Hele dommen
BORGARTING LAGMANNSRETT
KJENNELSE
Avsagt: 13.02.2025
Saksnr.: 25-003745ASK-BORG/04
Dommere: Lagdommer Petter Ringnes Lagdommer Elizabeth Baumann Lagdommer Johan Øverberg
Ankende part Jo Erik Brøyn Advokat Sjur Obrestad Gabrielsen
Ankemotpart Staten v/Statens Advokat Lotte Tvedt helsepersonellnemnd
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
Saken gjelder anke over tingrettens avvisning av påstand om realitetsavgjørelse i en sak om helsepersonellnemndas avslag på søknad om begrenset autorisasjon som lege.
Sakens bakgrunn
Tingretten har beskrevet sakens bakgrunn på følgende måte:
Saksøker, Jo Erik Brøyn, har hatt autorisasjon som lege siden 1992. Autorisasjonen ble tilbakekalt i vedtak av 20. april 2017 fra Statens helsetilsyn, jf. helsepersonelloven § 57 første ledd. Bakgrunnen var at Brøyn var siktet for nedlastning, oppbevaring og deling av fremstillinger med barnepornografisk innhold. Brøyn ble i dom fra Borgarting lagmannsrett av 21. november 2022 dømt til fengsel i 1 år og 8 måneder for de aktuelle forholdene. Brøyn har i 2020 og 2022 søkt om begrenset autorisasjon som lege. Begge søknadene ble avslått av Helsetilsynet. Det siste vedtaket ble påklaget til Statens helsepersonellnemnd («Helsepersonellnenmda» eller «nenmda»), som i vedtak 13. mai 2024 opprettholdt Helsetilsynets vedtak om avslag på søknaden.
Brøyn har i stevning for Oslo tingrett 20. august 2024, krevet Helsepersonellnemndas vedtak omgjort. Han har lagt ned påstand som i punkt 1 lyder:
Jo Erik Brøyn gis autorisasjon til å jobbe som lege bortsett fra i stillinger som innebærer å yte helsetjenester til barn.
Staten v/Statens helsepersonellnemnd har i tilsvaret blant annet krevet saken avvist dersom ikke påstanden endres. Det er anført at domstolen ikke har kompetanse til å avsi dom for at saksøker tilkjennes ny begrenset autorisasjon (realitetsdom) og at saksøker, dersom han er uenig i nemndas konklusjon må angripe gyldigheten av nemndas vedtak for domstolen.
Saksøker har opprettholdt sin prinsipale påstand, men nedlagt subsidiær påstand for det tilfellet at retten avviser den prinsipale påstanden.
Oslo tingrett avsa 9. desember 2024 kjennelse med følgende slutning:
Saksøkers prinsipale påstand i sak nr. 24-126838TVI-TOSL/01 som lyder
«Jo Erik Brøyn gis autorisasjon til å jobbe som lege bortsett fra i stillinger som innebærer å yte helsetjenester til barn»
avvises.
Jo Erik Brøyn (heretter «Brøyn») anket Oslo tingretts kjennelse til Borgarting lagmannsrett
20. desember 2024. Staten v/Statens helsepersonellnemd innga anketilsvar 6. januar 2025. Partene har inngitt ytterligere prosesskriv i saken, henholdsvis 4. og 6. februar 2025.
Ankende part, Jo Erik Brøyn, har i hovedtrekk gjort gjeldende:
Tingrettens rettsanvendelse er feil når den legger til grunn at det ikke finnes særskilt hjemmel for å avsi realitetsdom. Det foreligger slik hjemmel i helsepersonelloven § 71, jf. Høyesteretts tolkning i Rt-2007-1851.
Tingretten anvender rettskildene feil når den finner at ovennevnte avgjørelse ikke er anvendelig på det foreliggende tilfellet. Det er ikke riktig at skikkethetsvurderingen som skal gjøres i vår sak er bredere enn den som ble gjort av Høyesterett i nevnte avgjørelse. Vurderingen er i denne saken, i likhet med ovennevnte sak, begrenset til om tilliten til helsevesenet vil bli svekket. Dette er domstolen vel så egnet til å vurdere som forvaltningen.
