Oslo tingrett: Forføyning stanset Bjørvika skole-kontrakt

OSLO TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 05.02.2024 i Oslo tingrett,

Sak nr.: 23-195316TVI-TOSL/08

Dommer: Dommerfullmektig Tonje Platou

Saken gjelder: Midlertidig forføyning – offentlig anskaffelse

Veidekke Entreprenør AS Advokat Oda Hellenes Ekre

mot

Oslo kommune v/Oslobygg Kf Advokat Eirik Wigenstad

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder krav om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse i konkurranse om totalentreprise for detaljprosjektering og bygging av Bjørvika skole med flerbrukshall.

Konkurransen gjennomføres etter anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I og III. Spørsmålet er om oppdragsgivers evaluering av tilbudene opp mot tildelingskriteriet «kvalitet» strider mot de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene.

Sakens bakgrunn

I juli 2023 kunngjorde Oslo kommune v/ Oslobygg KF (heretter «Oslobygg») konkurranse om totalentreprise for detaljprosjektering og bygging av Bjørvika skole med tilhørende flerbrukshall. Det følger av kunngjøringen at:

Oslo kommune v/ Oslobygg KF, heretter kalt oppdragsgiver, inviterer til åpen anbudskonkurranse i forbindelse med anskaffelse av detaljprosjektering og bygging av Bjørvika skole. Oslobygg KF skal bygge en ny barne- og ungdomsskole med flerbrukshall. Skolen skal oppføres på tomt D2 (i Bjørvikaplanen) med gårds- og bruksnummer 234/111 m.fl. Bjørvika skole er et nybygg med bruttoareal (BTA) ca. 15 250 m2 inkludert tekniske rom, for 840 elever i 1. – 10. trinn inkludert 60 elever i mottaksklasser. I tillegg etableres en «landbase» for Sjøskolen, dimensjonert for 60 elever (2 klasser samtidig), samt flerbrukshall med 3 gymsaler, dansesal og en del spesialutstyrte arealer. Skolearealene fordeles over 3 etasjer, samt en teknisk kjeller. Kontrahering og start detaljplanlegging er planlagt til sen høst 2023, byggestart sommer 2024 og overlevering til byggherren i 2027.

Skolen skal bygges midt i Oslo sentrum og på grunnlag av beliggenheten gjøres leverandørene særskilt oppmerksomme i konkurransegrunnlagets punkt 1.3.1 på at:

Alle fagområder omfattes. Det gjøres særskilt oppmerksom på høy kompleksitet ift grunnarbeider og nærhet til Operatunellen.

Av konkurransegrunnlaget pkt. 4.1 følger det at kontrakten skal tildeles tilbudet med beste forhold mellom pris og kvalitet, basert på følgende tildelingskriterier:

• Pris 40 %
• Kvalitet 50 %
• Miljø 10 %

Kvalitetskriteriet, som er det omtvistede i saken, er igjen delt inn i to underkriterier:

• Tilbudt personell sin dokumenterte kompetanse og erfaring fra gjennomføring og resultat oppnådd ved utførelse av tilsvarende oppdrag (60 % vekting).
• Leverandørens plan for gjennomføring av oppdraget som viser hvordan krav til fremdrift, utfordringer ift. trang tomt/rigg ivaretas (40 % vekting).

Slik saken står for tingretten er det underkriteriet om «tilbudt personell» som er omtvistet.

Oslobygg ga nærmere beskrivelse av evalueringen av tildelingskriteriet «kvalitet» i konkurransegrunnlaget punkt 4.2 hvor det følger at:

Tildelingskriteriet «Kvalitet» består av underkriteriene «Tilbudt personell» (60 %) og «Plan for gjennomføringen av oppdraget» (40 %).

I evalueringen av underkriteriet «Tilbudt personell», vil oppdragsgiver ut fra en samlet vurdering av tilbudt personell, faktisk og skjønnsmessig vurdere innlevert dokumentasjon og sette poengscore i henhold til dette på en skala fra 0-10. Tilbyderen med det samlet sett beste tilbudt personell vil få 10 poeng, og de andre tilbyderne vil få poeng relativt til dette. Tilbudt personell kan ikke endres etter tilbudsfristen.

Underkriteriet «Plan for gjennomføringen av oppdraget», vil faktisk og skjønnsmessig vurderes ut fra innlevert dokumentasjon. Beste beskrivelse vil oppnå 10 poeng og de øvrige tilbudene vil bli poengsatt relativt i forhold til dette.

Alle normaliserte poengsummer på underkriteriene vil ganges med underkriteriets vekt og summeres. Poengene vil deretter normaliseres slik at beste tilbyder under kriteriet «Kvalitet» oppnår 10 poeng. Poengscoren multipliseres med den angitte vekten på 50 %.

Tilbudsfrist i konkurransen var 8. november 2023 kl. 12.00. Innen tilbudsfristen kom det inn tre tilbud, men et tilbud ble etter hvert trukket. Tilbudene som stod igjen var fra Veidekke og vinnende leverandør - AF Gruppen AS (heretter «AF Gruppen»).

På det omtvistede undrekriteriet om «tilbudt personell» var det Veidekke som ble vurdert som beste leverandør med 10 poeng (vektet score 6 poeng). AF Gruppen ble gitt 9 poeng (vektet score 5,4). Det er derfor uomtvistet at Oslobygg har evaluert Veidekke til å ha det beste tilbudet knyttet til tilbudt personell.

For det andre underkriteriet om plan for gjennomføring ble AF Gruppen evaluert til å ha det beste tilbudet og ble gitt 10 poeng (vektet score 4 poeng). Veidekke ble gitt 9,5 poeng (vektet score 3,80 poeng).

På priskriteriet var det AF Gruppen som ble rangert best og fikk 10 poeng (vektet score 4). Veidekke ble gitt 9,10 poeng (vektet score 3, 64). Fra tildelingsbeslutningen vises til følgende oppsett på priskriteriet som også viser hvilken prisforskjell som forelå:

På miljøkriteriet var det Veidekke som ble evaluert til å ha levert beste tilbud med 10 poeng (vektet score 1). AF Gruppen ble gitt 9 poeng (vektet score 0,90).

Etter dette så den totale poengsummen fra evalueringen ut på følgende måte:

Av tildelingsbeslutning sendt ut 8. desember 2023 ble AF Gruppen tildelt kontrakten med en totalscore på 9,7. Veidekke ble rangert som nr. 2 med oppnådd totalscore på 9,64, noe som betyr at det var 0,06 som totalt skilte leverandørene fra hverandre i evalueringen.

Av tildelingsbeslutningen ble poenggivningen bak underkriteriet om tilbudt personell begrunnet på følgende vis av Oslobygg:

Veidekke

Veidekke har for prosjekt-, prosjekterings- og anleggslederrollen tilbudt personell med generelt mye og relevant arbeidserfaring fra prosjekter med kompleksitet og størrelse som gir stor overføringsverdi. For tilbudt prosjekteringsleder er referanseprosjektene av litt eldre dato, uten at det er trukket for dette. Det er oppgitt at tilbudt anleggsleder kun skal delta i prosjektet med 20%, men det er ikke trukket for dette under dette underkriteriet. For øvrig personell er det også tilbudt personell med mye erfaring fra prosjekter med overføringsverdi, men noen av referanseprosjektene er ikke ferdigstilt og får derfor noe redusert overføringsverdi.

Veidekke har samlet levert best tilbudt personell, og Veidekke får 10 poeng på dette underkriteriet, noe som gir en vektet score på 6 poeng.

AF Gruppen

AF har for prosjekt-, prosjekterings- og anleggslederrolle tilbudt personell med lang og relevant arbeidserfaring fra prosjekter med kompleksitet som gir stor overføringsverdi, men kan vise til prosjekter av noe mindre størrelse enn Veidekke. Øvrig tilbudt personell kan vise til erfaring fra prosjekter med relevante størrelse og kompleksitet som gir høy overføringsverdi. Tilbudt personell fra AF anses samlet sett som gode, men deler av personellet kan ikke vise til like store og komplekse prosjekter som Veidekke og det trekkes derfor noe for dette. Tilbudt personell fra AF anses samlet sett å være nest best, og AF får 9 poeng på dette underkriteriet, noe som gir en vektet score på 5,40 poeng.

AF har levert CV på flere roller enn de etterspurte rollene, og det er kun CV på de etterspurte rollene som har blitt evaluert.

Veidekke påklaget tildelingsbeslutningen 19. desember 2023, samme dag som karensperioden utløp. Oslobygg tok ikke klagen til følge og informerte Veidekke om at kontrakt tidligst ville signeres 30. desember 2023. Begjæring om midlertidig forføyning ble oversendt retten 29. desember 2023. Oslobygg bekreftet samme dag at kontrakt ikke ville signeres før det forelå avgjørelse i saken etter gjennomført muntlig forhandling.

Muntlig forhandling ble gjennomført 18. og 19. januar 2024. I tillegg til partsforklaringer og vitneforklaringer ble det avgitt forklaring fra et sakkyndig vitne tilbudt fra Veidekke. For øvrig bevisførsel vises til rettsboken.

Saksøker, Veidekke Entreprenør AS, har i hovedsak gjort gjeldende: Det anføres at hovedkrav er sannsynliggjort da Oslobyggs evaluering av underkriteriet tilbudt personell strider mot de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene, jf. LOA §

4. Dersom tilbudsevalueringen hadde blitt gjennomført innenfor de rettslige rammene ville Veidekke vunnet konkurransen. Oslobygg plikter derfor å omgjøre tildelingsbeslutningen og må treffe en ny tildelingsbeslutning basert på en evaluering i tråd med lovens krav.

