Oslo tingrett: Ingen bevistilgang til sladdede tilbudsdokumenter

OSLO TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 24.10.2023 i Oslo tingrett,

Sak nr.: 23-125503TVI-TOSL/08

Dommer: Tingrettsdommer Tove Merete Voldbæk

Saken gjelder: Midlertidig forføyning – bevistilgang og bevisavskjæring

Mantena AS Advokat Vidar Riksfjord

mot

Vygruppen AS Advokat Torje Sunde, Advokat Torje Sunde

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder spørsmål om bevistilgang herunder om fremlagt dokument skal tas ut av saken.

Sakens bakgrunn

Vygruppen AS, heretter i hovedsak benevnt Vy, utlyste en konkurranse med forhandling, kontrakt A-95051 Vedlikehold av kjøretøy Østlandet. Konkurransen er gjennomført som en konkurranse med forhandling i henhold til lov om offentlige anskaffelser og forskrift 12. august 2016 nr. 975 om innkjøpsregler i forsyningssektoren del I og II.

Det ble inngitt tilbud fra Stadler og Mantena. Den 7. juli 2023 informerte Vy tilbyderne om at kontrakt ble tildelt Stadler. Det fremgår av brevet at «evalueringsspris» i tilbudene var kr 4 904 016 685 for Stadler og kr 4 818 682 209 for Mantena. For tildelingskriteriet «kostnad» innebar dette 5,89 poeng til Stadler og 6,00 poeng til Mantena. Vy har i ettertid opplyst at det var foretatt feilberegning i tilbudet fra Mantena, men opplyste at feilen ikke har hatt betydning for resultatet. På tildelingskriteriet kvalitet fikk Stadler og Mantena henholdsvis 4,00 og 3,22 poeng slik at de to tilbyderne totalt fikk henholdsvis 9,89 og 9,22 poeng.

Mantena begjærte midlertidig forføyning 28. august 2023. Det ble nedlagt påstand om at Vy forbys å inngå kontrakt inntil lovligheten av anskaffelsen er rettskraftig avgjort av retten eller mellom partene. Begjæringen ble forkynt for Vy. Dette innebærer at retten til å inngå kontrakt er suspendert.

Mantena mener at det er begått flere brudd på anskaffelsesregelverket. I hovedsak gjelder bruddene tre forhold;  konkurransegrunnlaget er vesentlig endret Det er vist til endring i avtalen punkt 14.2.7 hvor leverandørens samlede erstatningsansvar ved mislighold er endret fra 100 % til 30% Det er videre vist til det i vedlegg B punkt 4 er inntatt bestemmelse om opsjon hvor Vy i etterkant av tildelingsbeslutningen har opplyst at opsjon 03-6 vil inntre  tilbydernes forbehold/avvik/forutsetninger er ikke behandlet på en lovlig måte  Vy har ikke oppfylt sin veiledningsplikt i forhandlingene idet det gjøres gjeldende at forhandlingsmøtereferatene for Stadler tilsier at dette selskapet har fått mer detaljert tilbakemelding enn saksøker

Mantena har under saksforberedelsen fremsatte begjæring om bevistilgang til følgende dokumenter i usladdet form:

1. Stadlers tilbudsbrev av 21. april («Østlandet Vy Bid Letter Stadler 210423»)
2. Stadlers dokument «Vedlegg Vy-E Forbehold og forutsetninger Stadler 060623»
3. Stadlers dokument «014 Østlandet optimisations Stadler 060623»
4. Skriftlig tilbakemelding fra Vy til Stadler 17. februar 2023
5. Forhandlingsprotokoll Stadler, 18. oktober 2022
6. Forhandlingsprotokoll Stadler, 11. november 2022
7. Forhandlingsprotokoll Stadler, 13. januar 2023
8. Forhandlingsprotokoll Stadler, 31. mars 2023
9. Stadlers forbeholdsdokument fra 20. oktober 2022 (at usladdet versjon ikke skal tas ut av saken)

Vy har motsatte seg dette og vist til at de sladdene opplysningene er taushetsbelagte forretningshemmeligheter. Det er videre opplyst at Stadler er forespurt, men ikke har samtykket til at de taushetsbelagte opplysningene gjøres kjent for Mantena.

Etter tvisteloven § 22-3 andre ledd kan departementet samtykke til at taushetsbelagte opplysninger blir ført som bevis. Rettens henvendelse om dette ble rettet til Nærings- og fiskeridepartementet idet dette departementet er ansvarlig for lov om offentlig anskaffelser. Dette departementet utøver for øvrig statens eierskap i Mantena. NFD sendt henvendelsen videre til Samferdselsdepartementet. Dette departementet utøver statens eierskap i Vy. SD delegerte oppgaven til Statens Jernbanetilsyn (heretter i hovedsak benevnt SJT).

SJT avga uttalelse 20. oktober 2023. I punkt 2.2 heter det blant annet: SJT kan ikke se at bevisføringen i denne saken vil kunne utsette staten eller allmenne interesser for skade. Spørsmålet som behandles her er derfor om det vil virke urimelig overfor Stadler om de taushetsbelagte opplysningene blir tillatt ført som bevis jf. tvisteloven § 22-3 annet ledd annet punktum.

Hovedkonklusjonen er inntatt i punkt 4 hvor det heter: SJT har kommet til at de sladdede opplysningene i de ovenfor nevnte dokumentene er underlagt lovbestemt taushetsplikt etter fvl. § 13 første ledd nr. 2. Vi finner samtidig at det vil være urimelig overfor Stadler at disse opplysningene blir gjort kjent, og gir ikke samtykke til at opplysningene føres som bevis, jf. tvl. § 22-3 annet ledd.

Når det gjelder opplysninger om møtedeltakere på forhandlingsmøtene i dokument 5, 6, 7 og 8, finner SJT at disse ikke er underlagt taushetsplikt etter fvl. § 13 første ledd nr. 2.

I punkt 3.2.1 heter det om dokument 1, 3 og 4: SJT er i hovedsak enige med Stadler i beskrivelsene av innholdet i dokumentene. Opplysningene som er sladdet er opplysninger om forutsetninger for priser, og om noen sider av Stadlers drifts- og forretningsforhold, som mobiliseringstid, optimalisering av vedlikeholdssykluser, og andre løsninger. Dokumentene viser også eksempler på Stadlers forhandlingsstrategi. SJT vurderer at alle de sladdede opplysningene er næringsopplysninger, som vanligvis ikke er tilgjengelige for konkurrenter eller andre aktører innen den aktuelle bransje. Videre er opplysningene av en slik art at andre kan utnytte disse. Vi finner at de sladdede opplysningene etter sin art er konkurransesensitive og er unntatt taushetsplikt etter fvl. § 13 første ledd nummer 2.

