Oslo tingrett: habilitet og beordring i Oslobygg-sak

OSLO TINGRETT

DOM

Avsagt: 15.03.2024 i Oslo tingrett,

Saksnr.: 23-124749TVI-TOSL/01

Dommer: Tingrettsdommer Hanne Signe Nymoen

Meddommere: Nestleder Harald Mikal Markussen Selvstendig Bjørn Delbæk næringsdrivende

Saken gjelder: Usaklig oppsigelse i arbeidsforhold

Tore Moger Advokat Sven Ivar Sanstøl

mot

Oslo kommune v/ordføreren Advokat Monica Helland

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Saken gjelder spørsmål om Oslobygg KFs beordring av saksøker fra stilling som divisjonsdirektør Utbygging til midlertidig stilling som seniorrådgiver var innenfor arbeidsgivers styringsrett. Hvis ikke, om beordringen var en ugyldig endringsoppsigelse og om det skal utmåles erstatning.

1. Sakens bakgrunn Tore Moger (heretter saksøker eller Moger) ble ansatt som avdelingsdirektør i Prosjektavdelingen i Undervisningsbygg Oslo KF (Undervisningsbygg) i 2018. Før han signerte kontrakt med Undervisningsbygg ga han direktøren opplysninger om at han og hans nærstående hadde relativt omfattende posisjoner og eierinteresser i selskaper i bygg- og anleggsbransjen og eiendomsbransjen. Moger tiltrådte stillingen 16. august 2018. Kort tid etter tiltredelsen ble det gjennomført en juridisk habilitetsvurdering av Moger, basert på de opplysningene han hadde gitt om eierinteresser mv. Det ble utarbeidet en fullmaktsavtale fra administrerende direktør til juridisk direktør. Av fullmakten fremgikk det at i nærmere bestemte saker som gjaldt AF-Gruppen ASA og Varden Entreprenør AS, skulle Moger avstå fra å behandle saken og forelegge avgjørelsen for juridisk direktør i Undervisningsbygg, Terje Stepaschko. Fullmakten gjaldt i saker om anskaffelser, herunder kontrahering av nye kontrakter og avrop på eksisterende rammeavtaler, all håndtering av endringsmeldinger og økonomiske konflikter i eksisterende kontraktsforhold.

I 2020 ble Oslobygg KF (heretter Oslobygg) etablert som et nytt foretak i Oslo kommune, etter en sammenslåing av tidligere Omsorgsbygg, Undervisningsbygg og Kultur og idrettsbygg, i tillegg til Boligbyggs utbyggingsvirksomhet. Eli Grimsby ble ansatt som administrerende direktør i foretaket. Oslobygg var i full drift fra 1. september 2021.

I forbindelse med etableringen av den nye organisasjonen ble det besluttet at alle ansatte i de nevnte virksomhetene skulle innplasseres i den nye organisasjon. I de tidligere foretakene var det til sammen 16 avdelingsdirektører i de tidligere toppledergruppene. Etter sammenslåingen ble antallet redusert til 7 divisjonsdirektører og 1 direktør. Samtlige direktører ble ansatt etter utlysning og en alminnelig ansettelsesprosess. Av de tidligere avdelingsdirektørene var det i alt 4 som ble ansatt som divisjonsdirektører, og de resterende ble enten innplassert som avdelingsledere eller seniorrådgivere.

Moger søkte på tre ulike divisjonsdirektørstillinger i Oslobygg og fikk stillingen som divisjonsdirektør Utbygging (heretter også omtalt som utbyggingsdirektør). Ansettelsesprosessen pågikk fra november 2020 til og med januar 2021, og Moger var inne til flere intervjuer. Spørsmålet om Mogers habilitet knyttet til roller, posisjoner, eierinteresser, nærståendes eierinteresser eller lignende var ikke et tema i ansettelsesprosessen. Mogers CV gir informasjon om egne styreverv, men gir ingen opplysninger om hans eller nærståendes eierinteresser i selskaper i bygg- og anleggsbransjen.

Samme dag som den nye ledergruppen ble offentliggjort, 29. januar 2021, aksepterte Moger en møteinnkalling fra administrerende direktør i Oslobygg, Eli Grimsby (heretter Grimsby). I en kommentar i svarmelding på møteinnkallingen i Outlook het det:

Det går fint, fint om vi kan bruke noen min på egenerklæring og habilitet også. Jeg hadde en grundig gjennomgang med juridisk så Rigmor/Terje når jeg kom til UBF. Endringer etter denne tid er inntatt i oppdatert egenerklæring.

Grimsby svarte på innkallingen og skrev:

Takk, gjerne det – det høres fint ut

Partene er enige om at Moger ikke oversendte verken den juridiske vurderingen fra Undervisningsbygg fra 2018, fullmaktsavtalen eller den oppdaterte egenerklæring. Det er uklart på hvilken måte habilitetsspørsmålet ble drøftet i møtet. Det er ikke skrevet referat fra møtet, og ingen av partene har noen erindring om hva som ble sagt. Moger har imidlertid lagt frem et håndskrevet notat fra møtet der det fremgår at «TM oppdaterer egenerklæring + fullmakt».

Den 24. august 2021, noen dager før Moger skulle tre inn i rollen som divisjonsdirektør, sendte han en e-post til Grimsby med følgende innhold:

«Hei Eli, som tidligere nevnt har jeg gjennomgått og oppdatert egenerklæringen min. Legger også ved kopi av fullmakten som ble utarbeidet i 2018. Kan være greit med en ny gjennomgang med juridisk og avklare evt behov for videreføring av fullmakt.»

Det er enighet om at fullmakt datert 6. november 2018 fra administrerende direktør i Undervisningsbygg til juridisk direktør i Undervisningsbygg var vedlagt, i tillegg til egenerklæring datert 14. desember 2018 fra Undervisningsbygg. I denne erklæringen hadde Moger krysset av for at han hadde annet lønnet/ulønnet arbeid/verv. Det var opplyst at han var styreleder i Monar Invest AS og Haxthausensgt 2B, i tillegg til at han var styremedlem i 12 andre selskaper. Han hadde krysset «ja» på spørsmål om han hadde, eller siste 5 år hadde hatt «personlige økonomiske interesser i forretningsmessige forhold som gjør at du kan komme i en habilitets/lojalitetskonflikt i forhold til ditt daglige virke i Undervisningsbygg?» I feltet under - «utfyllende opplysninger» hadde han oppgitt:

Har hatt gjennomgang med juridisk høst 2018 med tiltak for håndtering av AF Gruppen og Varden

I feltet for «Opplysninger om personlige relasjoner» ble det stilt spørsmål om personer i nær familie/omgangskrets hadde arbeid/virke som kunne gjøre Moger inhabil i arbeidet i Undervisningsbygg, hadde han krysset «ja», og opplyst at ektefellen jobbet i AF Gruppen og at broren jobbet i Varden Entreprenør. Det fremgikk ingen spørsmål eller opplysninger om eierinteresser.

Det er ubestridt at Moger og Grimsby hadde en samtale tidlig i september 2021. Det er ikke ført referat fra samtalen. Partene har ulike oppfatninger om bruk av fullmaktsavtalen fra 2018 ble diskutert og hva som eventuelt var konklusjonene.

Våren 2022 besluttet styret i Oslobygg at alle divisjonsdirektørene skulle registrere sine roller, bindinger osv. i et mer omfattende system knyttet til habilitet enn det som fulgte av tidligere ordninger. Dette var samme ordning som høsten 2021 hadde blitt innført for styremedlemmene. Tidligere skjema hadde hatt fokus på styreverv, nå kom også eierinteresser inn i registreringen. Moger fylte ut skjemaet «Rolleoversikt for ledere – Tore Moger» 19. mai 2022. I tillegg til at han hadde ført opp styreverv i til sammen 13 selskaper, fremkom det at han var eier av selskapet Monar Invest AS. Videre hadde han ført i skjemaet at nærstående var eiere av henholdsvis LJM AS, Moger Invest AS og Regom Invest AS. Videre fremgikk det at en nærstående var ansatt i AF Gruppen ASA. Det fremgikk ikke noe om at nærstående gjennom disse oppgitte selskapene hadde eierposisjoner i AF-Gruppen ASA, eller at Moger, gjennom Monar Invest AS hadde en eierposisjon i Brafas AS.

Omtrent på samme tid gjennomførte seriøsitetsteamet i Oslobygg en gjennomgang av prosjektet Manglerud bad. I juni 2022 ble Grimsby informert om at seriøsitetsteamet hadde avdekket at Moger, via sitt selskap Monar Invest AS, hadde en 20 % eierandel i selskapet Brafas AS. Brafas var en av underleverandørene til Oslobyggs totalentreprenør på prosjektet (NCC Norge AS). I tillegg var det opplyst (noe som senere viste seg å være feil) at Monar Invest eide 34 % av aksjene i VBM Byggfornyelse, som også stod oppført som eier av 23 % av aksjene i Brafas.

Den 29. juni 2022 ba Oslobygg Kommuneadvokaten om å foreta en vurdering av Mogers habilitet. Det ble bedt om en generell vurdering av habilitet knyttet til hans eierskapsinteresser hos leverandører til Oslo kommune og Oslobygg (Brafas og VBM Byggfornyelse) og en konkret vurdering av om han kunne delta i forhandlinger om sluttoppgjør med NCC Norge AS om oppføringen av Manglerud bad.

Det er uenighet om hvorvidt Moger var blitt orientert om at det skulle foretas en habilitetsvurdering. Det er imidlertid enighet om at han ikke ble invitert til å komme med innspill før eller underveis i vurderingsprosessen.

Kommuneadvokaten avga sin vurdering til Oslobygg 7. oktober 2022. Vurderingen konkluderte med at han antok at Moger var inhabil til å delta i sluttoppgjøret for Manglerud bad. Fra vurderingen hitsettes:

Selv om sluttoppgjøret ved Manglerud Bad ikke skal foretas med selskapet Moger har eierinteresser i, vil et sluttoppgjør med hovedentreprenør ofte kunne påvirke sluttoppgjøret mellom hovedentreprenøren og underentreprenøren. Typisk vil dette

gjelde beslutninger som direkte knytter seg til de leveransene hovedentreprenøren har fått utført av underentreprenøren, herunder aksept av krav, reklamasjonsarbeider med mer.

For habilitetsvurderingen er det etter mitt syn ikke nødvendig å ta stilling til om forvaltningsavgjørelsen faktisk får betydning for sluttoppgjøret med underentreprenøren – det er tilstrekkelig at det foreligger en viss mulighet for dette. Siden de økonomiske konsekvensene av et sluttoppgjør gjerne vil være en nokså direkte følge av beslutninger under sluttoppgjøret, antar jeg det skal lite til før det foreligger inhabilitet.

Jeg kjenner ikke verdien av eierpostene Moger har i de aktuelle selskapene, eller hvor omfattende de aktuelle underleveransene til deres har vært. Som nevnt legger jeg imidlertid til grunn at det skal lite til før det foreligger inhabilitet i slike forhold, og jeg antar derfor at Moger er inhabil under sluttoppgjøret med Manglerud bad.

Det ble ikke gitt noe konkret svar på spørsmålet om generell inhabilitet.

Eli Grimsby oversendte Kommuneadvokatens vurdering til Tore Moger den 18. oktober

2022. Moger svarte på henvendelsen i e-post 4. november 2023. Han uttalte bl.a. at han var uenig i den konkrete habilitetsvurderingen som var foretatt knyttet til Manglerud bad, og pekte spesielt på at det var feil at VBM Byggfornyelse hadde eierinteresser i Brafas. Han uttrykte også at vurderingen fra Kommuneadvokaten var lite grundig, og ba om at det ble foretatt en ny vurdering på korrekt faktisk grunnlag.