Veidekke anfører at poengsettingen i evalueringen av tilbudt personell ikke reflekterer de relevante forskjellene mellom tilbudene i strid med prinsippet om likebehandling og forutberegnelighet. Veidekke anfører at underkriteriet tilbudt personell korrekt tolket, holdt opp mot leverandørenes tilbud korrekt evaluert, tilsier at AF Gruppen samlet sett skal gis en lavere score på underkriteriet sett opp mot Veidekkes tilbud.

Etter Veidekkes beregninger er det kun behov for at AF Gruppen gis totalt 1,5 poeng mindre på underkriteriet om tilbudt personell før Veidekke samlet sett vinner konkurransen ved at det kun skiller 0,06 poeng mellom tilbudene totalt i evalueringen. Veidekke anfører at de relevante forskjellene mellom tilbudene på det omtalte underkriteriet innebærer en større forskjell enn 1,5 poeng fordi Veidekkes tilbudte personell er betydelig bedre enn AF Gruppens tilbudte personell.

For det første mener Veidekke at en objektiv fortolkning av ordlyden i underkriteriet om tilbudt personell, sammenholdt med dokumentasjonskravet og konkurransegrunnlaget for øvrig, tilsier at Oslobygg skal vektlegge de tilbudte ressursenes kompetanse (som formalutdannelse, kurs og realkompetanse) i evalueringen. Det anføres at en rimelig opplyst og normalt forstandig tilbyder vil forstå underkriteriet slik at en høyere og mer relevant utdannelse vil gi positiv uttelling i den samlede evalueringen. Ut ifra dokumentasjonen i saken er det ikke holdepunkter for at relevant utdannelse har blitt honorert i evalueringen.

For det andre følger det av underkriteriet at leverandørene skal vise til kompetanse og erfaringen fra «tilsvarende oppdrag». Veidekke anfører at "tilsvarende oppdrag" etter en objektiv fortolkning må bedømmes ut fra hva den konkrete kontrakten går ut på, samt hvilke roller de aktuelle ressursene er tiltenkt i prosjektet. En objektiv tolkning tilsier at erfaring fra prosjekter som er av lignende art, verdi og omfang som Bjørvika skole skal vektlegges positivt i evalueringen.

Det anføres at Veidekkes tilbudte ressurser (med unntak av ITB) har vist til betydelig mer kompetanse og erfaring fra «tilsvarende oppdrag» med overføringsverdi til Bjørvika skole sammenlignet med ressursene tilbudt av AF Gruppen. At AF Gruppen da kun har fått ett poeng mindre enn Veidekke i evalueringen reflekterer derfor ikke objektivt konstaterbare relevante forskjeller mellom tilbudene.

Det er videre sannsynliggjort sikringsgrunn i saken. En midlertidig forføyning er nødvendig fordi forfølgning eller gjennomføring av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort. Dersom kontrakt inngås med AF Gruppen er Veidekkes mulighet til å få tildelt kontrakten tapt.

Det anføres også at den skade eller ulempe som Oslobygg påføres med en forføyning ikke står i åpenbart misforhold til den interesse Veidekke har i at forføyning blir besluttet. Oslobygg må bære risikoen for, og ta hensyn til den klage- og håndhevelsesprosess som anskaffelsesregelverket åpner opp for i sin planlegging. Kontrakten i konkurransen er en stor kontrakt og har betydning for Veidekke - også utover den økonomiske verdien.

Veidekke har nedlagt følgende påstand:

1. Oslo kommune v/Oslobygg KF avstår fra å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om totalentreprise for detaljprosjektering og bygging av Bjørvika skole med flerbrukshall (saksnr.: 23/6321) inntil lovligheten av tildelingsbeslutning datert 8. desember 2023 er avgjort av tingretten i hovedsaken.
2. Veidekke Entreprenør AS tilkjennes sakens kostnader.

Saksøkte, Oslo kommune v/ Oslobygg KF, har i hovedsak gjort gjeldende: Det anføres at hovedkrav ikke er sannsynliggjort. Oslobyggs evaluering og poenggivning er foretatt i samsvar med de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene, jf. LOA § 4. Dersom retten finner at hovedkrav er sannsynliggjort bestrides det ikke at det er sannsynliggjort sikringsgrunn.

Det anføres at hvordan forskjellen på tilbudene skal vektes mot hverandre, samt hvilket utslag dette gir i den totale helhetsvurderingen, ligger innenfor Oslobyggs innkjøpsfaglige skjønn som retten ikke kan overprøve.

Det omstridte underkriteriets formulering gir ingen holdepunkter utover at faglig dyktighet og faglig egnethet vil bli vektlagt i evalueringen av Oslobygg. Ordlyden tilsier at både formalkompetanse i form av utdanning vil være relevant, men også at hvordan nøkkelpersonellet har håndtert sammenlignbare prosjekter er relevant. Hvordan denne vurderingen videre helt konkret skal skje følger ikke av konkurransegrunnlaget, utover at vurderingen vil skje på bakgrunn av et bredt og sammensatt skjønn i en helhetsvurdering. Den helhetsvurderingen er Oslobygg nærmest til å foreta.

Knyttet til Veidekkes anførsel om «kompetanse», herunder hvilken vekt formalkompetanse skal ha i helhetsvurderingen, er det ikke slik at en lengre utdannelse uten videre vektes tyngre enn en kortere utdannelse, dersom den lengre utdannelsen i mindre grad reflekterer behovet i prosjektet. Oslobygg har i sin helhetsvurdering vektlagt både formalkompetanse og prosjekterfaring.

For evalueringen knyttet til erfaring fra «tilsvarende oppdrag» anfører Oslobygg at Veidekke anlegger en for snever tolkning. Det avgjørende er at prosjektene leverandørene viser til er lignende eller gir jevngod erfaring. Dette beror på en bredere og mer sammensatt vurdering som ligger innunder Oslobyggs innkjøpsfaglige skjønn å foreta.

Det anføres videre at evalueringen og poenggivningen korrekt reflekterer de relevante forskjeller i tilbudene. Veidekke er evaluert til å ha det beste tilbudet på tilbudt personell og er derfor gitt best score. AF Gruppen har også levert et veldig sterkt tilbud på tilbudt personell, men er i helhetsvurderingen evaluert til å ha et noe dårligere tilbud enn Veidekke. Det ene poenget som skiller tilbudene mener Oslobygg derfor reflekterer de relevante forskjellene mellom tilbudene da begge tilbud var sterke.

Oslobygg anfører at den skade eller ulempe Oslobygg påføres ved en forføyning står i åpenbart misforhold til den interesse Veidekke har i at forføyning blir besluttet. Bjørvika skole skal ferdigstilles våren 2027, slik at skolen er klar til skolestart påfølgende høst. En forføyning vil innebære en vesentlig risiko for forsinkelse i et prosjektet med stor viktighet for foreldre og barn bosatt i Bjørvika. Godt skoletilbud og fysisk læremiljø er blant kommunens kjerneoppgaver. Det anføres at Veidekkes interesse i forføyningen er rent økonomisk og at den interessen er ivaretatt gjennom muligheten for et erstatningssøksmål.

Dersom retten beslutter forføyning bes det om at retten setter en kort søksmålsfrist.

Oslobygg KF har nedlagt følgende påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning følge tas ikke til følge.
2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnadene.

Rettens vurdering

Innledning og rettens konklusjon Retten skal ta stilling til om vilkårene for midlertidig forføyning er oppfylt. Saksøker må som hovedregel sannsynliggjøre et hovedkrav og sikringsgrunn for at forføyning skal besluttes. Dersom retten kommer til at det er sannsynliggjort et hovedkrav er det ikke omtvistet i saken at det foreligger sikringsgrunn. Partene er imidlertid uenige i om en forføyning vil være uforholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd.

Tvisten reguleres av lov om offentlige anskaffelser (LOA) og forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) del I og III. Konkurransen er gjennomført som åpen anbudskonkurranse. Del III i FOA, som gjelder anskaffelser som overstiger EØS- terskelverdi, gjennomfører anskaffelsesdirektivet (direktiv 2014/24) i norsk rett.

For vurdering av om hovedkrav er sannsynliggjort skal prinsippet om sannsynlighetsovervekt anvendes med mindre det foreligger holdepunkt for annet, jf. Rt- 2002-108. Retten må utfra en vurdering av sakens faktiske og rettslige side finne det mer sannsynlig at saksøkeren i en etterfølgende rettssak vil nå fram med sitt hovedkrav enn at denne ikke vil gjøre det, jf. Ot.prp. nr. 65 (1990-1991) s. 275.

Retten er under noe tvil kommet til at det er sannsynliggjort et hovedkrav i saken. Retten finner det tilstrekkelig sannsynliggjort at Oslobygg har evaluert underkriteriet om tilbudt personell i strid med de grunnleggende prinsippene i LOA 4 da retten finner det sannsynliggjort at poenggivningen ikke reflekterer de relevante forskjellene mellom tilbudene. I sin samlede vurdering finner retten at en forføyning ikke er uforholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. Begjæring om midlertidig forføyning tas derfor til følge.

Hovedkrav

Rettslige utgangspunkter

Overordnet om de anskaffelsesrettslige prinsippene og om tildelingskriterier

I gjennomføringen av en anskaffelse er oppdragsgiver forpliktet til å opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet, jf. LOA § 4. Prinsippene vil utgjøre momenter i tolkningen av enkeltregler i anskaffelsesregelverket, men prinsippene vil også danne selvstendig grunnlag for oppdragsgivers forpliktelser og leverandørens rettigheter, jf. Prop. 51 L (2015-2016) s. 81.