I punkt 3.2.2 er det vurdert om det er rimelig overfor Stadler om bevisene blir tillatt ført. Om dette heter det: Angående anførsler om kommende konkurranser og lite marked: SJT har ikke kunnskap om kommende konkurranser om vedlikeholdskontrakter annet enn informasjonen fra partene. Basert på beskrivelsen av kommende konkurranser fra Vy, sammenholdt med at om Mantena får gjennomslag i retten vil det kunne medføre en ny konkurranse om denne kontrakten, legger SJT til grunn at det er sannsynlig at det vil være nye konkurranser om vedlikeholdskontrakter de neste årene hvor både Stadler og Mantena er aktuelle konkurrenter.

SJT har heller ikke særskilt kunnskap om markedet for vedlikeholdstjenester i jernbanesektoren eller oversikt over antall aktører eller andre konkurranseaspekter, ut over en generell forståelse av signifikante inngangsbarrier som tilgang til produksjonslokaler i tilknytning til infrastruktur. Denne saken omhandler en stor anskaffelse med verdi opp mot 5 milliarder kroner, og bare fire tilbydere var kvalifisert til å delta i konkurransen. Vi mener dette tyder på et relativt lite marked, hvor hemmelighold av tekniske løsninger og forhandlingsstrategier derfor vil være viktig for aktørene.

SJT finner at å tillate bevisføring av dokumentene gir Mantena innsyn i konkrete opplysninger om hva Stadler kan tilby og hvordan, inkludert opplysninger om mobiliseringstid og optimalisering av vedlikeholdssykluser. SJT mener at disse opplysningene kan anvendes direkte i framtidige konkurranser. Videre legger vi vekt på at de viser Stadlers fremgangsmåte i konkurranser og forhandlingsstrategi. SJT finner også at det vil ha negativ virkning for Stadler dersom konkurrenter har tilgang på opplysningene og kan tilpasse sine løsninger og forhandlingsstrategier til Stadlers.

SJT vurderer at det vil være urimelig overfor Stadler om informasjonen blir kjent for Mantena.

Når det gjelder forhandlingsprotokollene (dokument 2, 5, 6, 7 og 8) heter det i punkt 3.3.1: SJT er enig i at forhandlingsprotokollene og dokument 2 inneholder prisinformasjon og enkelte beskrivelser av løsninger som ligger til grunn for Stadlers tilbud, som konsepter for vedlikehold og prestasjoner på feltet. Disse opplysningene er næringsopplysninger om produkter og strategier som vanligvis ikke er tilgjengelige for konkurrenter eller andre aktører innen den aktuelle bransjen. Forhandlingsprotokollene inneholder videre opplysninger som avdekker aspekter ved Stadlers forhandlingsstrategi. Hver for seg, samlet eller sammenholdt med øvrige opplysninger er disse opplysningene konkurransesensitive. SJT er videre av den oppfatning at opplysningen dersom de blir kjent, potensielt vil kunne føre til økonomisk tap eller redusert gevinst for Stadler.

Når det gjelder Mantenas henvisning til Sivilombudets uttalelse er SJT enig med Vy i at uttalelsen har begrenset overføringsverdi til en sak der kontrakt ikke er inngått. Samtidig mener SJT det ikke er tvilsomt at de sladdede opplysningene er av en karakter som gjør at åpenhet om disse «vil være skadelig for konkurranseforholdene».

SJT vurderer at de sladdede opplysningene i dokument 2, 5, 6, 7 og 8 er underlagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nummer 2.

I punkt 3.3.2 er det vurdert om det er rimelig overfor Stadler om bevisene blir tillatt ført. Om dette heter det: SJT mener at mange av de sladdede opplysningene har direkte overføringsverdi til framtidige konkurranser Stadlers konkurrenter vil kunne få et innblikk i hva Stadler kan tilby i framtidig forhandlinger, både når det gjelder innhold, kapasitet og pris.

Det er også sladdede opplysninger som ikke vil ha direkte overføringsverdi til framtidige konkurranser. Noen av disse, for eksempel tilbakemeldinger på hvordan tilbudet ligger an i pris og kvalitet, kan sammenholdes med annen informasjon Mantena har, for eksempel fra sine egne forhandlinger, og på den måten gi innblikk i Stadler. SJT finner uansett at disse opplysningene gir et bilde på hvordan Stadler går fram i forhandlinger.

SJT vurderer at det vil være urimelig overfor Stadler om informasjonen blir kjent for Mantena.

SJT gir ikke samtykke til at opplysningene kan føres som bevis.

I 3.4 er det foretatt vurdering av Stadlers forbeholdsdokument av 20. oktober 2022. Mantena har fremlagt dokumentet i usladdet form. Vy har bestridt adgangen til dette og bedt om at dokumentet tas ut av saken, Det er vist til at Mantena fikk dette i sladdet form, men grunnet en feil har kunnet fjerne sladden. Om dette heter det i 3.4.1: SJT er enige med Stadler i at dokument 9 i utgangspunktet må vurderes som dokument 2. Det følger av vår vurdering av dokument 2 at vi finner at opplysningene i dokumentet er opplysninger som normalt er taushetsbelagt.

Til forskjell fra dokument nummer 2 er innholdet i dokument nummer 9 ved en feil blitt gjort kjent for Mantena. Spørsmålet er om det at Mantena er kjent med opplysningene i dokumentet gjør at de ikke lenger er underlagt taushetsplikt

Opplysninger som er allment kjent eller tilgjengelig andre steder vil det ikke være avgjørende for konkurransen å holde hemmelig. Slike opplysninger er dermed ikke underlagt taushetsplikt.

Det er kun Mantena som har opplysningene. Mantena har også fått tilgang til opplysningene ved en feil, og står ikke fritt å dele opplysningene videre. SJT finner at opplysningene ikke er allment kjent, slik at de fremdeles er underlagt taushetsplikt.

I punkt 3.4.2 er det vurdert om det er rimelig overfor Stadler om bevisene blir tillatt ført. Om dette heter det: Dokumentet har tilsvarende innhold som dokument nummer 2, og SJT vurderer det på samme måte som dokument 2. SJT finner at det vil være urimelig overfor Stadler om de sladdede opplysningene blir ført som bevis.

Rettsmøtet for behandling av forføyningssaken var berammet til torsdag 26. oktober 2023. Uttalelsen fra SJT ble av den grunn forelagt partene med en svært kort frist for merknader. Begge parter har inngitt slike prosesskriv.

Mantena har i hovedsak gjort gjeldende Det kreves innsyn i de sladdede opplysningene og Mantena motsetter seg at det usladdede dokumentet inntatt som bilag 23 til begjæringen, skal tas ut av saken.