I forlengelsen av Kommuneadvokatens vurdering besluttet Oslobygg å gi KPMG Law Advokatfirma (KPMG) i oppdrag å foreta en habilitetsvurdering. KPMGs uttalelse (KPMG I) er datert 3. mars 2023. Før dette tidspunktet hadde Moger fått anledning til å komme med innspill til vurderingen. Utredningen ga blant annet, i punkt 3.5, denne redegjørelsen over Mogers eierskap og roller:

KPMG har kartlagt og analysert Tore Mogers direkte og indirekte eierinteresser, samt sammenlignet disse med listen fra Oslobygg over deres leverandører. Tilsvarende har blitt gjort for Tore Mogers nærstående.

Kartleggingen og analysen av Tore Mogers eierskap og roller viser at han har direkte eller indirekte eierinteresser i flere selskaper i byggebransjen, i tillegg til eierinteresser i andre bransjer.

KPMG har gjort en sammenligning av de identifiserte selskapene mot listen over Oslobyggs leverandører. Sammenligningen viser at Tore Moger og/eller hans nærstående har direkte eller indirekte eierinteresser i totalt 18 av foretakene som fremgår av Oslobyggs liste.

Ett av de 18 foretakene er Brafas. Tore Moger eier 100 % av Moger Invest (skal vel være Monar Invest – rettens merknad), som igjen eier 20 % av Brafas.

Brafas eier videre 23 % av selskapet VBM, et selskap som Moger var med å etablere. Mogers datter er styremedlem i VBM.

Varden Gruppen AS, som er majoritetseier av Varden Entreprenør (som også inngikk i Undervisningsbyggs habilitetsvurdering), eier 20 % av Brafas. Tore Morges bror, … eier 2,38 % av Varden Gruppen AS gjennom selskapet Regom Invest AS.

Flertallet av de 18 identifiserte selskapene gjelder indirekte eierinteresser gjennom Mogers far og søsken, i selskaper som faller inn under AF Gruppen-konsernet, som illustrert i tabellen under.

Tabellen viser oppsummeringsvis at Mogers nærstående eide til sammen 3,941 % av aksjene i AF Gruppen ASA gjennom sine investeringsselskaper. I tillegg at Moger eide 20 % av Brafas gjennom sitt investeringsselskap, og at Brafas eide 23 % av VBM Byggfornyelse AS.

Utredningen konkluderte med at det ikke forelå tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om Tore Moger var inhabil på generell basis. Det ble gitt en liste over ulike momenter som kan være egnet for å vurdere om Moger «kan eller bør fortsette i rollen som utbyggingsdirektør». Når det gjaldt den konkrete habilitetsvurderingen knyttet til sluttoppgjøret for Manglerud bad-prosjektet ga KPMG følgende oppsummering:

På bakgrunn av en samlet avveining av de relevante momenter, er det vår vurdering at det foreligger særlige forhold som er egnet til å svekke tilliten til Tore Mogers upartiskhet, og at han derfor vil være inhabil ved signering av sluttoppgjøret for Manglerud bad i medhold av forvaltningsloven § 6 annet ledd.

Grimsby mente at de opplysningene som var fremkommet gjorde det problematisk for Moger å fortsette i stillingen som divisjonsdirektør. Det ble gjennomført flere møter mellom henne og Moger i januar og februar 2023. Moger ble tilbudt en sluttavtale, men aksepterte ikke tilbudet. Han ga i brev 17. februar 2023 uttrykk for at han var uenig i arbeidsgivers vurderinger knyttet til hans habilitet. Han ga imidlertid også uttrykk for at «et utfall med omfattende inhabilitet har som konsekvens at jeg ikke kan utøve stillingen som Utbyggingsdirektør i Oslobygg».

Grimsby konkluderte med at Moger måtte fratre stillingen. Den 23. februar 2023 la Grimsby ut en melding på Oslobyggs intranett (Workplace) om at hun hadde bedt Ketil Asklien om å gå inn som fungerende divisjonsdirektør for Utbyggingsdivisjonen fra 1. mars 2023, mens Moger skulle gå midlertidig inn som spesialrådgiver i hennes stab. Det ble opplyst at bakgrunnen for dette var «vurderinger knyttet til Tore Moger og hans habilitet i rollen som utbyggingsdirektør grunnet hans eierinteresser, relasjoner og roller i ulike selskaper i bygg-, anleggs og eiendomsbransjen» Det ble vist til de to utredningene fra Kommuneadvokaten og KPMG. Det ble også gitt uttrykk for at Moger hadde gjort en «svært god jobb som utbyggingsdirektør».

I brev av 10. mars 2023 fra Oslobygg v/Grimsby, ble Moger midlertidig beordret til stilling som seniorrådgiver i direktørens stab. I brevet het det bl.a.:

Med bakgrunn i vurderinger knyttet til din habilitet i rollen som divisjonsdirektør for utbygging grunnet eierinteresser, relasjoner og roller i ulike selskaper i bygg-, anleggs- og eiendomsbransjen, beordres du fra 01.03.2023 i stilling som seniorrådgiver for direktøren inntil en ny permanent stilling for deg er på plass i Oslo kommune.

Dine arbeidsoppgaver vil i beordringsperioden være å bistå administrerende direktør med diverse oppgaver og oppdrag, i første omgang bistå i arbeidet med å sluttføre og implementere ny prosjektmodell i Oslobygg…

Moger skulle beholde samme lønn som han hadde hatt som utbyggingsdirektør.

Den 6. mars 2023 ga Byrådsavdelingen for næring og eierskap i Oslo kommune et oppdrag til styret i Oslobygg om bl.a. å kartlegge mulig inhabilitet for Moger, i tillegg til å undersøke hvilke konsekvenser dette eventuelt hadde hatt. Den 9. mars 2023 ble KPMG, som var Oslobyggs internrevisor, gitt i oppdrag å gjennomføre deler av denne kartleggingen. KPMG skulle utrede faktum, mens Kommuneadvokaten deretter skulle foreta de rettslige vurderingene. Det fremgår av den senere rapporten at oppdraget til KPMG var å kartlegge faktiske omstendigheter som kunne ha betydning for Mogers habilitet i prosjekter han hadde vært ansvarlig for fra ansettelsen i Undervisningsbygg i 2018 og senere i Oslobygg (mandatpunkt 1). Det fremgår i mandatpunkt 2 at gyldigheten av beslutninger skulle vurderes i saker der det var tvil om habilitet. Etter mandatpunkt 3 skulle det kartlegges hvilke undersøkelser Undervisningsbygg og Oslobygg gjorde i forbindelse med ansettelsen av Moger. I mandatpunkt 4 skulle foretakets rutiner for håndtering av interessekonflikter kartlegges.

Moger fastholdt at vurderingene av hans habilitet ikke var foretatt på korrekt måte, og at vurderingene uansett ikke utgjorde et saklig grunnlag for beordring til stillingen som seniorrådgiver. Han fremholdt at beordringen medfører en endringsoppsigelse. Han fremmet krav om å stå i stillingen som divisjonsdirektør, og ba om skriftlig begrunnelse og forhandlingsmøte.

Kommunen avviste i brev 11. mai 2023 at det var snakk om en endringsoppsigelse, og det ble samtidig gitt en skriftlig begrunnelse for beordringen. Det ble vist til at det ikke var mulig å lete etter nye permanente oppgaver for ham så lenge KPMGs undersøkelse for å kartlegge om han kan ha fattet beslutninger i andre saker der han har vært inhabil, ikke var ferdigstilt.

Et møte ble holdt mellom partene 15. mai 2023 uten at partene kom til enighet. I møtereferatet heter det bl.a.:

I møtet viste arbeidsgiver til brev av 11. mai med begrunnelse for hvorfor Moger er blitt beordret ut av stillingen. Slik orientert om i brevet, bygger beslutningen på to uavhengige rettslige vurderinger som tilsier at Moger ville være inhabil til å signere sluttoppgjøret i et konkret prosjekt grunnet hans eierinteresser, relasjoner og roller i ulike selskaper i bygg-, anleggs- og eiendomsbransjen, samt stor bekymring om det foreligger andre tilsvarende prosjekter der Moger har vært eller ville være inhabil.

Samlet vurderte Grimsby at Moger ikke kunne fylle funksjonen som utbyggingsdirektør i Oslobygg uten at dette ville medføre betydelige vanskeligheter i det daglige arbeidet, og besluttet derfor å beordre ham ut av stillingen og inn i en midlertidig rolle. Grimsby orienterte i møtet om at beslutningen om å ta Moger ut av stilling som divisjonsdirektør for utbygging er permanent, og at han ikke kan tre tilbake i denne stillingen. Moger er ansatt i Oslo kommune, og har ikke rettskrav på en bestemt stilling. Arbeidsgiver kan endre arbeidsoppgaver så lenge dette skjer innenfor styringsretten. Grimsby forklarte at beordringen inn i stillingen som seniorrådgiver er midlertidig, og når KPMGs undersøkelse er ferdig, vil arbeidsgiver måtte vurdere Mogers videre ansettelsesforhold, herunder hvilke arbeidsoppgaver han skal settes til og hvorvidt en slik endring kan foretas innenfor arbeidsgivers styringsrett. I motsatt fall vil arbeidsgiver selvsagt måtte følge arbeidsmiljølovens prosessregler.

Inntil undersøkelsen er ferdig, er det vanskelig å finne nye permanente oppgaver for Moger. … Moger forklarte at han er uenig i habilitetsvurderingene fra Kommuneadvokaten og KPMG, og at han derfor også er uenig i at konsekvensen av vurderingene er at han må tre ut av stillingen som divisjonsdirektør for divisjon utbygging. Moger forklarte at habilitetsspørsmålet etter hans oppfatning først og fremst knytter seg til å signere sluttoppgjør, og at oppgjøret mellom hoved- og underentreprenører ikke er noe som vil påvirke hans eventuelle inhabilitet. Moger forklarte også at han opplever at habilitetsvurderingene i praksis gir han og hans familie yrkesforbud i offentlig sektor. Videre forklarte han at han mener at informasjonen som ble sendt ut til ansatte i februar i forbindelse med beordringen, kan bidra til å skape en feilaktig oppfatning om hans habilitet. Han var enig i at det er i hans interesse å delta i KPMGs undersøkelse og få en rask avklaring av utfallet. Videre forklarte han at han er usikker på om det finnes noen andre relevante stillinger for ham i Oslo kommune.

På vegne av Tore Moger ble professor dr. juris Eivind Smith anmodet om å utarbeide en betenkning og hvorvidt Tore Moger er generelt inhabil som utbyggingsdirektør i Oslobygg KF. Betenkningen bygget på de to vurderingen fra henholdsvis Kommuneadvokaten og KPMG, og den interne redegjørelsen fra Eli Grimsby i Workplace-meldingen fra 23. februar 2023. Han hadde også tilgang til Undervisningsbyggs juridiske vurdering fra 2018. Smith uttalte seg generelt kritisk til de vurderingen som Kommuneadvokaten og KPMG hadde foretatt, og konkluderte slik:

A - Det er ikke klart at Tore Moger var inhabil til å signere sluttoppgjøret for Manglerud bad. B - De vurderingene direktør Grimsby viser til, gir ikke sikkert grunnlag for å anta at Tore Moger er «generelt inhabil» som utbyggingsdirektør i Oslobygg KF.

C - Det er ikke fremlagt opplysninger som gir grunn til å anta at eierinteresser eller andre forhold vil gjøre Tore Moger inhabil i et så stort antall enkeltsaker at det i betydelig grad vil påvirke hans arbeid som utbyggingsdirektør. D - Av dette følger at det materialet jeg har hatt tilgang til, ikke gir grunnlag for å konkludere med at det generelt foreligger slike «særegne forhold»» at Tore Moger vil være uegnet til å arbeide (være «generelt inhabil») som utbyggingsdirektør i Oslobygg KF.