Statens anførsel om at det må oppstilles en generell regel om at det ikke kan avsies realitetsdom i saker om ny autorisasjon, fordi spørsmålet om adgang til å avsi realitetsdom må avgjøres generelt, ikke ut fra hvilke momenter som er relevante i hver enkelt sak, er feil innfallsvinkel. Utgangspunktet er at domstolene har en generell adgang til å avsi realitetsdom ved overprøving etter helsepersonelloven § 71, og det er eventuelle unntak fra dette som må begrunnes. Det er ingenting i veien for at domstolene unnlater å bruke sin kompetanse til å avsi realitetsdom dersom en sak reiser spørsmål av særlig medisinskfaglig karakter.
Det er nedlagt følgende påstand:
1. Saksøkers prinsipale påstand i sak nr. 24-126838TVI-TOSL/10 som lyder
«Jo Erik Brøyn gis autorisasjon til å jobbe som lege bortsett fra i stillinger som innebærer å yte helsetjenester til barn»
avvises ikke.
2. Staten v/Statens helsepersonellnemnd dømmes til å betale sakskostnader for Oslo tingretts og Borgarting lagmannsretts behandling av avvisningsspørsmålet til Jo Erik Brøyn.
Ankemotparten, staten v/Statens helsepersonellnemnd, har i hovedtrekk gjort gjeldende:
Det kreves særskilt hjemmel for å fravike utgangspunktet om at domstolene skal nøye seg med å foreta en gyldighetsprøving. Helsepersonelloven § 71 første ledd regulerer utelukkende hvilke sider av vedtaket domstolene kan prøve, ikke hvilken avgjørelsestype som skal avsies. Det er ikke riktig at Rt-2007-1851 er et prejudikat for at helsepersonelloven § 71 første ledd gir hjemmel for å avsi realitetsdom, slik Brøyn anfører. Avgjørelsen gjelder for det første et annet område enn foreliggende sak. For det andre bygger Høyesteretts dom på sviktende premisser. Dommen må ses i sammenheng med øvrige rettskildefaktorer som lovens ordlyd, lovforarbeider og reelle hensyn.
Brøyn anfører at den konkrete vurderingen i foreliggende sak ikke reiser spørsmål av medisinfaglig karakter, og at domstolen derfor er egnet til å vurdere spørsmålet om autorisasjon. Spørsmålet om hvorvidt det er adgang til å avsi realitetsdom må imidlertid avgjøres generelt, ikke konkret ut fra hvilke momenter som er relevante for skikkethetsvurderingen i hver enkelt sak. I skikkethetsvurderingen etter helsepersonelloven § 62 kan det ofte være nødvendig å ta stilling til spørsmål av medisinfaglig karakter, slik tingretten legger til grunn.
Det er nedlagt følgende påstand:
- Anken forkastes.
- Staten v/Statens helsepersonellnemnd tilkjennes sakskostnader for lagmannsretten.
Lagmannsretten er kommet til at anken fører frem, og bemerker:
Anke over kjennelser avgjøres normalt etter skriftlig behandling, jf. tvisteloven § 29-15 første ledd. Etter lagmannsrettens syn tilsier ikke hensynet til forsvarlig og rettferdig rettergang at det avholdes muntlig forhandling, jf. tvisteloven § 29-15 andre ledd. Det er heller ikke krevd av noen av partene.
Saken gjelder spørsmål om domstolen har anledning til å avsi realitetsdom om tildeling av begrenset autorisasjon som lege etter helsepersonelloven § 62, eller om domstolens kompetanse er begrenset til å vurdere gyldigheten av helsepersonellnemdas vedtak i foreliggende sak.
Domstolens prøvingskompetanse når det gjelder forvaltningsvedtak er i utgangspunktet begrenset til en gyldighetskontroll. Dette følger av rettspraksis, blant annet Rt-2001-995 og Rt-2009-170, som tingretten har lagt til grunn innledningsvis i kjennelsen på side 7. Dette gjelder selv om vedtaket er fullt lovbundet og domstolen har full prøvelsesrett. Unntak fra dette forutsetter enten et eget lovgrunnlag eller at det foreligger særlige grunner som tilsier en annen løsning. I Rt-2001-995 uttales det blant annet følgende om dette på side 1003- 1004:
Etter min mening er det ikke grunnlag i tradisjonell norsk rett for en generell regel om at domstolene ved lovbundne forvaltningsvedtak kan gi dom for realiteten. Jeg vil ikke utelukke at domstolene bør ha adgang til å gi realitetsdom i særlige tilfeller, for eksempel der noe annet vil være unødig formalisme eller hvis et forvaltningsorgan mot formodning ikke innretter seg lojalt etter en domstolsavgjørelse. Men den klare hovedregelen er den motsatte: domstolenes kontroll med forvaltningen er innskrenket til en legalitetskontroll. Dom på positivt vedtak krever særskilt hjemmel, jf. tvistemålsloven § 482 og skattebetalingsloven § 48 nr. 6.