I denne saken er det prinsippene om likebehandling og forutberegnelighet som er anført brutt. For prinsippet om likebehandling er kjernen at alle leverandører i markedet gis lik mulighet til å delta i konkurransen, samt at like tilfeller skal behandles likt og ulike tilfeller skal behandles ulikt. For prinsippet om forutberegnelighet er kjernen at oppdragsgiver skal kunne stole på den informasjonen oppdragsgiver gir. Gjennom å stole på informasjonen kan leverandørene forholde seg til de rammene som følger av konkurransegrunnlaget, noe som gjør anskaffelsesprosessen forutsigbar, jf. NOU 2014:4 pkt. 10.4.

I motsetning til kvalifikasjonskravene, som er absolutte krav leverandørene enten oppfyller eller ikke, skal leverandørene gjennom tildelingskriteriene rangeres etter graden av oppfyllelse. På denne måten er tildelingskriteriene konkurranseelementer som skal være egnet til å skille tilbyderne fra hverandre slik at oppdragsgiver kan utpeke det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, jf. Marianne Dragsten, Anskaffelsesloven,

(2020) s. 651.

Av konkurransegrunnlaget følger det at Oslobygg skal velge tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris og kvalitet. Det følger av FOA § 18-1 tredje ledd at:

Ved valg av tilbud på grunnlag av det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet kan tildelingskriteriene for eksempel omfatte:

a. kvalitet, inkludert tekniske, estetiske og funksjonelle egenskaper, tilgjengelighet, universell utforming og miljømessige, sosiale og innovative egenskaper b. den tilbudte bemanningens organisering, kvalifikasjoner og erfaringer, forutsatt at kvaliteten på bemanningen er av stor betydning for utførelsen av kontrakten c. kundeservice, teknisk bistand og leveringsbetingelser, for eksempel leveringsmåte og tid for levering eller ferdigstillelse

I foreliggende sak har Oslobygg valgt å evaluere på den tilbudte bemanningens organisering, kvalifikasjoner og erfaringer, jf. bokstav b.

I den videre utformingen av tildelingskriteriene har oppdragsgiver et vidt skjønn. Det er oppdragsgiver som er den nærmeste til å vurdere hva som skal til for å dekke oppdragsgivers behov. Oppdragsgiver har derfor et innkjøpsfaglig skjønn hva gjelder utformingen av hvilke kriterier leverandørene skal konkurrere på bakgrunn av.

Den rettslige skranken er at tildelingskriterier ikke må være så skjønnspreget at det gir oppdragsgiver en ubegrenset valgfrihet, jf. FOA § 18-1 femte ledd. Dersom tildelingskriterier er utformet for skjønnspreget vil det ikke være forutberegnelig for leverandørene hva som skal til for å kunne hevde seg i konkurransen og evalueringen vil da være vanskelig for leverandørene å etterprøve. Det oppstilles derfor et klarhetskrav til et utformet tildelingskriterium, jf. EU-domstolens avgjørelse i C-368/10 (Max Havelaar).

Videre følger det av FOA § 18-1 niende ledd at oppdragsgiveren skal angi krav til dokumentasjon for de oppstilte tildelingskriteriene. I anskaffelsesdirektivet artikkel 67 nr. 4 følger det at:

Award criteria shall not have the effect of conferring an unrestricted freedom of choice on the contracting authority. They shall ensure the possibility of effective competition and shall be accompanied by specifications that allow the information provided by the tenderers to be effectively verified in order to assess how well the tenders meet the award criteria. In case of doubt, contracting authorities shall verify effectively the accuracy of the information and proof provided by the tenderers.

Utover at dokumentasjonskravet skal gjøre oppdragsgiver i stand til en effektiv kontroll av opplysningene leverandørene gir, skal også dokumentasjonskravet hjelpe leverandørene til å kunne foreta en effektiv kontroll av et oppstilt tildelingskriterium, jf. HR-2019-1801-A (Fosen Linjen) avsnitt 90. Videre er dokumentasjonskrav relevant tolkningsmoment for å fastsette innholdet i et tildelingskriterium, jf. HR-2022-1964-A (Flage Maskin) premiss 51.

Tolking av tildelingskriterier og deres ramme for oppdragsgivers evaluering

Tildelingskriteriene skal tolkes ut ifra hvordan opplyste og normalt påpasselige leverandører vil forstå kriteriet ut fra en objektiv fortolkning av ordlyden, sammenholdt med samtlige opplysninger gitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget, jf. LG-2017-

28938. Hva oppdragsgiver eller leverandør subjektivt sett mener er tildelingskriteriets innhold er derfor ikke avgjørende, jf. LH-2021-72273 og KOFA-sak 2018-232.

For å ta stilling til hvordan den opplyste og normalt påpasselige leverandør vil forstå et tildelingskriterium skal det tas utgangspunkt i ordlyden. Videre må ordlyden tolkes og

utfylles med øvrige opplysninger i anskaffelsesdokumentene for å kunne fastsette et meningsinnhold, herunder hva som følger av dokumentasjonskravet og hva kontrakten går ut på, jf. HR-2022-1964-A (Flage Maskin) premiss 51.

Som utgangspunkt er ikke oppdragsgiver forpliktet til å premiere enhver forskjell mellom tilbudene, jf. Klagenemnda for offentlige anskaffelsers (KOFA) sak 2005-216 (premiss 31). Oppdragsgiver har heller ingen plikt til å gi en detaljert beskrivelse av alle forhold som skal vurderes under hvert enkelt underkriterier, så lenge oppdragsgiver holder seg innenfor de angitte vurderingstemaene, jf. KOFA-sak 2020-144.

Hvorvidt oppdragsgiver har forpliktet seg til å honorere bestemte egenskaper vil bero på en tolkning av tildelingskriteriet. Kristian Trygstad skriver i Tildeling av offentlige kontrakter (2017) s. 208 at:

Vurderingen av om oppdragsgiver er forpliktet til å evaluere bestemte egenskaper ved tilbudene, vil bero på en konkret tolkning av tildelingskriteriene slik de er presentert. Denne tolkningen kan være vanskelig, særlig ved de mest skjønnsmessige tildelingskriteriene. Hvis slike tildelingskriteriet har et kjerneinnhold, vil oppdragsgiver antakelig være forpliktet til å premiere tilbudene ut fra hvor gode de er på disse områdene. Det er derimot grunn til å anta at oppdragsgiver vil stå noe friere i vurderingen av om egenskaper i disse tildelingskriterienes randsone er relevante i bedømmelsen. Det er en konsekvens av at oppdragsgiver antakelig er gitt en viss frihet til selv å fastlegge rammene for disse tildelingskriteriene. Dette må antakelig leverandørene være forberedt på og forholde seg til.

Trygstad skriver også at egenskaper som naturlig faller inn under en tolkning av tildelingskriteriet kan en oppdragsgiver ikke velge å se bort ifra, jf. Trygstad

(2017) s. 207.

Vurderingen av om Oslobygg i denne saken – knyttet til det omtvistede underkriteriet om tilbudt personell - er pliktig til å honorere et bestemt kjerneinnhold vil derfor bero på en tolkning av underkriteriet. Det avgjørende i tolkingen er hvordan opplyste og normalt påpasselige leverandører vil forstå kriteriet ut fra en objektiv fortolkning av ordlyden, sammenholdt med samtlige opplysninger gitt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget.

Særlig om oppdragsgivers evaluering og rettens prøvingsadgang i denne saken

Regler knyttet til oppdragsgivers evaluering er i all hovedsak ulovfestet. Det er ikke omstridt mellom partene at oppdragsgiver utøver et innkjøpsfaglig skjønn ved den konkrete vurderingen av oppfyllelsen av tildelingskriteriene som domstolen i begrenset grad kan overprøve.

Retten bemerker at det ikke er domstolens oppgave å foreta en fullstendig ny evaluering av tilbudene fra Veidekke og AF Gruppen for derigjennom utpeke en vinner av konkurransen. Den konkrete vurderingen under tildelingskriteriene ligger under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, jf. LB-2016-65693. Det domstolen likevel kan prøve er om skjønnsutøvelsen er usaklig eller vilkårlig, basert på feil faktum, eller er i strid med de grunnleggende prinsippene i LOA § 4, jf. Rt-2007-1783 og LH-2021-72273 og KOFA-sak 2020-144.

I henhold til prinsippet om forutberegnelighet er oppdragsgiver forpliktet til å vurdere tilbudene opp mot de angitte tildelingskriteriene, og bare disse, jf. LG-2017-28938. Det er derfor klart at domstolen kan prøve hvorvidt evalueringen samsvarer med de angitte tildelingskriteriene, jf. LB-2017-100799. Dette beror i første rekke på om skjønnet er utøvd i tråd med det som en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder hadde grunn til å forvente, jf. KOFA-sak 2019-469 (premiss 54).

Overført til denne saken vil retten kunne prøve om Oslobygg har evaluert tilbudene i samsvar med hva som følger av underkriteriet om tilbudt personell. Herunder vil retten kunne prøve om Oslobyggs poenggivningen reflekterer de relevante forskjellene i tilbudene. I motsatt fall vil evalueringen ikke være lovlig, jf. KOFA-sak 2022-1625 (premiss 39) og KOFA-sak 2014-54 (premiss 21). Dersom evalueringen ikke reflekterer de relevante forskjellene mellom tilbudene kan utfallet av konkurransen bli ansett vilkårlig og ikke i samsvar med prinsippene i LOA § 4. Dette er noe retten kan prøve, jf. LE-2015- 149169, LB-2010-176631, KOFA-sak 2022-1625 og KOFA-sak 2012-41.