Bevistilgang til sladdede opplysninger Retten skal foreta en selvstendig vurdering av om dokumentene inneholder forretningshemmeligheter og må derfor kreve dokumentene fremlagt i usladdet form. Noe annet vil være en betydelig begrensning i håndhevelsesadgangen forutsatt i EØS- direktivene. Derfor har EU-domstolen uttalt at spørsmålet om hvorvidt noe utgjør en forretningshemmelighet skal vurderes av domstolene, og med grunnlag i dokumentene i usladdet stand, jf. avgjørelsen i sak C-927/19 (storkammeravgjørelse), premiss 130. Vy har gjort gjeldende at dette er uforenelig med norsk rett. Dette er ikke korrekt, jf. Lovavdelingens uttalelse i JDLOV-2010-8882.

Etter Mantenas syn er det lite sannsynlig at alle opplysningene i de sladdede dokumentene er å anse som forretningshemmeligheter. Det vises til bilag 23 til begjæringen, som etter Mantenas syn ikke inneholder noen forretningshemmeligheter. Det faktum at hele dette dokumentet var sladdet, understreker behovet for at retten selv må gjennomgå de aktuelle dokumentene.

Det foreligger ikke bevisforbud etter § 22-3 første ledd. Subsidiært gjøres det gjeldende at retten må gi innsyn etter § 22-3 tredje ledd.

Dokumentenes innhold er av potensiell stor betydning for sakens opplysning. Det vises for eksempel til konkurransegrunnlagets Vedlegg Vy-B, jf. begjæringens bilag 6, hvor det fremgår i punkt 3.2 at «Alle priser og rater er i NOK». Til tross for dette fremgår det i referatet fra forhandlingsmøtet mellom Stadler og Vy at det kan være tatt forbehold. Stadlers endelige forbeholdsdokument er for øvrig på 7 sider. Videre indikerer den sladdede utgaven av tilbudsbrevet og dokumentet «014 Optimisations Stadler 210423» at Stadler har tatt forbehold også her.

Mantena kan heller ikke for disse dokumentene se at skadepotensialet ved at de gis tilgang til disse dokumentene, mot taushetsplikt og bak lukkede dører, er nevneverdig. Mantena anfører at de samme momentene gjør seg gjeldende ved spørsmål om disse dokumentene skal tillates ført, jf. tvisteloven § 22-3.

Spørsmål om begjæringen bilag 23 skal tas ut av saken Mantena bestrider at det er grunnlag for at bilag 23 til begjæringen skal tas ut av saken. Dokumentet underbygger Mantenas syn om at det foreligger brudd på anskaffelsesregelverket ved at Vy har unnlatt å evaluere forbehold i tilbudene. Det er sentralt for denne vurderingen at retten kan bygge på opplysningene som fremgår av bilaget.

Dokumentet viser flere eksempler på det som klart er materielle forbehold/avvik i tilbudet fra Stadler. De nevnte eksemplene viser at det ikke er riktig at det kun er snakk om «presiseringer av det som følger av kontrakten», slik Vy feilaktig har anført.

Det fremgår det også at Stadler ikke på noe tidspunkt har inngitt tilbud basert på en forutsetning om at Leverandørens samlede erstatning per kalenderår skal være begrenset til 100% av Avtalens samlede årlige vederlag eksklusiv merverdiavgift. Bilag 23 viser at Stadler allerede i første tilbud tok forbehold mot dette.

Dessuten er svært få, om noen, av opplysningene forretningshemmeligheter. Det vises til Sivilombudet uttalte i sak SOMB-2018-4937 med videre henvisning til årsmeldingen for

2007 (SOMB-2007-3).

Det fremlagte dokumentet inneholder forbehold som er spesifikke for denne konkurransen som er en skreddersydd leveranse til Vy innen et bestemt geografisk område. Det er ingen andre nært forestående konkurranser i det norske markedet hvor Mantena og Stadler skal delta. Mantena er heller ikke kjent med at Stadler deltar i konkurranser utenlands hvor også Mantena deltar. Dessuten gjelder dokumentet forbehold som ligger tilbake i tid. En overveiende del av forbeholdene er materielle endringer av konkurransegrunnlagets avtalebestemmelser. For øvrig gjelder forbeholdene konkurransegrunnlagets tekniske angivelser og krav, herunder uklarheter i disse. Mantena kan derfor ikke se at Stadlers endringer av avtaleteksten og Vys kommentarer til disse forbeholdene er å betrakte som forretningshemmeligheter.

Hvis retten kommer til at dokumentet inneholder forretningshemmeligheter som det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde, gjøres det gjeldende at dokumentet likevel skal tillates ført, jf. § 22-3 tredje ledd. Forbeholdsdokumentet er fra et tidlig stadium i forhandlingene med Vy og Mantena har også lagt frem en usladdet versjon av deres tilsvarende forbeholdsdokument. Den konkurransemessige betydningen av å hemmeligholde dokumentet om lag ett år etter at det ble utarbeidet er derfor minimal. På den andre siden er fremleggelsen av dokumentet av stor betydning for sakens opplysning. Det er uomtvistet at Vy ikke har gjort påslag i tilbudssummen for noen av forbeholdene i Stadlers tilbud, jf. Vys utvidede begrunnelse i begjæringens bilag 34.

Dersom dokumentet tillates ført vil det underbygge at Vy har begått brudd på det grunnleggende kravet til konkurranse, jf. LOA § 4, ved at de endelige tilbudene i realiteten er avgitt basert på ulike konkurransegrunnlag. Dokumentet vil også vise at bestemmelsen i konkurransegrunnlagets kontraktsvilkår om ansvar ble endret som en følge av et ønske fra Stadler, noe som også innebærer et brudd på anskaffelsesregelverkets grunnleggende

prinsipp om likebehandling. Dette viser for øvrig også at det ikke kan utelukkes at Stadler ville ha trukket seg fra konkurransen, dersom denne endringen ikke hadde blitt gjennomført, noe som igjen er av betydning når det gjelder spørsmålet om vesentlig endring

Saken Vy viser til i TOBYF-2018-97759 gjaldt en annen situasjon enn denne saken.

Dokumentet i bilag 23 er sentralt for å belyse en av Mantenas tre hovedanførsler i saken. Saken gjelder en kontrakt i størrelsesorden 5 milliarder og er følgelig av stor betydning for Mantena. Beviset vil kunne føres bak lukkede dører og mot pålegg av taushetsplikt for de tilstedeværende i retten, jf. tvisteloven § 22-12 andre ledd. Mantena vil ikke motsette seg dette, og etter dette er det ikke noe praktisk skadepotensial igjen ved at beviset føres ettersom Mantena allerede er kjent med dets innhold.

Det er nedlagt følgende påstand:

1. Bilag 23 til begjæringen av 28. august 2023 tillates ført, jf. tvisteloven § 22-3 tredje ledd.
2. Tingretten foretar en selvstendig vurdering av dokumentene omfattet av provokasjonene i begjæringen og prosesskriv inneholder forretningshemmeligheter som berettiger bevisforbud for de delene av dokumentene som Vy har sladdet.