I Rt-2009-170 avsnitt 42-50 legges det til grunn at det syn som er slått fast i Rt-2001-995 også er gjeldende rett etter innføringen av tvisteloven.
Spørsmålet er derfor om det foreligger særskilt hjemmel for å avsi realitetsdom i dette tilfellet.
Hjemmelen for å treffe vedtak om ny autorisasjon som lege etter tilbakekall er helsepersonelloven § 62. Bestemmelsens første ledd lyder:
Statens helsetilsyn kan gi helsepersonell som har mistet autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning ved tilbakekall eller frivillig avkall, ny autorisasjon, lisens eller spesialistgodkjenning hvis vedkommende godtgjør at han/hun er skikket. Ny autorisasjon kan begrenses etter § 59.
Domstolens prøvingskompetanse i slike saker er særskilt regulert i helsepersonelloven § 71, og bestemmelsens første ledd første punktum lyder:
Vedtak i Statens helsepersonellnemnd etter §§ 53, 56 til 59 a og 62 til 65 a kan bringes inn for retten, som kan prøve alle sider av saken.
Ordlyden «prøve alle sider av saken» kan tilsi at domstolen har kompetanse til også å avgjøre sakens realitet. Staten har fremholdt at det at domstolene har full prøvelsesrett, ikke er ensbetydende med at domstolen også kan avsi realitetsdom. Det anføres at det at domstolene kan «prøve» alle sider av saken, tvert imot tyder på at domstolene utelukkende kan ta standpunkt til vedtakets gyldighet – i samsvar med det som er den vanlige oppgavefordelingen mellom forvaltning og domstoler. Lagmannsretten er ikke nødvendigvis enig i dette. Det vises til at flere lovbestemmelser, hvor det er på det rene at domstolene har kompetanse til å treffe realitetsavgjørelse, nettopp bruker formuleringen om at retten «prøver alle sider av saken». Det vises i denne sammenheng blant annet til tvisteloven § 36-5 tredje ledd, som gjelder saker om administrative tvangsvedtak i helse- og sosialsektoren etter tvisteloven kapittel 36, vergemålsloven § 68 andre ledd og forvaltningsloven § 50.
Etter lagmannsrettens syn trekker derfor ordlyden i helsepersonelloven § 71 i retning av at domstolene kan treffe realitetsavgjørelse ved prøving av et vedtak etter helsepersonelloven § 62.
Lovforarbeidene til helsepersonelloven § 71 gir ikke noe entydig svar på hvordan loven skal forstås. Så vidt lagmannsretten kan se, sies det ikke uttrykkelig i forarbeidene at domstolene kan treffe realitetsavgjørelse. I stedet gjentas lovens ordlyd, og det understrekes at domstolene også kan prøve det forvaltningsmessige skjønnet, jf. spesialmerknadene til § 71 i Ot.prp. nr. 13 (1998-1999) hvor det på side 253 står:
Bestemmelsen gir en generell adgang til å prøve Statens helsepersonellnemnds avgjørelser i saker om suspensjon og tilbakekall av autorisasjon, lisens,
spesialistgodkjenning og rekvireringsrett samt begrensning av autorisasjon, fullt ut for domstolene. Etter bestemmelsen har domstolen anledning til å prøve alle sider av saken fullt ut, også det forvaltningsmessige skjønnet.
At formuleringen i helsepersonelloven § 71, om at retten kan «prøve alle sider av saken», innebærer at domstolene kan treffe realitetsavgjørelse har imidlertid støtte i juridisk teori. Lagmannsretten viser til Skoghøy, Tvisteløsning (4. utgave) side 387-388 hvor det uttales følgende om dette:
Som andre eksempler på lovbestemmelser som gir domstolene kompetanse til å treffe nytt vedtak, kan nevnes bestemmelser som sier at domstolene kan prøve alle sider av saken, eller som angir at søksmålsgjenstanden ikke er forvaltningsvedtaket, men det underliggende rettskrav.
Lovbestemmelser som fastsetter at domstolene kan prøve alle sider av saken, finnes blant annet i tvl. § 36-5 tredje ledd, vergemålsloven § 68 andre ledd, forvaltningsloven § 50, konkurranseloven § 39 tredje ledd tredje punktum, lov 17. juni 2016 nr. 73 om offentlige anskaffelser (anskaffelsesloven) § 12 sjette ledd og akvakulturloven § 30 femte ledd. En lovbestemmelse som gir domstolene kompetanse til å prøve alle sider av saken, gir kompetanse til innenfor rammen av saken å treffe nytt vedtak.