I en slik prøving vil det være sentralt om oppdragsgiver kan gi en tilfredsstillende forklaring på at tilbudene har blitt evaluert korrekt opp mot tildelingskriteriet og at poenggivningen har vært gjennomtenkt og egnet til å identifisere det beste tilbudet, jf. LB- 2017-100799 og Trygstad

(2017) s. 194 flg.

Rettens konkrete vurdering av om det er sannsynliggjort et hovedkrav

Tolkning av det omtvistede underkriteriet om tilbudt personell

Underkriteriet lyder som tidligere nevnt:

Tilbudt personell sin dokumenterte kompetanse og erfaring fra gjennomføring og resultat oppnådd ved utførelse av tilsvarende oppdrag.

Oslobygg anfører at kriteriet legger opp til en skjønnsmessig og helhetlig vurdering av nøkkelpersonellets egnet rolle for prosjektet og at konkurransegrunnlaget ikke gir noen føringer for den konkrete evalueringen.

Retten er enig med Oslobygg i at underkriteriet objektivt tolket, sammenholdt med konkurransegrunnlaget for øvrig, tilsier at Oslobygg skal foreta en helthetlig vurdering av leverandørenes tilbudte ressurser. Retten er imidlertid ikke enig med Oslobygg om at konkurransegrunnlaget for øvrig ikke gir noen føringer Oslobygg må forholde seg til i helhetsvurderingen.

Retten oppfatter partene etter de muntlige forhandlingene som enige i at «kompetanse og erfaring» ikke skal sees på som to ulike størrelser som skal evalueres hver for seg, men at kompetanse og erfaring skal vurderes på bakgrunn av en helhetsvurdering opp imot utførelse av «tilsvarende oppdrag».

Partene er også enige om at «kompetanse» viser til både formalutdannelse, kurs og realkompetanse.

Ved at ordet «erfaring» brukes er det videre naturlig å lese ordlyden som at det vil være positivt for uttellingen jo mer erfaring de tilbudte ressursene har å vise til knyttet til utførelse av «tilsvarende oppdrag». Leverandørene ble heller ikke i dokumentasjonskravet bedt om å vise til det mest relevante prosjektet med overføringsverdi til Bjørvika skole, men leverandørene ble bedt om å vise til maks fem referanseprosjekter som etter rettens syn viser at leverandørene skal rangeres på bakgrunn av hvor mye relevant erfaring de har å vise til på bakgrunn av maks fem referanseprosjekter.

En naturlig språklig forståelse av ordlyden «tilsvarende oppdrag» er at de tilbudte ressursene skal evalueres på bakgrunn av hvilken kompetanse og erfaring de har fra utførelse av oppdrag som ligner på/svarer til Bjørvika skole.

I LG-2017-28938 tolket lagmannsretten «tilsvarende» som «lignende eller jevngod». «Tilsvarende oppdrag» har av KOFA blitt tolket som oppdrag «av lignende verdi, art og omfang», jf. KOFA-sak 2014-129 (premiss 27-29) og KOFA-sak 2013-18 (premiss 34). Det følger av KOFA-sak 2014-78 (premiss 39) at selv om det står at noe skal være «tilsvarende» og dermed av samme art innebærer ikke det at erfaringen må være identisk.

Hva som følger av dokumentasjonskravet er videre et relevant tolkningsmoment for å fastsette innholdet i ordlyden. For underkriteriet om tilbudt personell er leverandørene bedt om å dokumenterer minimum følgende punkter:

CV for tilbudt personell/ressurser i oppdraget for:

o Prosjektleder o Prosjekteringsleder o Anleggsleder o Produksjonsleder/anleggsleder grunnarbeider o ITB-koordinator/Teknisk integrator,

o Ansvarlig anleggsgartner

CV-en skal inneholde opplysninger om utdannelse, kurs, arbeidserfaring og redegjørelse for personens kompetanse. Maks 2 A4 sider.

Tilbudt personells referanseprosjekter:

Redegjørelse for tilbudt personells (se ovenfor) referanseprosjekter med overføringsverdi de siste årene (maks 5 referanseprosjekter). Redegjørelsen skal minimum inneholde følgende opplysninger og være på ca 1 A4-side pr referanseprosjekt:

• prosjektets navn
• oppdragsgiver med referanseperson og kontaktinfo (som oppdragsgiver forbeholder seg retten til å kontakte)
• prosjektets størrelse i m2
• oppdragets kontraktsverdi eks mva
• type entreprise
• type bygg
• tilbudt personells oppgaver/rolle i prosjektet
• oppstarts- og ferdigstillelsestidspunkt (år) av oppdraget i prosjektet.

Tilbudt personell kan bli kalt inn til intervju for å redegjøre nærmere for sin kompetanse og erfaring iht. tilbudsinvitasjonens spesifikasjoner.

Retten mener det er naturlig for en opplyst og normalt påpasselig leverandør å tolke dokumentasjonskravet ovenfor dithen at CV med dens innhold særlig viser til det tilbudte personellets «kompetanse» i underkriteriet og at referanseprosjektene særlig viser til det tilbudte personellets «erfaring» i underkriteriet.

Ved at kompetanse og erfaring skal vise til «tilsvarende oppdrag», og at leverandørene eksplisitt bes om å dokumentere de overnevnte punktene i referanseprosjektene, er det etter rettens syn naturlig for en leverandør å forstå underkriteriet dithen at dersom de tilbudte ressursene som tilbys kan vise til referanseprosjekter som ligner Bjørvika skole hva gjelder de overnevnte punktene vil det telle positivt i evalueringen.

Det tilsier at i hvilken grad tilbudt personell kan vise til prosjekter som ligner Bjørvika skole hva gjelder type oppdragsgiver, prosjektstørrelse, kontraktsverdi, type entreprise, type bygg og tilsvarende roller for det tilbudte personellet vil det være relevante momenter Oslobygg vil evaluere på i vurderingen av oppfyllelse av i hvilken grad de tilbudte ressursene kan sies å ha erfaring fra «tilsvarende oppdrag». At leverandørene skal oversende oppstarts- og ferdigstillelsestidspunkt for prosjektene gjør det også påregnelig for leverandørene at det ville være et relevant moment for Oslobygg i helhetsvurderingen hvorvidt et prosjekt er pågående eller ferdigstilt. Det siste momentet også sett opp imot at underkriteriets ordlyd direkte viser til «gjennomføring og resultat».

Retten mener, i likhet med hva lagmannsretten la til grunn i LG-2017-28938, at «tilsvarende oppdrag» i denne saken ikke gir noen bestemt føring på at eksempelvis rollene som vises til i referanseprosjektene må være eksakt samme rolle som tilbys for Bjørvika skole for å kunne gi overføringsverdi eller at type bygg må være eksakt det samme for å kunne overføringsverdi. Dette i samsvar med hva retten nevnte ovenfor at KOFA også har lagt til grunn i sak 2014-78 – at «tilsvarende» ikke innebærer at erfaringen må være identisk. Men det må likevel være slik å forstå for leverandørene at jo nærmere erfaringen er til prosjekter som ligner Bjørvika skole, jo mer uttelling.

Videre er det et relevant tolkningsmoment hva kontrakten går ut på, noe som er naturlig i denne saken ved at leverandørene nettopp skal vises til kompetanse og erfaring fra «tilsvarende oppdrag». Retten vil derfor nedenfor kort oppsummere særtrekkene ved prosjektet som er fremtredende i konkurransegrunnlaget.

Kontrakten er en kontrakt til en verdi til 1,2 – 1,3 milliarder kroner. Kontrakten omfatter nybygg med bruttoareal (BTA) ca. 15 250 m2 inkludert tekniske rom, for 840 elever i 1. –

10. trinn inkludert 60 elever i mottaksklasser. Det følger av konkurransegrunnlaget punkt 1., at i prosjektet skal det også etableres en «landbase» for Sjøskolen, dimensjonert for 60 elever (2 klasser samtidig), samt flerbrukshall med 3 gymsaler, dansesal og en del spesialutstyrte arealer. Partene er enige om at dette er et stort og omfattende prosjekt.

For det første skal skolen bygges i Oslo sentrum, noe som innebærer at prosjektet har trang riggplass. Det medfører utfordring knyttet til logistikk i området, som blant annet har betydning for oppbevaring av materiell og etablering av mannskap/kontorbrakker innenfor det avgrensede riggområdet.

Videre er det et særtrekk ved prosjektet at det skal bygges så tett på Operatunellen. Det følger av kravspesifikasjonen at Statens Vegvesen stiller særskilte krav i prosjektet grunnet prosjektets nærhet til Operatunnelen. Over Operatunellen skal skolebygget henges opp og det følger videre av kravspesifikasjonen at det er strenge føringer til fundamenteringsomfang, metode og avstand til tunellen slik at skolen og fundamenteringen ikke påvirker tunellen negativt.

Videre så følger det av konkurransegrunnlaget at området Bjørvika skole skal bygges på har utfordrende grunnforhold. Det følger av kravspesifikasjonen at skolebygget skal fundamenteres på borede stålkjernepeler til berg og at det er store dybder til fjell. Det følger også at området er utsatt for til dels store setninger. Knyttet til grunnen ligger også tomten innenfor et historisk område med potensiale for arkeologiske funn. Valgte leverandør må derfor utarbeide egen plan for arkeologisk overvåkning av gravearbeider, med en beredskapsdel om ivaretakelse av eventuelle funn som leverandør må koordinere med Byantikvaren.