For det tilfelle at dokumentene a. Stadlers tilbudsbrev, 21. april 2023 b. Stadlers dokument «Vedlegg Vy-E Forbehold og forutsetninger», datert 6. juni 2023 o Stadlers dokument «Vedlegg Vy-E Forbehold og forutsetninger», datert 21. april 2023 o Forhandlingsprotokoll 17. februar 2023 (skriftlig tilbakemelding til Stadler) o Dokumentet «014 Østlandet optimisations Stadler 060623» o Dokumentet «014 Østlandet optimisations Stadler», slik det ble inngitt ved tilbudsfristen 21. april 2023 i usladdet versjon

inneholder forretningshemmeligheter, må dokumentene tillates ført, jf. tvisteloven § 22-3 tredje ledd.

3. Sakskostnadsspørsmålet utsettes til den avgjørelsen som avslutter saken for tingretten, jf. tvisteloven § 20-8 tredje ledd.

Vy har i hovedsak gjort gjeldende Det gjøres gjeldende at de sladdede opplysningene faller inn under tvisteloven § 22-3 første ledd. Det bestrides at det er grunnlag for å tillate bevisene ført etter § 22-3 tredje ledd. Det kreves at bilag 23 til begjæringen tas ut av saken.

Bevistilgang til sladdede opplysninger SJT har konkludert med at de opplysningene som Vy har sladdet, utgjør forretningshemmeligheter, jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2, jf. forsyningsforskriften § 7-3. Dette gjelder også begjæringens bilag 23. Etter en konkret vurdering har SJT også konkludert med at samtykke til å gi innsyn i forretningshemmelighetene ikke gis, jf. tvl. § 22-3 annet ledd.

Generelt veier taushetsplikten tungt når det gjelder forretningshemmeligheter. Som en følge av at partene befinner seg i en pågående konkurranse, ligger det også nærmest i sakens natur at bevisføring omkring forretningshemmeligheter må være utelukket. Samtidig taler ikke hensynet til sakens opplysning for at forretningshemmelighetene skal

tillates ført, noe som synliggjøres ved at Mantena i liten grad har koblet rettslige anførsler

til forretningshemmelighetene. Forretningshemmelighetene er ikke relevante for Mantenas anførsler i saken.

SJTs vurdering er at opplysningene rent faktisk utgjør forretningshemmeligheter, og er av særlig konkurransesensitiv art. de omtvistede opplysningene avgitt i forbindelse med en pågående offentlig anskaffelse i et særlig konsentrert marked. Vy minner om at Mantena er Stadlers nærmeste konkurrent i det norske markedet. Mantena og Stadler konkurrerer dessuten i utlandet. Det er andre nært forestående konkurranser i det norske og svenske markedet.

Å tillate bevisføring av Stadlers forretningshemmeligheter vil kunne ha alvorlige konsekvenser for selskapet. Som det fremgår av SJTs brev, er det tale om opplysninger om løsningsbeskrivelser og pris. Det er slike opplysninger leverandørene konkurrerer på under tildelingskriteriene. Dette er opplysninger som generelt er særlig konkurransesensitiv informasjon, særlig i et så konsentrert marked som dette med få leverandører (og oppdragsgivere som gjennomfører konkurranser). I konsentrerte markeder blir det enda viktigere å verne om leverandørenes forretningshemmeligheter ettersom disse opplysningene gir innblikk i de enkeltes konkurransefortrinn, og det leverandørene i praksis konkurrerer på i konkurranser om offentlige kontrakter. Stadlers konkurranseposisjon vil dermed kunne svekkes såpass, at de risikerer å tape fremtidige kontrakter.

Vy understreke at det ikke er et alternativ å pålegge de tilstedeværende taushetsplikt og lukke dørene, jf. tvl. § 22-12. Mantena er Stadlers direkte konkurrent i både denne og andre konkurranser, og skaden vil derfor oppstå umiddelbart innsyn gis. Tiltak som å pålegge taushetsplikt videre og lukke dørene, vil ikke forhindre Mantena fra å benytte opplysningene til å styrke sin posisjon i møte med Stadler i fremtidige konkurranser.

For det fjerde vil Vy påpeke at det er en grunnleggende forutsetning for effektiv og reell konkurranse i det indre marked, at leverandørene faktisk kan stole på at fortrolige opplysninger som inngis i tilbudene, ikke deles med tredjepersoner. Dersom leverandørene risikerer at deres forretningshemmeligheter deles med tredjepersoner, og ikke minst konkurrenter slik som her, vil dette få betydelige konsekvenser for deltakerinteressen i offentlige anskaffelser, så vel som innholdet i de tilbudene oppdragsgivere mottar.

Vy vil særlig vise til at hovedformålet med anskaffelsesregelverket er å fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser, jf. anskaffelsesloven § 1 første punktum. Det sentrale virkemiddelet for å oppnå effektiv ressursbruk er reell og effektiv konkurranse, jf. anskaffelsesloven § 4. For å oppnå konkurranse er det nødvendig at leverandørene kan stole på at de fortrolige opplysninger de deler med oppdragsgiver, gjennom sine tilbud, ikke deles med tredjepersoner. Dette er blant annet fremhevet av EU-domstolen i sak C- 450/06 (Varec) avsn. 43 flg., hvor det understrekes at taushetsplikten er nødvendig for å realisere formålet om konkurranse, samt sak C-54/21 (Antea Polska) avsn. 49. EU- domstolen har også i C-927/19 (Klaipedos) avsn. 113-114 eksplisitt fremhevet at oppdragsgiver har en plikt til å beskytte leverandørenes forretningshemmeligheter. Plikten til å verne om forretningshemmeligheter er nå også tydeliggjort ytterligere, gjennom direktiv (EU) 2016/943 ("forretningshemmelighetsdirektivet") og forretningshemmelighetsloven.

Vy har dessuten allerede gitt en begrunnelse for tildelingen av kontrakt i meddelelsesbrevet til leverandørene 5. juni 2023. Deretter er det gitt to supplerende begrunnelser 24. juli 2023 og 22. august 2023. Mantena har derfor fått langt mer utførlig begrunnelse for tildelingen enn det forsyningsforskriften § 21-1 påkrever. I den forbindelse vises det også til at forsyningsforskriften § 21-1 tredje ledd eksplisitt gir oppdragsgiver adgang til å unnta også andre opplysninger enn forretningshemmeligheter fra begrunnelsen. Dersom Mantena nå også får samtykke til at de aktuelle dokumentene kan føres som bevis, åpnes det i praksis opp for en tilnærmet fullstendig overprøving av oppdragsgivers vurderinger. Dette er en tilnærming som ikke har tilstrekkelig forankring i EU-retten eller norsk rett.

Vy kan ikke se at «hensynet til sakens opplysning» tilsier at taushetsplikten likevel skal tilsidesettes. Vy vil her understreke at Mantenas innsynskrav er svært bredt. Kravet fremstår som motivert ut fra et ønske om å «sjekke» om det finnes noe av interesse bak sladden. Etter Vys syn er saken godt opplyst slik som den er og at det ikke er grunnlag for å tillate bevisene ført etter tvl. § 22-3 tredje ledd.

