Målselv kommune dømt for brudd i VA-anskaffelse

Hovedspørsmålet var om kommunen pliktet å avvise valgt leverandør fordi dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om tiltaksklasse 3 måtte foreligge ved tilbudsfristens utløp. Dersom det forelå regelbrudd, måtte retten også ta stilling til om vilkårene for erstatning for positiv eller negativ kontraktsinteresse var oppfylt.

Målselv kommune kunngjorde 10. mars 2023 en åpen tilbudskonkurranse for separering av spillvanns- og overvannsledning på Rustadhøgda. Anskaffelsen gjaldt bygge- og anleggsarbeider, og kommunen har opplyst at verdien var om lag 6,5 millioner kroner ekskl. mva. I konkurransegrunnlaget ble det stilt kvalifikasjonskrav om sentral godkjenning tiltaksklasse 3, eller dokumentasjon på tilsvarende kompetanse. I spørsmål- og svarrunden 21. mars 2023 presiserte kommunen at dokumentasjon for tilstrekkelig kompetanse og referanseprosjekter måtte legges ved tilbudet, og at tilbud uten tilstrekkelig dokumentasjon ville bli forkastet.

Tre tilbud kom inn. Vinter Entreprenør AS ble avvist. Rognmo Graverservice AS og ONOS Ole Nordmo & Sønn AS ble evaluert videre. Kommunen innhentet ettersendt kvalifikasjonsdokumentasjon fra leverandørene og tildelte kontrakten til Rognmo 19. april 2023. ONOS klaget og anførte at Rognmo ikke oppfylte kvalifikasjonskravet. Etter juridisk vurdering varslet kommunen 4. mai 2023 at Rognmo ikke hadde fremlagt tilstrekkelig dokumentasjon, men åpnet for ytterligere ettersending. Etter ny dokumentasjon opprettholdt kommunen tildelingen, og kontrakt ble signert 8. juni 2023. KOFA kom 18. januar 2024 til at kommunen hadde brutt regelverket ved ikke å avvise Rognmo. ONOS reiste deretter erstatningssak.

Tingretten tok først stilling til hvilket regelsett som gjaldt. Konkurransegrunnlaget viste til flere regelsett samtidig, blant annet anskaffelsesforskriften del I og II, bestemmelsen i FOA § 24-8 og forsyningsforskriften del I. Retten la, i likhet med KOFA, til grunn at anskaffelsen etter art og verdi måtte vurderes etter anskaffelsesloven og forsyningsforskriften del I, men at oppdragsgiver også var bundet av de føringene som faktisk var gitt i konkurransegrunnlaget. Retten fremhevet de grunnleggende prinsippene i LOA § 4 om likebehandling og forutberegnelighet.

Det sentrale spørsmålet var om kommunen i spørsmål- og svarrunden hadde oppstilt en ubetinget avvisningsregel for manglende dokumentasjon av tiltaksklasse 3 ved tilbudsinnleveringen. Retten la avgjørende vekt på ordlyden i svaret 21. mars 2023: dokumentasjonen "må legges ved innsendt tilbud" og tilbud som ikke inneholder tilstrekkelig dokumentasjon "vil bli forkastet". Etter rettens syn var dette en klar og objektivt forståelig presisering som bandt oppdragsgiver. Adgangen til å fravike klar ordlyd ble ansett snever. Retten avviste kommunens anførsel om at formuleringen ikke kunne forstås som en absolutt avvisningsregel.

Videre vurderte retten om Rognmo faktisk hadde dokumentert oppfyllelse ved tilbudsfristens utløp. Her la retten særlig vekt på tidsnære bevis. Kommunens eget brev 4. mai 2023 viste at det etter juridisk gjennomgang ikke var dokumentert at Rognmo oppfylte kvalifikasjonskravet i punkt 5.5. At kommunen senere innhentet og vurderte ny dokumentasjon, bekreftet etter rettens syn at dokumentasjonen ved tilbudsfristen ikke var tilstrekkelig. Rognmo skulle derfor ha vært avvist.

Retten fant at dette var et tilstrekkelig kvalifisert brudd på anskaffelsesregelverket. Brudd på avvisningsplikt ble beskrevet som brudd på sentrale regler, og kommunen var dessuten uttrykkelig gjort oppmerksom på problemstillingen gjennom ONOS' klage før kontrakt ble inngått.

For kravet om positiv kontraktsinteresse vurderte retten om ONOS med klar sannsynlighetsovervekt ville ha fått kontrakten dersom feilen tenkes bort. Her kom retten til at kommunen sannsynligvis ville ha avlyst konkurransen hvis Rognmo var blitt avvist, fordi det da bare ville stått én tilbyder igjen. Retten viste til kommunens tidsnære varsel om mulig avlysning 4. mai 2023 og til at manglende konkurranse etter praksis kan utgjøre saklig grunn for avlysning. Dermed manglet nødvendig årsakssammenheng for positiv kontraktsinteresse.

Når det gjaldt negativ kontraktsinteresse, følger det av domsutdraget at retten vurderte at det tilstrekkelig kvalifiserte regelbruddet ga grunnlag for erstatning for tilbudskostnader. Nærmere beløp og full begrunnelse for utmålingen fremgår ikke av den forkortede domsteksten.

Tingretten kom til at Målselv kommune hadde brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise Rognmo Graverservice AS. Kommunens svar i spørsmål- og svarrunden innebar at tilstrekkelig dokumentasjon for kvalifikasjonskravet måtte foreligge ved tilbudsinnleveringen, og dette kravet var ikke oppfylt. Bruddet ble ansett tilstrekkelig kvalifisert. ONOS fikk likevel ikke medhold i krav om positiv kontraktsinteresse, fordi retten fant det mest sannsynlig at kommunen ville ha avlyst konkurransen dersom Rognmo var blitt avvist. Dommen gir etter innholdet i den fremlagte teksten grunnlag for erstatning for negativ kontraktsinteresse.

Dommen illustrerer at oppdragsgiver kan binde seg selv gjennom presiseringer i spørsmål- og svarrunden. Dersom svaret klart sier at dokumentasjon må følge tilbudet og at mangler vil føre til forkastelse, kan oppdragsgiver miste adgangen til senere ettersending. Dommen viser også at tidsnære dokumenter får stor bevismessig vekt ved vurderingen av om et kvalifikasjonskrav var oppfylt ved tilbudsfristen. For erstatningsspørsmålet understrekes skillet mellom positiv og negativ kontraktsinteresse: Selv ved kvalifisert regelbrudd kreves klar sannsynlighetsovervekt for at leverandøren ville fått kontrakten. Hvis konkurransen sannsynligvis ville blitt avlyst, faller grunnlaget for positiv kontraktsinteresse bort.