I konkurransegrunnlaget punkt 1.3.1 gjøres leverandørene derfor, som tidligere omtalt, «særskilt oppmerksomme» på at prosjektet har «høy kompleksitet» knyttet til grunnarbeider og prosjektets nærhet til Operatunellen.

Knyttet til beliggenhet og område er det også et særtrekk ved prosjektet at skolegården og da mye av uteoppholdsarealet skal være på byggets tak. Skolegården til skolen skal altså være på taket av skolen. Samlet uteoppholdsareal er opplyst å være på 8077 m2.

Med slike særegenheter og til den uttalte høye kompleksiteten i prosjektet mener retten den normalt opplyste og påpasselige leverandør vil forstå «tilsvarende oppdrag» som at det vil være positivt for evalueringen dersom tilbudt personell kan vise til prosjekter med tilsvarende særtrekk og kompleksitet. Retten nevner også at Oslobygg under det omtvistede kriteriet har bedt om en egen tilbudt ressurs nettopp på «anleggsleder grunn», som tilsier at grunnarbeider skal gis særlig oppmerksomhet i prosjektet.

At det har vært viktig for oppdragsgiver at vinnende leverandør har god kompetanse og erfaring fra oppdrag av tilsvarende art, størrelse og kompleksitet vises også av kvalifikasjonskravet Oslobygg har stilt i konkurransegrunnlagets punkt 3.5. Det følger av kvalifikasjonskravet at:

Leverandøren skal ha god kompetanse og erfaring fra oppdrag av tilsvarende art, størrelse og kompleksitet.

Oslobygg har i kvalifikasjonskravet skrevet at i vurderingen vil det blant annet, men ikke uttømmende, legges vekt på erfaring med:

• Oppføring av store komplekse bygg utført som totalentreprise
• Prosjekter med komplekse / kompliserte grunnarbeider (lignende kompleksitetsgrad som Bjørvika skole)
• Store sentrumsnære prosjekter med tilsvarende riggforhold

I denne konkurransen har Oslobygg vurdert det slik at kvaliteten på bemanningen er av «stor betydning» for utførelsen av kontrakten, jf. FOA § 18-1 tredje ledd bokstav b. Av den grunn har Oslobygg i konkurransen - i tillegg til det omtalte kvalifikasjonskravet - valgt å vekte kvalitet med 50 % knyttet til tilbudt personell sin kompetanse og erfaring ved utførelse av tilsvarende oppdrag, samt leverandørens plan for gjennomføring som «viser hvordan krav til fremdrift, utfordringer ift. trang tomt/rigg ivaretas».

Etter rettens syn er det vanskelig å se annet enn at den opplyste og normalt påpasselige leverandør vil forstå denne sammenhengen slik at leverandørene skal kvalifisere på leverandørnivå med erfaring fra oppdrag av tilsvarende art, størrelse og kompleksitet, men

fordi kvaliteten på bemanningen er av stor viktighet for gjennomføring av kontrakten skal de tilbudte ressursene i tillegg konkurrere på graden oppfyllelse av kompetanse og erfaring fra «tilsvarende oppdrag». Det har da etter rettens syn formodningen mot seg at referanseprosjekter som har likhetstrekk med tilsvarende særtrekk som prosjektet ved Bjørvika skole ikke skal honoreres i evalueringen.

På bakgrunn av det ovennevnte finner retten at den opplyste og normalt påpasselige leverandør har grunn til å tolke underkriteriet dithen at Oslobygg har oppstilt relevante momenter for helhetsvurderingen for underkriteriet om tilbudt personell. Det er etter rettens syn forutberegnelig for leverandørene at Oslobygg i helhetsvurderingen vil honorere graden av overføringsverdi referanseprosjektene har til Bjørvika skole basert på følgende relevante momenter:

Prosjekter med overføringsverdi hva gjelder type bygg er relevant. Videre vil størrelse og kontraktsverdi på prosjektet være relevant, samt kompleksitet og da særlig kompleksitet knyttet til utfordrende grunnarbeider og trang riggplass. Det er også å forvente for leverandørene at Oslobygg vil vektlegge om tilbudte roller hadde tilsvarende roller i referanseprosjektene som de nå tilbys i, samt at oppstarts- og ferdigstillelsestidspunkt for prosjektene ville være relevant. En leverandør vil også kunne forvente at erfaring fra prosjekt med offentlig oppdragsgiver er relevant.

Med dette mener retten ikke at Oslobygg har forpliktet seg til en bestemt matematisk vekting av de relevante momentene omtalt ovenfor, jf. til sammenligning KOFA-sak 2022- 1625 der oppdragsgiver gjorde leverandørene oppmerksomme på at det «spesielt [ville legges] vekt på erfaring fra samspillprosjekter».

Det retten finner i tolkingen er at det var å forvente for leverandørene at de nevnte momentene var relevante for Oslobygg i helhetsvurderingen og at momentene ville honoreres. Sagt på en annen måte, ved at det var forutberegnelig for leverandørene at de relevante momentene ville honoreres kunne Oslobygg heller ikke se bort fra disse momentene i evalueringen. Retten mener videre at en opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå underkriteriet slik at jo flere av de relevante momentene de tilbudte ressursene kunne vise til for sine prosjekter som lignet Bjørvika skole, og jo flere slike prosjekter med slik overføringsverdi jf. ordet «erfaring», ville det telle positivt.

Rettens vurdering av om poenggivningen reflekterer de relevante forskjellene i tilbudene

Veidekke mener at det er betydelige forskjeller mellom leverandørenes tilbud hva gjelder kvalitative objektive forskjeller med overføringsverdi til Bjørvika skole og at disse ulikhetene ikke er honorert i favør Veidekke. Veidekke anfører at poengsettingen – der det kun skiller 1 poeng mellom leverandørene – derfor ikke reflekterer de relevante forskjellene i tilbudene.

Oslobygg anfører på sin side at poengsettingen reflekterer de relevante forskjellene i tilbudene fordi AF Gruppen også i sitt tilbud har vist til store og krevende referanseprosjekter med overføringsverdi til Bjørvika skole. Oslobygg mener derfor at Veidekkes tilbudte personell er best, men at AF Gruppens tilbudte personell ikke er langt unna å inneha samme kompetanse og erfaring fra tilsvarende oppdrag som Veidekke.

At det kun skiller 1 poeng mellom leverandørene på underkriteriet om tilbudt personell tilsier at Oslobygg må ha vurdert tilbudene på underkriteriet som tett oppunder hverandre i oppfyllelse av kompetanse og erfaring fra tilsvarende oppdrag. Ved at det er såpass likt må det bety at tilbudene til Veidekke og AF Gruppen må ha inneholdt ulike styrker og svakheter som langt på vei utlignet hverandre, som KOFA omtalte det i sak 2020-722 der to tilbud ble vurdert av oppdragsgiver som likeverdige. Samlet sett må Oslobygg likevel ha vurdert Veidekke som noe bedre ved at Veidekke har fått 1 poeng mer.

Det følger som nevnt av konkurransegrunnlaget punkt 4.2.3 at Oslobyggs evaluering av tilbudt personell skal

[…] ut fra en samlet vurdering av tilbudt personell, faktisk og skjønnsmessig vurdere innlevert dokumentasjon og sette poengscore i henhold til dette på en skala fra 0-10. Tilbyderen med det samlet sett beste tilbudte personellet vil få 10 poeng, og de andre tilbyderne vil få poeng relativt til dette.

Evalueringsmatrisen til Oslobygg viser at Oslobygg har tatt hver av de seks tilbudte ressursene til Veidekke og holdt opp mot de seks tilbudte ressursene til AF Gruppen. Hver ressurs har så blitt gitt en score som er som følger: (oversikt utarbeidet av retten)

Oslobygg har deretter summert de overnevnte summene for hver leverandør og så delt summen på seks for å komme frem til leverandørens endelige poeng. Veidekke er etter dette gitt 10 poeng, imens AF Gruppen totalt er gitt 9 poeng. Retten bemerker at vurderingen til Oslobygg vedrørende ITB koordinator er det ikke anført å behefte feil ved, men Veidekke anfører at for de fem øvrige tilbudte ressursene er det feil i evalueringen.

Oslobygg har anført at de i evalueringsmatrisen har oppstilt de tilbudte ressursenes sterke og svake sider. Som tidligere omtalt skal Oslobygg foreta en samlet helhetsvurdering, men retten legger på bakgrunn av bevisførselen til grunn at det er særlig hva som følger av evalueringsmatrisen som har vært utslagsgivende for endelig poengsum.

Til Veidekkes første anførsel, vedrørende at formalutdannelse ikke er vektlagt av Oslobygg i evalueringen vil retten kort bemerke følgende:

Det er en objektiv forskjell i favør Veidekke hva gjelder det tilbudte personellets formalutdannelse og kurs for 4 av 6 tilbudte ressurser. Det er ikke antydning til om og hvordan formalkompetanse (eller realkompetanse) er vektlagt ut ifra begrunnelsen Oslobygg har gitt i tildelingsbeslutningen, men i evalueringsmatrisen er de tilbudte ressursenes formalutdannelse og realkompetanse skrevet inn øverst i matrisen på hver tilbudte ressurs uten at det klart fremkommer på hvilken måte det er evaluert.