Spørsmål om begjæringen bilag 23 skal tas ut av saken Vys krever at begjæringens bilag 23 skal tas ut av saken. For det første anlegger Mantena en feil terskel i sitt prosesskriv, når man peker på SOMB-2018-4937 og SOMB-2007-3. Slik Vy forstår disse uttalelsene, gjelder de innsyn i inngåtte avtaler. Vår sak gjelder imidlertid en konkurranse hvor avtale ikke er inngått, og hvor saksøkers rettslige pretensjon er at tildelingsbeslutningen må omgjøres eller konkurransen avlyses. At taushetsplikten er særlig sterk i en slik situasjon er selvsagt. Dersom en konkurranse skal kunngjøres på nytt, kan priser, økonomiske prognoser og annen informasjon som bare er relevant for den aktuelle anskaffelsen, være omfattet av taushetsplikten. Dette kan for eksempel være tilfellet der oppdragsgiveren må endre sin tildelingsbeslutning i karensperioden fordi kontrakten er tildelt feil leverandør, eller det har skjedd feil i anskaffelsesprosessen som gjør at konkurransen må avlyses. Når konkurransen så må utlyses på nytt, kan det være svært skadelig for konkurransen at

For det annet gjør Mantena et forsøk på å begrense bilag 23s relevans til denne konkurransen. Dette kan ikke legges til grunn. Det må antas at forbeholdene og forutsetningene i bilag 23 også har betydning for Stadlers forhandlingsposisjon i andre konkurranser om vedlikehold av togmateriell, i både inn- og utland.

For det tredje mener Vy det er relevant i vurderingen at både Mantena opprinnelig vurderte egne forbehold og forutsetninger til å utgjøre forretningshemmeligheter. Vy registrerer at Mantena, etter at de ved en feil fikk innsyn i Stadlers bilag 23, har avsladdet sitt eget forbeholdsdokument (bilag 22). Hva som er årsaken til at Mantena har endret egen oppfatning knyttet til karakteren av innholdet i sitt eget forbeholdsdokument forbehold har Mantena ikke gitt noen nærmere begrunnelse på. Uansett kan ikke dette få virkning for Stadlers lovbestemte rett til taushet omkring egne forretningshemmeligheter. Heller ikke her er det grunnlag for å sette taushetsplikten til side etter § 22-3 tredje ledd.

Det er nedlagt følgende påstand:

1. Mantenas begjæring om fremleggelse av taushetsbelagte opplysninger, jf. tvl. § 22-3 tredje ledd, tas ikke til følge.
2. Bilag 23 i begjæringen om midlertidig forføyning tas ut av saken.

Rettens vurdering

Utgangspunktet i sivile saker er at enhver plikter å fremskaffe opplysninger og gjenstander som kan utgjøre bevis i saken, jf. tvisteloven § 21-5. Et konkret utslag av dette følger av tvisteloven § 26-5 første ledd som pålegger «enhver» å «stille til rådighet som bevis gjenstander vedkommende har hånd om eller kan skaffe til veie». Dersom plikten ikke overholdes, kan en part pålegges bevistilgang etter tvisteloven § 26-7. Retten skal i så fall ta stilling om og i hvilken utstrekning, begjæringen tas til følge, og «i nødvendig utstrekning treffe nærmere bestemmelser om måten beviset skal gjøres tilgjengelig på», jf. tvisteloven § 19-1 annet ledd bokstav d og § 26-7 tredje ledd.

En grunnleggende forutsetning for at beviset kan pålegges fremlagt, er at reglene om bevisforbud i tvisteloven kapittel 22 ikke er til hinder for dette. Etter tvisteloven § 22-3 første ledd kan det ikke føres bevis som vil krenke lovbestemt taushetsplikt. Det kan heller ikke føres bevis som vil røpe en forretnings- eller driftshemmelighet, jf. tvisteloven § 22-10.

Er de sladdede opplysningene taushetsbelagte? Mantena har krevd bevistilgang til følgende dokumenter i usladdet form:

1. Stadlers tilbudsbrev av 21. april («Østlandet Vy Bid Letter Stadler 210423»)
2. Stadlers dokument «Vedlegg Vy-E Forbehold og forutsetninger Stadler 060623»
3. Stadlers dokument «014 Østlandet optimisations Stadler 060623»
4. Skriftlig tilbakemelding fra Vy til Stadler 17. februar 2023
5. Forhandlingsprotokoll Stadler, 18. oktober 2022
6. Forhandlingsprotokoll Stadler, 11. november 2022
7. Forhandlingsprotokoll Stadler, 13. januar 2023
8. Forhandlingsprotokoll Stadler, 31. mars 2023 Selskapet har vist til at det ikke kjenner til innholdet i de sladdede opplysningene og derfor ikke kan etterprøve om dokumentene inneholder forretningshemmeligheter, men at usladdet versjon av bilag 23 til begjæringen tilsier det. Det er vist til at retten må føre kontroll med at de faktisk inneholder taushetsbelagt informasjon. Det anføres at det ikke er nært forestående konkurranser i det norske markedet eller at de to selskapene konkurrerer om samme kontrakter utenlands.

Vy har gjort gjeldende at det foreligger lovpålagt taushetsplikt etter forvaltningsloven § 13 første ledd nr 2 og forsyningsforskriften § 7-3 og at de sladdede delene av dokumentene derfor ikke kan tillates ført som bevis, jf. tvisteloven § 22-3 første ledd.

Stadler er som nevnt delt kontrakten. Vy har forespurt selskapet om det samtykker til at Mantena får tilgang til de usladdede delene av dokumentene. Slik samtykke ble ikke gitt. Også SJT har vært i kontakt med selskapet i forbindelse med vurderingen av det skulle gis samtykke etter tvisteloven § 22-3 andre ledd. Om Stadlers syn for så vidt det gjelder dokument 1, 3 og 4 heter det i uttalelsen fra SJT av 20. oktober 2023 punkt 3.2: Stadler motsetter seg i sitt brev til Statens jernbanetilsyn av 6. oktober 2023 at Mantena eller andre gis tilgang til de usladdede dokumentene. Stadler anfører generelt at de sladdede opplysningene utgjør forretningshemmeligheter, og at dersom disse tillates ført som bevis vil det få direkte betydning i en eventuelt ny konkurranse om denne kontrakten, i andre kontrakter der både Stadler og Mantena deltar, og at det vil være fare for at opplysningene også blir kjent for andre konkurrenter. Dette vil svekke Stadlers konkurranseevne i framtiden.