Fordi KPMGs arbeid ville ta tid, fikk Moger i juni 2023 tilbud om permisjon med lønn inntil videre. Han avslo dette. I brev av 22. august 2023 ble det gitt tilbud om permisjon med lønn ut året.

KPMGs rapport var opprinnelig forventet ferdigstilt i løpet av oktober 2023. Rapporten ble imidlertid ikke levert før 7. februar 2024, og er fremlagt i saken her. KPMG har besvart 3 av 4 mandatpunkter. Det siste punktet som gjelder kartlegging av foretakets rutiner for håndtering av interessekonflikter, vil bli besvart i en egen leveranse. De rettslige vurderingene knyttet til mandatpunkt 1 og 2 skal som nevnt foretas av Kommuneadvokaten, og er foreløpig ikke ferdigstilt.

Kort om prosesshistorikken Tore Moger tok ut stevning for Oslo tingrett 25. august 2023. Tilsvar ble inngitt fra kommunen 23. september 2023. Det ble avholdt et rettsmeklingsmøte 18. oktober 2023. Partene ble ikke enige, men det ble avtalt et oppfølgingsmøte 11. desember 2023, ut fra en antakelse om at rapporten fra KPMG ville være ferdigstilt da. Ettersom rapporten fra KPMG ble forsinket, avlyste kommunen rettsmeklingen. Hovedforhandling ble avholdt i Oslo tingrett over tre rettsdager fra 28. februar til 1. mars 2024. Tore Moger møtte sammen med sin prosessfullmektig og en rettslig medhjelper. Han forklarte seg. Kommunen var representert av advokat Monica Helland. Administrerende direktør i Oslobygg, Eli Grimsby var til stede under hovedforhandlingen, jf. tvisteloven § 24-6. Hun avga vitneforklaring. Det ble avhørt ytterligere to vitner, tidligere administrerende direktør og tidligere juridisk direktør i Undervisningsbygg. Dokumentasjon ble foretatt slik som det fremgår av rettsboken.

2. Partenes anførsler og påstander

2.1. Tore Mogers anførselsgrunnlag I brev av 10. mars 2023 ble Tore Moger beordret fra stillingen som utbyggingsdirektør i Oslobygg til en ny stilling som seniorrådgiver i direktørens stab. Det gjøres gjeldende at beordringen utgjør en usaklig endringsoppsigelse som må kjennes ugyldig, jf. arbeidsmiljøloven §§ 15-7 første og annet ledd og 15-12 første ledd.

Arbeidsgiver hadde ikke grunnlag for å gjennomføre beordringen i kraft av styringsretten, som betegner arbeidsgivers rett til å organisere, lede, fordele og kontrollere arbeidet.

Det bestrides ikke at styringsretten er noe mer vidtgående ved midlertidige enn ved permanente endringer. Det er imidlertid begrenset hvor lenge noe kan kalles midlertidig, og denne beordringen var uansett aldri ment å være midlertidig. Allerede på beordringstidspunktet var det klart at Moger skulle tre ut av rollen som utbyggingsdirektør på permanent basis, og arbeidsgiver har i realiteten brakt et eksisterende arbeidsforhold til opphør.

Det vises til at beordringen innebærer en ensidig endring av Tore Mogers stilling og tilhørende arbeidsoppgaver, i strid med arbeidsavtalen. Han har ikke samtykket til endringene. Beordringen endrer dessuten stillingens grunnpreg, særlig fordi arbeidsoppgaver og ansvarsområder som fremstår som definerende og vesentlige for arbeidsforholdet, er endret.

Beordringen mangler videre et forsvarlig grunnlag, og den kan være basert på vilkårlige eller utenforliggende hensyn. Det vises til at Moger hele tiden har vært åpen med arbeidsgiver om sine eierinteresser, roller og nærstående, jf. den juridiske vurderingen som ble foretatt av Undervisningsbygg i 2018. Oslo kommune har vært Mogers arbeidsgiver siden 2018, og den informasjonen Moger ga til Undervisningsbygg kunne lett ha blitt fremskaffet av Oslobygg. Moger ba to ganger om å få diskutere sin egenerklæring og habilitet med Grimsby, uten at det ble fulgt opp. I august 2021 oversendte han kopi av egenerklæringen og fullmakten til Grimsby. Han har også søkt om godkjenning av styrevervene sine i samsvar med personalreglementet.

Det vises videre til at ingen av habilitetsvurderingene fra Kommuneadvokaten eller KPMG konkluderte med generell inhabilitet. Kommuneadvokaten mente at han antakelig var inhabil i sluttoppgjøret for Manglerud bad, men uten at vurderingen bygde på konkrete faktiske opplysninger om eierposter, underleveransens omfang eller betydningen av leveransene for Brafas AS. KPMG konkluderte med inhabilitet i sluttoppgjøret. Det vises til professor Eivind Smiths kritiske uttalelse om disse to vurderingene. Det anføres at arbeidsgiver bygde på en uriktig tolkning av habilitetsreglene da beslutningen om beordring ble tatt.

KPMG II- rapporten fra februar 2024 er ikke direkte relevant, men det anføres at rapporten uansett ikke inneholder opplysninger om forhold som tilsier at inhabilitet er eller kan bli et utstrakt problem.

En mulig inhabilitet i enkelttilfeller kunne uansett ha blitt håndtert på en enklere og langt mindre inngripende måte ved å oppstille rutiner for håndtering av enkeltsaker, f.eks. ved bruk av fullmakt, oppnevning av setteutbyggingsdirektør eller lignende, slik man gjorde i Undervisningsbygg. Moger kunne videre vært gitt anledning til å gå ut av eierposisjoner, f.eks. i Brafas AS.

Det er et etterlatt inntrykk at beordringen er begrunnet i manglende tillit til Moger. Dette er i så fall ubegrunnet og basert på utenforliggende og/eller usaklige hensyn. Moger har gitt alle nødvendig opplysninger og fylt ut egenerklæringsskjemaer m.v. Det er ingen krav om bruk av skriftlige vurderingen i enkelttilfeller. Han har opplyst om private relasjoner i den grad han anså det som riktig på bakgrunn av veiledningen for habilitetsvurderinger.

Beordringen er i realiteten en endringsoppsigelse. Endringsoppsigelsen er for det første formuriktig, jf. aml. § 15-4, idet lovfestede og ulovfestede saksbehandlingsregler for oppsigelse av ansatte ikke ble fulgt. Blant annet ble det ikke avholdt drøftingsmøte. Konsekvensen er at oppsigelsen automatisk skal kjennes ugyldig, jf. aml § 15-5. Moger og kommunen har avtalt å forlenge den fire-ukers-fristen som følger av § 15-5.

Uansett er ikke endringsoppsigelsen saklig begrunnet. Det vises til anførslene ovenfor knyttet til manglende forsvarlig grunnlag for beordring. De samme anførsler gjør seg gjeldende for en endringsoppsigelse.

Tore Moger krever erstatning i medhold av arbeidsmiljøloven §§ 15-12 annet ledd og 15-5 annet ledd. Det foreligger per i dag ikke noe økonomisk tap, så kravet er begrenset til krav om oppreisning for ikke-økonomisk skade. Beordringen var et svært drastisk tiltak som har medført store negative konsekvenser for Moger. Det vises til at arbeidsgiver gjentatte ganger har orientert alle ansatte i Oslobygg om saken. Videre vises det til at det er iverksatt en omfattende og unødvendig granskingsprosess, og at arbeidsgiver, uten at det var nødvendig, har publisert KPMG II-rapporten. Måten prosessen har foregått på har vært svært belastende for Moger. Oppreisningserstatningen bør settes høyt, anslagsvis rundt kr. 300.000,-.

Tore Moger har lagt ned slik påstand

1. Oppsigelsen av Tore Moger kjennes ugyldig
2. Oslobygg KF dømmes til å betale erstatning til Tore Moger fastsatt etter rettens skjønn med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer
3. Tore Moger tilkjennes sakens omkostninger

2.2. Oslo kommunes anførselsgrunnlag

Oslo kommune bestrider at Oslobygg KF har foretatt en endringsoppsigelse av Tore Moger. Bakgrunnen for beordringen var nye opplysninger om Mogers og hans nærståendes bindinger til ulike selskaper i bygg- anleggs- og eiendomsbransjen, som ble vurdert som sterkt problematisk i kombinasjon med rollen som utbyggingsdirektør. Dette grunnet sannsynlig hyppig habilitetsproblematikk, inkludert avledet inhabilitet for hele divisjonen. Beordringen ble foretatt med hjemmel i arbeidsgivers styringsrett. Endringen er midlertidig, i påvente av en endelig beslutning fra arbeidsgivers side om veien videre for Moger.

Kommunen anfører at det forelå et forsvarlig faktisk og rettslig grunnlag for å benytte styringsretten. Den midlertidige beordringen var ikke vilkårlig eller basert på utenforliggende hensyn. Retten må uansett utvise varsomhet med å sette til side beslutninger som er truffet på grunnlag av styringsretten, jf. Rt. 2011 s. 841. Det bestrides at det foreligger misbruk av styringsretten.

Kommunen viser til at habilitetsvurderinger er vanskelige. De juridiske vurderingene som foreligger, inkludert vurderingen fra professor Eivind Smith, og en utredning til Stortingets kontroll- og konstitusjonskomite knyttet til habilitetsproblematikk for enkelte statsråder, indikerer at habilitetsvurderinger er kompliserte og uten en fasit. Retten skal ikke overprøve de rettslige vurderingene knyttet til habilitet, men vurdere om arbeidsgiver foretok forsvarlige undersøkelser og hadde et forsvarlig grunnlag for beordringen. Det anføres at beordringen ligger innenfor arbeidsgivers styringsrett, herunder allmenne saklighetsnormer.

Det vises til at Mogers arbeidsavtale selv åpner for endringer mht tjenestested. Videre at avgjørelsen om forflytning ikke er endelig, selv om neste skritt kan bli en endringsoppsigelse. Det bestrides ikke at den midlertidige stillingen som seniorrådgiver innebærer en vesentlig endring av Mogers arbeidsoppgaver. Siden det er snakk om midlertidighet, er det likevel innenfor styringsretten.

Arbeidsgiver hadde et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen siden man lente seg på opplysningene i Mogers nyeste egenrapport fra mai 2022, i tillegg til seriøsitetsteamets funn om at Brafas var inne som underleverandør på Mogers prosjekt uten at han hadde luftet habilitetsproblematikken eller anså seg inhabil. Arbeidsgiver hadde dessuten innhentet to ulike vurderinger om habilitet, fra Kommuneadvokaten og KPMG.

Arbeidsgivers begrunnelse er heller ikke vilkårlig eller basert på utenforliggende hensyn. Det vises til forklaring fra Eli Grimsby, til brevet om beordring og til den nærmere begrunnelsen som ble gitt i brevet 11. mai 2023. Videre vises det til at i de tilfeller divisjonsdirektør er inhabil i et prosjekt vil også alle hans underordnede være inhabile til å treffe avgjørelser. Oslobygg er en av landet største offentlige byggherrer og helt avhengig av tillit fra byens beboere og aktuelle og potensielle leverandører.

Siden endringene i stilling er midlertidig kan det ikke være snakk om en endringsoppsigelse. Moger har verken mottatt oppsigelse eller fått tilbud om en ny, permanent stilling. Det har hele tiden vært åpenhet om at en endelig beslutning potensielt kan innebære en endringsoppsigelse. I så fall vil Oslobygg håndtere denne i tråd med arbeidsmiljølovens regler og krav.

Den midlertidige plasseringen har fått lenger varighet enn ønsket. Dette har sammenheng med at KPMG fikk i oppdrag å kartlegge fakta som hadde relevans for arbeidsgivers vurdering av veien videre. KPMGs rapport foreligger nå endelig, og saken har gått inn i en ny fase der arbeidsgiver er i gang med å vurdere betydningen av det faktum som fremgår av rapporten for Mogers videre muligheter i kommunen.