Retten er uansett av den oppfatning at leverandørene ikke er gitt noen forventning verken i underkriteriets ordlyd eller i konkurransegrunnlaget for øvrig om hvordan formalutdannelse skulle vektes mot realkompetanse og øvrig erfaring. Retten er enig med Oslobygg i at det ikke nødvendigvis er slik at en formalutdannelse - etter Oslobyggs innkjøpsfaglige vurdering - gir merverdi til prosjektet sammenlignet med hva realkompetanse eller annen relevant kompetanse gir.

Veidekke har anført at formalkompetanse for de tilbudte nøkkelpersonene var viktig for å kunne gjennomføre den tiltenkte rollen tilfredsstillende. Retten betviler ikke at det kan være ulike syn på det. Retten bemerker at i dokumentasjonskravet ble leverandørene bedt om i sin CV å dokumentere «utdannelse, kurs, arbeidserfaring og redegjørelse for personens kompetanse». Hvordan Oslobygg så innkjøpsfaglig har vektlagt en lang formell utdannelse vs. en mer praktisk utdannelse og annen erfaring vil derfor være opp til Oslobygg å vurdere da retten ikke finner tilstrekkelige holdepunkter i tolkningen av «kompetanse» til at formalutdannelse i seg selv skulle gi særlig uttelling.

Det springende punktet i saken er heller ikke etter rettens syn om eller hvordan Oslobygg har vurdert formalkompetanse, men om Oslobygg kan sies å gi en tilfredsstillende redegjørelse på evalueringen og poenggivningen av sin samlede vurdering av kompetanse og erfaring opp mot «tilsvarende oppdrag». Ved at retten i sin tolkning finner at det for vurderingstemaet opp mot «tilsvarende oppdrag» er relevante momenter Oslobygg har gjort det forutberegnelig for leverandørene at honoreres, og at disse relevante momentene ikke er utpregede kompliserte og sammensatte vurderinger som ikke er egnet for domstolskontroll, gjør det at retten er mindre tilbakeholden i prøvingen, jf. LE-2015- 149169 og Trygstad

(2017) s. 232.

De objektive kvalitative forskjellene i tilbudene til Veidekke og AF Gruppen av relevans opp mot helhetsvurderingen Oslobygg skal foreta på bakgrunn av kompetanse og erfaring fra «tilsvarende oppdrag» mener retten kan oppsummeres slik:

For det første er det etter rettens syn sannsynliggjort at Veidekke har vist til flere prosjekter i både størrelse og kompleksitet hva gjelder utfordrende grunnarbeider og trang riggplass som ligner Bjørvika skole sammenlignet med AF Gruppen. Dette har også Oslobygg selv fremhevet i tildelingsbeslutningen. I tillegg til dette bemerkes det at Veidekke også viser til erfaring fra Munchmuseet som Oslobygg har vurdert med overføringsverdi både hva gjelder krevende grunnarbeider, bygging tett på senketunell og arkeologiske undersøkelse. På flere av de tilbudte ressursene fremkommer det av evalueringsmatrisen at Oslobygg har vurdert det slik at Veidekke har et flertall av prosjekter med «svært relevante» prosjekter eller prosjekter med «høy overføringsverdi». På bakgrunn av bevisførselen i saken legger retten til grunn at for AF Gruppen er det særlig Furuset hageby som fremheves som prosjektet med «høy overføringsverdi» hva gjelder kompleksitet.

I tillegg til hva retten mener objektivt fremkommer av referanseprosjektene vil også retten nevne sakkyndig vitne Rune Almennings forklaring. Almenning er sivilingeniør og har 28 års erfaring som prosjekteringsleder og jobber i dag som prosjektansvarlig i Ferd Eiendom. Almenning har blant annet erfaring fra å ha jobbet med prosjekter som Regjeringskvartalet og ombygging av Prinsens gate 26 for Stortinget. Almenning uttalte at etter gjennomgang av begge leverandørers referanseprosjektene er det etter hans faglige vurdering betydelig forskjell i erfaringen leverandørene har fra prosjekter med relevant overføringsverdi til Bjørvika skole hva gjelder kompleksitet. Almenning uttalte eksplisitt vedrørende Furuset hageby at Almenning ut ifra AF Gruppens tilbud kunne se hva som var den relevante overføringsverdien til Bjørvika skole hva gjaldt komplekse grunnarbeider.

Det skal i tillegg bemerkes at det fremstår som noe uklart for retten hvorvidt Furuset Hageby er et pågående eller ferdigstilt prosjektet, all den tid det følger både CV og referanseprosjektene til henholdsvis prosjektleder og anleggsleder at Furuset Hageby er et pågående prosjekt. Oslobygg har konsekvent for Furuset hageby også oppført i sin evalueringsmatrise at prosjektet har prosjektperiode fra 2021 – 2025.

På samme tid ser retten at AF Gruppen fra dokumentasjonen innlevert for kvalifikasjonskravene har opplyst at Furuset Hageby har prosjektperiode fra 2021 – 2023. Furuset hageby har Oslobygg som oppdragsgiver og det er dette prosjektet som for tre av de tilbudte ressursene til AF Gruppen (prosjektleder, produksjonsleder og anleggsleder) er fremhevet som referanseprosjektet med mest relevans med «høy overføringsverdi» til Bjørvika skole og som etter bevisførselen i saken ser ut til å være mye av årsaken bak at AF Gruppen ble gitt 9 i poeng på de tilbudte ressursene.

Årsaken til at retten nevner dette er fordi det av tildelingsbeslutningen følger av begrunnelsen bak Veidekkes poeng at «For øvrig personell er det også tilbudt personell med mye erfaring fra prosjekter med overføringsverdi, men noen av referanseprosjektene er ikke ferdigstilt og får derfor noe redusert overføringsverdi». Dersom Furuset hageby rent faktisk er et pågående prosjekt vil det ha betydning for overføringsverdien sett i henhold til hvordan Oslobygg for øvrig ser ut til å ha evaluert prosjektene.

Videre i objektive kvalitative forskjeller finner retten det sannsynliggjort at Veidekkes ressurser for de tilbudte ressursene (bortsett fra for tilbudt anleggsleder grunn) har lengre erfaring i den tilbudte rollen som ressursene tilbys for til Bjørvika skole sammenlignet med AF Gruppens tilbudte ressurser. Dette punktet fremheves i evalueringsmatrisen og retten tar da utgangspunkt i at Oslobygg har trukket frem nettopp dette punktet som de tilbudte ressursenes sterke og svake sider.

Videre har Veidekke i sine referanseprosjekter vist til langt flere skoleprosjekter, sammenlignet med AF Gruppen. Veidekke viser til ti skoleprosjekter der åtte av ti skoleprosjekter er med flerbrukshall. AF Gruppen viser til to skoler der begge er med flerbrukshall (samt en barnehage). Telles ITB koordinator med er forskjellen i skoleprosjekter elleve skoleprosjekter fra Veidekke og fem skoleprosjekter + en barnehage fra AF Gruppen. Det er også en objektiv ulikhet i tilbudene hva gjelder antall skolebygg Veidekke har vist til sammenlignet med AF Gruppen der tilbudte ressurs har samme rolle knyttet til skoleprosjektet i referanseprosjektet. Begge leverandører har imidlertid blant sine referanseprosjekter også levert formålsbygg der særlig Furuset hageby fremheves fra AF Gruppens tilbudte ressurser som det mest relevante prosjektet.

Angående type bygg, som er et relevant moment i helhetsvurderingen til Oslobygg, vil retten bemerke at partene virker å være enige om at referanseprosjekter som viser til skole og formålsbygg særlig vil ha overføringsverdi til Bjørvika skole. Årsaken er at det er mindre gjentakelseseffekt i bygging av skole og formålsbygg, noe som gjør skole og formålsbygg naturlig mer komplekse prosjekter sammenlignet med eksempelvis hotell og kontorbygg der gjentakelseseffekten er stor. Retten viser her til partsforklaring fra Veidekke, vitneforklaring fra Espen Lund Olsen som satt i evalueringsgruppen til Oslobygg og til sakkyndig vitneforklaring fra Rune Almenning. Retten bemerker også at Asplan Viak uttrykkelig nevnte mangel på skoleerfaring som et minus på en av de tilbudte ressursene fra AF Gruppen når de ble bedt om uttalelse.

Det er videre en objektiv forskjell i hva Veidekkes og AF Gruppens tilbudte ressurser kan vise til av kontraktsverdi fra sine referanseprosjekter. Veidekke har levert referanseprosjekter der fire av prosjektene er på over 1,2 milliarder kroner (noe som tilsvarer kontraktsverdien til Bjørvika skole). AF Gruppen har levert referanseprosjekter der høyeste kontraktssum utgjør kr 650 millioner kroner som er Furuset hageby.

Angående dette poenget har Oslobygg anført at man må være varsom med en «matematisk» tilnærming hva gjelder kontraktsverdi da kontraktsverdien kan si noe om omfanget og kompleksiteten, men at kontraktsverdien ikke nødvendigvis er noe godt uttrykk for overføringsverdien. På grunnlag av tolkningen av underkriteriet er ikke retten enig i det, all den tid det er påregnelig for leverandørene at å vise til referanseprosjekter av lignende kontraktsverdi som Bjørvika skole utgjør relevant moment i helhetsvurderingen. At kontraktsverdien gir uttrykk for omfang og kompleksiteten mener retten nettopp gir relevant informasjon til Oslobygg sett opp mot hva leverandørene skal konkurrere på.