Stadler viser til at dokument 1 inneholder informasjon om forutsetninger for priser, forhandlingsstrategi og beskrivelse av mobiliseringstid, og at dette er forretningshemmeligheter. Stadler viser til at dokument 3 inneholder konkrete innspill på forbedring og optimalisering av vedlikeholdssykluser på ulike deler av Vys tog, og at innspillene er basert på Stadlers kunnskap og erfaring. Dette er i kjerneområdet av hva som anses som forretningshemmeligheter. Dokument 4 er skrevet av Vy, men Stadler anfører at dokumentet inneholder gjengivelser av Stadlers forutsetninger, priser og løsninger. Videre peker Stadler på at informasjonen har nær sammenheng med konfidensiell informasjon og at det av den grunn ikke kan gis innsyn opplysningene, og at dokumentet gir indirekte informasjon om Stadlers oppførsel og valg i forhandlingsrunden.

Tvisteloven § 22-3 oppstiller bevisforbud for opplysninger undergitt lovbestemt taushetsplikt. I denne saken kan slik taushetsplikt følge av forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2 som lyder: Enhver som utfører tjeneste eller arbeid for et forvaltningsorgan, plikter å hindre at andre får adgang eller kjennskap til det han i forbindelse med tjenesten eller arbeidet får vite om: [ ]

2) tekniske innretninger og fremgangsmåter samt drifts- eller forretningsforhold som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde av hensyn til den som opplysningen angår

I LB-2016-69346 sluttet Borgarting lagmannsrett seg til følgende formuleringer fra Oslo byfogdembete (saken gjaldt krav om innsyn i tilbudsdokumenter i en anbudskonkurranse):

Forvaltningsloven § 13

(1) nr. 2 vil i utgangspunktet kunne omfatte enhver form for opplysning om en næringsdrivende virksomhet eller person. Taushetsplikten begrenses imidlertid av at det må være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysningen. Det må derfor avgrenses mot mindre sensitive næringsopplysninger, som ikke omfattes av taushetsplikten.

Vilkåret innebærer at det bare vil være taushetsplikt for opplysninger der offentlighet omkring opplysningen vil kunne påføre den opplysningen gjelder et økonomisk tap, eller redusert gevinst. Kjerneområdet for taushetsplikt etter bestemmelsen er opplysninger som andre vil kunne bruke på tilsvarende måter i sin egen virksomhet. Om det dreier seg om umiddelbare tap eller indirekte tap ved at konkurrenter kan utnytte informasjonen, er ikke avgjørende. Det avgjørende er om opplysningene etter sin art er egnet til å gi slike virkninger.

Retten legger til grunn at taushetsplikten kan være mer omfattende før kontrakt er inngått, enn etter kontraktsinngåelse, jf. Dragsten, Offentlige anskaffelser, side 221 med henvisning til Lovavdelings uttalelse i sak nr. 2008/7049.

Hva slags informasjon som er av slik konkurransesensitiv art, må avgjøres etter en objektiv vurdering. Bedriftens syn er ikke avgjørende, selv om det må tas i betraktning. Forvaltningsorganet er derfor nødt til å foreta en selvstendig vurdering av hvilke opplysninger som faller inn under taushetsplikten.

Det heter videre i lagmannsrettens avgjørelse: Lagmannsretten legger til at det i kravet om at det må dreie seg om en hemmelighet, for det første ligger at opplysningene ikke må være alminnelig kjent eller alminnelig tilgjengelig andre steder, jf. også § 13 a nr. 3. Videre må opplysningen være av en viss betydning, og den må være av en slik art at det er naturlig å regne med at en i vedkommende virksomhet anser den som en hemmelighet. Ordet «forretningshemmelighet» forutsettes å dekke både tekniske og kommersielle hemmeligheter, jf. Ot.prp.nr.3 (1976–1977) s. 22

Eidsivating lagmannsrett slutter seg til denne vurderingen i LE-2022-77517 og legger til: Lagmannsretten er enig i dette rettslige utgangspunktet, som også synes sammenfallende med det som kan utledes av EU-domstolens sak C-405/06 og C- 927/19. Det følger av sistnevnte avgjørelse, avsnitt 117, at det må godtgjøres at opplysningene som man ikke vil offentliggjøre «faktisk er af fortrolig karakter, ved eksempelvis at bevise, at oplysningerne indeholder tekniske hemmeligheder eller forretningshemmeligheder, at indholdet heraf kan bruges til at fordreje konkurrencevilkårene, eller at udbredelsen heraf kan være til skade for aktøren».

Av dette følger også en bevisbyrderegel. Det er den som vil hemmeligholde som har bevisbyrden, og som i sivile saker ellers skal retten legge til grunn det faktum som er mest sannsynlig.

Sivilombudsmannen har avgitt flere uttalelser om innsyn i anbudskonkurranser. I SOM- 2019-3993 heter det om det rettslige utgangspunktet: Når det skal vurderes om tilgang til opplysningene kan føre til skade, er det en forutsetning at det påvises tungtveiende, nærliggende, konkrete og kontrollerbare forhold som tilsier at åpenhet i ettertid vil være skadelig for konkurranseforholdene, se ombudsmannens uttalelse i årsmeldingen for 2007 side 36 (SOMB-2007-3). Den som påberoper taushetsplikten, må begrunne hvorfor opplysningene skal unntas offentlighet, jf. SOM-2010-479 og SOM-2018-3891. Begrunnelsen må knyttes til konkrete omstendigheter, men likevel slik at den ikke røper de aktuelle opplysningene.

Spørsmålet er om det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysningene av hensyn til den opplysningene angår. I dette ligger om det er en reell fare for økonomisk tap eller redusert gevinst for den aktuelle virksomheten, hvis opplysningene blir kjent. Det er en forutsetning at dette er knyttet til at andre aktører kan utnytte opplysningene kommersielt, jf. Nærings- og fiskeridepartementets veileder til anskaffelsesregelverket punkt 8.4.5.3 hvor det blant annet heter: Bestemmelsen i forvaltningsloven § 13 legger opp til at den sentrale vurderingen er hvorvidt det er av konkurransemessig betydning å hemmeligholde opplysningene. Hensynet bak bestemmelsen er ikke å beskytte konkurransen i markedet, men leverandøren som har krav på taushet. Bestemmelsen skal altså unnta opplysninger som kan svekke leverandørens markedsmuligheter fra innsyn. Når det vurderes om innsyn skal gis må det foretas en avveining mellom leverandørenes interesse i hemmelighold og om det foreligger et aktuelt og sterkt behov for innsyn og kontroll.

Både risikoen for skade og omfanget av den eventuelle skaden er relevante momenter i vurderingen. [ ] Kjerneområdet for når det vil føre til økonomisk tap eller redusert gevinst for bedriften, er der det er tale om næringsopplysninger som andre kan ha nytte av i sin virksomhet. Dette vil innebære at opplysningene kan utnyttes av konkurrenter eller andre til skade for den aktuelle leverandøren.