Subsidiært, dersom retten anser at det foreligger en endringsoppsigelse, er kommunen enig i at den er formuriktig, men anfører at den er saklig begrunnet i arbeidstakers forhold. Bestemmelsen om automatisk ugyldighet ved formfeil, jf. aml. § 15-5 første ledd kommer ikke til anvendelse. Søksmålet er reist senere enn 4 måneder etter at oppsigelsen fant sted, og oppsigelsen skal bedømmes etter aml § 15-7. Det bestrides at kommunen har avtalt utsettelse av 4-måneders-fristen, men at uttalelsene i korrespondanse mellom partene kan bygge på en misforståelse fra kommunens side. Fire måneders-fristen for automatisk ugyldighet ved formfeil er imidlertid ikke en «søksmålsfrist», jf. § 17-4, og man kan ikke avtale seg frem til automatisk ugyldighet for lengre tid.

Selv om oppsigelsen er formuriktig, fører ikke det til ugyldighet i denne saken. Det har vært tett kontakt mellom Oslobygg og Moger helt frem til beordringen skjedde. Han har fått gitt uttrykk for sitt syn, vært representert ved advokat, og man har forhandlet og hatt tett dialog. Hensynet bak formreglene ved oppsigelser er oppfylt.

Når retten skal vurdere om endringsoppsigelsen var saklig må det ses hen til begrunnelsen for endringen som ble foretatt. Det bestrides at avgjørelser er vilkårlig eller basert på utenforliggende hensyn, jf. redegjørelsen ovenfor knyttet til styringsretten.

Dersom retten kommer til at det er snakk om en ugyldig endringsoppsigelse bestrides det ikke at det er grunnlag for oppreisningserstatning. En slik erstatning må imidlertid holdes på et beskjedent nivå. Moger er ikke blitt satt utenfor arbeidslivet, han har hatt relevante oppgaver hele perioden. Han har blitt ivaretatt av arbeidsgiver som har forsøkt å komme med løsninger. Internkommunikasjonen er holdt i nøytrale og nøkterne former. Arbeidsgiver har ikke kontaktet media, det er det Moger selv om har gjort. Offentliggjøring av KPMG II-rapporten følger av reglene i offentlighetsloven. Det finnes ikke noe rettslig grunnlag for å unnta rapporten fra innsyn.

Oslo kommune har nedlagt slik påstand

1. Oslo kommune frifinnes
2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader
3. Rettens vurdering Retten skal som nevnt ta stilling til om omplasseringen av Moger til midlertidig stilling som seniorrådgiver var en beslutning som arbeidsgiver kunne treffe innenfor rammene av

arbeidsgivers styringsrett, eller om beordringen i realiteten var en endringsoppsigelse og eventuelle konsekvenser av det.

Retten finner det formålstjenlig å først vurdere noen av de faktiske og rettslige omstendighetene som danner bakteppet for beslutningen om beordring.

3.1. Rettens vurdering av omstendighetene før beslutningen om beordring

a) Tiden i Undervisningsbygg Før og i forbindelse med tiltredelsen i Undervisningsbygg i 2018, ga Moger arbeidsgiveren en rekke opplysninger om sine egne og nærståendes bindinger til bygg-, anleggs- og eiendomsbransjen. Tidligere direktør Rigmor Helene Hansen i Undervisningsbygg har fortalt at han, før kontrakten ble underskrevet, blant annet opplyste om sine og nærståendes bindinger til AF-Gruppen ASA og selskapet Varden AS. Disse opplysningene gjorde at hun rådførte seg med juridisk direktør før arbeidsavtalen ble underskrevet for å finne ut om dette var løsbart. Etter ansettelsen ble det gjennomført en juridisk utredning basert på disse opplysningene.

Retten har ingen holdepunkter for å konkludere med at Moger holdt tilbake informasjon om sine eller nærståendes bindinger i forbindelse med ansettelsen i Undervisningsbygg. Oslo kommune har anført at det ikke fremkommer opplysninger om selskapet Brafas. Retten mener imidlertid, basert på Mogers forklaring, at det er sannsynliggjort at den 20 % aksjeposten som er nevnt i den juridiske utredningen, handlet om selskapet Brafas, siden det var det eneste selskapet han hadde en så stor eierpost i. Selskapet skal imidlertid ikke ha hatt noen oppdrag for Undervisningsbygg. Kommunen har også vist til senere fremkomne opplysninger (i KPMG II) om vennskapsforhold til bl.a. daglig leder i Varden, og har pekt på at Moger ikke opplyste om dette. Moger har forklart at det, slik han vurderte det, ikke var eller er snakk om en type vennskapsforhold som kunne gi grunnlag for inhabilitet. Retten har ikke grunnlag for å mene noe sikkert om de faktiske og rettslige vurderingene på dette punktet.

Konklusjonen i den juridiske utredningen i Undervisningsbygg var at Moger på generelt grunnlag ikke ble ansett som inhabil etter forvaltningsloven § 6 første ledd, som knytter seg til nære relasjoner med parter i forvaltningssaker. Det ble foretatt en vurdering av om det på generelt grunnlag kunne foreligge slike «særegne forhold» som var egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet, jf. forvaltningsloven § 6 annet ledd. Vurderingen var sammensatt, og den har ikke en helt tydelig konklusjon, noe som også er vanskelig å foreta på generelt grunnlag. Det ble blant annet uttalt at en konklusjon om å sette bort «all innblanding» i saker som gjaldt AF-Gruppen «kan derfor i enkeltsaker være for streng». I forhold til selskapet Varden ble det anbefalt at Moger avstod fra å involvere seg i prosjekter som hadde med Varden å gjøre. Utredningen gjorde også en sondering mellom ulike situasjoner, generelle saker på den ene siden, der det skal mer til for å konkludere

med inhabilitet, og i konkurransesituasjoner, der det skal mindre til for å statuere inhabilitet. Videre ble det uttalt at Moger i konfliktsituasjoner burde være forsiktig med sin innblanding. Utredningen anbefalte en føre-var-løsning, og det ble foreslått at administrerende direktør setter inn en annen person, f.eks. juridisk direktør, som kunne forelegges saker i konkrete situasjoner der inhabilitet kunne være mulig.

Som nevnt ble det, basert på denne juridiske utredningen, inngått en fullmaktsavtale som retten har redegjort for innledningsvis. Retten har ikke grunnlag for å konkludere med om Moger praktiserte fullmaktsavtalen i alle situasjoner, men har ingen indikasjoner på at han ikke gjorde det. Dette antas imidlertid å være tema for den større KPMG II-rapporten, men detaljer fra denne rapporten er ikke gjennomgått i saken her.

Retten mener at det kan være grunn til å stille spørsmål ved om utfordringer knyttet til såkalt «avledet inhabilitet», jf. forvaltningsloven § 6 tredje ledd kan ha blitt undervurdert i den juridiske utredningen/fullmaktsavtalen. Etter tredje ledd følger det at når en overordnet er inhabil, «kan avgjørelse i saken heller ikke treffes av en direkte underordnet tjenestemann i samme forvaltningsorgan». Dette betyr at direkte underordnede til Moger ikke kunne treffe avgjørelser dersom det ble lagt til grunn at han var inhabil. I store byggeprosjekter vil det bli truffet en lang rekke avgjørelser som må vurderes etter habilitetsreglene. Dette gjelder både ved kontraktstildeling, men også underveis i byggeprosessen. Som nevnt fremgår det av fullmakten at «all håndtering av endringsmeldinger» omfattes. Hvilket beløpet endringsordren gjelder vil avgjøre hvilket nivå i organisasjonen som har fullmakt til å treffe avgjørelsen. Retten antar at bare endringsordre av et visst omfang var lagt til avdelingsdirektøren.

Basert på forklaringer fra tidligere juridisk direktør og tidligere administrerende direktør i Undervisningsbygg, synes imidlertid spørsmålet om avledet inhabilitet for Mogers underordnede i liten grad å ha blitt problematisert i slike situasjoner.

Stepaschko ga i sin vitneforklaring uttrykk for at dersom man skulle legge en streng habilitetsvurdering til grunn i slike situasjoner, ville det være praktisk umulig å gjennomføre prosjekter. Man måtte derfor vurdere om det var åpenbart at habilitetsproblematikk kunne få betydning for beslutningen. Han uttalte at de la til grunn at underordnede kunne ta prosjektrelaterte beslutninger som ikke var blant dem som var satt opp i fullmakten, uten at det er redegjort nærmere for hva det betød.

Retten har ingen holdepunkter for at Moger ikke handlet i god tro med hensyn til hvordan han håndterte mulige habilitetssituasjoner basert på de retningslinjene som var oppstilt og godkjent av juridisk direktør og administrerende direktør i Undervisningsbygg. Begge har gitt uttrykk for at Moger forholdt seg til dette på en ryddig måte. Deres måte å praktisere habilitetsspørsmål vil uansett ikke binde Oslobygg.

b) Overgangen til Oslobygg

Når det gjelder Mogers overgang til Oslobygg, mener retten det er grunn til å problematisere begge parters handlemåte og bevissthet knyttet til mulige habilitetsutfordringer i forbindelse med ansettelsesprosessen.

Når det gjelder Moger, var han åpenbart klar over sine og nærståendes bindinger til selskaper i bygg- og anleggsbransjen mv., og hvilke utfordringer det kunne reise. Dette hadde vært tema ved ansettelsen i Undervisningsbygg. Han måtte forstå at det fortsatt var situasjonen selv om han på dette tidspunktet hadde solgt en del av sine egne aksjer i AF- Gruppen. Han visste videre at hans CV ikke ga informasjon om alle de omstendighetene som hadde vært vurdert i den juridiske utredningen i Undervisningsbygg. Han var videre klar over at han skulle ansettes i et helt nyopprettet kommunalt foretak, en organisasjon som var vesentlig større enn Undervisningsbygg, og med en mye større portefølje av utbyggingsprosjekter. Videre var det snakk om en ny toppleder som han ikke hadde arbeidet for tidligere. Han måtte etter rettens vurdering derfor være klar over at hun ikke var kjent med de faktiske forholdene som kunne gi habilitetsutfordringer. Retten mener at han hadde et ansvar for å opplyse henne om dette, på samme måte som han hadde opplyst Rigmor Hansen om slike bindinger før ansettelsen i Undervisningsbygg.

Retten peker videre på at det eksisterte en juridisk vurdering som konkluderte med at det var grunn til å praktisere et forsiktighetsprinsipp, og der det var pekt på åpenbare og litt uklare habilitetsutfordringer. Han kunne ikke ha noen sikker oppfatning om hvordan dette ville bli vurdert i den nye organisasjonen, som var vesentlig større enn Undervisningsbygg. Fullmaktsordningen var videre gitt for bruk i Undervisningsbygg og av Undervisningsbyggs administrerende direktør. Det måtte være klart for Moger at den ikke ville gjelde direkte i det nye ansettelsesforholdet, noe også Terje Stepaschko skal ha minnet ham om i forbindelse med ansettelsen.

Alle disse momentene tilsier etter rettens syn klart at Moger burde ha tatt opp habilitetsproblemstillingene før han ble ansatt i Oslobygg. Det er den enkelte ansatte som kjenner til habilitetsutfordringer og som har ansvar for å ta opp dette. Retten har en viss forståelse for at Moger kan ha trodd at habilitetsspørsmålet ville bli uproblematisk, siden man hadde funnet en ordning for dette i Undervisningsbygg. Dette var imidlertid ikke tilstrekkelig grunn til ikke å reise problemstillingen.