Oslobygg mener at fremgangsmåten de har hatt i konkurransen viser at det har skjedd en samvittighetsfull og korrekt skjønnsmessig helhetsvurdering av underkriteriet. Oslobygg forklarte at det ble brukt en måned på evalueringen. Oslobygg uttalte i parts- og vitneforklaring at når de mottok tilbudene fremstod Veidekkes tilbud på tilbudt personell først som bedre enn AF Gruppens tilbud, men etter å ha «dykket mer ned i det» fant Oslobygg at AF Gruppens tilbudte personell ikke var mye dårligere. I prosessen kan Oslobygg også vise til at de har kontaktet en referanse for anleggsleder grunn for begge leverandører og at de har spurt Asplan Viak om bistand til å skille ansvarlig anleggsgartner fra hverandre. Etter bevisførselen i saken oppfatter imidlertid ikke retten at referansesjekken og spørsmålet til Aslan Viak hadde stor betydning for Oslobyggs vekting.

Slik retten leser tilbudene opp mot evalueringsmatrisen, tildelingsbeslutningen og øvrig bevisførsel fremstår det som at AF Gruppen har fått svært god uttelling i den samlede evalueringen for enkelte av sine prosjekt som har blitt vurdert med overføringsverdi til Bjørvika skole. Spesielt fremtredende er referanseprosjektet Furuset hageby. Oslobygg her ellers fremhevet at andre prosjekter som også ha overføringsverdi er særlig Scandic hotell Helsfyr, Sørenga trinn 3 og Sørenga 7 og 8. Retten oppfatter som tidligere nevnt likevel at Furuset hageby ser ut til å være stor del av grunnen til at AF Gruppen samlet fikk 9 poeng.

I rettens gjennomgang av tilbudene – som skal tolkes slik de forelå på tilbudstidspunktet, jf. KOFA-sak 2010/218 – opp mot rettens tolkning av det omtvistede underkriteriet om tilbudt personell finner retten det sannsynliggjort at Veidekke samlet har vist til et større antall av prosjekter som «huker av» på flere av de relevante momentene retten finner at det er forutberegnelig for leverandør at skal honoreres.

Leverandørene skal konkurrere på «erfaring» fra «tilsvarende oppdrag». Da er det å forvente for leverandørene at jo mer erfaring fra slike oppdrag - jo høyere uttelling. Etter rettens syn er det derfor forutberegnelig for en opplyst og normalt påpasselig leverandør at Oslobygg da vil honorere dersom en av leverandørene kan vise til betydelig mer erfaring fra slike oppdrag som oppfyller på flere av de relevante momentene i helhetsvurderingen, sammenlignet med en annen leverandør som objektivt sett ut ifra referanseprosjektene oppfyller færre av de relevante momentene for i tillegg færre prosjekter.

Den objektive kvalitative forskjellen på tilbudenes oppfyllelse av de relevante momentene i helhetsvurderingen er etter rettens syn av en slik karakter og størrelse at retten finner det vanskelig å mene at 1 poeng forskjell virker forholdsmessig opp imot hva en opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forvente av evalueringen.

Retten vil understreke at både AF Gruppen og Veidekke er to store leverandører som på leverandørnivå ubestridt har levert store og omfattende prosjekter. Leverandørenes oppfyllelse av kvalifikasjonskravet som er omtalt ovenfor underbygger det. Oslobygg anførte under de muntlige forhandlingene at AF Gruppen var «svært godt kvalifisert for anbudet» og at det derfor ikke var rart at to så store og kvalifiserte leverandører lå likt under evalueringen av tilbudt personell. For enkelte av ressursene har Oslobygg også fremhevet dette i både sitt innledningsforedrag og sin prosedyre, at begge tilbudte ressurser ble vurdert «som godt kvalifiserte», men likevel slik at Veidekkes «kandidat ble skjønnsmessig vurdert som noe sterkere». Samme poeng fremkom av Oslobyggs tilsvar i forføyningssaken.

Denne saken omhandler imidlertid ikke oppfyllelsen av kvalifikasjonskravene, og da av leverandørens evne til å kunne gjennomføre kontrakten, men oppfyllelse av tildelingskriteriene. Det er også på det rene at AF Gruppen i kvalifiseringsrunden viste til flere andre prosjekter enn det AF Gruppen viste til som referanseprosjekter for de tilbudte ressursene - med unntak av referanseprosjektene Furuset Hageby og Scandic Helsfyr hotell. Retten vil derfor klargjøre at selv om AF Gruppen kvalifiserte på kvalifikasjonskravet, og Oslobygg anser begge leverandører som «svært godt kvalifiserte» fritar ikke det Oslobygg fra forpliktelsen til å foreta evalueringen underkriteriet om tilbudt personell legger opp til for å skille og rangere (de kvalifiserte) leverandørene fra hverandre for derigjennom finne frem til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.

På bakgrunn av bevisførselen i saken har retten blitt i tvil om Oslobygg kan ha satt en terskel for hva som er «godt nok», og at begge leverandører som følge av det har fått god uttelling tett opp imot hverandre, uten at Veidekke har blitt tilstrekkelig honorert for meroppfyllelsen av underkriteriet.

Retten mener derfor under noe tvil at det er sannsynliggjort at forskjellen mellom leverandørene er uforholdsmessig lav sett opp imot den objektive kvalitative forskjellen retten finner ovenfor at samlet foreligger mellom tilbudene når tilbudene holdes opp mot underkriteriet om tilbudt personell.

Ved at denne saken omhandler rettens prøving av et kvalitativt skjønnsmessig underkriterium vil retten bemerke at det det ikke er Oslobyggs konkrete innkjøpsfaglige vurdering som er overprøvd i saken. I likhet med sakene LG-2017-28938 og KOFA-sak 2014/129 har Oslobygg også i denne saken et skjønnsmessig handlingsrom i den konkrete helhetsvurderingen og retten har ikke prøvd den konkrete poenggivningen.

Det retten har overprøvd er tolkningen av underkriteriet om tilbudt personell og sammenholdt tolkningsresultatet mot det objektive som følger av tilbudene til AF Gruppen og Veidekke. Dette for å vurdere om poenggivningen reflekterer de relevante forskjellene mellom tilbudene ut ifra hva som er forutberegnelig for den rimelige og fornuftige leverandør at honoreres i evalueringen. I denne vurderingen har retten vært noe i tvil grunnet grenseovergangen mellom hva som i helhetsvurderingen må sies å ligge innenfor Oslobyggs innkjøpsfaglige skjønn knyttet til faglige og sammensatte vurderinger.

Årsaken til at retten har falt ned på sitt resultat er at i rettens tolkning av underkriteriet om tilbudt personell finner retten at den opplyste og normalt påpasselige leverandør vil forså underkriteriet knyttet til kompetanse og erfaring fra «tilsvarende oppdrag» dithen at Oslobygg har oppstilt relevante momenter som skal honoreres i helhetsvurderingen. Sammen med ordlyden og hva som følger av dokumentasjonskravene omhandler denne konkurransen et prosjekt med tydelig særtrekk og med uttalt høy kompleksitet på bestemte områder som må ha betydning for tolkningen av «tilsvarende oppdrag», jf. HR-2022-1964- A (Flage maskin) premiss 51. De relevante momentene som den opplyste og normalt påpasselige leverandør forventer at helhetsvurderingen skal foretas på bakgrunn av er etter rettens mening ikke utpregede faglige og sammensatte vurderinger som ikke egner seg for domstolskontroll.

Retten mener like fullt at Oslobygg har et skjønn hva gjelder hvordan de relevante momentene skal vektes mot hverandre og at Oslobygg skal foreta en samlet vurdering. Men når retten i sin vurdering finner det sannsynliggjort at det foreligger relativt store objektive og kvalitative forskjeller mellom hva leverandørene samlet har levert for å vise deres «kompetanse og erfaring» fra «tilsvarende oppdrag» opp imot de relevante vurderingsmomentene finner retten det vanskelig å se at 1 poeng forskjell i evalueringen reflekterer de relevante forskjellene mellom tilbudene.

Etter rettens syn er det på bakgrunn av det ovennevnte sannsynliggjort at evalueringen strider mot prinsippet om forutberegnelighet i LOA § 4 og retten går så over til å se på om feilen kan sies å ha hatt innvirkning på konkurransens utfall.

For at retten i en prejudisiell prøving av hovedkravet skal komme til at det er sannsynliggjort at domstolen i en senere hovedsak vil sette tildelingen til side, jf. LOA § 8, må feilen være av en slik karakter at den kan ha innvirkning på konkurransens utfall. Det er tilstrekkelig at det foreligger en «nærliggende faktisk mulighet» for at feilen kan ha hatt betydning, jf. LE-2011-40623.

Det er svært jevnt mellom leverandørene da kun 0,06 poeng skiller de fra hverandre i den totale vurderingen. Veidekke har anført at dersom Oslobygg hadde gitt 1,5 poeng mindre totalt fordelt på de tilbudte ressursene til AF Gruppen hadde resultatet i konkurransen

endret seg. Det innebærer etter Veidekkes syn at dersom eksempelvis tre av de tilbudte ressursene til AF gruppen hadde fått et halvt poeng mindre ville utfallet av konkurransen endret seg. Retten finner beregningen korrekt ut ifra hva som skiller leverandørene totalt.

Oslobygg har anført i saken at når Oslobygg ser på evalueringen nå igjen mener Oslobygg at Veidekke kunne ha blitt gitt mer trekk på noen av de tilbudte ressursene og at AF Gruppen kunne fått mer uttelling. Til dette vil retten bemerke at retten må ta utgangspunkt i den evalueringen som er gjort og den evalueringen som har resultert til poenggivningen slik den forelå etter evalueringen. Retten kan for øvrig heller ikke se at det er sannsynliggjort hva en slik potensiell innfallsvinkel på evalueringen sett nå i ettertid resulterer i poeng av betydning for rettens vurdering av innvirkningskravet.