Retten er kommet til at de sladdede opplysningene er undergitt bevisforbud, jf. tvisteloven § 22-3 jf. forvaltningsloven § 13 første ledd nr. 2.

Kontrakt er per i dag ikke inngått. Etter rettens mening er det et skjerpet krav til hemmelighold i slike tilfeller. En spredning av konkurransevridende forhold vil kunne få

uheldige konsekvensene for en eventuell fortsettelse av konkurransen etter avlysning. Terskelen for å gi innsyn i de usladdede dokumentene er således høy.

Som påpekt over, er det tale om svært få aktuelle tilbydere. I en slik situasjon mener retten at opplysninger som er forutsetninger for priser, mobiliseringstid, vedlikeholdssykluser og andre løsninger er taushetsbelagte forretningshemmeligheter. Det legges i den forbindelse også vekt på dokumentene samlet viser Stadlers forhandlingsstrategi.

Retten legger vekt på at det vil komme flere lignende konkurranser. Dette har betydning for taushetsvurderingen. Partene er to av få konkurrenter i det norske markedet. Hvis Mantena gis medhold, vil sakens konkurranse måtte avlyses og lyses ut på nytt. Go-Aheads avtale med Jernbanedirektoratet (Sør) utløper i desember 2027. Det må følgelig anskaffes vedlikeholdsleverandør for denne strekningen innen den tid. Dette tilsier at anskaffelsen settes i gang 2025/2026. Vy har opplyst at det antageligvis før dette, vil bli utlyst konkurranser om vedlikeholdstjenester til andre ruter. Det er blant annet vist til at Flåmsbanen etter planen vil bli utlyst i 2024. Det er også nært forestående konkurranser i Sverige.

Mantena har riktignok gjort gjeldende at hver konkurranse og tilbud er tilpasset det geografiske området konkurransen gjelder. Retten mener imidlertid at opplysninger fra herværende konkurranse har skadepotensiale ved fremtidige konkurranser idet det blant annet omhandler løsningsbeskrivelser og viser Stadlers forhandlingsstrategi. Dette er forhold som etter rettens mening gjelder utover denne konkrete saken. Om opplysningen blir kjent, kan de medføre økonomisk tap eller redusert gevinst for Stadler.

Det foreligger etter dette bevisforbud etter tvisteloven § 22-3 første ledd.

Retten er enig med Vy når det gjøres gjeldende at skaden/ulempen Stadler blir påført, ikke kan avhjelpes ved lukkede dører. Det vises til konkurranseforholdene mellom Stadler og Mantena i senere konkurranser.

Mantena har gjort gjeldende at retten må innhente dokumentene i usladdet form før det treffes avgjørelse om bevistilgang. Det er vist til EU-domstolens avgjørelse i storkammer 7. september 2021 i sak C-927/19 premiss 130 hvor det heter (i dansk oversettelse): Den kompetente nationale ret skal følgelig, under fuld hensyntagen til såvel behovet for at beskytte den offentlige interesse i opretholdelsen af en fair konkurrence i forbindelse med udbudsprocedurer som til behovet for at beskytte reelt fortrolige oplysninger og forretningshemmelighederne for deltagerne i udbudsproceduren enkeltvis, efterprøve, om den ordregivende myndighed med føje fandt, at de

oplysninger, som den afviste at meddele, var fortrolige. Med henblik herpå skal den kompetente nationale ret foretage en fuldstændig undersøgelse af alle de relevante faktiske og retlige omstændigheder. Den skal ligeledes nødvendigvis råde over de oplysninger, der er nødvendige for, at den med fuldt kendskab til sagen kan træffe afgørelse, herunder også fortrolige oplysninger og forretningshemmeligheder (jf. i denne retning dom af 14.2.2008, Varec, C-450/06, EU:C:2008:91, præmis 53

Retten har kommet til at det i denne saken ikke har vært nødvendig å innhente usladdede dokumenter for å ha full kunnskap før avgjørelse treffes. Retten mener at konkurransesituasjonen medfører at de sladdede opplysningene åpenbart er taushetsbelagte. Det vises til at aktuelle tilbydere er svært begrenset. Det fremgår av anskaffelsesprotokollens punkt 3 at fire ulike leverandører ble kvalifisert og invitert til å gi tilbud i konkurransen. Kun Mantena og Stadler innga tilbud. De to andre prekvalifiserte valgte ikke å gjøre dette. Det er videre lagt vekt på at det kan bli flere lignende konkurranser innen en tidshorisont hvor opplysningene fortsatt kan ha konkurransemessig betydning partene i mellom. Det vises for øvrig til begrunnelsen gitt med hensyn til at bevisene faller inn under § 22-3 første ledd.

Skal opplysningene/dokumentene likevel tillates ført, jf. § 22-3 tredje ledd? Etter tvisteloven § 22-3 andre ledd kan departementet samtykke til at taushetsbelagte opplysninger blir ført som bevis. Samferdselsdepartementet delegerte oppgaven til SJT. SJT avga uttalelse 20. oktober 2023 hvor hovedkonklusjonen er inntatt i punkt 4 hvor det heter: SJT har kommet til at de sladdede opplysningene i de ovenfor nevnte dokumentene er underlagt lovbestemt taushetsplikt etter fvl. § 13 første ledd nr. 2. Vi finner samtidig at det vil være urimelig overfor Stadler at disse opplysningene blir gjort kjent, og gir ikke samtykke til at opplysningene føres som bevis, jf. tvl. § 22-3 annet ledd.

Når det gjelder opplysninger om møtedeltakere på forhandlingsmøtene i dokument 5, 6, 7 og 8, finner SJT at disse ikke er underlagt taushetsplikt etter fvl. § 13 første ledd nr. 2.

Mantena har krevd at retten likevel gir innsyn, jf. tvisteloven § 22-3 tredje ledd som lyder: Etter en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning kan retten ved kjennelse bestemme at beviset skal føres selv om samtykke er nektet, eller at beviset ikke skal mottas selv om departementet har samtykket.

Departementet skal gis mulighet til å kommentere dette før retten treffer avgjørelse. SD har delegert dette til SJT som i sitt brev av 20. oktober 2023 punkt 3.1 skriver: SJT er ikke fagetat for offentlige anskaffelser og har ikke særskilt fagkompetanse som gir oss mulighet til å vurdere situasjonen som presentert opp mot anskaffelsesregelverket, eller hva som skal til for å opplyse eller bevise en sak om brudd på anskaffelsesregelverket. SJT mener at retten er nærmest til å vurdere hensynet til sakens opplysning i sin beslutning av om opplysningene skal legges fram, slik retten skal etter tvl. § 22-3 tredje ledd.

SJT mener også at retten er nærmest til å vurdere anførsler om bevisenes bevisverdi og tiltak retten kan gjøre for å begrense at framlagte bevis kommer andre enn partene i hende. SJT vurderer dermed kun om «bevisføring kan utsette staten eller allmenne interesser for skade eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold» og anførsler knyttet til dette vurderingstemaet.

