgjøres. Det er anført at evalueringen bygger på feil faktum og er i strid med konkurransegrunnlagets føringer og prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling i LOA § 4. Videre anfører saksøker at tilbudet deres ikke inneholder et vesentlig avvik og ikke skulle vært avvist. Saksøkte har anført at saksøker ikke har sannsynliggjort et hovedkrav. Partene er enige om at for det tilfellet at hovedkrav er sannsynliggjort foreligger sikringsgrunn.

Retten inntar sentrale deler av konkurransegrunnlaget nedenfor – B Konkurranseregler, B3 Krav til tilbud og spesielle konkurranseregler, punkt 9. Grunnlag for tildeling av kontrakt – tildelingskriterier:

Kontrakt tildeles tilbyder med det tilbud som gir det beste forholdet mellom pris og kvalitet, jf. anskaffelsesforskriften § 18-1 bokstav c). Følgende tildelingskriterier legges til grunn for evalueringen:

K1: Tilbudssum K2: Organisering og tilbudt nøkkelpersonell K3: Gjennomføring av oppdraget

I evalueringen vil oppdragsgiver vurdere tilbudene på grunnlag av tildelingskriteriene og beregne hvert av tilbudenes konkurransesum. Tilbudet med den laveste konkurransesummen vil gi det beste forholdet mellom pris og kvalitet, og leverandøren med lavest konkurransesum vil derfor tildeles kontrakten.

I beregningen av konkurransesum vil oppdragsgiveren fastsette en konkret verdi på leverandørens besvarelse av tildelingskriteriene K2 – K3 innenfor de nærmere angitte verdigrenser. Den oppnådde verdien på det enkelte kriteriet kommer til fradrag til leverandørens tilbudssum. Leverandørene honoreres bare for forhold som representerer en konkret og forpliktende merverdi i tilknytning til kontrakten. Et tilbud som ikke representerer noe merverdi for oppdragsgiver vil ikke bli gitt noe fradrag. Øvrige fradrag vil bli fastsatt med utgangspunkt i disse ytterpunktene.

Konkurransesummen S beregnes på følgende måte:

S = K1 – K2 – K3

9.2. Kriterium K1: Tilbudssum Tildelingskriterium: Leverandørens tilbudssum

Dokumentasjonskrav:

Følgende dokumentasjon skal leveres på følgende skjema i kapittel E2:

1. Beskrivelse med utfylte priser, jf. skjema E2 punkt 1.
2. Prisskjema: Timepriser for mannskap og maskiner, jf. skjema E2 punkt 2.
3. Utfylt tilbudsskjema, jf. skjema E2 punkt 3.

Kontrollregnet tilbudssum brukes som tilbudssum (K1) i beregningen av konkurransesum.

Eventuelle avvik kan bli tillagt vekt ved evalueringen.

9.3. Kriterium K2: Organisering og tilbudt nøkkelpersonell Tildelingskriterium:

Kvalitet på leverandørens organisering av prosjektet og nøkkelpersonellets kompetanse.

Dokumentasjonskrav: Følgende dokumentasjon skal leveres og merkes «K2»:

1. En beskrivelse av leverandørens prosjektorganisasjon for kontrakten, herunder organisasjonsplan og nøkkelpersoner.
2. En beskrivelse av hvordan planlagt organisering, bemanning og kapasitet sørger for effektiv styring av kontraktsarbeidet, både for planlagte aktiviteter og uforutsette forhold inkludert redegjørelse for nøkkelpersonellets deltakelse i prosjektet, samt grad av fysisk tilstedeværelse på anlegget. Dette oppgis i %.
3. CV på nøkkelpersonell for prosjektet.

Som nøkkelpersonell for dette prosjektet defineres: -Prosjektleder -Anleggsleder(e) -Ansvarlig trafikkavvikling -Fagansvarlig elektro -Fagansvarlig automasjon -HMS ansvarlig -Kvalitetsleder

For nøkkelpersonell gjelder minimumskrav til erfaring som angitt i kapittel C2 punkt 4.

CV skal som minimum inneholde: -Utdanning, år, stillingsbetegnelse og ansvarsområder. -Beskrivelse av tidligere utførte oppdrag med angivelse av byggherre,

størrelse, verdi, type/art og medarbeiderens rolle.

For nøkkelpersonell skal det leveres referanseliste med minimum 3 relevante referanseprosjekter pr. nøkkelperson. Det skal oppgis kontaktopplysninger (e-post og telefon) på referansene.

Byggherre forbeholder seg retten til å sjekke utvalgte referanser.

Byggherre forplikter seg kun til å sjekke én referanse for hver nøkkelperson fra hver tilbyder.

Byggherre forbeholder seg retten til å vektlegge egen erfaring med tilbudt personell uavhengig av tilbyders oppgitte referanser. Leverandøren er ansvarlig for at oppgitte referansepersoner besvarer evt. henvendelse fra byggherre. Dersom oppgitte referanser ikke besvarer denne henvendelsen, purres en gang på e-post. Dersom svar ikke mottas innen 3 dager etter purring vektes ikke referansen i evalueringen.

Fradragssum for vekting av kriterium K2 Besvarelsen av K2 kan gi et fradrag med inntil kr.15 000 000 fra leverandørens tilbudssum ved beregning av tilbudets konkurransesum. Leverandørene honoreres bare for forhold som representerer en konkret og forpliktende merverdi i tilknytning til kontrakten. Et tilbud som ikke representerer noe merverdi for oppdragsgiver vil ikke bli gitt noe fradrag. Øvrige fradrag vil bli fastsatt med utgangspunkt i disse ytterpunktene.

9.4. Kriterium K3: Gjennomføring av oppdraget Tildelingskriterium: Leverandørens plan for gjennomføring av oppdraget herunder:

1. Leverandørens konkrete tiltak som sikrer at utfordringer i prosjektet ivaretas på en god måte, med særlig vekt på trafikkavvikling.
2. Kvalitet på fremdriftsplan og leverandørens konkrete tiltak for å redusere risiko for oversittelse av kontraktens sluttfrist.
3. Leverandørens konkrete tiltak for å redusere risiko som gjelder sikkerhet, helse og arbeidsmiljø (SHA).

Dokumentasjonskrav: Følgende dokumentasjon skal leveres og merkes «K3»

Redegjørelse for gjennomføring av oppdraget, herunder:

1. Beskrivelse av konkrete tiltak som sikrer at utfordringer i prosjektet ivaretas på en god måte. Identifiserte utfordringer er trafikkavvikling. Leverandøren skal beskrive eventuelle ytterligere utfordringer og hvordan disse vil bli håndtert.
2. Fremdriftsplan med angivelse av prosjektets enkelte faser, hovedaktiviteter (med kalenderdatoer for start og slutt), kontraktens frister, tidskritiske avhengigheter, kritisk linje og slakk. Fremdriftsplanen skal være utarbeidet i MS Project eller tilsvarende og skal leveres både i originalt filformat og som -pdf. Redegjørelse for konkrete tiltak for å redusere risikoen for at kontraktens frister oversittes. Redegjørelsen skal knyttes opp mot fremdriftsplanen.
3. Leverandørens konkrete tiltak for å redusere risiko som gjelder sikkerhet, helse og arbeidsmiljø (SHA).

Fradragssum for vekting av kriterium K3 Besvarelsen av K3 kan gi et fradrag med inntil kr. 15 000 000 fra leverandørens tilbudssum ved beregning av tilbudets konkurransesum. Leverandørene honoreres bare for forhold som representerer en konkret og forpliktende merverdi i tilknytning til kontrakten. Et tilbud som ikke representerer noe merverdi for oppdragsgiver vil ikke bli gitt noe fradrag. Øvrige fradrag vil bli fastsatt med utgangspunkt i disse ytterpunktene.

Fra C Kontraktsbestemmelser NS 8405:2008, C2 Spesielle kontraktsbestemmelser for bygging, Statens vegvesen pkt. 3 og 4 fremkommer:

3. Opplysninger gitt i tilbudet Opplysninger gitt av entreprenøren i tilbudet, og som er grunnlag for byggherrens vurdering av kvalifikasjoner og av tilbudet iht. fastsatte tildelingskriterier er forpliktende for entreprenøren.

Dette innebærer bl.a. at i gjennomføringsfasen skal personer som er oppgitt eller personer med minst tilsvarende erfaring og kompetanse, ha de roller som fremgår av oversikt over tilbudte kvalifikasjoner.

Entreprenøren kan ikke uten byggherrens skriftlige samtykke skifte ut eller forflytte personell oppgitt i entreprenørens tilbud. Byggherre kan nekte samtykke dersom det foreligger saklig grunn. Skifter entreprenør ut eller forflytter tilbudt personell til tross for at byggherre har saklig grunn til å nekte samtykke, skal entreprenøren betale en dagmulkt på kr 10 000 per dag. Dette gjelder ikke dersom forholdet rettes innen en rimelig frist fastsatt av byggherreen.

Samlet dagmulktsansvar etter denne bestemmelse er begrenset til 10 % av kontraktssummen eksklusiv merverdiavgift. Mulkten skal betales i tillegg til eventuell dagmulkt for forsinkelse. Dersom byggherre ikke har saklig grunn til å nekte samtykke, plikter entreprenøren å erstatte tilbudt personell med personer med minimum tilsvarende erfaring og kompetanse som angitt i tilbudet.

4. Entreprenørens representant og nøkkelpersonell 4.1. Nøkkelpersonell Entreprenørens nøkkelpersonell er personell hos entreprenøren som innehar overordnede roller i gjennomføringen av kontrakten. Dette er blant annet rollene som er angitt nedenfor, eller tilsvarende roller. Nøkkelpersonellet skal delta i gjennomføringen av kontrakten.

Entreprenørens opplysninger om personell iht. fastsatt tildelingskriterium i B3, er

forpliktende for entreprenøren. Dette innebærer at tilbudt personell skal ha de roller i gjennomføringsfasen som fremgår av tilbudet, med mindre det foreligger saklig grunn for utskifting.

Nøkkelpersonell skal ha gode samarbeidsevner og tilstrekkelig kompetanse. I tillegg gjelder følgende minstekrav til kompetanse:

Utskiftning av representant og nøkkelpersonell Byggherren skal godkjenne entreprenørens bruk av alt nøkkelpersonell som ikke er oppgitt i tilbudet. Videre skal all eventuell senere utskifting av nøkkelpersonell godkjennes av byggherren. […]

Saksøker har i hovedsak anført

Innledning

Det er sannsynliggjort hovedkrav i saken jf. tvisteloven § 34-2 (1).

Avvisningen av BMO er ikke rettmessig. Tilbudet fra BMO inneholder ikke avvik fra konkurransegrunnlaget. Et eventuelt avvik er under enhver omstendighet ikke vesentlig.

