Oslo tingrett: Ingen bevistilgang til sladdede tilbudsdokumenter

Hovedspørsmålet var om Mantena i en forføyningssak kunne få ført usladdede tilbuds- og forhandlingsdokumenter fra konkurrenten Stadler som bevis. Retten måtte også ta stilling til om et usladdet dokument Mantena hadde fått tilgang til ved en feil, skulle tas ut av saken.

Vygruppen AS gjennomførte en konkurranse med forhandling om kontrakt A-95051 Vedlikehold av kjøretøy Østlandet etter lov om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften del I og II. To leverandører leverte tilbud, Stadler og Mantena. Den 7. juli 2023 ble kontrakten tildelt Stadler. Mantena begjærte 28. august 2023 midlertidig forføyning med påstand om at Vy skulle forbys å inngå kontrakt inntil anskaffelsens lovlighet var avgjort. Mantena anførte blant annet vesentlige endringer i konkurransegrunnlaget, ulovlig håndtering av forbehold og avvik, samt mangelfull veiledning i forhandlingene.

Under saksforberedelsen krevde Mantena innsyn i ni dokumenter i usladdet form, herunder tilbudsbrev, dokumenter om forbehold og forutsetninger, optimaliseringsdokument og flere forhandlingsprotokoller knyttet til Stadler. Vy motsatte seg dette med henvisning til taushetsplikt og forretningshemmeligheter. Statens jernbanetilsyn, etter delegasjon fra Samferdselsdepartementet, vurderte dokumentene og samtykket ikke til bevisføring av de sladdede opplysningene. I tillegg hadde Mantena fremlagt et usladdet forbeholdsdokument fra Stadler som de ifølge Vy hadde kunnet avsladde ved en feil i oversendelsen.

Retten tok utgangspunkt i tvistelovens hovedregel om bevisplikt, men understreket at bevisforbudene i kapittel 22 setter grenser for bevistilgang. Spørsmålet var først om de sladdede opplysningene var underlagt lovbestemt taushetsplikt etter tvisteloven § 22-3 første ledd, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 og forsyningsforskriften § 7-3. Retten gjennomgikk rettskilder om hva som utgjør taushetsbelagte drifts- og forretningsforhold, og viste blant annet til lagmannsrettspraksis, Sivilombudets uttalelser, anskaffelsesrettslig litteratur og EU-domstolens praksis.

Retten la til grunn at kontrakt ennå ikke var inngått, og at det derfor gjaldt et skjerpet behov for hemmelighold. I denne konkurransen var markedet lite, kun fire leverandører var prekvalifisert og bare to leverte tilbud. Opplysninger om prisforutsetninger, mobiliseringstid, vedlikeholdssykluser, tekniske løsninger og forhandlingsstrategi ble ansett som konkurransesensitive næringsopplysninger som kunne utnyttes av en konkurrent og medføre økonomisk tap eller redusert gevinst for Stadler. Retten mente også at det var sannsynlig med nye, lignende konkurranser i Norge og Sverige, og at opplysningene derfor fortsatt hadde konkurransemessig verdi. På denne bakgrunn forelå det bevisforbud etter tvisteloven § 22-3 første ledd.

Mantena anførte at retten måtte innhente dokumentene i usladdet form for selv å kontrollere om de faktisk inneholdt forretningshemmeligheter, blant annet under henvisning til EU-domstolens sak C-927/19. Retten avviste at dette var nødvendig i den konkrete saken, fordi konkurransesituasjonen og opplysningenes karakter gjorde det åpenbart at de var taushetsbelagte.

Deretter vurderte retten om bevisene likevel skulle tillates ført etter tvisteloven § 22-3 tredje ledd etter en avveining mellom hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning. Retten erkjente at Manglende innsyn kunne gjøre det krevende for Mantena å anføre uforsvarlig evaluering og brudd på veiledningsplikten. Likevel mente retten at skadepotensialet for Stadler veide tyngst, særlig fordi Mantena var en nær konkurrent og fordi lukkede dører og taushetsplikt ikke ville avhjelpe at konkurrenten fikk kunnskap om opplysningene. Begjæringen om fremleggelse ble derfor ikke tatt til følge.

Når det gjaldt bilag 23, et usladdet forbeholdsdokument Mantena hadde fått tilgang til ved en feil, la retten til grunn at vurderingen måtte foretas som om feilen ikke hadde skjedd. Dokumentet ble ansett å inneholde taushetsbelagte opplysninger av samme karakter som de øvrige dokumentene. Også her fant retten at hensynet til taushetsplikten veide tyngre enn hensynet til sakens opplysning, og dokumentet skulle derfor tas ut av saken.

Oslo tingrett kom til at de sladdede opplysningene i Stadlers tilbuds- og forhandlingsdokumenter var underlagt lovbestemt taushetsplikt som forretningshemmeligheter. Retten fant ikke grunnlag for å tillate bevisføring etter tvisteloven § 22-3 tredje ledd, selv om opplysningene kunne ha betydning for Mantenas anførsler i forføyningssaken. Videre ble et usladdet forbeholdsdokument som Mantena hadde fått tilgang til ved en feil, tatt ut av saken. Resultatet var dermed at Mantena ikke fikk bevistilgang til de aktuelle opplysningene.

Kjennelsen illustrerer at domstolene kan legge betydelig vekt på vern av forretningshemmeligheter i pågående anskaffelser, særlig i små og konsentrerte markeder og før kontrakt er inngått. Den viser også at hensynet til effektiv prøving av anskaffelser ikke uten videre gir innsyn i konkurrenters prisforutsetninger, løsningsbeskrivelser eller forhandlingsstrategi. Selv i en sak om midlertidig forføyning og selv om informasjonen kan være relevant for å angripe evaluering eller forhandlinger, kan taushetsplikten gå foran. Kjennelsen viser også at feilaktig tilgang til usladdet materiale normalt ikke styrker partens rett til å føre dokumentet som bevis.