Tilsvarende er også kommet til uttrykk i Eckhoff og Smith, Forvaltningsrett (12. utgave), Juridika (kopiert 17. januar 2025) hvor det på side 549 skrives:
Det andre hovedalternativet er at domstolene også tar standpunkt til realiteten ved direkte å fastslå partens rettigheter eller plikter med bindende virkning, eller ved å pålegge forvaltningen å treffe nytt vedtak med et bestemt innhold. Noen ganger har vi egne rettsregler som åpner for en slik løsning, f.eks. slik at de gir domstolene kompetanse til å prøve alle sider av vedtak om administrativ tvang, kan de velge mellom selv å avgjøre sakens realitet eller sende den tilbake til forvaltningen.
I Rt-2007-1851 la Høyesterett til grunn at helsepersonelloven § 71 første ledd gir hjemmel for å avsi realitetsdom i en sak som gjaldt tilbakekall av autorisasjon som lege etter helsepersonelloven § 57. Fra avgjørelsens avsnitt 60 til 62 gjengis følgende om begrunnelsen for kompetansen:
Det må da tas stilling til om det er lovhjemmel for en begrenset tilbakekalling, og til om det er noe prosessuelt til hinder for at Høyesterett fastsetter slik begrenset tilbakekalling. Helsepersonelloven § 59 gir anledning til å begrense en autorisasjon til å gjelde utøvelse av bestemt virksomhet under bestemte vilkår, og det følger av lovens forarbeider, jf. Ot.prp. nr.13 (1998–1999) side 181, at bestemmelsen også får anvendelse ved tilbakekall. Ut fra formålet med bestemmelsen finner jeg det klart at det ikke er noe til hinder for at begrensningen avgrenses ved angivelse av hva autorisasjonen ikke skal omfatte.
Det følger videre av helsepersonelloven § 71 første ledd at domstolene prøver alle sider av saken. Dette gjelder også den hensiktsmessighetsvurdering som ligger i kan-
skjønnet. Av forarbeidene til legeloven § 10, som er videreført ved helsepersonelloven § 71, fremgår det at domstolene ikke er henvist til å oppheve det vedtak som er til overprøving, men også kan treffe nytt vedtak, jf. Ot.prp. nr.1 (1979–1980) side 229.
Det vil likevel normalt være naturlig for domstolene å vise tilbakeholdenhet med å fastsette en alternativ løsning. Ikke minst må det gjelde når den alternative løsning ikke er vurdert av helsemyndighetene. Når det i den aktuelle sak likevel må anses ubetenkelig å fastsette begrensningen i tilbakekallet, skyldes det at begrensningen kan knyttes direkte opp mot helsepersonelloven § 20 a, samtidig som det kan overlates til helsemyndighetene å fastsette tilsyn og veiledning som forutsatt i helsepersonelloven § 59, i tilknytning til den stilling som måtte bli aktuell.
Avgjørelsen fra Høyesterett er senere fulgt opp i underrettspraksis, se for eksempel LE- 2020-30001. Statens anke over denne dommen ble nektet fremmet av Høyesteretts ankeutvalg, jf. HR-2021-309-U.
Spørsmålet i vår sak er om domstolen også kan avgjøre realiteten i en sak hvor det er tale om vedtak om ny autorisasjon etter helsepersonelloven § 62, og ikke tilbakekall av autorisasjon etter helsepersonelloven § 57.
Staten har med styrke anført at det må gjøres en bredere skikkethetsvurdering ved vurderingen av om det skal gis ny autorisasjon etter helsepersonelloven § 62, enn det som er tilfelle ved en vurdering om tilbakekall etter helsepersonelloven § 57, og at dette taler for at domstolene ikke bør kunne avsi realitetsdom i de førstnevnte tilfelle. Videre anføres at Rt-2007-1851 ikke er et prejudikat i saker om ny (begrenset) autorisasjon, fordi Høyesteretts egen argumentasjon implisitt viser at en eventuell adgang til å avsi realitetsdom i alle fall kun gjelder for tilbakekallsvedtak. Det vises til at Høyesterett i avsnitt 61 la avgjørende vekt på forarbeidene til den tidligere legeloven § 11 (omtalt som § 10 i Høyesteretts avgjørelse). Disse forarbeidene inneholdt en eksplisitt uttalelse om at domstolene hadde kompetanse til å avsi realitetsdom. Tilsvarende uttalelser var ikke gitt i forarbeidene til legeloven § 13, som gjaldt søknad om ny autorisasjon.