Videre anføres at tildelingsbeslutningen av 10.01.2025 ikke er rettmessig. Evalueringen som ligger til grunn for tildelingen er i strid med føringene som er gitt i konkurransegrunnlaget. Videre bygger evalueringen på feil faktum. Evalueringen som er foretatt er i strid med grunnprinsippene om forutberegnelighet og likebehandling i LOA § 4.

I tildelingsbrevet var det ingen opplysninger om hvilke faktiske egenskaper ved tilbudene som var vektlagt i evalueringen av de kvalitative tildelingskriteriene, det er ikke konkretisert hvilke egenskaper ved tilbudene som er vurdert til å gi større eller mindre grad

av merverdi. Evalueringsrapporter for de enkelte tilbyderne var vedlagt tildelingsbrevet. Saksøkte har ikke imøtekommet anmodningen om å konkretisere dette. Tildelingen ble påklaget. Konkrete anførsler knyttet til evalueringen i klagen ble ikke besvart. Istedenfor ble BMO avvist.

Det foreligger sikringsgrunn dersom hovedkravet anses sannsynliggjort jf. tvisteloven § 34-2

(1) jf. § 34-1

(1) bokstav a).

Ingen omstendigheter tilsier at konkurransen ikke kan avlyses og gjennomføres på nytt. Forføyningen utgjør ikke en uforholdsmessig ulempe eller skade for SVV sammenholdt med BMOs interesse i at forføyning blir besluttet jf. tvisteloven § 34-1 (2).

Rettslig utgangspunkt

Vurderingstemaet er om evalueringen er foretatt i tråd med tildelingskriterienes ordlyd, bygger på korrekt faktum og for øvrig ikke strider med de grunnleggende prinsippene i LOA § 4 jf. KOFA-sak 2024/366 avsnitt 38 med videre henvisning til Rt. 2007 s. 1783 avsnitt 42-44. Dette beror på om skjønnet er utøvd i tråd med det som den rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbyder har grunn til å forvente basert på tildelingskriteriets ordlyd. Kravet til likebehandling og forutberegnelighet innebærer at tilbudenes uttelling på tildelingskriteriene må gjenspeile relevante forskjeller mellom tilbudene.

Det følger av KOFA-sak 2014/54 avsnitt 21 at ved verdsettelsen av forskjellene mellom tilbudene utøver oppdragsgiver et skjønn som bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Kravet til forutberegnelighet og likebehandling i LOA § 5 innebærer at oppdragsgivers poengsetting i alle fall må sikre at relevante forskjeller mellom tilbudene gjenspeiles i de poengene tilbudene gis. Dette betyr at konkrete forskjeller skal lede til ulik poengscore, men også at forhold som er likeverdige må lede til lik uttelling. Evalueringen i strid med nevnte føringer, vil dette representere et brudd på anskaffelsesregelverket.

Oppdragsgiver plikter å avvise et tilbud som inneholder "vesentlig avvik" fra anskaffelsesdokumentene jf. FOA § 24-8

(1) bokstav b). Avvik foreligger i utgangspunktet dersom oppdragsgiver, ved å akseptere tilbudet, ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kontrakten og/eller kravspesifikasjonene. Hvorvidt et tilbud inneholder avvik beror på en tolkning av tilbudet i lys av konkurransegrunnlaget. Konkurransegrunnlaget tolkes med utgangspunkt i hvordan det fremstår for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører.

Om et avvik kan rubriseres som "vesentlig" beror på en konkret vurdering. Oppdragsgiver plikter å angi eventuelle absolutte krav på en slik måte at tilbyderne forstår at manglende

oppfyllelse er ensbetydende med avvisning. Avvik betegnet som et minstekrav begrunner ikke i seg selv avvisning dersom kravet ikke står sentralt mht. det anskaffelsen gjelder.

Oppdragsgiver har adgang til å omgjøre en tildelingsbeslutning frem til kontrakt er inngått dersom valg av leverandør er i strid med forskriften jf. FOA § 25-1 (4). Bestemmelsen må forstås slik at annullasjon også kan skje ved motstrid mot andre bestemmelser i regelverket, herunder LOA § 4. Ved feil eller mangler som kan ha påvirket valg av tilbud er det rett til omgjøring.

Avvisning

Det påståtte avviket er knyttet til en innsatsfaktor, der SVV har åpnet for at det kan tilbys en eller flere ressurser. Det er ikke snakk om en type avvik som innebærer at oppdragsgiveren ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til kravspesifikasjonen.

BMO har tilbudt en anleggsleder 100 % som klart oppfyller kompetansekravet, og har i tillegg tilbudt en anleggsleder med 100 % tilstedeværelse i perioder der det skjer elektroinstallasjoner. Det er åpnet for at én anleggsleder er tilstrekkelig. BMO oppfyller da kravet ved å tilby en anleggsleder som innehar slik erfaring og kompetanse. BMO valgte å styrke organisasjonen med en ekstra anleggslederressurs som en direkte følge av at BMO etter det første tilbudet ble oppfordret til å forsterke organisasjon/tilstedeværelse.

Det kan åpenbart ikke være slik at en tilbyder som kun har tilbudt en anleggsleder får omtrent full score for sin tilbudte organisasjon, mens en annen tilbyder blir avvist for å ha tilført en ekstra ressurs. En slik tolkning fremstår lite forutberegnelig og i alle tilfeller ikke plausibelt for en normalt påpasselig og oppegående tilbyder. Dersom man i evalueringen av tilbudet til BMO ikke kan vektlegge vedkommende som en anleggslederressurs, må ressursen vurderes på samme måte som SVV vurderte OneCos tilbudte ressurs for elektrofag.

SVV har vektlagt ikke navngitte ressurser som positive egenskaper ved OneCos tilbud, samtidig som BMO er avvist for å ha tilbudt en navngitt tilleggsressurs. En normalt forstandig tilbyder vil ikke forstå at det å tilby en navngitt tilleggsressurs resulterer at man ikke oppfyller et kompetansekrav. Det bestrides at BMO ikke oppfyller kravet til minimumserfaring for anleggslederrollen.

BMO har videre tilbudt en kvalitetslederressurs med 31 års erfaring med kvalitets- og HMS-arbeid i ulike bransjer, hvorav ca. 15 år som leder innen kvalitets- og HMS-arbeid. Både OneCo og BMO har beskrevet kvalitetsleder som en stabsfunksjon. Kvalitetsledelse er et selvstendig fag, der det å sikre rammeverk, prosedyrer, rapportering og evaluering/forbedring er de sentrale arbeidsområdene. I tilbudt kvalitetsleder sin CV er det beskrevet en rekke prosjekter som vedkommende har hatt ansvar for. De prosjektene

tilbudte kvalitetsleder har opplyst å ha gjennomført, er prosjekter selv om disse er utført på vegne av egen arbeidsgiver. Det foreligger ikke avvik knyttet til den tilbudte ressursen. Det er i tilsvaret vist til at vedkommende ikke har erfaring fra denne typen prosjekter. I andre sammenhenger har staten antatt et annet utgangspunkt.

For det tilfellet at tilbudte ressurser utgjør avvik må det foretas en konkret vurdering av betydningen av avviket – om det er vesentlig, noe som bestrides. For anleggsleder er kravet av svært liten betydning for det aktuelle kontraktsarbeidet. Konkurransegrunnlaget har ikke stilt krav om mer enn en anleggsleder. Det påståtte avviket ble først oppdaget av Juridisk avdeling i forbindelse med en oppstått klage, og ikke i evalueringsgruppen som må antas å ha best forutsetning for å vite hvilke krav og kriteriet som står sentralt for utførelsen. Dette viser at avviket ikke knytter seg til en viktig bestemmelse av stor betydning for kontraktsgjennomføringen. Å tilby en ekstra ressurs er ikke egnet til å forrykke konkurransen mellom leverandørene, eller til å forrykke risikoen i kontraktsforholdet. Det kan derfor ikke legges til grunn at et det her er tale om et vesentlig avvik som gir plikt til avvisning.

For kvalitetsleder (Slettemark) utgjør et eventuelt avvik svært liten betydning for det aktuelle kontraktsarbeidet, det vises til den omfattende erfaring vedkommende har fra arbeid utført for arbeidsgiver.

SVV har brutt likebehandlingsprinspillet ved avvisningen jf. LOA § 4. Da må tilsvarende avvik hos tilbyderne håndteres på samme måte av oppdragsgiver. Slik konkurransegrunnlaget pkt. C2 er utformet omfatter kompetansekravet – i tillegg til erfaring i tilsvarende rolle i antall år – også krav om at erfaringen skal være fra prosjekter av tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad. OneCos tilbudte prosjektleder og anleggsleder oppfyller ikke kravet om minst 3 års erfaring som leder i prosjekt av tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad. Onecos tilbudte fagansvarlig for automasjon oppfyller ikke kravet om minst 3 års relevant erfaring fra prosjekter av tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad.

Flere av de som OneCos tilbudte nøkkelpersonell oppfyller ikke, eller har ikke dokumentert oppfyllelse av, de kravene til erfaring som SVV hevder utgjør minstekrav. Avviket for BMO gjelder tilbudt ressurs ut over minimumskravet.

Ulovlig evaluering av tildelingskriteriet K2: Organisering tilbudt nøkkelpersonell

Det anføres at tilbudenes innhold ikke er korrekt fastlagt, og evalueringen derfor er basert på feil faktum. Det er objektive forskjeller mellom tilbudene som ikke har gitt utsalg ved evalueringen. SVV har fremhevet positive egenskaper ved andre tilbud, uten at identiske egenskaper ved BMOs tilbud er vektlagt. Evalueringen fremstår som klart uforutberegnelig, og i strid med kravet til likbehandling. Dette underbygges ved at det er

vektlagt forhold ut over det en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå som tildelingskriteriets innhold. Forhold som fremstår som sentrale evalueringstema er enten ikke vektlagt eller gitt en uforholdsmessig lav vekt. Fremheving av positive egenskaper ved OneCo sitt tilbud kan ikke forankres i objektive forskjeller mellom tilbudene. Evalueringen fremstår som vilkårlig og sterkt urimelig. SVV har begått feil ved evalueringen som har hatt betydning for utfallet av konkurransen. Feilene som er begått kan settes til side av KOFA eller domstolen.

Med hensyn til evaluering av tilbudt nøkkelpersonell, kompetans/erfaringsbakgrunn og hvordan kriteriet er utformet, er tilbudte nøkkelpersoners erfaringsbakgrunn gjort til et sentralt vurderingstema for kriteriet K2 Organisering og tilbudt nøkkelpersonell. I tildelingsbrevet er det ikke spor av at saksøkte har vurdert kompetansen til de tilbudte nøkkelpersonene slik konkurransegrunnlaget henspiller.