På den annen side er det også grunn til å stille spørsmål til hvorfor problemstillinger knyttet til habilitet, både når det gjaldt styreverv, andre posisjoner og eierinteresser, ikke ble tatt opp under ansettelsesprosessen fra arbeidsgivers side. Det var kjent at Moger hadde arbeidet i bygg- og anleggsbransjen i en årrekke, og det fremstår ikke som usannsynlig at det kan ha vært snakk om aksjeprogrammer osv. Det fremgikk dessuten opplysninger i CV’en om en rekke styreverv. Etter rettens syn burde inngående spørsmål knyttet til habilitetsutfordringer være en rutinemessig del av ansettelsesprosessen til en stilling som utbyggingsdirektør, der vedkommende skal ha ansvar for meget store offentlige anskaffelsesprosesser.

Retten mener uansett at Moger hadde hovedansvaret for å synliggjøre disse omstendighetene før han ble ansatt i Oslobygg. Han var den som hadde kunnskap om de faktiske omstendighetene som kunne gi habilitetsutfordringer. Selv om både Undervisningsbygg og Oslobygg er en del av Oslo kommune, er det snakk om to selvstendige foretak, og Oslobyggs administrerende direktør hadde på dette tidspunktet ikke noe grunnlag for å kjenne til den tidligere prosessen med juridisk vurdering og fullmakt som hadde foregått i Undervisningsbygg.

Det er på det rene at Moger gjorde to, etter rettens vurdering relativt spede, forsøk på å diskutere problemstillingene med Eli Grimsby etter ansettelsen. Det var i møter henholdsvis 2. februar 2021 og i begynnelsen av september 2021. Det er ikke ført referat fra noen av møtene. Ingen av dem har noen konkret erindring om hva som ble snakket om i møtet 2. februar 2021. Basert på Mogers håndskrevne notat, legger retten imidlertid til grunn at oppdatering av CV og fullmakt har vært et tema. Retten legger imidlertid også til grunn at de opplysningene Moger ga Grimsby ikke kan ha vært av en slik karakter at hun forstod hvilket omfang eventuelle bindinger for Moger og hans nærstående har hatt. Hun ga uttrykk for at det uansett ikke var «noe alarmerende» som kom frem.

Når det gjelder møtet i september 2021, rett etter at Moger tiltrådte stillingen, har partene ulike oppfatninger om hva som ble drøftet.

Moger har forklart at han husker at det var en møtekollisjon, og at det derfor ikke ble en lang samtale. Han har ikke notert noe om habilitetsspørsmålet, men mener at spørsmålet om oppdatering av nødvendige vurderinger og dokumenter ble tatt opp. Han hadde i e- posten før møtet lagt ved oppdatert egenerklæringsskjema og fullmakten fra Undervisningsbygg der det var henvist til den juridiske vurderingen fra 2018. Selve den juridiske vurderingen var ikke vedlagt. Han mener at selv at han var åpen og transparent, men at han møtte liten interesse for temaet fra arbeidsgiver, og at det var en skuffende respons. Han har ingen erindring om at han ble bedt eksplisitt om å ikke bruke den tidligere fullmakten.

Grimsby har forklart at dette møtet etter hennes erindring i hovedsak dreide seg om hvorvidt Moger kunne ta ansvar for noen store utbyggingsprosjekter som i utgangspunktet ikke lå i hans linje. AF-gruppen var hovedentreprenør i ett av prosjektene. I den sammenhengen hadde Moger uttalt at man eventuelt måtte bruke Terje Stepaschko (nå leder for juridisk avdeling i Oslobygg) som stedfortreder i det prosjektet. Hun mener å huske at Moger hadde begrunnet dette med at han hadde arbeidet i AF-gruppen og at hans bror og kone var ansatt i AF-gruppen og Varden. Hun erindrer at hun sa at hun syns det var litt pussig at han skulle være inhabil, siden det var mange år siden han hadde arbeidet der. Hun har ingen erindring om at eierinteresser var et tema. Hun hadde uansett gitt uttrykk for at habilitet måtte vurderes i hvert enkelt tilfelle, i tråd med retningslinjene. For henne var

det utenkelig at fullmakten fra Undervisningsbygg skulle gjelde videre og at den uansett bygget på en ganske gammel habilitetsvurdering. Hun mener at hun formidlet at hun ikke kunne operere med en særordning for Moger. De aktuelle prosjektene ble etter en samlet vurdering likevel ikke flyttet til Mogers divisjon, siden hun tok det overordnede ansvaret for prosjektene selv.

Det er vanskelig for retten å konkludere med hvilke konkrete opplysninger som fremkom i dette møtet og hva som konkret ble sagt, og hva man i ettertid har antatt at ble snakket om. Som for møtet i februar 2021 må imidlertid retten legge til grunn at Grimsby på dette tidspunktet ikke mottok opplysninger om bindinger osv. som hun mente var alarmerende, eller som ga henne grunn til å foreta seg ytterligere. Det er i etterpåklokskapens lys lett å stille spørsmål ved hvorfor hun ikke gjorde nærmere undersøkelser om disse forholdene, siden Moger hadde tatt opp spørsmålet, om enn i noen vage former. Det er også lett å være kritisk til at det ikke ble skrevet et referat fra møtet der eventuelle beskjeder knyttet til bruk av fullmakten ble nedtegnet. Motsatt kan man også i etterpåklokskapens lys undre seg over at Moger ikke foretok seg ytterligere for å bringe alle fakta på bordet og insistere på en ny juridisk utredning og en skriftlig oppdatering av fullmakten, eventuelt en avklaring fra Grimsby om hvordan han skulle forholde seg til f.eks. Brafas og AF-Gruppen.

Han hadde rikelig anledning til å gjøre det, både før og etter dette tidspunktet.

Retten legger til grunn at Grimsby først i juni 2022 ble klar over at Moger hadde eierinteresser i et selskap i bygge- og anleggsbransjen som hadde en relasjon til Oslobygg. Dette var etter at seriøsitetsteamet i Oslobygg varslet Grimsby om at Mogers investeringsselskap Monar Invest, eide 20 % av aksjene i selskapet Brafas, som igjen var underleverandør til prosjektet Manglerud bad.

Først etter dette tidspunktet ble det foretatt undersøkelser av Mogers habilitet for stillingen som utbyggingsdirektør i Oslobygg.

3.2. Grunnlaget for beslutningen om beordring – inkludert habilitetsvurderingen Retten skal ikke foreta noen endelig vurdering av Mogers habilitet i stillingen som utbyggingsdirektør. Spørsmålet retten skal ta stilling til er om beordringen av ham bort fra stillingen lå innenfor styringsretten. Det følger av rettspraksis at beslutninger som treffes med grunnlag i styringsretten må bygge på et saklig og forsvarlig grunnlag, jf. f.eks. Høyesteretts uttalelser i Kårstø-dommen, Rt-2001-418, der saklighetskravet er formulert på denne måten på side 427:

Styringsretten begrenses imidlertid også av mer allmenne saklighetsnormer. Utøvelse av arbeidsgivers styringsrett stiller visse krav til saksbehandlingen, det må foreligge et forsvarlig grunnlag for avgjørelsen, som ikke må være vilkårlig, eller basert på utenforliggende hensyn

Det er på det rene at beslutningen om beordring baserte seg på to uavhengige vurderinger. Den ene var en ren juridisk vurdering fra Kommuneadvokaten datert 7. oktober 2022, som knyttet seg til Mogers eierskap i selskapet Brafas, som var underleverandør til prosjektet Manglerud bad og sluttoppgjøret der. Den andre vurderingen var rapporten fra KPMG datert 3. mars 2023 (KPMG I), som var todelt. Den gjaldt både en generell habilitetsvurdering knyttet til stillingen som utbyggingsdirektør i Oslobygg i lys av «hans relasjoner/roller», og en konkret vurdering av hans habilitet ved sluttoppgjøret for Manglerud bad-prosjektet. I brev 11. mai 2023 ga Grimsby en skriftlig begrunnelse for beordringen. Hun viste til disse to utredningene som tilsa at Moger ville være inhabil til å signere sluttoppgjør for Manglerud bad – prosjektet. Videre at det var stor bekymring for om det forelå andre tilsvarende prosjekter der Moger hadde vært eller ville være inhabil.

Det ble vist til at direktøren mente at å ha Moger i rollen som utbyggingsdirektør ville innebære betydelige vanskeligheter i det daglige arbeidet, og at Moger måtte ut av stillingen for å ivareta foretakets interesser.

Forvaltningsloven § 6 oppstiller regler for når en «offentlig tjenestemann er ugild til å tilrettelegge grunnlaget for en avgjørelse eller til å treffe avgjørelse i en forvaltningssak». Ingen av utredningene har konkludert med at det foreligger inhabilitet for Moger etter bestemmelsens første ledd, som i særdeleshet knytter seg til «parter», og retten går heller ikke inn på det spørsmålet. Spørsmålet har vært om han er inhabil etter forvaltningsloven § 6 annet ledd, der det heter:

Likeså er han ugild når andre særegne forhold foreligger som er egnet til å svekke tilliten til hans upartiskhet; blant annet skal legges vekt på om avgjørelsen i saken kan innebære særlig fordel, tap eller ulempe for ham selv eller noen som han har nær personlig tilknytning til. Det skal også legges vekt på om ugildhetsinnsigelse er reist av en part.

Forvaltningsloven er etter sin ordlyd knyttet til å tilrettelegge grunnlaget for eller treffe avgjørelser i konkrete enkeltsaker. Ingen vil som utgangspunkt kunne være inhabil helt uavhengig av forholdene i hver enkelt sak. Både Kommuneadvokaten og KPMG har imidlertid vært stilt spørsmål om Mogers «generelle habilitet». Som professor Eivind Smith har påpekt i sin betenkning, har det ikke vært presisert hva man legger i dette begrepet. For egen del mener retten det er nyttig å vise til den redegjørelsen for anvendelsen av begrepet «generell habilitet» som professor Smith har gitt i sin betenkning:

Med «generell inhabilitet» mener vi ofte noe annet enn slike generelle redegjørelser for regler og momenter vedrørende habilitet (se f.eks. Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett, 12. utg.

(2022) s. 218). Det vanligste er antagelig å benytte uttrykket som karakteristikk av visse stillingskombinasjoner som i den enkelte sak kan skape inhabilitet eller tvil om habiliteten, eller som kan bidra til å svekke tilliten til en tjenestemann eller et organ uten hensyn til om inhabilitet i juridisk forstand faktisk foreligger.

…

I seg selv sier ikke karakteristikken «generelt inhabil» noe som helst om personens habilitet i enkeltsaker. Om man likevel ønsker å gjøre bruk av den, vil det nok være mest fruktbart å ta sikte på situasjoner der det er grunn til å regne med at en person kan bli inhabil i så mange enkeltsaker at praktiske grunner klart taler imot å ansette vedkommende i stillingen eller å la vedkommende fortsette der.

Utfallet av en slik hensiktsmessighetsvurdering vil til en viss grad avhenge av foretakets (ledelsens) syn på nettopp det hensiktsmessige. Men det er viktig å fastholde at vurderingen ikke kan foretas uten støtte i et større antall momenter som må vurderes både enkeltvis og i sammenheng med andre relevante momenter. Vurderingen må altså bygge på klarlegging og redegjørelse for de juridiske kriteriene og for fakta som kan gjøre personen inhabil i et betydelig antall enkeltsaker som tilligger den aktuelle stillingen, eller i en betydelig andel av de sakene som normalt tilligger den.

I saken her har habilitetsvurderingene som nevnt både vært av konkret art, knyttet til sluttoppgjøret i Manglerud bad-prosjektet og til en vurdering av Mogers «generelle habilitet». Retten vil knyttet noen kommentarer til begge disse vurderingene.