Rettens vurdering skjer etter noe andre kriterier enn vurderingen etter § 22-3 andre ledd. Etter tredje ledd skal det foretas en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning. Om grunnlaget for rettens avgjørelse, vises det til HR-2010-1060-A avsnitt 48: Om begjæringen skal etterkommes, beror på om unntaksbestemmelsene i annet og tredje ledd får anvendelse. Ses bestemmelsene i paragrafen i sammenheng, blir det avgjørende for rettens vurdering etter tredje ledd om bevissikringen vil utsette staten eller allmenne interesser for skade, eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold. Samtykke etter annet ledd vil ha betydning ved vurderingen. Men det følger av tredje ledd at retten skal foreta en selvstendig avveining mellom hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning. I avveiningen må retten blant annet sammenholde formålet med – og grunnlaget for – begjæringen med den etterspurte informasjonens art og omfang. Også hensynet til den tredjeperson som anses å ha krav på hemmelighold, må trekkes inn.

Bestemmelsene i paragrafen bygger imidlertid på en forutsetning om at begjæringer skal etterkommes dersom hensynet til taushetsplikten finnes å måtte vike.

Retten mener at innsyn ikke er til alvorlig skade for staten. Det vises til uttalelse fra SJT av 20. oktober 2023. I punkt 2.2 heter det blant annet: SJT kan ikke se at bevisføringen i denne saken vil kunne utsette staten eller allmenne interesser for skade. Dette stiller seg annerledes når det gjelder Vy og ikke minst Stadler. Retten har over kommet til at det foreligger taushetsplikt av hensyn til skadepotensiale for sistnevnte

selskap. Retten kan imidlertid etter tredje ledd komme til at dette hensynet må vike slik at opplysningene likevel skal fremlegges.

Det var bare Stadler og Mantena som innga tilbud. Retten legger til grunn at få andre aktører kunne vært aktuelle. Det fremgår således av anskaffelsesprotokollens punkt 3 at kun fire leverandører ble kvalifisert og invitert til å gi tilbud i konkurransen. Som påpekt over, vil det det innen en kortere tidshorisont komme flere lignende konkurranser. Hvis Mantena gis medhold, vil sakens konkurranse måtte avlyses og lyses ut på nytt. I løpet av en 1-4 års periode kan det også bli aktuelt med anbudskonkurranse for andre strekninger som Sørlandsbanen og Flåmsbanen. Det er også nært forestående konkurranser i Sverige.

Når det gjelder kravet til forsvarlig evaluering, er retten enig i at det kan være utfordrende å anføre dette uten å ha tilgang til de sladdede opplysningene. Det samme gjelder punktet om at Vy ikke har oppfylt sin veiledningsplikt overfor Mantena. Dette tilsier i utgangspunktet at det bør gis innsyn. Retten mener imidlertid at i en situasjon med svært få aktuelle tilbydere, må taushetsplikten vedrørende opplysninger som er forutsetninger for priser, mobiliseringstid, vedlikeholdssykluser og andre løsninger veie tyngst. Om opplysningen blir kjent, kan de medføre økonomisk tap eller redusert gevinst for Stadler. Retten kan vanskelig se hvilke deler av dokumentene det kan gis innsyn i, uten samtidig å røpe forhold av stor konkurransemessig betydning.

Begjæring om fremleggelse av taushetsbelagte opplysninger tas ikke til følge, jf. tvisteloven § 22-3 tredje ledd.

Skal bilag 23 til begjæring om midlertidig forføyning tas ut av saken? Mantena har fremlagt Stadlers forbeholdsdokument fra 20. oktober 2022 usladdet (bilag 23 til begjæringen). Vy har begjært at dokumentet skal tas ut av saken. Det er vist til at dokumentet er taushetsbelagt, at Mantena mottok en sladdet utgave, men ved en feil har klart å fjerne sladden.

Mantena bestrider prinsipalt at dokumentet inneholder forretningshemmeligheter som det vil være av konkurransemessig betydning å hemmeligholde. Det er vist til at dokumentet inneholder forbehold som er spesifikke for denne konkurransen i dette bestemte geografisk området, at det ligger litt tilbake i tid og at en overveiende del av forbeholdene er materielle endringer av konkurransegrunnlagets avtalebestemmelser.

Retten mener at dokumentet inneholder taushetsbelagte opplysninger hvor det er bevisforbud etter § 22-3 første ledd. Det vises til vurderingen over vedrørende de øvrige sladdede opplysningene.

Spørsmålet er om beviset likevel skal tillates ført etter § 22-3 tredje ledd.

Det som skiller dette dokumentet fra de øvrige, er i hovedsak at Mantena allerede er kjent med innholdet. Dette skal imidlertid ikke tillegges vekt ved vurderingen. Retten skal således ved sin vurdering legge til grunn at Matena kun besitter et sladdet dokument. Det vises til at selskapet i utgangspunktet mottok dokumentet sladdet, men sladdingen var gjort på en slik måte at de ved en feil har klart å fjerne den. Retten viser til HR-2014-2516-U avsnitt 17 og 19: Utvalget finner innledningsvis også grunn til å ta stilling til om og i tilfellet hvilken betydning det skal ha for fremleggelsesspørsmålet at de ankende parter er kommet i besittelse av de aktuelle dokumenter ved en feil fra rettens side. [ ] Selv om de ankende parter ikke er å bebreide for det inntrufne, er det utvalgets syn at vurderingen av om de aktuelle dokumenter utgjør bevis, må foretas som om feilen ikke var skjedd. Dette må også gjelde om det skulle kunne ha betydning for lagmannsrettens avgjørelse.

Den fremgangsmåte som er etablert for prøving av om det foreligger fremleggelsesplikt, jf. tvisteloven § 26-7, forutsetter at et dokument innsendt for prøving ikke skal bli kjent for motparten i større utstrekning enn det retten finner omfattes av fremleggelsesplikten.

Retten mener etter dette at dette beviset ikke stiller seg annerledes enn de som er vurdert over. Riktignok er dokumentet fra et tidlig stadium i forhandlingene. Det har likevel et skadepotensiale. Dette må vurderes mot at Mantena pretender at beviset underbygger at det foreligger brudd på anskaffelsesregelverket. Retten mener at sakens opplysning veid opp mot skaden/ulempen for Stadler medfører at beviset ikke tillates ført. Det legges særlig vekt på konkurransesituasjonen. Det vises for øvrig til rettens vurdering vedørende de andre sladdende opplysningene/dokumentene.

SLUTNING

1. Bilag 23 i begjæringen om midlertidig forføyning tas ut av saken.
2. Mantenas begjæring om fremleggelse taushetsbelagte opplysninger, jf. tvisteloven § 22-3 tredje ledd, tas ikke til følge.

Retten hevet

Tove Merete Voldbæk