Det foreligger ikke holdepunkter for å vurdere BMOs tilbudte nøkkelpersoner dårligere/mindre kompetent enn personell tilbudt fra OneCo og Kraftmontasje, tvert om. Erfaring fra tidligere utførte oppdrag et sentralt tema. Tilbyderne er bedt om å opplyse "byggherre, størrelse, verdi, type/art og medarbeiders rolle". Referanseprosjektenes størrelse og type/art er følgelig et sentralt vurderingstema. I vurderingen av erfaringsbakgrunn må det tas utgangspunkt i den kontrakten som skal anskaffes.

BMO har tilbudt en prosjektleder med svært lang og relevant erfaringsbakgrunn; over 20 års erfaring fra bygg- og anleggsbransjen hvorav i flere års rolle som prosjektleder for tunnelarbeider av samme størrelse, verdi og type/art med svært relevante referanseprosjekter, både anleggstekniske arbeider og elektrotekniske installasjoner. OneCo har tilbudt en prosjektleder med erfaring fra prosjektledelse siden 2017. Referanseprosjektene er i liten grad redegjort for. Kun ett av referanseprosjektene omfatter totaloppgradering av tunnel. Øvrige referanseprosjektene inkluderer kun elektro- og automasjonsarbeider. Kontaktpunkt for referanse er ikke oppgitt.

BMO har tilbudt en anleggsleder med svært lang og relevant erfaringsbakgrunn siden 1987, hvorav de siste 12 årene i tunnelbransjen, med svært relevante referanseprosjekter, Vågstunnelen og Ibestadtunnelen. BMO har i tillegg tilbudt en anleggsleder for elektro med over 11 års erfaring fra tunnelarbeid. OneCo har også tilbudt en anleggsleder med lang erfaring. Det er dog i liten grad redegjort for relevante prosjekter, som kan se ut som i hovedsak er knyttet til elektroarbeider. Referanser er ikke opplyst.

Heller ikke for øvrige roller er det grunnlag for å konkludere med at BMO har tilbudt personell som er / kan vurderes som mindre kompetente enn de OneCo og Kraftmontasje har tilbudt.

Den betydelige forskjellen i fradrag for merverdi mellom OneCo og BMO kan ikke være knyttet til tilbudt nøkkelpersonells kompetanse. BMOs tilbudte personell har en minst like relevant erfaringsbakgrunn, om enn ikke bedre, enn OneCos tilbudte nøkkelpersonell. Når OneCo likevel har fått vesentlig større fradrag innebærer dette at evalueringen enten er vilkårlig og i strid med prinsippet om forutberegnelighet, eller er basert på feil faktum.

Med hensyn til evaluering av tilbudt nøkkelpersonells deltakelse i prosjektet, fysisk tilstedeværelse mv. er temaene er angitt i form av dokumentasjonskrav.

BMO fått trekk for ikke å ha beskrevet om prosjektleder og assisterende prosjektleder skal overlappe hverandre. Dette beror på en feil. Av tilbudet fremgår at BMO har valgt å sette inn en assisterende prosjektleder for å sikre stedlig ledelse og kontinuitet, altså at BMO har inngitt en personellordning som sikrer kontinuerlig tilstedeværelse av prosjektleder. BMOs tilbudte tilstedeværelse for prosjektlederstillingen er uansett høyere og mer forpliktende enn det OneCo har tilbudt. Det vises til organisasjonskartet med fargekoder. Felles for samtlige fargekoder er at ingen forplikter seg til tilstedeværelse, og OneCo tilbyr at prosjektleder og assisterende prosjektleder vil ha samlet stillingsandel på 150 % og være på anlegg ved behov.

BMO tilbudt anleggsleder i 100 % stilling som skal være fast og fysisk til stede, og en anleggsleder som vil være 100% engasjert i prosjektet og på anlegget i perioden med elektroinstallasjoner. Elektroarbeider pågår gjennom nesten hele prosjektet jf. fremdriftsplanen, og anleggsleder på elektro vil ha en høy tilstedeværelse gjennom tilnærmet hele gjennomføringsperioden. OneCo tilbudt en anleggsleder som vil være fysisk til stede fire dager, med delegert ansvar til driftsledere i helgene. Evalueringen angir at tilbudt anleggsleder fra OneCo vil være 100% til stede på anlegget. BMO er ikke nødvendigvis enig i SVVs syn på at firedagers uke kan likestilles med en 100% stilling. Dette er ikke korrekt. BMO har tilbudt både en høyere deltagelse, og en høyere og mer forpliktende tilstedeværelse av anleggsleder. I likhet med OneCo er de tilbudt formenn, og planlagt skift/innarbeidingsordning etter 12/16-modellen. Likevel er ikke dette ansett positivt for evalueringen av BMO. Evalueringen bygger på feil faktum. OneCo er gitt positiv uttelling for tilsvarende forhold som BMO er gitt negativ uttelling for.

Evalueringen strider på dette punkt med konkurransegrunnlagets føringer og de grunnleggende prinsippene i LOA § 4.

BMO har tilbudt den mest forpliktende tilstedeværelsene for HMS-ansvarlig, men likevel trukket. Evalueringen av tilbudt HMS-ansvarlig bygger på feil faktum og en uriktig forståelse av OneCos tilbud. Saksøkte har ikke vektlagt objektive forskjeller mellom tilbudene i tråd med konkurransegrunnlagets føringer.

Det bestrides at det er uklarheter rundt organisasjonsplan og tilstedeværelse for nøkkelpersonell i BMOs tilbud. BMO har tilbudt både de høyeste stillingsandelene, og den høyeste og mest forpliktende fysiske tilstedeværelsen. Evalueringen av OneCo på tildelingskriterium K2 lider av en rekke faktumfeil. Feilene illustrerer at saksøkte enten systematisk har unnlatt å ta hensyn til OneCos fargekoder, eller har misforstått den enkelte kodes betydning. Uansett er det ikke er grunnlag for å hevde at BMOs tilbud lider av uklarheter mht. organisasjonsplan og tilstedeværelse for nøkkelpersonell. Det er ingen objektive holdepunkter i OneCos og Kraftmontasjes tilbud som kan forklare et ulikt fradrag på dette evalueringskravet. Evalueringen bygger på feil faktum og er ulovlig.

Med hensyn til evaluering av hvordan prosjektet er planlagt organisert er det i evalueringsrapportene gjennomgående trukket frem egenskaper ved BMO sin organisasjon som oppfattes som negativt ladet, mens for OneCo og Kraftmontasje har saksøkte systematisk unnlatt å peke på forhold som er negative, samtidig som det er vist til positive egenskaper som BMO ikke finner igjen i tilbudene. Det vises til følgende:

BMO er trukket for uklarhet om hvordan ressurser fra underentreprenør styres, mens styringen hos OneCo som er akkurat den samme trekkes frem som positiv. Underleverandører er underlagt prosjektleder og det er da ingenting som skiller tilbudet fra BMO og OneCo. BMO er trukket for manglende opplysning om arbeidstidsordning for anleggsledere, mens OneCo har fått uttelling for det samme. Det foreligger da brudd på prinsippet om likebehandling jf. LOA § 4. For OneCo er det trukket frem at de har tilbudt fagansvarlig for landmåling. Det har også BMO tilbudt, uten at dette er fremholdt som en positiv egenskap. For OneCo er det også trukket frem at de har tilbudt teknisk støtte for fagansvarlig elektro. Det har også BMO med en høy prosentandel og høy tilstedeværelse i prosjektet, uten at dette er fremholdt som en positiv egenskap. OneCo er vurdert å ha tilbudt sterke ressurser fra underleverandørene for grunnarbeid, sprenging, VA og automasjon. BMO har en betydelig større andel egenproduksjon, og har i tilbudet redegjort for alle underentreprenører som vil bli benyttet. Dette er også sterke ressurser.

At OneCos leveranse er organisert med både anleggsledere og driftsledere er vurdert å være en styrke for å sikre effektiv styring. BMO har tilbudt en organisasjon med både erfarne formenn og lagbaser, uten at dette tilsvarende er tatt frem som en positiv egenskap.

Når det er trukket frem at OneCo tilbyr støttefunksjoner og personell fra underentreprenør som har solid erfaring er det uklart hva det siktes til. Roller som skal evalueres på personnivå er definert. Oppdragsgiver kan ikke vektlegge navngitte ressurser ut over de rollene som er definert som nøkkelpersoner uten å opptre i strid med LOA § 4.

OneCo har i liten grad redegjort for innholdet i referanseprosjekter, og ignorert forutsetningen om å opplyse kontaktperson for referanser, men dette synes ikke å ha blitt vektlagt. Uttalelser fra referanser tillegges erfaringsmessig betydelig vekt. BMOs referanser har vært utelukkende positiv.

Gjennomgangen av evalueringen viser at den har vært i strid med likebehandlingsprinsippet jf. LOA § 4.

Ulovlig evaluering av tildelingskriteriet K3: Gjennomføring av oppdraget

Evalueringen av dette kriteriet lider av feil som kan ha virket styrende for utfallet av konkurransen. Oppdragsgiver har feilaktig vurdert BMOs tilbud som ikke-forpliktende. Dette er hovedårsaken til den betydelige differansen i fradrag i tilbudssum. Bruk av begrepet "planlagt" og "søkelys på" medfører ikke at tilbudte tiltak ikke blir forpliktende. BMO har for øvrig beskrevet en rekke tiltak uten at disse begrepene blir benyttet. Heller ikke disse tiltakene er vurdert med hensyn til merverdi.

De tiltakene som BMO har beskrevet, men ikke fått uttelling for, har oppdragsgiver vurdert som gode tiltak som kan sikre ivaretagelsen av utfordringer i prosjektet. De beskrevne tiltakene gir merverdi, og skal medføre fradrag i konkurransesum.

Styring av underentreprenører er en negativ faktor for BMO, og positiv faktor for OneCo, både i K2 og i K3. Det antas at en av årsakene til OneCo sitt fokus på underentreprenører er at en meget stor andel av prosjektarbeidene er planlagt utført av underentreprenører. BMO utfører en betydelig større del av arbeidene med egne ansatte. Færre grensesnitt burde blitt vektlagt som en positiv egenskap.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Statens Vegvesen avstår fra å inngå kontrakt i anbudskonkurransen E10 Nappstraumtunnelen - Oppgradering No. 2024-107554 inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføring av konkurransen er rettskraftig avgjort av domstolene.
2. BMO Tunnelsikring AS tilkjennes sakens kostnader.

Saksøkte har i hovedsak anført

Innledning

BMO har ikke sannsynliggjort et hovedkrav og begjæringen om midlertidig forføyning skal ikke tas til følge.