Når det gjaldt sluttoppgjøret i Manglerud bad, la Kommuneadvokatens utredning til grunn at man «antar» at Moger var inhabil under sluttoppgjøret med Manglerud bad. I KPMG I var konklusjonen at Moger var inhabil på grunn av sitt 20 % indirekte eierskap i selskapet Brafas, som igjen var underleverandør til kommunens prosjekt.

Retten mener det kan stilles noen spørsmål knyttet til disse vurderingene. Retten er for det første usikker på om vurderingene er foretatt på et tilstrekkelig bredt grunnlag, herunder om de baserer seg på en god nok vurdering av forholdet mellom henholdsvis underleverandør- entreprenør og Oslobygg. Det er ikke foretatt noe forsøk på å analysere i hvilken grad, generelt eller spesielt – en underleverandør i realiteten vil bli påvirket av sluttoppgjøret mellom entreprenøren og Oslobygg. Kommuneadvokaten la til grunn at det ikke var nødvendig å ta stilling til om forvaltningsavgjørelsen – sluttoppgjøret med NCC – faktisk ville få betydning for sluttoppgjøret med underleverandøren Brafas, men at det var tilstrekkelig at det forelå «en viss mulighet for det», og at det «skulle lite til» før det forelå inhabilitet. Det samme rettslige argumentet bygger KPMGs vurdering på. Retten stiller spørsmål ved om dette er en for enkel tilnærming. Konklusjonen ville i så fall trolig innebære inhabilitet i svært mange anskaffelsesprosesser, uten at det er reist spørsmål rundt de praktiske konsekvensene av dette.

Utover generelle betraktninger kom det i denne saken ikke frem opplysninger om det f.eks. var utsikter til noen mulige konflikter i det kommende sluttoppgjøret, og om det var noen konkret risiko for om sluttoppgjøret ville få betydning for NCCs oppgjør med Brafas. Moger har i sin forklaring pekt på at det var klart at sluttoppgjøret mellom Oslobygg og NCC ikke ville påvirke oppgjøret for Brafas, siden NCC ikke kunne vente så lenge med oppgjøret til Brafas. Han skal ha fått bekreftet at den siste utbetalingen til Brafas var sommeren 2022. Dette momentet burde etter rettens

vurdering vært bedre opplyst. En habilitetsvurdering i en konkret sak må nødvendigvis basere seg på konkret kunnskap om f.eks. saksgangen i sluttoppgjør. Retten mener det kan stilles spørsmål ved om en rent hypotetisk påvirkning vil kunne føre til inhabilitet. Retten har imidlertid ikke selv noe tilstrekkelig grunnlag å bygge en slik konkret habilitetsvurdering på.

For Oslobygg/Grimsbys del skal retten imidlertid bemerke at foretaket hadde fått to konkrete juridiske vurderinger om at Moger sannsynligvis ville være inhabil i sluttoppgjøret med Manglerud bad, og at det derfor ikke var unaturlig at vurderingene ble lagt til grunn.

Til spørsmålet om Moger var «generelt habil» i stillingen som utbyggingsdirektør i Oslobygg i lys av «hans relasjoner/roller», ga ikke KPMG uttrykk for noen konklusjon. I sammendraget er KPMGs vurdering etter forvaltningsloven § 6 annet ledd oppsummert slik: Vi er av den oppfatning at det ikke foreligger tilstrekkelig grunnlag for å vurdere hvorvidt det foreligger inhabilitet på generell basis, men har gjort rede for flere momenter som kan tale for/mot inhabilitet. Disse momentene vil kunne være egnet som relevante vurderingsmomenter for Oslobygg å hensynta ved en konkret vurdering av om Moger kan eller bør fortsette i rollen som utbyggingsdirektør. Det vises i hovedsak til en objektiv vurdering av omstendigheter knyttet til Moger, samt hans nærstående, herunder momenter som:

• Hvilken fordel/ulempe saken medfører for tjenestemannen
• Konkurranseforhold
• Allmennhetens oppfatning av forholdet
• Relevansen av stillingen som utbyggingsdirektør
• Mulig påvirkningskraft i anbudsprosesser

Gjennom KPMGs rapport ble det klargjort for ledelsen i Oslobygg at Mogers nærstående (far og bror) gjennom sine investeringsselskaper eide nesten 4 % av aksjene i AF Gruppen ASA. Dette er et selskap som ofte var i indirekte kontraktsposisjon til Oslobygg, gjennom AF Gruppens mange datterselskaper. Det fremgår av KPMG II at den samlede markedsverdien for disse aksjepostene var mellom 565 og 837 millioner kroner i perioden 2018-2021. Grimsbys vurdering av at Moger måtte fratre bygget både på disse opplysningene, på den konkrete vurderingen av at Moger ville være inhabil i sluttoppgjøret med Manglerud bad, i tillegg til hennes egne vurderinger av hvordan Mogers mulige inhabilitet ville være mulig å håndtere i organisasjonen.

Professor Eivind Smith har i sin utredning gitt uttrykk for at det ikke finnes noe «sikkert grunnlag» for å anta at Moger var «generelt inhabil» som utbyggingsdirektør i Oslobygg. Blant annet har han uttalt at «et samlet aksjeinnehav på om lag 4 % vil være for lite til i seg selv å skape inhabilitet», og at det har betydning at aksjene ikke tilhørte Moger selv, mens hans nærstående utenfor husstanden.

Retten skal bemerke at det ikke kan være tvil om at aksjeinnehav, for tjenestemannen selv eller for hans nærstående, i selskaper som er direkte eller indirekte kontraktspart med forvaltningsorganet, vil være en svært relevant omstendighet ved vurderingen av om det foreligger «særegne forhold» som kan svekke tilliten til tjenestemannens upartiskhet. Det er vanskelig å oppstille noen eksakt grense for hvor stort aksjeinnehavet må være før det kan skape inhabilitet. Det vil både ha betydning hvor store eierandeler det er snakk om, hvilken markedsverdi aksjepostene har, om det er vedkommende tjenestemann selv som eier aksjepostene eller om det er hans nærstående som er eiere. Videre vil det etter rettens syn ha stor betydning for vurderingen hvilken rolle tjenestemannen har i forvaltningen, slik at personer i lederstillinger lettere vil bli vurdert som «generelt inhabile» fordi det vil være vanskeligere å håndtere inhabilitet for personer i overordnede roller.

Retten peker på at en utredning foretatt på vegne av Stortingets kontroll- og konstitusjonskomite datert 30. november 2023 om «visse spørsmål om statsråders habilitet», synes å gi uttrykk for en vesentlig strengere grense for habilitet når det gjelder størrelsen på aksjeinnehav enn det professor Smith har gitt uttrykk for i sin betenkning. Utredningen er skrevet av professorene Inge Lorange Backer, Ingunn Elise Myklebust og lagdommer Marius Stub. På spørsmål om hvor grensen går for når en statsråd er inhabil som følge av direkte eller indirekte eierinteresser i et foretak som er part eller berørt i en sak som er til behandling, ble det i utredningen s. 16 bl.a. uttalt følgende:

Habilitetsvurderingen blir særlig påvirket av omfanget av eierinteressen. Omfanget er dels et spørsmål om størrelsen (verdien) av aksjeposten eller eierandelen, dels om hvor stor del (prosentvis) denne er av den samlete aksjekapital eller verdi av foretaket…

Utredningen viste deretter til en rekke konkrete saker der særlig Lovavdelingen hadde avgitt uttalelse. Det ble uttalt: På denne bakgrunn kan vi – slik loven er formulert – vanskelig se sikkert grunnlag for å angi en bestemt størrelse for når en aksjepost eller eierandel uten videre vil medføre inhabilitet, eller en minste grense for at inhabilitet kan inntre. Selv om eierandelens størrelse har vesentlig betydning, må det ses i sammenheng med andre momenter, blant annet hvor sterkt foretaket kan bli berørt av utfallet i den aktuelle saken. Er det tale om en aksje hvor verdien er sterkt fluktuerende, vil nok det lettere medføre inhabilitet… … Skal vi etter dette likevel antyde noen beløpsmessige utgangspunkter, som må sammenholdes med momentene nevnt under

(3) nedenfor, antar vi at en aksjepost med en markedsverdi på inntil kr 10 000 neppe vil føre til inhabilitet uten at saken har ekstraordinær betydning for selskapet. Dette kan ses som konkret utslag av at habilitetsvurderingen ikke blir påvirket av bagatellmessige aksjeposter. På den annen side vil aksjeposter med en markedsverdi som overstiger ca. kr 50 000, normalt medføre inhabilitet hvis selskapet er part i eller reelt berørt av saken. Også ved mindre aksjeposter kan inhabilitet inntre ut fra en samlet vurdering av omstendighetene, og særlig lett hvis sakens utfall kan få nevneverdig betydning for aksjekursen.

Det ble videre pekt på at en lang rekke andre omstendigheter kunne ha betydning i den ene eller andre retningen. Blant annet ble det uttalt at også eierinteresser for en ektefelle eller andre nærstående kunne ha betydning når statsrådens habilitet skulle vurderes. Det ble uttalt at «eierinteresser som statsrådens barn, foreldre eller andre nærstående har, står i en noe annen stilling ved habilitetsvurderingen» enn en ektefelle. Og videre at det vil ha betydning om disse eierinteressene «knytter seg til et familiefirma eller kan betraktes som en slags felles familieformue…»

Både KPMGs redegjørelse, utredningen fra professor Smith og utredningen til Kontroll- og konstitusjonskomiteen viser at det er snakk om svært komplekse vurderinger når man skal klarlegge om en person er «generelt habil». Vurderingen er utpreget skjønnsmessige, og det vil ikke finnes noen fasit for vurderingene. Begrepet «særegne forhold» i forvaltningsloven § 6 annet ledd er en typisk rettslig standard, der innholdet er i stadig utvikling. Samfunnsdebatten knyttet til habilitetssakene for statsråder det siste halve året viser etter retten syn det. Dette innebærer at det ikke en gang for alle vil kunne oppstilles f.eks. prosentgrenser for eierskap eller sies noe sikkert om hvilke roller som kan medføre inhabilitet.

Rettens vurdering er at det i saken her er en lang rekke momenter som trekker i retning av at Moger var generelt inhabil for stillingen som utbyggingsdirektør. Og at det uansett var en risiko for at han ville kunne bli inhabil i så mange enkeltsaker at praktiske grunner klart talte mot å la ham fortsette i stillingen.

Retten viser særlig til at AF Gruppen ASA med datterselskaper er en svært stor aktør i bygge- og anleggsbransjen, og at selskapene samlet sett er involvert i en rekke prosjekter med Oslobygg. Mogers nærstående - far og bror - har en samlet eierandel i AF-Gruppen på nesten 4 %. Isolert sett vil prosentandelen trolig ligge i grenseland for hva som kan føre til inhabilitet, og særlig fordi det er nærstående som har eierposisjonen, og ikke Moger selv. I samme retning trekker at AF Gruppen normalt bare vil være kontraktsmotpart til kommunen på en indirekte måte, gjennom sine datterselskaper. På den annen side viser retten til at markedsverdien for de nærståendes aksjeinnehav i AF Gruppen er svært høy. Det er snakk om verdier for mellom 500 og 800 millioner kroner. En så omfattende eierinteresse vil nødvendigvis ha stor betydning for habilitetsvurderingen når vurderingen gjelder divisjonsdirektøren for utbygging i Oslobygg. Det vil ligger til divisjonsdirektørens oppgaver å blant annet inngå kontrakter der AF Gruppen eller datterselskaper til AF Gruppen ofte vil være kontraktsmotparter.