Leverandørene ligger svært nærme hverandre i den totale evalueringen ved at det kun er 0,06 poeng som skiller de. Dette sett i sammenheng med at retten finner det sannsynliggjort at de objektive og kvalitative forskjellene mellom leverandørenes tilbud holdt opp mot underkriteriet om tilbudt personell er relativt store, mener retten det er nærliggende å tro at feilen kan ha hatt innvirkning på konkurransens utfall.

Retten finner etter dette under noe tvil at Veidekke har sannsynliggjort et hovedkrav i saken. Retten mener det er sannsynliggjort at Oslobyggs evaluering ikke er i henhold til prinsippet om forutberegnelighet i LOA § 4 og at det er sannsynliggjort en nærliggende faktisk mulighet for at feilen kan ha hatt betydning utfallet av konkurransen.

Vilkåret om at det må sannsynliggjøres et hovedkrav i saken er derfor oppfylt.

Forholdsmessighetsvurdering Det følger av tvisteloven § 34-1 andre ledd at:

Midlertidig forføyning kan ikke besluttes dersom den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet.

Ordlyden tilsier en høy terskel. Av lovens forarbeider følger det at bestemmelsen tydeliggjør at det for midlertidige forføyninger gjelder en grunnsetning om proporsjonalitet hvor det tas hensyn til samtlige interesser som er inne i bildet, jf. Ot.prp. nr. 65 (1990-

1991) s. 292. Det følger av Hans Flock, Midlertidig sikring (2011) s. 112 at hvis skader eller ulemper for saksøkte er vesentlig større enn hva saksøkeren oppnår ved en eventuell midlertidig forføyning, kan det foreligge et misforhold som er så «åpenbart» at retten må avstå fra å beslutte midlertidig forføyning.

På den ene siden finner retten i sin vurdering at det er offentlige interesser som trekker i retning av at Oslobygg påføres skade eller ulempe ved en midlertidig forføyning. Oslobygg

har anført at en forføyning mest sannsynlig vil medføre en forsinkelse i et prosjekt som har stor betydning for de bosatte på Bjørvika som forventer at skolen står ferdig til skolestart høsten 2027. Skoleprosjektet har høy prioritet hos kommunen da et godt skoletilbud og fysisk læringsmiljø er blant kommunens kjerneoppgaver. Det anføres at dersom det gis forføyning i denne saken så vil det mest sannsynlig medføre at skolen ikke står klar til skolestart august 2027.

Retten vil likevel bemerke at Oslobygg har satt en stram fremdriftsplan i prosjektet, som begge leverandører for øvrig har bemerket i anskaffelsesprosessen. Det er en stor kontrakt som Oslobygg vet er av stor betydning for leverandørene som deltar i konkurransen. Retten mener derfor at Oslobygg i sin planlegging må ta høyde for både en klageprosess og en prøving av tildelingen for domstolen.

Ulempene en forføyning vil medføre for Oslobygg må sees opp imot Veidekkes interesse.

Retten finner at Veidekke har en berettiget interesse i å hindre Oslobygg i å inngå kontrakt da Veidekke kun vil stå igjen med å kunne gå til et erstatningssøksmål etter kontraktsinngåelse. En kontrakt av denne type karakter og størrelse finner retten har betydning for Veidekke utover det rent økonomiske. Muligheten for å gå til erstatningssøksmål vil derfor etter rettens syn ikke veie opp for Veidekkes interesse i å få tildelt kontrakten.

Det må foreligge et «åpenbart misforhold» for at forføyning ikke skal besluttes. Retten finner i sin samlede vurdering at den skade eller ulempe Oslobygg blir påført med en forføyning ikke står i åpenbart misforhold til den interesse Veidekke har i at forføyning blir besluttet.

Vilkårene for midlertidig forføyning er etter dette oppfylt og rettens konklusjon i saken er at begjæringen om midlertidig forføyning tas til følge.

Frist for Veidekke til å reise søksmål settes til to uker - 14 dager - fra forkynning av denne kjennelse, jf. tvisteloven § 34-3 tredje ledd. Fristen er kort, men retten antar at mye av arbeidet som er nedlagt i begjæringen om midlertidig forføyning kan benyttes i en stevning.

Saksomkostninger Det følger av tvisteloven § 20-2 første ledd at en part som har vunnet saken har krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten. En part har vunnet saken dersom parten har fått medhold fullt ut eller i det vesentlig, jf. tvisteloven § 20-2 andre ledd.

I saken har Veidekke vunnet frem med sitt syn og har derfor krav på å få dekket sine saksomkostninger. På vegne av Veidekke er det fremlagt saksomkostningsoppgave på kr

899 425 med en gjennomsnittlig timesats til kr. 4869. Det er opplyst at det påløp 23,5 timer frem til begjæring om midlertidig forføyning. Fra begjæringen til rettsmøtet påløp 142, 75 timer. For rettsmøtet og arbeid mellom rettsdagene påløp 21,5 timer. Av saksomkostningsoppgaven fremkommer at sakkyndig vitne har medført kr 34 000 i kostnader.

Det er fremsatt innsigelse fra Oslobygg til sakskostnadskravet. Oslobygg mener at det er brukt for mange timer på saken og flere ressurser enn nødvendig. Særlig timeantallet fra begjæringen til rettsmøtet er anført å være for høyt.

Veidekke har anført at de som saksøker har vært den som har fremlagt mest av dokumentasjon i saken, samt at det har vært nødvendig med ekstraarbeid knyttet til Oslobyggs innsigelser mot bevisprovokasjonene som er begjært av Veidekke som Oslobygg underveis i saksforberedelsen la frem likevel. Veidekke har også anført at kontrakten er av stor viktighet for Veidekke som også tilsier ekstra arbeid.

Etter rettens vurdering er kostandskravet til Veidekke for høyt og kostnadene anses ikke «nødvendige», jf. tvisteloven § 20-5. Retten vektlegger følgende i vurderingen:

Det er benyttet en gjennomsnittlig timespris på 4869 kroner i saken som må anses som en høy timespris. Uten at retten mener at saksomkostningene skal settes ned på det grunnlaget mener retten at med en slik høy timespris må det forventes en særlig kompetanse og høy grad av effektivitet. Det er særlig timebruken fra begjæringen og rettsmøte retten mener er for høyt og som er hovedårsak til at retten finner at kostnadene ikke er nødvendige. Selv tatt i betraktning kontraktens viktighet for Veidekke og sakens størrelse, mener retten at 142,75 timer fra begjæring til rettsmøte er for mange timer brukt. Det fremkommer av saksomkostningsoppgaven at 40 av timene er fra advokatfullmektig, men at øvrig timebruk mellom begjæring og rettsmøte i all hovedsak er fra advokat Ekre. Til sammenligning har Oslobygg i denne samme tidsperioden brukt 45 timer.

Retten har likevel forståelse for synspunktet om at det er Veidekke som har fremlagt mesteparten av dokumentasjon i saken og at det har medgått ekstra tid i saksforberedelsen knyttet til uenigheter omkring bevisførsel. Saksomkostningskravet er heller ikke uforholdsmessig sett opp imot kontraktens størrelse på kr. 1,3 milliarder. Samlet finner retten det likevel riktig at kostnadene som knytter seg til timebruken fra begjæring til rettsmøtet må settes noe ned.

På bakgrunn av ovennevnte vurdering finner retten at nødvendige saksomkostninger fastsettes skjønnsmessig til kr 700 000.

Retten har videre vurdert om det foreligger tungtveiende grunner i saken som gjør det rimelig at saksøker Oslobygg skal fritas for erstatningsansvar jf. tvisteloven. § 20-2 tredje ledd.

Retten har som det fremkommer av overnevnte vurdering vært noe i tvil om resultatet. Det er imidlertid ikke tilstrekkelig for å anvende unntaksregelen at det objektivt sett på avgjørelsestidspunktet forelå noe tvil, jf. HR-2014-2247-U og Schei, Tvisteloven, 2. utgave, Bind I,

(2013) s. 705. Det må derfor være flere grunner for å anvende unntaksregelen, og den overordnede norm er om tungtveiende grunner gjør det rimelig å gjøre unntak fra hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd. Slike grunner er det etter rettens syn ikke holdepunkter for at foreligger i saken.

Etter rettens vurdering foreligger det ikke tungtveiende grunner i saken som gjør det rimelig at saksøker Oslobygg skal fritas for erstatningsansvar jf. tvisteloven. § 20-2 tredje ledd eller at det er grunnlag for å anvende unntaksregelen i tvisteloven § 20-4.

SLUTNING

1. Oslo kommune v/ Oslobygg KF forbys å inngå kontrakt i anbudskonkurranse om totalentreprise for detaljprosjektering og bygging av Bjørvika skole med flerbrukshall (saksnr.: 23/6321) inntil lovligheten av tildelingsbeslutning datert 8. desember 2023 er avgjort av tingretten i hovedsaken.
2. Forføyningen i punkt 1 faller bort såfremt Veidekke Entreprenør AS ikke tar ut søksmål mot Oslo kommune v /Oslobygg KF innen 14 dager fra forkynning av denne kjennelse.
3. Oslo kommune v/ Oslobygg KF betaler kr 700 000 til Veidekke Entreprenør AS innen 14 dager fra forkynning av denne kjennelse.

Retten hevet

Tonje Platou