For det tilfellet at retten finner at BMO har sannsynliggjort et hovedkrav, bestrides ikke at det foreligger sikringsgrunn.

Det anføres ikke at den skade som staten blir påført ved forføyningen står i et åpenbart misforhold til den interesse BMO har i at forføyning blir besluttet.

Rettslig utgangspunkt

Oppdragsgiver skal avvise et tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene jf. FOA 24-8

(1) bokstav b. Avvik foreligger når leverandørens tilbud skiller seg fra det som fremgår av anskaffelsesdokumentene. Dette beror på en tolkning av konkurransegrunnlaget og tilbudet. Vesentlighetsvurderingen er en konkret objektiv vurdering av avvikets betydning. Avvik fra krav benevnt som «minstekrav» eller «absolutte» krav skal som hovedregel anses som vesentlige

Ved tolkningen av konkurransegrunnlaget skal ordlyden tillegges stor vekt, men også andre objektive momenter er relevante. Hovedspørsmålet er hvordan en normalt forstandig tilbyder forstår kravet. Formål og sammenheng i konkurransegrunnlaget er relevante tolkningsmomenter.

Samme prinsipper gjelder ved tolkning av tilbudet.

Ved tilbudsevalueringen skal oppdragsgiveren velge tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet, jf. FOA § 18-1 (1). Konkurransegrunnlaget må angi tildelingskriterier, og vekten av tildelingskriterier, jf. FOA § 18-1 (6). Oppdragsgiver er bundet av dette ved evalueringen. Det er ingen nærmere regler om evaluering og evalueringsmetoder.

Ved evalueringen av tilbudene har oppdragsgiver et vidt innkjøpsfaglig skjønn som bare i begrenset grad kan prøves av domstolen. Domstolens prøving er begrenset til om oppdragsgiver har holdt seg til tildelingskriteriene, om innholdet i tilbudet er riktig fastlagt, om evalueringen har vært vilkårlig, sterkt urimelig eller strider mot grunnleggende prinsipper i LOA § 4. Det er opplysningene på evalueringstidspunktet som er gjenstand for prøvingen.

Avvisning

BMOs tilbud er korrekt avvist idet det inneholder vesentlige avvik jf. FOA § 24-8

(1) (b). En av BMOs to tilbudte anleggsledere oppfylte ikke minstekravet til erfaring. Under saken er det i tillegg avdekket at ytterligere en av BMOs tilbudte nøkkelpersoner ikke oppfyller minstekravet på tre års relevant erfaring. BMOs tilbud skulle vært avvist også på dette grunnlaget. Begge avvikene – både hver for seg og samlet – er vesentlige i relasjon til FOA § 24-8

(1) b.

Det er ikke tvilsomt at BMOs tilbud inneholder avvik. Minstekrav for tilbudt anleggsleder er ikke oppfylt jf. konkurransegrunnlaget kapittel C2 pkt. 4.1. hvor det kreves tre års erfaring som anleggsleder. BMO har tilbudt to anleggsledere, hvorav den ene (Øydvin) har mindre enn ett års erfaring fra rollen som anleggsleder.

Det bestrides at Øydvin er «en ekstra anleggslederressurs». Organisasjonskartet og tilbudet viser tydelig at anleggslederrollen er delt i to komplementære roller med egne ansvarsområder, hvorav han som mangler erfaring, er anleggsleder for «elektro». Elektro er en stor del av denne kontrakten. Statens vegvesen åpnet for flere anleggsledere i denne kontrakten fordi det er mange fag involvert i prosjektet og det må jobbes på skift (døgnkontinuerlig arbeid). Øydvin oppfyller på ingen måte minstekravet til erfaring.

Tilbudt nøkkelperson som kvalitetsleder (Slettemark) oppfyller heller ikke minstekravet til erfaring. Det er i tilbudet vist til tidligere ansettelsesforhold, men det er ikke oppgitt noen referanseprosjekter. Hennes tidligere arbeidserfaring, og nylig ansettelse i BMO, kan tyde på at hun ikke har erfaring fra denne type prosjekter. Tilbudet gjør det ikke mulig å vurdere hvorvidt hun oppfyller minstekravet.

Avviket er vesentlig. Det skal foretas en konkret vurdering av avvikets betydning. Kravet er angitt som et «minstekrav», både i kap. C2 pkt. 4.1 og i tildelingskriterium K2, og ble trukket frem i avklaringsmøte før første tilbud. Avvik fra minstekrav skal som hovedregel avvises. Kravet åpner ikke for en skjønnsmessig vurdering av lengden på erfaringen. Avviket er stort. Erfaringskravene er viktige krav fordi de skal sikre et minimum av kvalitet. Nøkkelpersonene har et overordnet ansvar og er sentrale for hvordan prosjektarbeidene gjennomføres. De er viktige. Nøkkelpersonenes erfaring og kompetanse er da nødvendigvis av sentral betydning.

Nøkkelpersonene vurderes også under den kvalitative vurderingen av tilbudene, tildelingskriterium K2. Det gir lite mening å innta krav som ikke skal være absolutte, når oppdragsgiver også skal evaluere kvalitet på samme tema. Minstekrav gir oppdragsgiver akseptabelt minstenivå og trygghet for en god kontraktsgjennomføring. I tildelingskriterium K2 skal tilbyderne konkurrere på alt over minstekravene – meroppfyllelse.

Nøkkelpersonene som tilbys og krav til disse, vil være av betydning for tilbyderne. Kravene kan påvirke deltakerinteressen og tilbydernes priser. Anskaffelsesdokumentene inneholder ikke noe som tilsier at oppdragsgiver ikke har ment at dette skulle være krav som tilbyderne måtte oppfylle. Kravet til likebehandling og forutberegnelighet tilsier da at oppdragsgiver må avvise tilbydere som ikke oppfyller minstekravene, jf. FOA § 24-8 (1) (b). Saksøkte pleier også å avvise tilbud med denne typen avvik.

At BMO omtaler minstekravet som en «innsatsfaktor», har ikke betydning for hvorvidt det foreligger et vesentlig avvik eller ikke.

Evalueringsgruppen avdekket avviket.

Det bestrides at avvisning innebærer brudd på likebehandlingsprinsippet jf. LOA § 4. Det er ikke lagt til grunn samme terskel for vurdering som er gjeldende ved tolkning av kvalifikasjonskrav. Minstekravet til erfaring er et kontraktskrav. Basert på avvikene hos nøkkelpersonene til BMO, kan ikke BMO heller ha vært av den oppfatning at det var samme terskel som skulle legges til grunn.

OneCo sine nøkkelpersoner oppfyller minstekravene til erfaring. Oppdragsgiver må kunne foreta en samlet vurdering av om referansene til den enkelte nøkkelperson viser tilstrekkelig erfaring for den aktuelle rollen. OneCo har tilbudt nøkkelpersoner med erfaring fra referanseprosjekter som er av «tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad». Ordet «tilsvarende» kan her ikke forstås som at referanseprosjektene må være tilnærmet helt lik prosjektet i denne konkurransen. «Omfang» betyr mer enn kontraktsverdi, herunder typer arbeidsprosesser og mengder.

OneCos tilbud må – til forskjell fra BMO – forstås slik at de har tilbudt én anleggsleder.

Likebehandling innebærer at like tilfeller skal behandles likt. Det foreligger ikke like tilfeller. BMO har klare avvik fra minstekrav (antall år), mens det for OneCo er et skjønnsmessig spørsmål om referanseprosjekter er av «tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad».

Tilbudsevalueringen generelt

Evalueringen lider ikke av feil. Tilbudet fra BMO er ikke feiltolket. Forskjellene i fradragssummene baserer seg på relevante forskjeller mellom tilbudene. Ved evalueringen er det vektlagt saklige og forutberegnelige forhold ut fra tildelingskriteriene. Eventuelle feil i evalueringen har uansett ikke hatt betydning for resultatet.

Evalueringen under tildelingskriterium K2: Organisering og tilbudt nøkkelpersonell

Organiseringen av prosjektet er klart viktigst for oppdragsgiver, ikke nøkkelpersonene. CV-en til nøkkelpersonene er viktig, men ikke like sentralt som organisering og styring av et prosjekt som inneholder døgnkontinuerlig drift (skift). En god plan for stedlig ledelse, trafikkavvikling og HMS er essensielt.

I forkant av åpningen av de første tilbudene, ble det bestemt at organiseringen av prosjektet skulle utgjøre 2/3, mens tilbudt nøkkelpersonell skulle utgjøre 1/3. Dette er en

forutberegnelig vekting, som blant annet hensyntar at kontrakten oppstiller minstekrav til nøkkelpersoner.

Fradragene som ble gjort er basert på oppdragsgivers vurdering av merverdi i tilbudene. Det er foretatt en kvalitativ vurdering, innenfor rammene av tildelingskriteriet K2. Kriteriene er ikke feiltolket av oppdragsgiver. BMO har ikke sannsynliggjort at evalueringen av K2 er gjort i strid med anskaffelsesregelverket, herunder at BMO skulle hatt høyere fradrag.

Begrunnelsen kunne vært mer utfyllende, men avsnittene fra evalueringsrapportene etterlater ikke tvil om at nøkkelpersonenes kompetanse og erfaring er vurdert. Tildelingsbrevet og evalueringsrapportene er skrevet i etterkant av at evalueringen er gjennomført, og viser ikke alt som er vurdert.

Staten er uenig med BMO i at det ikke foreligger holdepunkter for at BMOs tilbudte nøkkelpersoner er dårligere/mindre kompetent enn personell tilbudt fra OneCo og Kraftmontasje. Evalueringsgruppen på åtte personer vurderte tilbydernes nøkkelpersoner isolert. Fire av BMOs tilbudte nøkkelpersoner har lite eller ingen erfaring, og to at dem oppfyller ikke minstekrav til erfaring. Tilbudt prosjektleder og anleggsleder Jegteberg fra både BMO og OneCo er vurdert som solid ressurs, noe begge har fått uttelling for. Referanseuttalelser er ikke av stor betydning for vurdering av merverdi.

Deltakelse og tilstedeværelse fremgår av ett av dokumentasjonskravene: «2. En beskrivelse av hvordan planlagt organisering, bemanning og kapasitet sørger for effektiv styring av kontraktsarbeidet, både for planlagte aktiviteter og uforutsette forhold inkludert redegjørelse for nøkkelpersonellets deltakelse i prosjektet, samt grad av fysisk tilstedeværelse på anlegget. Dette oppgis i %.»