Betenkelighetene knyttet til habilitet i et slikt tilfelle er etter rettens vurdering klare, selv om det er nærstående som er eiere og som vil få den direkte gevinsten knyttet til en økning av aksjeverdiene. I saken her er det for øvrig mye som tyder på at aksjeinnehavet i AF Gruppen må kunne betraktes som en slags felles «familieformue», særlig basert på den historiske tilknytningen familien har hatt til AF Gruppen gjennom at Mogers far var en av stifterne av selskapet. Når det gjelder

aksjepostenes verdi, viser retten som grunnlag for vurderingen til den nylige utredningen om statsråders inhabilitet. Der ble det uttalt at aksjeposter til en verdi av kr. 50.000,- normalt vil tilsi inhabilitet for statsråden, riktignok knyttet til situasjoner der det er statsråden selv (eller ektefellen) som er eier. Det vil etter rettens vurdering også kunne ha en viss betydning at Moger selv har hatt nære tilknytninger til AF-gruppen, både gjennom tidligere ansettelsesforhold og tidligere eierskap, og at hans ektefelle er ansatt i selskapet.

At Moger også hadde betydelige eierposisjoner i Brafas, som flere ganger har vært underleverandør til kommunale prosjekter, vil kunne ha en viss betydning ved den samlede vurderingen, selv om retten mener at den konkrete rettslige vurderingen på dette punktet hadde klare svakheter.

Ved den samlede vurderingen viser retten også til at Moger i stillingen som Divisjonsdirektør for Utbygging i Oslo kommune forvaltet betydelige midler til utbyggingsprosjekter. Grimsby har forklart at Oslobygg investerer for 7-10 milliarder kroner årlig, og at AF-Gruppen med datterselskaper er en av de store aktørene i dette markedet. Retten peker på at kommunen risikerer å pådra seg store erstatningskrav i forbindelse med f.eks. anskaffelsesprosesser dersom habilitetsvurderingene skulle vise seg å være feil. En slik risiko kan kommunen vanskelig påta seg. Sakligheten knyttet til grunnlaget for beordringen må vurderes i lys av dette.

Endelig peker retten på at det har vært en utvikling i synet på inhabilitet knyttet til eierposisjoner. Kommunen er som offentlig aktør avhengig av tillit, både fra befolkningen og fra aktører i markedet. Det er svært viktig for en kommune at det generelle inntrykket er at beslutninger om f.eks. utbyggingskontrakter treffes på et uhildet grunnlag.

Retten er etter en samlet vurdering enig i Oslobyggs vurdering om at det var grunn til uro for hvorvidt Moger i stillingen som utbyggingsdirektør ville være inhabil i en lang rekke beslutninger innenfor eget ansvarsområde.

Det er fra Mogers side, med støtte i betenkningen fra professor Smith, anført at andre handlingsalternativer enn å fjerne ham fra stillingen som utbyggingsdirektør burde vært forsøkt. Det er vist til at det burde vært gitt rutiner for håndtering av enkeltsaker eller oppnevnt en «setteutbyggingsdirektør».

Basert på ovennevnte vurderinger av de mange mulige inhabilitetssituasjonene som vil kunne oppstå, er ikke retten enig i dette. Retten viser her Grimsbys forklaring i retten. Hun har pekt på at Moger, som divisjonsdirektør for utbyggingsseksjonen håndterte alle Oslobyggs investeringsprosjekter, og at det i slike prosjekter treffes en lang rekke beslutninger. I prosjekter der Moger var inhabil, ville ikke bare han, men også alle hans underordnede være avledet inhabile til å treffe beslutninger. Hun viste her til sin egen erfaring som settedirektør i enkeltsaker i sin tidligere jobb i Vann- og avløpsetaten. Hennes

opplevelse var at det var svært krevende å fylle en rolle som settedirektør på en god måte, siden det for denne typen virksomheter er snakk en lang rekke løpende beslutninger. Som settedirektør må man vite hva som faktisk godkjennes, det er ikke nok med en underskrift. I rollen som utbyggingsdirektør i Oslobygg er det snakk om mange og store prosjekter. Retten viser til disse uttalelsene, og slutter seg til at det vil kunne bli svært arbeidskrevende for den overordnede eller sideordnede som må treffe beslutninger på Mogers vegne. Det vil kunne oppstå mange tilfeller, særlig der det er konflikter knyttet til sluttoppgjør e.l. der arbeidet som setteutbyggingsdirektør vil kunne bli omfattende. Retten peker også på at det trolig vil kunne oppstå mange situasjoner med avledet inhabilitet for underordnede knyttet til f.eks. godkjenning av endringsordre. Som nevnt ovenfor, er det rettens vurdering at måten fullmaktsordningen ble håndtert på i Undervisningsbygg, muligens bygde på en litt for enkel tilnærming til spørsmålet om avledet inhabilitet.

Retten er enig i at å oppnevne en setteutbyggingsdirektør for alle disse situasjonene vil være upraktisk, tidkrevende og ikke sikre en forsvarlig saksbehandling. Uansett er det slik at vurderingene av om en ordning med settedirektør e.l. er hensiktsmessig, til en viss grad vil avhenge av ledelsens syn på hva som er hensiktsmessig, jf. uttalelsen fra Smith referert ovenfor.

Basert på disse betraktningene er det rettens vurdering at Oslobygg hadde et saklig og forsvarlig grunnlag for å treffe beslutning om at Moger ikke lenger skulle fungere i den konkrete stillingen som Divisjonsdirektør Utbygging.

3.3. Var beordringen innenfor arbeidsgivers styringsrett? Selv om retten mener at Oslobygg hadde et forsvarlig grunnlag for å benytte styringsretten til å flytte Moger ut av stillingen som utbyggingsdirektør, vil det være klare grenser for hvilke stillinger han kunne innbeordres i med hjemmel i arbeidsgivers styringsrett. Grensene for styringsretten er utviklet gjennom langvarig rettspraksis. I den såkalte «Seinvakt»-dommen i HR-2009-2181 uttalte Høyesterett følgende i avsnitt (41): om grensene for styringsretten:

Som det fremgår av det jeg har sagt, vil imidlertid ikke enhver avtalebestemmelse om arbeidstid begrense arbeidsgivers styringsrett. Dersom ikke arbeidsgiveren har gitt særskilt avkall på styringsretten, må arbeidsgiveren i kraft av styringsretten innenfor de rammer som følger av lovgivning og tariffavtaler, kunne endre avtalebestemmelser som ikke særpreger, definerer eller fremstår som vesentlige for arbeidsforholdet (rettens understrekning). I Rt-2000-1602 (Nøkk-dommen), som gjaldt hvilke arbeidsoppgaver arbeidstakerne kunne pålegges, er det fremholdt at det ved fastleggelsen av grensene for styringsretten blant annet må legges vekt på stillingsbetegnelse, omstendighetene rundt ansettelsen, sedvaner i bransjen, praksis i det aktuelle arbeidsforhold og hva som finnes rimelig i lys av samfunnsutviklingen. Disse momenter vil – i større eller mindre grad – også være relevante ved fastleggelsen av grensene for styringsretten i forhold til andre spørsmål, se Rt-2008- 856 (Theatercafédommen) avsnitt 35.

Retten mener det ikke kan være tvil om at forflytningen av Moger fra stilling som utbyggingsdirektør, der han var en av til sammen 8 personer i toppledergruppen, til stillingen som seniorrådgiver, ikke var innenfor arbeidsavtalens rammer. Den generelle formuleringen i arbeidsavtalen punkt 13 om at han kan «overføres til annet tjenestested eller annen virksomhet»…… så vidt mulig med tilsvarende arbeids- og ansvarsområder», er etter rettens vurdering ikke treffende i denne saken.

Retten er heller ikke i tvil om, og kommunen har for øvrig erkjent, at stillingen som seniorrådgiver som Moger har hatt siden mars 2023, innebærer at han har fått arbeidsoppgaver og ansvarsområder av en helt annen art og karakter enn han hadde i stillingen som utbyggingsdirektør. Selv om oppgavene han er blitt tildelt i denne stillingen isolert sett har vært faglig relevante, og på områder han har særskilt kompetanse, er det på det rene at stillingen verken inneholdt personal, budsjett- eller resultatansvar. Den er plassert på et helt annet nivå, uten lederoppgaver. Slik retten ser det innebærer endringen av arbeidsoppgaver nettopp at oppgaver som «særpreger», «definerer» og «fremstår som vesentlige for arbeidsforholdet» ble endret ved beordringen, jf. sitatet ovenfor fra HR- 2009-1465. Stillingens såkalte «grunnpreg» ble endret ved forflytningen.

Arbeidsgiver har anført at styringsrettens rammer utvides i tilfeller der det er snakk om en midlertidig forflytning, slik som her. Moger har for så vidt sagt seg enig i at det kan være riktig på generelt grunnlag, men at betegnelsen «midlertidig» ikke passer i saken her.

Selv om retten ikke har sett eksempler fra rettspraksis, legger retten grunn at det i gitte situasjoner vil kunne være innenfor arbeidsgivers styringsrett å beslutte midlertidig plassering i en stilling med et annet grunnpreg. Etter rettens syn vil det særlig kunne være tilfellet i saker der det er nødvendig med en avklaring av ulike omstendigheter for å vurdere om en person skal kunne gå tilbake til sin stilling eller ikke. Det kan f.eks. være tilfellet der det er mistanke om misligheter på arbeidstakers side som det er behov for å få avklart. En annen situasjon kan tenkes dersom alternative plasseringer er begrensede, eller det tar noe tid å få en alternativ innplassering på plass.

I saken her er det rettens syn at beordringen av Moger ikke har en reell karakter av midlertidighet. Selv om det ikke er endelig besluttet hvilken permanent stilling Moger skal tilbys, kan det ikke være tvil om at beordringen bort fra stillingen som utbyggingsdirektør er endelig. Retten viser her til at Grimsby, allerede før beordringen ble gitt, opplyste at beslutningen om at Moger skulle tre ut av stillingen som utbyggingsdirektør, var endelig. Dette er reflektert både i den meldingen som ble lagt ut på Oslobyggs intranett (Workplace) 23. februar 2023, av beordringsbrevet og av den senere skriftlige begrunnelse som ble gitt i juni 2023. Grimsby har fastholdt det samme i retten. Beslutningen om å frata Moger stillingen som divisjonsdirektør Utbygging hadde derfor karakter av å være endelig, og dette trekker klart i retning av at beslutningen ligger utenfor styringsretten. Spørsmålet

er om midlertidigheten kan aksepteres fordi Oslobygg venter med ny innplassering av Moger til etter at KPMG II og Kommuneadvokatens vurdering er ferdigstilt.

Grimsby har forklart at hun, etter at det ble klart at Moger ikke ønsket å godta en sluttavtale, først hadde tanker om at han kunne tilbys alternative stillinger i Oslo kommune. Hun har pekt på at han hadde søkt flere av divisjonsdirektørstillingene i Oslobygg, og at han har svært høy kompetanse på mange områder. Arbeidet med å finne en alternativ stilling for Moger stoppet imidlertid opp da byrådsavdelingen ba Oslobygg om å gjennomføre en kartlegging av Mogers habilitet i konkrete prosjekter som hadde vært gjennomført/fortsatt var i prosess. Begrunnelsen for å stoppe arbeidet med å finne en alternativ stilling var ifølge Grimsby at det med en slik undersøkelse gående var vanskelig å finne en annen stilling fordi «man ikke visste hva som ville dukke opp». Hun så det som problematisk å tilby en ny stilling uten å ha full oversikt over habilitetsutfordringer.