Lagmannsretten har funnet spørsmålet noe vanskelig, men heller mot at Rt-2007-1851 må forstås slik at det også kan avsies realitetsdom i saker etter helsepersonelloven § 62. Lagmannsretten viser til at den angitte overprøvingskompetansen i helsepersonelloven § 71 uttrykkelig gjelder både for vedtak etter § 57 og § 62. Det er ingen holdepunkter i forarbeidene til helsepersonelloven om at overprøvingskompetansen etter § 71 skal være ulik, avhengig av om vedtak er truffet etter § 57 eller § 62. Som nevnt over trekker også ordlyden i § 71 isolert sett i retning av at domstolene kan prøve realiteten ved overprøving av vedtak etter de oppramsede paragrafene i bestemmelsen, jf. «prøve alle sider av saken». I avgjørelsen i Rt-2007-1851 tar Høyesterett heller ikke noe forbehold om at adgangen til å treffe realitetsavgjørelse etter helsepersonelloven § 71 er begrenset til tilbakekallstilfeller etter § 57.
Lagmannsretten finner det imidlertid ikke nødvendig å ta endelig stilling til dette spørsmålet, da det etter lagmannsrettens vurdering uansett ikke er grunnlag for å avvise Brøyns prinsipale påstand. Dette fordi spørsmålet om det kan avsies dom for realitet, hører til realitetsspørsmålet i saken. Det vises Skoghøy, ovennevnte bok, side 390 hvor det uttales følgende om dette:
Den omstendighet at retten ikke kan avsi dom for realitet, kan imidlertid uansett ikke danne grunnlag for avvisning. Hvorvidt det kan avsies dom for realitet eller bare kan kreves dom for ugyldighet, hører til realitetsspørsmålet. Hvis saksøkeren har nedlagt påstand om realitetsdom i et tilfelle hvor han bare kan få dom for ugyldighet, må derfor saken fremmes til realitetsbehandling, og – for det tilfellet at saksøkeren får medhold – ende med dom for ugyldighet.
Lagmannsretten er etter dette kommet til at anken har ført frem. Begjæringen om avvisning av Brøyns prinsipale påstand tas ikke til følge.
Sakskostnader
Brøyn har vunnet saken og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og andre ledd krav på å få dekket sine sakskostnader ved behandlingen for tingretten og lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-8 andre ledd andre punktum, jf. første punktum. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita staten fra kostnadsansvaret, jf. § 20-2 tredje ledd.
Brøyns prosessfullmektig har fremlagt en sakskostnadsoppgave knyttet til behandlingen av avvisningsspørsmålet for lagmannsretten som beløper seg til kroner 65 875 inklusive merverdiavgift for 17 timers arbeid, og for tingretten som beløper seg til 54 250 kroner inklusive merverdiavgift for 14 timers arbeid, totalt 120 125 inklusive merverdiavgift. I tillegg kreves dekket rettsgebyr med 7 884 kroner knyttet til anken til lagmannsretten. Lagmannsretten finner kostnadene noe høye, men har etter en samlet vurdering kommet til at kostnadene har vært nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Lagmannsretten har ved denne vurderingen lagt vekt på at staten med styrke har argumentert for at den prinsipale påstanden skal avvises, og at det har vært nødvendig for Brøyn å imøtegå dette i flere prosesskriv både for tingretten og lagmannsretten. Sakskostnadene tilkjennes i tråd med kostnadsoppgaven.
Kjennelsen er enstemmig.
SLUTNING
- Begjæringen om avvisning av Jo Erik Brøyns prinsipale påstand i sak nr. 24- 126838TVI-TOSL/10 tas ikke til følge.
- I sakskostnader for lagmannsretten betaler staten v/Statens helsepersonellnemnd 73 759 – søttitretusensyvhundreogfemtini – kroner til Jo Erik Brøyn innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.
- I sakskostnader for tingretten betaler staten v/Statens helsepersonellnemnd 54 250 – femtifiretusentohundreogfemti – kroner til Jo Erik Brøyn innen to uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.
Petter Ringnes Elizabeth Baumann Johan Øverberg
Dokument i samsvar med undertegnet original Kristin Lunde, signert elektronisk