Med hensyn til tilstedeværelse for prosjektledelse er ikke oppdragsgiver ute etter en konkurranse i tilstedeværelse mellom tilbydernes nøkkelpersoner, men stedlig ledelse og hele organiseringen. Oppdragsgiver ønsker å forstå hvordan tilbyderne har organisert seg, og har da behov for innsikt i hvordan ressursene skal utnyttes. BMO har tilbudt en høyere tilstedeværelse for prosjektledelse enn OneCo, men i langt mindre grad redegjort for hvem som til enhver tid innehar den stedlige ledelsen. Det er derfor ingen automatikk i at BMO skal gis merverdi fordi prosjektleder har høyere tilstedeværelse enn OneCo sin prosjektleder.

Med hensyn til tilstedeværelse anleggsleder er det uklarheter i organiseringen til BMO idet det ikke til enhver tid er klart hvem som har stedlig ledelse. Det fastholdes at skift med fire lange dager per uke tilsvarer en 100 % stilling. En anleggsleder kan ikke jobbe mer enn 40 timer i uken. Det er ikke sagt noe om formenn, annet enn at de fremgår av organisasjonskartet. For oppdragsgiver er det vanskelig å vite hva BMO har tenkt, og som

det ble understreket i forhandlingsmøtene, kan ikke tilbyderne regne med at oppdragsgiver forstår mer enn hva som direkte fremgår av tilbudet.

Med hensyn til tilstedeværelse HMS redegjør ikke BMO for hvem som har ansvaret for HMS når Sleen ikke er på anlegget. HMS-ansvarlig trenger ikke selv å være på anlegget hele tiden, men det må være klart hvem som til enhver tid har ansvaret. OneCO har gitt en god organisering. Evalueringen av HMS-ansvarlig bygger ikke på feil faktum eller en uriktig forståelse av OneCos tilbud. BMO sin organisering har hull som ikke er tettet, fordi det mangler redegjørelse for ansvarsfordelingen. Organisering er mer enn stillingsandel og fysisk tilstedeværelse fra nøkkelpersonell.

Det er feil i tre av fire tilfeller ved evalueringen av nøkkelpersonell hva gjelder tilstedeværelse av nøkkelpersonell lider av en rekke faktumfeil. Dette er skrivefeil som ikke har hatt betydning for resultatet. Det er tatt hensyn til OneCos fargekoder som illustrerer tilstedeværelse:

• Evalueringsrapporten inneholder feil angivelse av tilstedeværelsen til assisterende prosjektleder.
• Det er riktig at kvalitetsleder (Bjelland) skal ha en stillingsandel på 20 %, ikke en tilstedeværelse på 20 %.
• Det er riktig at Sandra Magalhaes (HMS-ansvarlig) er oppført som en sentral ressurs, uten angitt fysisk tilstedeværelse.

En stor del av merverdien til OneCo og Kraftmontasje skyldes at de har vist hvordan nøkkelpersoner som går skift er dekket opp med annet personell når de selv ikke er på anlegget. Beskrivelse av anleggsleder som er 100 % til stede på anlegget, betyr det maksimalt 40 timer per uke. Når de samtidig skal jobbe skiftordning 12/16, betyr det at det pågår arbeid om lag 120 timer per uke. For en vesentlig del av arbeidstiden er anleggsleder ikke på anlegget. BMO redegjør ikke for hvordan de skal sikre stedlig ledelse den resterende tiden, om lag 80 timer per uke. Dette er en vesentlig forskjell mellom OneCo og Kraftmontasje, og klart noe oppdragsgiver er opptatt av.

Organiseringen av prosjektet er det viktigste i tildelingskriterium K2. Kvaliteten på leverandørens organisering av prosjektet fremgår direkte av tildelingskriteriet, og to av tre dokumentasjonskrav gjelder organiseringen: «1. En beskrivelse av leverandørens prosjektorganisasjon for kontrakten, herunder organisasjonsplan og nøkkelpersoner.

2. En beskrivelse av hvordan planlagt organisering, bemanning og kapasitet sørger for effektiv styring av kontraktsarbeidet, både for planlagte aktiviteter og uforutsette forhold inkludert redegjørelse for nøkkelpersonellets deltakelse i prosjektet, samt grad av fysisk tilstedeværelse på anlegget. Dette oppgis i %.»

BMO har ikke tilbudt like god organisering som OneCo og Kraftmontasje, og dermed ikke fått like høy merverdi.

Det er uklart hvordan ressursene hos underentreprenørene skulle styres. Oppdragsgiver er ute etter klarhet rundt dette. Til forskjell fra BMO har OneCo en organisering og beskrivelse som ikke etterlater tvil om stedlig ledelse eller styring. Hos BMO er det kun prosjektleder som skal styre underentreprenørene, og vedkommende skal være til stede «rundt 50 %», og bistås av en assisterende hvor det foreligger usikkerhet rundt ordningen dem imellom. Hos OneCo er underentreprenørene enten underlagt prosjektleder (og assisterende) og anleggsleder, eller prosjektleder (og assisterende), anleggsleder og driftsleder. Organiseringen anses langt mer robust, hvor det klart er beskrevet hvem som til enhver tid har ansvar og styring.

Etter første tilbud fikk BMO tilbakemelding om at besvarelsen av K2 var svak. Tilbudet var så svakt at det var vanskelig å vurdere. Foreløpig vurdering var at BMO lå an til lav merverdi. BMO leverte ikke en helt ny besvarelse av K2 i endelig tilbud, og fremhevet ikke hvor det var foretatt endringer, slik oppdragsgiver i avklaringsmøte ba leverandørene gjøre. Beskrivelser av underentreprenærer var lite forpliktende og ga ingen merverdi. Det ble gjort små grep for nøkkelpersoner i endelig tilbud. Prosjektleder, assisterende prosjektleder, fagansvarlig elektro og automasjon, HMS-ansvarlig og kvalitetsleder var uendret. Ansvarlig trafikkavvikling ble endret fra JobZone til Total Trafikkhjelp AS som oppfordret til av oppdragsgiver mens trafikkavviklingen fortsatt var lite beskrevet. I tillegg ble det tilbudt to anleggsledere.

Evalueringen under tildelingskriterium K3: Gjennomføring av oppdraget

Det bestrides at evalueringen av kriteriet lider av feil som kan ha virket styrende for utfallet av konkurransen. For oppdragsgiver er det viktig tilbudene skrives på en forpliktende måte, for å unngå uenigheter i kontraktsfasen om hva som egentlig ble tilbudt. Måten tilbudet er skrevet på, med manglende forpliktelse ved beskrivelsen av sine tiltak, er medvirkende til at fradraget ikke ble høyere. Formuleringene som er brukt skaper usikkerhet som ikke foreligger i tilbudet til OneCo og Kraftmontasje. Disse tilbyderne skriver forpliktende med bruk av ord som for eksempel «skal».

Det er ikke stor forskjell på bruk av underentreprenører fra BMO og OneCo. Det anses ikke som negativt at tilbyderne benytter underentreprenører. Spørsmålet er hvor godt tilbyderne redegjør for organiseringen og hvem som skal gjøre hva.

Det er ikke holdepunkter for at OneCo ikke vil klare å oppfylle kravet om at minst 25% av timeverket skal utføres av tilbyders egne ansatte. OneCo har på eget initiativ angitt en prosentsats som klart overstiger minstekravet. Kravet er uten betydning for tildelingskriterium K3.

BMO har gitt en god redegjørelse for den praktiske gjennomføringen. Redegjørelsen inneholder imidlertid svært mange selvfølgeligheter.

Ad første del av tildelingskriterium K3: «1. Leverandørens konkrete tiltak som sikrer at utfordringer i prosjektet ivaretas på en god måte, med særlig vekt på trafikkavvikling.»

Det er beskrivelse av konkrete tiltak som er ønsket. Det er lite redegjort for trafikkavviklingen. Ansvarshavende er ikke beskrevet. Det er beskrevet noen utfordringer og tiltak for disse, men tiltakene er lite for forpliktende.

Ad andre del av tildelingskriteriet K3: «2. Kvalitet på fremdriftsplan og leverandørens konkrete tiltak for å redusere risiko for oversittelse av kontraktens sluttfrist.»

Også her er man ute etter konkrete tiltak, som skal være rettet mot å redusere risiko for oversittelse av kontraktens sluttfrist. BMO har ikke beskrevet konkrete tiltak for å redusere risiko da det ikke ble ansett å være risiko. Framdriftsplanen viser ikke slakk, men BMO opplyser at det er satt av slakk i planen. Det er mange forhold som kan påvirke gjennomføringen og utgjøre en risiko for overholdelse av sluttfristen som det er betenkelig at BMO ikke adresserer.

Ad siste del av tildelingskriterium K3 «3. Leverandørens konkrete tiltak for å redusere risiko som gjelder sikkerhet, helse og arbeidsmiljø (SHA).»

Igjen ønskes konkrete tiltak. Tilbudet til BMO er overordnet og generelt. BMOs konkrete tiltak er at det skal lages en plan etter at kontrakten er inngått, noe som gir liten merverdi. BMO har imidlertid en gjennomarbeidet risikovurdering som viser mange reelle risikoer og hvordan disse skal håndtereres.

Oppsummert har BMO under K3 oppnådd mest merverdi for framdriftsplanen og risikovurderingen. BMO har i liten grad har forholdt seg til tildelingskriteriene og formålet med disse. Tilbudet inneholder lite konkrete tiltak, og er tilbudt på en lite forpliktende måte.

BMO har ikke sannsynliggjort at evalueringen av K2 og K3 er gjort i strid med anskaffelsesregelverket, herunder at BMO skulle hatt høyere fradrag.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering

Innledning

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel hovedkrav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2. Videre må den skade eller ulempe som saksøkte blir påført ved en slik forføyning ikke stå i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyningen blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 (2).

BMOs hovedkrav er at avvisningen av BMO ikke er rettmessig. Videre anføres at tildelingsbeslutningen av 10.01.2025 ikke er rettmessig under henvisning til at evalueringen som ligger til grunn for tildelingen er i strid med føringene som er gitt i konkurransegrunnlaget, at evalueringen på feil faktum, og at evalueringen er i strid med grunnprinsippene om forutberegnelighet og likebehandling i LOA § 4. Det er nedlagt påstand om at saksøkte avstår fra å inngå kontrakt i anbudskonkurransen inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt er rettskraftig avgjort. Staten bestrider at det er sannsynliggjort et hovedkrav. Partene er enige om at dersom dette kravet er sannsynliggjort, er også de øvrige vilkårene for å gi midlertidig forføyning oppfylt.

Partene er i stor grad enige om de rettslige utgangspunkter for rettens vurdering.

Retten har kommet til at det ikke var feil å avvise BMO. Hovedkravet er dermed ikke sannsynliggjort, og begjæringen tas ikke til følge.

Spørsmål om avvisning

Rettslig utgangspunkt

Partene er som nevnt i all hovedsak enige om de rettslige utgangspunktene for avvisning av tilbud som følge av vesentlig avvik. Det følger av FOA § 24-8, første ledd bokstav b) at tilbyder har avvisningsplikt dersom et tilbud inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Likebehandlingsprinsippet jf. LOA § 4 står sentralt.

I LB-2019-85112 uttalte lagmannsretten at et avvik foreligger der oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse av krav i kravspesifikasjonen dersom tilbudet antas.

Gjeldende rett for avvik og grensegangen til vesentlig avvik er grundig behandlet i NOU 2024:9 pkt. 12.4.3.1. Herfra hitsettes: Begrepet avvik dekker derfor alle tilfeller der oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i tråd med konkurransegrunnlaget […] For å avgjøre om et tilbud inneholder avvik, må det først foretas en tolkning av konkurransegrunnlaget der kravene i konkurransegrunnlaget fastlegges. Deretter må det foretas en tolkning av tilbudet hvor det så vurderes om tilbudet oppfyller de krav som er fastsatt i konkurransegrunnlaget.581 582

Ved tolkningen av konkurransegrunnlaget må det foretas en objektiv vurdering der den alminnelige språklige forståelsen av ordlyden veier tungt.583 584 585 Vurderingstemaet er hvordan en normalt forstandig tilbyder vil forstå kravet.586 Hva oppdragsgiver har ment med formuleringen i konkurransegrunnlaget er uten betydning, med mindre dette kan utledes av en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget.587 588 Det vil videre være relevant å se hen til andre momenter som formålet og sammenhengen i konkurransegrunnlaget.589 590 Bransjepraksis kan også tillegges vekt når bestemmelsene i konkurransegrunnlaget skal tolkes, så fremt dette ligger innenfor en naturlig forståelse av konkurransegrunnlaget.591

Tolkningsfaktorene som gjør seg gjeldende for fastleggelsen av innholdet i et konkurransegrunnlag, anvendes også når et tilbud skal tolkes.592 593 Et tilbud skal tolkes objektivt slik det fremstår på tilbudstidspunktet, og det er uten betydning hva leverandøren har ment med formuleringene i tilbudet, med mindre dette kan utledes av en objektiv tolkning av tilbudet.594 595 Opplysningene i tilbudet kan heller ikke tolkes isolert, men må ses i lys av tilbudet som helhet.596 597

Det kan i noen tilfeller være uklart om tilbudet inneholder et avvik. Det har tidligere vært diskutert om det såkalte presumpsjonsprinsippet og uklarhetsregelen da kommer til anvendelse ved tolkningen. Presumpsjonsprinsippet bygger på at et tilbud forventes å svare til konkurransegrunnlaget. Dersom det er uklart hvordan tilbudet skal forstås med hensyn til om det foreligger et avvik, vil presumpsjonsprinsippet tale for at tilbudet samsvarer med konkurransegrunnlaget og ikke inneholder avvik.598 599 Det er lagt til grunn i praksis at prinsippet har et snevert anvendelsesområde.600

Uklarhetsregelen innebærer at uklarheten skal gå utover den som er nærmest til å bære risikoen for uklarheten. Det vil si at uklarheter i konkurransegrunnlaget skal gå ut over oppdragsgiver, mens uklarheter i tilbudet skal gå utover leverandøren.601 Uklarhetsregelen er forskriftsfestet i anskaffelsesforskriften §§ 14-1 femte ledd og 23-3 andre ledd. Utvalget har foreslått å ikke videreføre dette i ny lov om offentlige anskaffelser, da det uansett følger av bakgrunnsretten.602

Det er lagt til grunn i praksis at presumpsjonsprinsippet og uklarhetsregelen er subsidiære Side 194 tolkningsregler som først kommer til anvendelse der det ut fra relevante tolkningsfaktorer ikke er mulig å utpeke et bestemt resultat.603

Det er også lagt til grunn i praksis at det er realiteten i tilbudet som er avgjørende, og ikke om avviket er benevnt som et avvik.604 605

Når det er avgjort at et tilbud inneholder avvik, blir det neste spørsmålet om avviket er vesentlig. Spørsmålet beror på en konkret objektiv vurdering av betydningen av avviket. Sentrale momenter i vurderingen er: karakteren av kravet det avvikes fra, hvor stort avviket er, viktigheten av bestemmelsene det avvikes fra, kravets betydning for oppdragsgiver, om avviket er egnet til å forrykke konkurransen mellom leverandørene, om avviket er egnet til å forrykke risikoen i kontraktsforholdet, og i hvilken grad avviket kan prissettes.606 607 608 609

Hvis tilbudet inneholder flere avvik som hver for seg ikke er vesentlige, kan de samlet sett anses vesentlige.610 611 612

Et avvik som gjelder viktige eller sentrale krav, vil fort bli vurdert som vesentlig. Hva som anses viktig eller sentralt beror på en objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene.613 Dersom avviket har stor betydning for bruken av ytelsen eller kan få stor betydning for brukeropplevelsen, kan dette trekke i retning av at avviket er vesentlig.614 615

Når det gjelder spørsmålet om avvik fra krav oppdragsgiver betegner som minstekrav, minimumskrav eller «absolutte krav», har rettspraksis vært noe sprikende.616 617 Utgangspunktet har vært at avvik fra slike krav anses som vesentlige.618 619 De senere år, har praksisen gått mer i retning av at avvik fra et absolutt krav ikke automatisk har blitt ansett som vesentlig, og at det må foretas en konkret vurdering av avvikets betydning.620 Det skal imidlertid normalt langt mindre til for å anse et avvik som vesentlig der avviket strider mot slike krav.

Hva som anses som absolutte krav, beror på en konkret tolkning der det avgjørende er om anskaffelsesdokumentene samlet sett må forstås slik at manglende oppfyllelse av kravet uten videre vil medføre avvisningsplikt.621 622 Dersom det er uklart om kravet må anses som et absolutt krav, eller er upresist formulert, skal det mer til for at det foreligger et vesentlig avvik.623

Avvik som medfører en risiko for at leverandøren kan få en konkurransefordel vil som hovedregel også anses som vesentlige. Det kan være tilfellet der leverandøren kan prise sitt tilbud lavere som følge av manglende oppfyllelse av krav i konkurransegrunnlaget, sammenlignet med de øvrige leverandørene som oppfyller konkurransegrunnlagets krav.624 625 Avvik kan også gi risiko for konkurransefordel der avvikene muliggjør en bedre score på de kvalitative tildelingskriteriene sammenlignet med leverandørene som forholder seg til konkurransegrunnlagets krav.626

Fra Utvalgets vurdering i pkt. 12.4.3.2 hitsettes: […] Avgjørelsene fra EU-domstolen, artikkel 56 og de grunnleggende prinsippene sett i sammenheng, tilsier etter utvalgets syn klart at ikke ethvert avvik må lede avvisningsplikt. Etter utvalgets syn er derfor den norske bestemmelsen om avvisningsplikt et utslag av artikkel 56 nr. 1 og prinsippene om likebehandling og forholdsmessighet.

Utvalget foreslår å videreføre bestemmelsen om avvisningsplikt for tilbud som inneholder vesentlige avvik i ny lov om offentlige anskaffelser.

[…] Etter utvalgets syn er oppdragsgiver nærmest til å vurdere når krav i kravspesifikasjon skal være oppfylt. Det er derfor viktig at oppdragsgiver har et bevisst forhold til når krav som stilles i kravspesifikasjonen skal være oppfylt, og angir dette i konkurransegrunnlaget.

I de tilfeller der oppdragsgiver likevel ikke har angitt på hvilket tidspunkt et krav i kravspesifikasjonen skal være oppfylt er det etter utvalget syn hensiktsmessig med et klart utgangspunkt for når krav i kravspesifikasjonen må være oppfylt. Dette vil gjøre det mulig for leverandørene å vurdere om de oppfyller krav som er satt i kravspesifikasjonen, og dermed om de kan og vil inngi tilbud. Utvalget er imidlertid delt i synet på hvilket tidspunkt et krav i kravspesifikasjonen må være oppfylt, ved manglende angivelse av dette i anskaffelsesdokumentene

Flertallet i utvalget uttalte at dersom oppdragsgiver ikke har sagt noe om når et krav i kravspesifikasjonen skal være oppfylt, så er det naturlige utgangspunktet at kravet må være oppfylt på tilbudstidspunktet, mens mindretallet mener at krav som oppstilles i kravspesifikasjonen, hvor ikke annet fremgår av anskaffelsesdokumentene, som et utgangspunkt først må være oppfylt ved kontraktsstart.

Det følger av FOA § 24-10 at oppdragsgiver skal ta stilling til avvisning snarest mulig, og at det kan skje på ethvert tidspunkt i konkurransen når det viser seg at vilkårene for avvisning er oppfylt. Bestemmelsen skal ivareta hensynet til leverandør som vil være fri fra sitt tilbud ved avvisning. Ved avvisningsplikt vil avvisning alltid kunne påberopes jf. KOFA-sak KOFA-2008-197 avsnitt 21 hvor det uttales følgende:

I de tilfeller hvor innklagede har en plikt til å avvise vil imidlertid innklagede alltid kunne påberope seg avvisning selv om ikke oppdragsgiver «snarest mulig» har tatt stilling til avvisningsspørsmålet, jf. klagenemndas saker 2005/156 (KOFA-2005-156) premiss 46 og 2007/109 (KOFA-2007-109) premiss 88.

Av HR-2022-1964-A fremgår følgende vedrørende tolkning av konkurransegrunnlaget i avsnitt 51:

Ved tolkingen av kravene må det tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. For å komme frem til hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravene, kan det være nødvendig å tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på. I den forbindelse vil også ordlyden i dokumentasjonskravet være av betydning, jf. blant annet KOFA-2022-909 avsnitt 34 flg. Jeg er derfor ikke enig i at tolkningen av kvalifikasjonskravet må begrenses til den umiddelbare, isolerte forståelsen av hvordan det er formulert, slik det er anført fra partshjelperen. Det kan imidlertid ikke legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget faktisk gir grunnlag for, jf. Pippo Pizzo avsnitt 35 følgende. Videre kan det ikke innfortolkes krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, jf. samme dom avsnitt 51. En oppdragsgiver må også

forholde seg strengt til de kvalifikasjonskravene som er oppgitt. Dette fremgår blant annet av avsnitt 42, hvor det understrekes at «a contracting authority must comply strictly with the criteria which it has itself established».

Ved tolkning av tilbudet som er inngitt skal det også legges til grunn en objektiv tolkning, jf. NOU 2024:9 pkt. 12.4.3.1 ovenfor.

Konkret vurdering

Spørsmålet retten skal ta stilling til er hvorvidt tilbudet fra BMO inneholder avvik, og hvorvidt avviket er vesentlig slik staten anfører. BMO anfører at det ikke foreligger avvik, subsidiært at det ikke er vesentlig. For det tilfellet at retten kommer til at avviket er vesentlig må det vurderes om avvisningen er i strid med prinsippet om likebehandling.

Avviksvurderingen knytter seg til to forhold: Avvisningen etter klage på tildeling ble gjort under henvisning til at tilbudt nøkkelperson i form av anleggsleder (Øydvin) ikke oppfylte krav til erfaring. Etter at begjæring om midlertidig forføyning ble fremmet ble det anført å foreligge avvisningsgrunn også for tilbudt kvalitetsleder (Slettemark) under henvisning til at hun ikke oppfylte minstekrav til erfaring idet det i tilbudet er oppgitt tidligere ansettelsesforhold, men ikke oppgitt referanseprosjekter, og det dermed ikke var mulig å vurdere om hun oppfylte minstekravene i konkurransegrunnlaget. Staten anfører at avvikene både hver for seg og samlet må anses som vesentlig avvik som gir grunnlag for avvisning.

Retten behandler først avviksspørsmålet i relasjon til tilbudt anleggsleder på elektro, Øydvin.

Konkurransen ble gjennomført med prekvalifisering jf. B2 i konkurransegrunnlaget. BMO var blant tilbyderne som kvalifiserte seg. Fra konkurransegrunnlaget hitsettes:

1. Om kapittel B2 Kapittel B2 inneholder konkurransens kvalifikasjonskrav og bestemmelser for forespørsel om deltakelse i konkurransen. Med mindre annet er angitt skal hvert enkelt kvalifikasjonskrav i kapittelet oppfylles. […]
9. Utvelgelse av leverandører For denne konkurransen vil oppdragsgiver velge ut 3-5 kvalifiserte leverandører som vil bli invitert til å inngi tilbud og delta i forhandlingene, jf. konkurransegrunnlagets kapittel B3.

Utvelgelsen blant de kvalifiserte leverandører vil skje ut fra oppdragsgivers evaluering av hvem av de kvalifiserte leverandørene som best oppfyller følgende utvelgelseskriterium:

• Leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner iht. kvalifikasjonskrav B2 punkt 2.4.1.

Vurderingen vil bli basert på dokumentasjonen for tilsvarende kvalifikasjonskrav, jf. B2 punkt 2.4.1.

BMO var blant tilbyderne som fikk mulighet til å inngi tilbud.

Konkurransegrunnlagets kapittel B3 inneholder reglene for gjennomføringen av konkurransen og oppdragsgivers valg av tilbud. Av pkt. 4 fremkommer bl.a. at ved innlevering av tilbud skal leverandøren levere et komplett tilbud.

Inviterte tilbydere i konkurransen ble først invitert til et avklaringsmøte. Deretter innga de et første tilbud, hvorpå det ble avholdt forhandlingsmøter hvor tilbyderne fikk tilbakemelding på tilbudet de hadde inngitt. Deretter ble endelig tilbud inngitt.

«Grunnlag for tildeling av kontrakt – tildelingskriterier» er inntatt i sakens bakgrunn ovenfor. I Kriterium K2 oppstilles krav til kvalitet på organisering av prosjektet og nøkkelpersonellets kompetanse. Anleggsleder er definert som nøkkelpersonell. Videre fremgår at «[f]or nøkkelpersonell gjelder minimumskrav til erfaring som angitt i kapittel C2 punkt 4».

I det første tilbudet tilbudte BMO én anleggsleder. Partene er enige om at dette var et dekkende tilbud idet tilbudt nøkkelpersonell som anleggsleder (Jegteberg) oppfylte kravene til erfaring, og det var tilstrekkelig å tilby en ressurs jf. «anleggsleder(e)».

Det fremkommer av konkurransegrunnlaget pkt. A3 nr. 1 at hovedmengden av kontraktsarbeidene fordeles mellom anleggstekniske arbeider og elektrotekniske installasjoner.

Ved inngivelsen av det endelige tilbudet endret BMO tilbudt nøkkelpersonell som anleggsleder. Organiseringen ble endret og det ble nå tilbudt to anleggsledere – Jegteberg som anleggsleder for tunnel og faglig ansvarlig for sprengning, mens Øydvin ble tilbudt som anleggsleder for elektro.

Organisasjonsplanen ble presentert slik i tilbudet:

[…]

Fra beskrivelsen i besvarelsen hitsettes:

O -Anleggsleder Tunnel - Olav Trond Jegteberg Olav Trond er en av landets mest erfarne bergsprengere og er sprengningsansvarlig i BMOT. Han vil følge opp prosjektet som anleggsleder for arbeidene og vil være 100% engasjert i prosjektet og på anlegget. Olav Trond er også planlagt som ansvarshavende på trafikkavvikling som et tillegg til UE. o - Anleggsleder Elektro -Ørjan Øydvin Ørjan har over 10 års erfaring fra elektroinstallasjoner i tunnel. Han har tidligere lang erfaring som montør og formann i Mesta Elektro, og har det siste året jobbet som formann og anleggsleder i BMO Tunnelsikring AS. Ørjan vil være 100% engasjert i prosjektet og på anlegget i perioden med elektroinstallasjoner.

Retten viser til at det av konkurransegrunnlaget pkt. B1-4 pkt. 9 fremgår at tilbud med vesentlige avvik vil bli avvist, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8

(1) bokstav b. Avvisning kan skje på ethvert tidspunkt i konkurransen når det viser seg at vilkårene for dette er oppfylt jf. FOA § 24-10.

For å ta stilling til om det foreligger avvik må konkurransegrunnlaget tolkes. Retten viser til NOU 2024:9 pkt. 12.4.3.1 gjengitt ovenfor. Det skal foretas en objektiv vurdering hvor vurderingstemaet er hvordan en normalt forstandig tilbyder vil forstå kravet i konkurransegrunnlaget, og hvor en alminnelig språklig forståelse av ordlyden veier tungt. Formålet og sammenhengen i konkurransegrunnlaget kan være relevante tolkningsmomenter. Også bransjepraksis kan tillegges vekt.

En alminnelig språklig forståelse av konkurransegrunnlaget innebærer etter rettens syn for det første at det var valgfritt fra tilbyder å tilby en eller flere anleggsledere jf. «Anleggsleder(e)». Partene er da også enige om at det ville være tilstrekkelig å tilby én anleggsleder som oppfyller kravet.

Videre er det rettens oppfatning at en normal språklig forståelse av kravet også innebærer at dersom man velger å benytte flere anleggsledere, må de alle oppfylle de krav som oppstilles med hensyn til arbeidsledererfaring. Det er snakk om kvalifikasjonskrav for

definert nøkkelpersonell for kontraktsgjennomføringen angitt som minstekrav. Retten viser også til sammenhengen med kravene for øvrig nøkkelpersonell. For både prosjektleder og anleggsleder er det bedt om minst fem års relevant erfaring innen bygg og anlegg, hvorav minst 3 år som hhv. leder / anleggsleder i prosjekter av tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad. Det er kun for anleggsleder at det er åpnet opp for å tilby flere ressurser. Av pkt. 4.1. om nøkkelpersonell fremkommer at entreprenørens opplysninger om personell iht. fastsatt tildelingskriterium i B3, er forpliktende for entreprenøren.

Retten kan ikke se at konkurransegrunnlaget åpner for en skjønnsmessig vurdering av kravet til minst tre års erfaring som anleggsleder. Retten er enig med saksøkte i at dersom kravet til tre år skal inngå i den skjønnsmessige vurderingen som ligger i «prosjekter av tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad» vil ikke kravet ha noen funksjon som et minstekrav. Det er etter rettens syn ikke holdepunkter for å tolke kompetansekravet på denne måten.

Inngitt tilbud skal tolkes ut fra samme prinsipper. Opplysningene i tilbudet må ses opp mot helheten i tilbudet. Retten viser til organisasjonsplanen som inntatt ovenfor. En normal språklig forståelse av tilbudet innebærer etter rettens syn klart at BMO har valgt å tilby to anleggsledere, og at disse skal ha adskilte ansvarsområder.

BMO har anført at Øydvin er en ekstraressurs og vist til at han kom inn i tilbudet etter innspill i forhandlingsmøte om å styrke organisasjonen. På vegne av BMO ble det i rettsmøtet bekreftet at det ikke er bestridt at tilbudt anleggsleder Øydvin ikke hadde tilstrekkelig erfaring iht. kompetansekravet som er oppstilt i konkurransegrunnlaget C2 pkt. 4.1. Det ble videre bekreftet at de to tilbudte anleggslederne hadde ulike ansvarsområder for prosjektet. Når dette sammenholdes med ansvarsfordelingen som fremgår av organisasjonskartet jf. ovenfor og en objektivt språklig forståelse av beskrivelse av Øydvin og Jegteberg som tilbudte anleggsledere i tilbudet, kan ikke retten se at denne anførselen kan føre frem.

BMO har videre anført at så lenge man hadde tilbudt én anleggsleder som oppfyller vilkårene i konkurransegrunnlaget, er dette uansett tilstrekkelig. Basert på den fortolkning retten har lagt til grunn av konkurransegrunnlaget og inngitt tilbud er ikke retten enig i dette. «Nøkkelperson» indikerer som nevnt klart at det er snakk om sentrale personer for gjennomføringen av oppdraget. Formålet er å skape trygghet for et akseptabelt nivå på det personellet som tilbys i sentrale roller. Retten viser også til konkurransegrunnlaget pkt. A3 nr. 1 hvor det fremkommer at hovedmengden av kontraktsarbeidene fordeles mellom anleggstekniske arbeider og elektrotekniske installasjoner. Når ansvarsområdet fordeles slik BMO har gjort i sitt tilbud, er det etter rettens syn ikke tvilsomt at også anleggsleder for elektro må oppfylle de kompetansekrav som stilles i konkurransegrunnlaget, noe tilbudet klart ikke gjør. Ved eventuell utbytting av personell kan oppdragsgiver kun kreve

erstatning tilsvarende det som er tilbudt. Oppdragsgiver kan ikke kreve oppfyllelse av krav i kravspesifikasjonen dersom tilbudet antas.

På bakgrunn av ovennevnte er det rettens vurdering at det foreligger avvik i BMOs tilbud i relasjon til Øydvin som tilbudt anleggsleder. Det neste spørsmålet er om avviket er vesentlig. Spørsmålet må vurderes konkret.

Kravet til tre års erfaring som anleggsleder er angitt som et kompetansekrav for «nøkkelpersoner», og det er angitt som et «minstekrav». Som nevnt ovenfor er det også i pkt. K2 vist til at det gjelder minimumskrav til erfaring som angitt i pkt. C2 pkt. 4. Avvik fra minstekrav innebærer ifølge rettspraksis ikke automatisk at avvik er å anse som vesentlig, men det skal mindre til enn hvor det ikke er angitt som minstekrav eller absolutte krav. Det vises i denne forbindelse både til NOU 2024:9 pkt. 12.4.3.1 og LB-2017-94201. Kompetansekravet slik det er oppstilt i konkurransegrunnlaget er etter rettens syn ikke upresist på noen måte. Både ordlyden, og konteksten slik den er omtalt ovenfor, gir flere steder klare holdepunkter for en rimelig opplyst leverandør om at det dreier seg om et absolutt minstekrav til tre års ledererfaring for anleggsleder. Retten finner det ikke tvilsomt at kompetansekravet som er angitt for nøkkelpersonell etter en normalt forstandig og objektiv fortolkning innebærer et minstekrav.

Slik retten ser det har oppdragsgiver oppfylt sin plikt til å få klart frem at manglende oppfyllelse fører til avvisning jf. ovennevnte sammenholdt med konkurransegrunnlaget pkt. B1-4 pkt. 9 med henvisning til FOA § 24-8 (1) bokstav b). Kravene i konkurransegrunnlaget er klart egnet til å påvirke både deltagerinteresse og prising. Det vil medføre fare for å utgjøre en fordel i konkurransen for BMO dersom deres tilbud, hvor det legges opp til en klar ansvarsfordeling mellom de tilbudte anleggsledere, og hvor den ene av disse ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, ikke skal anses som et vesentlig avvik. Kravet til likebehandling og forutberegnelighet taler for at saksøkte må avvise tilbud hvor minstekravet ikke er oppfylt.

Retten bemerker at saksøkte etter det opplyste har praktiserer avvisning av tilbud med avvik som i denne saken.

BMO har vist til at det relevante temaet for vurderingen er hvilken betydning saksøkte mener at avviket vil kunne ha for gjennomføringen av kontraktsarbeidene. Retten viser til det som er sagt ovenfor om at kravet gjelder nøkkelpersoner for leveransen – de er etter sin art sentrale og viktige for oppdragsgiver som vil sikre seg et visst nivå på kompetansen til nøkkelpersonene som har overordnet ansvar for prosjektet. Dette er etter rettens syn naturlig. Igjen vises også til begrensningen som gjelder for krav som kan stilles ved eventuell utbytting av personell. Tilbudt anleggsleder Øydvin har ett års erfaring som anleggsleder. Retten er ikke enig med BMO i at dette ikke utgjør et stort avvik.

Etter en samlet, konkret og objektiv vurdering av betydningen av avviket, hvor retten har hensyntatt at angivelse av minstekrav ikke nødvendigvis medfører avvisningsplikt, har retten kommet til at avviket knyttet til tilbudt anleggsleder Øydvin er vesentlig og derfor som utgangspunkt fører til avvisningsplikt. Retten har særlig sett hen til at kvalifikasjonskravet er klart, og betydningen kvalifikasjonskravene har for oppdragsgiver, og at tilbudt anleggsleder ifølge tilbudet skal lede sentral del av leveransen. Avviket har stor betydning for ytelsen og brukeropplevelsen for oppdragsgiver, og dermed gjennomføringen av kontraktsarbeidet.

Det neste spørsmålet er om en avvisning vil stride mot likebehandlingsprinsippet jf. LOA § 4. BMO har anført at avvisning av BMO som følge av vesentlig avvik ved tilbudt anleggsleder vil innebære brudd på likebehandlingsprinsippet sett opp mot tilbudet fra OneCo idet tilbydere må vurderes etter samme standard.

BMO har vist til at konkurransegrunnlaget pkt. C2 også omfatter krav om at erfaringen skal være fra "prosjekter av tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad". Som dokumentasjon skulle tilbudt nøkkelpersonells CV-er som minimum inneholde blant annet "en beskrivelse av tidligere utførte oppdrag med angivelse av størrelse, verdi, type/art og medarbeiderens rolle". BMO har anført følgende: OneCos tilbudte prosjektleder og anleggsleder oppfyller ikke kravet idet kun ett av prosjektene det er vist til kan sies å være av tilsvarende art og vanskelighetsgrad, og at ingen av de referanseprosjektene som fremgår av CV-en er av "tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad". Tilbudt fagansvarlig for automasjon oppfyller heller ikke kravet. Det er vist til at ingen av stillingsbenevnelsene tyder på at vedkommende har 3 års erfaring som fagansvarlig for automasjon i prosjekter av tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad. Avviket for OneCo er knyttet til nøkkelroller som skal tilbys, ikke til en tilbudt ressurs ut over minimumskravet som for BMO.

OneCos tilbudte nøkkelpersonell oppfyller ikke den terskelen som beslutningen om å avvise BMO bygger på. Den tilbudte organisasjonens kompetanse oppfattes å inngå i evalueringen av kompetansekriteriet. Hvis erfaringsbakgrunn er å forstå som absolutte minimumskrav der avvik leder til avvisning skulle flere andre tilbydere vært avvist. Avvisningen er derfor klart i strid med det grunnleggende kravet om likebehandling nedfelt i LOA § 4.

Staten på sin side har vist til at tilfellene ikke er like, at OneCos nøkkelpersoner oppfyller minstekrav til erfaring, og at tilbudte nøkkelpersoner har erfaring fra referanseprosjekter som er av «tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad», og at det på denne bakgrunn ikke foreligger brudd på kravet til likebehandling jf. LOA § 4.

Retten viser til inngitt tilbud fra OneCo med organisasjonskart og besvarelse. Tilbudet skal undergis en objektiv tolkning ut fra normal språklig forståelse. Retten finner det for det første klart at det kun tilbys én anleggsleder – Roald Skogdal. BMO har vist til at det i tilbudet er angitt personer med tittel anleggsleder og at disse ikke oppfyller

kvalifikasjonskravene som BMO er avvist på grunnlag av, og at man har omgått kvalifikasjonskrav i konkurransegrunnlaget ved å tilby driftsleder. Når tilbudet fra OneCo leses i sammenheng fremkommer at ressursen som tilbys er driftsledere, ikke anleggsledere, selv om anleggsleder er arbeidstittel internt. Det foreligger etter rettens syn ingen brudd på prinsippet om likebehandling knyttet til dette.

Videre viser retten til at avvisning av BMO som følge av manglende oppfyllelse av kravet til tre års erfaring som anleggsleder er et annet – og enklere – vurderingstema enn BMOs anførsel om at OneCo ikke oppfyller krav om erfaring fra av tilsvarende art, omfang og vanskelighetsgrad, som er en vesentlig mer skjønnspreget vurdering. Prøving av fra domstolens side begrenset til om oppdragsgiver har holdt seg til tildelingskriteriene, om innholdet i tilbudet er riktig fastlagt, om evalueringen har vært vilkårlig, sterkt urimelig eller strider mot grunnleggende prinsipper i LOA § 4. Retten anser det naturlig at referansene kan vurderes samlet og at relevansvurderingen i erfaringskravet må ses opp mot det aktuelle prosjektet, og de tilbudte rollene. En normal språklig forståelse av «tilsvarende» er ikke helt identisk, men sammenlignbart og gir rom for et innkjøpsfaglig skjønn. Ved vurdering av «omfang» er det etter rettens syn relevant å se på kontraktsverdi, men også mengden av det arbeid som skal utføres og selve prosessen.

Retten viser til at evalueringsgruppen for anskaffelsen bestod av åtte personer. Jarl Åge Haugan forklarte for retten at tilbudene ble evaluert individuelt før man satte seg i evalueringsgruppe. Utfallet av vurderingen var at samtlige medlemmer fant at OneCo oppfylte de skjønnsmessige minstekravene for tilbudt personell. For prosjektleder Andersen var konklusjonen at han hadde tilstrekkelig erfaring ut fra konkurransegrunnlaget. En av medlemmene i evalueringsgruppen hadde også erfaring med ham fra andre prosjekter, som konkurransegrunnlaget åpner for å kunne vektlegge. For Van Der Geest og Skomedal var erfaring fra Follobanen vurdert relevant idet det var mye av det samme som skulle gjøres i dette prosjektet, og erfaringen ble i tillegg ansett relevant sett opp mot roller.

Basert på ovennevnte og slik saken er opplyst for retten er ikke tilbudene fra BMO og OneCo like med den konsekvens at de skal vurderes likt, og BMO har ikke sannsynliggjort at oppdragsgiver ikke har holdt seg innenfor tildelingskriteriene, eller at evalueringen har vært vilkårlig eller sterkt urimelig. Etter rettens oppfatning er innholdet i tilbudet fra OneCo fastlagt på riktig måte. Retten kan etter dette ikke se at det er påvist brudd på kravet til likebehandling, jf. LOA § 4 som skal medføre at avvisning av BMO ikke var rettmessig.

Oppsummering

Det vesentlige avviket knyttet til BMOs tilbudte anleggsleder innebærer alene avvisningsplikt for saksøkte. Det var etter dette ikke feil å avvise BMO fra konkurransen.

Med den konklusjon retten har kommet til om vesentlig avvik knyttet til tilbudt anleggsleder Øydvin, og at det ikke foreligger brudd på prinsippet om likebehandling, er det ikke nødvendig for retten å vurdere anførsler om at det ikke var grunnlag for avvisning basert på anført avvik knyttet til tilbudt kvalitetsleder, eller anførsler knyttet til at evalueringen bygger på feil faktum og er i strid med konkurransegrunnlagets føringer og prinsippene om forutberegnelighet og likebehandling i lov om offentlige anskaffelser § 4

Hovedkravet er etter dette ikke sannsynliggjort, og begjæringen tas ikke til følge.

Sakskostnader

Staten har vunnet saken og har som utgangspunktet krav på dekning av sakskostnader, jf. tvisteloven § 32-2, jf. § 20-2 (1). Retten har vurdert, men kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita BMO for erstatningsansvar etter § 20-2 (3).

Staten har krav på dekning av nødvendige kostnader, og det skal i denne vurderingen legges vekt på om det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem, jf. tvisteloven § 20-5 (1). Staten har krevd sakskostnader med kr 159.100,-. Kravet utgjør i sin helhet salær for 86 timers advokatbistand med en timepris på kr 1.850,-. Til sammenligning utgjør motpartens krav kr 744.896,- basert på 208,75 timers arbeid. Retten finner kostnadene nødvendige og rimelige, jf. tvisteloven § 20-5. Sakskostnader tilkjennes med kr 159.100,-.

SLUTNING

1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. BMO Tunnelsikring AS betaler kr 116 800 i sakskostnader til Staten v/Samferdselsdepartementet innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Retten hevet

Eivor Grindstuen Hamar