Det finnes ingen holdepunkter for, og det er heller ikke anført fra kommunens side, at det på det tidspunktet beordringen skjedde var mistanke om at Moger hadde begått ulovlige eller uetiske handlinger i stillingen som utbyggingsdirektør. At han – historisk – kan ha vært inhabil til å treffe visse beslutninger- er etter rettens vurdering noe annet. Retten kan derfor ikke se at det var behov for å vente på utredningen fra KPMG II for å fortsette arbeidet med å finne en alternativ stilling for Moger. KPMGs utredning ville ta lang tid, noe Grimsby var klar over. Det er helt uklart for retten hvilket reelt behov kommunen hadde for å avvente KPMG II-rapporten for å kunne vurdere hvilken stilling Moger skulle flyttes til. Beslutningen om å vente fremstår for retten som ubegrunnet og i strid med det alminnelige saklighetsprinsippet. Ved denne vurderingen har retten lagt vekt på at Oslo kommune er en svært stor arbeidsgiver. Det er ikke bestridt at Moger hadde god kompetanse på en rekke områder. At han hadde søkt tre av divisjonsdirektørstillingene som ble utlyst i Oslobygg i 2020, viser det.

Med hans bakgrunn og kompetanse fremstår det for retten som uforsvarlig at kommunen ikke fortsatte prosessen med å finne en alternativ stilling for Moger i stedet for å stille denne prosessen i bero. Til dette kommer at det allerede fra begynnelsen av KPMGs arbeid var klart at utredningen ville ta mange måneder. Grimsby har sagt at den var forventet i løpet av oktober 2023. Det har senere vist seg at den først ble levert i februar 2024, og at det gjenstår arbeid før hele mandatet er besvart. I tillegg gjenstår de rettslige vurderingene som Kommuneadvokaten skal foreta.

Rettens konklusjon er at beordringen av Moger til midlertidig stilling som seniorrådgiver var utenfor styringsrettens grenser, både på grunn av innholdet i den midlertidige stillingen og på grunn av saksbehandlingen. Beordringen var i realiteten en endringsoppsigelse.

3.4. Er endringsoppsigelsen ugyldig? Retten har konkludert med at det var snakk om en endringsoppsigelse. Partene er imidlertid uenige om endringsoppsigelsen skal kjennes ugyldig på grunn av formfeil ved oppsigelsen, jf. arbeidsmiljøloven § 15-5 første ledd. De er uenige om hvorvidt de har inngått avtale om

en utvidelse av fristen på 4 måneder som er grensen for når ugyldighet automatisk vil være konsekvensen av et søksmål. De er både uenige om hva de avtalte og om det er adgang til å avtale en slik fristforlengelse.

Retten finner ikke grunn til å ta stilling til dette spørsmålet. Spørsmålet fremstår som vanskelig, og er svært dårlig opplyst for retten, siden uenigheten mellom partene ikke ble avdekket før i forbindelse med prosedyrene. Til dette kommer at retten har kommet til at endringsoppsigelsen uansett er ugyldig etter en vurdering av sakligheten, jf. aml. § 15-7.

Retten peker først på at det er ubestridt at endringsoppsigelsen skjedde på en formuriktig måte. Det ble ikke gjennomført drøftelsesmøte, jf. aml. § 15-1. Det ble heller ikke gitt en skriftlig oppsigelse som tilfredsstilte kravene etter aml. § 15-4 annet ledd, og det ble ikke gjennomført et formelt forhandlingsmøte. Saksbehandlingsfeil skal imidlertid bare tas hensyn til dersom feilene antas å ha hatt innvirkning på beslutningen, jf. Arne Fanebust, oppsigelse i Arbeidsforhold, 5. utgave, kap. 5 bokstav e, side 97. I saken her mener retten at formfeilene ikke kan antas å ha virket inn på beslutningen. Retten viser til at Moger var involvert i og orientert om prosessen frem mot beordringen. Det foregikk drøftinger om mulige løsninger. Det ble også gjennomført et møte 15. mai 2023, etter at Moger krevde forhandlingsmøte. Mogers rettigheter til å bli hørt i forbindelse med saken har etter rettens vurdering blitt godt ivaretatt.

Når det gjelder vurderingen av om endringsoppsigelsen var saklig, tar retten utgangspunkt i aml § 15-7 første ledd, der det heter at en arbeidstaker ikke kan sies opp «uten at det er saklig begrunnet i virksomhetens, arbeidsgivers eller arbeidstakers forhold». I Rt-1984- 1058 uttalte Høyesterett at domstolene i oppsigelsessaker har som «oppgave å prøve om regelen er riktig anvendt i det konkrete tilfellet. Dette innebærer at domstolene kan prøve om oppsigelsen bygger på et riktig og fyllestgjørende faktisk grunnlag, om den begrunnelse som ligger til grunn bygger på relevante argumenter, om vurderingen har tilstrekkelig bredde, således også om avveiningen omfattet de rimelighetshensyn som her gjør seg gjeldende i forhold til arbeidstakeren».

Videre følger det av aml § 15-7 tredje ledd at dersom arbeidsgiver tilhører et konsern – som en kommune anses som - vil ikke oppsigelsen være saklig begrunnet dersom det er annet passende arbeid å tilby arbeidstakeren i andre virksomheter i konsernet.

Vurderingen av om endringsoppsigelsen var saklig beror på de samme vurderingene som gjaldt spørsmålet om forflytningen var innenfor styringsretten. Retten viser derfor til begrunnelsen ovenfor.

Oppsummeringsvis er det rettens syn at den bakenforliggende begrunnelsen for å frata Moger stillingen som utbyggingsdirektør på grunn av habilitetsutfordringer bygget på et forsvarlig faktisk og rettslig grunnlag. Avgjørelsen fremstod verken vilkårlig eller basert på

utenforliggende hensyn. Den videre saksbehandlingen, knyttet til innplassering av Moger i midlertidig stilling som seniorrådgiver, ble imidlertid ikke foretatt etter en tilstrekkelig bred og forsvarlig vurdering. Kommunen har ikke gitt en forsvarlig begrunnelse for hvorfor prosessen med å finne en alternativ stilling ble stilt i bero. Det er etter rettens syn ikke godtgjort at det var nødvendig å stanse innplasseringsprosessen på grunn av utredningsprosessen. Som nevnt hadde kommunen ingen mistanke om misligheter eller lignende forhold som kunne ha gjort det nødvendig å vente. Etter rettens syn burde kommunen raskt ha kommet i gang med en prosess for å skaffe Moger en annen stilling som var mer tilpasset til hans tidligere arbeidsoppgaver og brede kompetanse enn stillingen som seniorrådgiver. Kommunens begrunnelse for den lange midlertidigheten er etter rettens syn verken tilstrekkelig eller forsvarlig. Rettens konklusjon er derfor at endringsoppsigelsen – til midlertidig stilling som seniorrådgiver – var usaklig, jf. aml § 15- 7.

3.5. Virkningene av den usaklige endringsoppsigelsen Virkningen av en usaklig endringsoppsigelse er at retten, etter påstand fra arbeidstaker, skal kjenne oppsigelsen ugyldig, jf. aml. § 15-12 første ledd, og at arbeidstaker vil kunne gjeninntre i stillingen. Kommunen har ikke anført at det foreligger et slikt særlig tilfelle at arbeidsforholdet likevel skal opphøre, jf. bestemmelsens annet punktum, og retten vurderer ikke det.

3.6. Kravet om erstatning Etter § 15-7 kan arbeidstaker også kreve erstatning ved usaklige oppsigelser. Moger har per i dag ikke hatt noe økonomisk tap, siden han har mottatt full lønn fra kommunen i hele perioden siden endringsoppsigelsen skjedde.

Erstatning for ikke-økonomiske tap skal fastsettes «til det beløp som retten finner rimelig under hensyn til det økonomiske tap, arbeidsgivers og arbeidstakers forhold og omstendighetene for øvrig». Ved utmålingen er det vanlig å ta utgangspunkt i det økonomiske tapet. I saken her foreligger det som nevnt ikke noe økonomisk tap, slik at de andre momentene, nemlig arbeidsgivers og arbeidstakers forhold og omstendighetene for øvrig vil bli utslagsgivende.

I Karnovs lovkommentar til arbeidsmiljøloven § 15-12 annet ledd heter det følgende om anvendelsen av bestemmelsen om oppreisningserstatning:

Erstatning for ikke-økonomisk tap forutsetter ikke skyld hos arbeidsgiver, men graden av skyld vil nødvendigvis være et sentralt moment. Hvordan arbeidsgiver har gått frem ved oppsigelsen, er av betydning i den forbindelse. Det er blant annet relevant å legge vekt på om grunnleggende saksbehandlingsregler er brutt, om arbeidsgiver har kommet med uriktige beskyldninger, og om oppsigelsen er gitt unødig publisitet. Unnskyldelige forhold hos arbeidsgiver kan tilsi at erstatningen bør

settes ned, jf. Rt-1988-959. Det samme kan forhold på arbeidstakers side, se Arne Fanebust.

Det er vanskelig å si noe generelt om nivået for oppreisningserstatning, siden hver avgjørelse er spesiell. Generelt sett er oppreisningsnivået etter norsk rett lavt. I flere avgjørelser fra Borgarting lagmannsrett, jf. bl.a. LB-2021-175866, er det uttalt at oppreisningsnivået oftest ligger i størrelsesorden 50.000,- til 100.000,- kroner.

Retten har funnet vurderingen av nivået for oppreisningserstatning noe vanskelig. Innledningsvis peker retten på at det er tale om en ugyldig endringsoppsigelse, og ikke en full oppsigelse. Moger har mottatt full lønn i hele perioden, og er ikke satt utenfor arbeidslivet. Dette trekker i retning av at oppreisningserstatningen ikke kan fastsettes for høyt. Videre viser retten til at Moger selv var å klandre for at spørsmålet om hans habilitet ikke ble tatt opp med Grimsby allerede før han ble ansatt i stillingen som utbyggingsdirektør i Oslobygg. På den annen side har retten pekt på en viss grad av klander også hos Oslobygg for ikke å ha tatt opp spørsmål knyttet til habilitet i forbindelse med ansettelsesprosessen, og for ikke å ha gått tydeligere inn i spørsmålet de to gangene Moger tok opp spørsmålet, om enn på en temmelig vag måte. Retten viser også til vurderingen ovenfor om at kommunen beslutning om at Moger måtte fratre stillingen som utbyggingsdirektør bygde på et tilstrekkelig og forsvarlig grunnlag.

Det er innholdet i stillingen som seniorrådgiver, midlertidigheten - som også har vart i svært lang tid, sammen med den manglende innsatsen for å finne en alternativ stilling, som har begrunnet rettens konklusjon om usaklig endringsoppsigelse.

Det er uansett ikke tvil om at saken har vært en svært stor belastning for Moger. Situasjonen har som nevnt vart lenge, og fortsetter. Han var en høyt betrodd og respektert medarbeider, og det virker heller ikke å være grunn til å rette noen sterke bebreidelser mot ham, utover at han burde ha tatt opp habilitetsspørsmålet tidligere. Basert på ordningen i Undervisningsbygg, er det etter rettens vurdering forståelig at han trodde at habilitetsvurderingen var i orden.

Retten kan på den annen side heller ikke se at det er grunn til å rette noen spesielle bebreidelser mot Oslobygg for selve prosessen. Mogers fratreden ble kunngjort på Workplace, og det er også gitt noen senere oppdateringer. Denne informasjonen er etter rettens vurdering gitt på en nøytral og saklig måte. Den fremstår som balansert, der også Mogers gode innsats for Oslobygg er trukket frem. Når en direktør på et så høyt nivå slutter brått i stillingen, er det rettens vurdering at det både er i arbeidstakers og arbeidsgivers interesse at dette blir kommunisert ut til resten av virksomheten på en saklig og nøytral måte for å unngå spekulasjoner. Retten har heller ikke opplysninger som tilsier at det er grunnlag for å kritisere Oslobygg for å ha gjort KPMG II – rapporten tilgjengelig for offentlig innsyn. Spørsmålet er dårlig opplyst for retten, men retten peker på at kommunen er bundet av offentleglova, og at kommunen bare kan unnta et dokument

dersom det finnes en unntaksbestemmelse i loven. Moger har etter rettens vurdering ikke påvist et rettslig grunnlag for å anvende noen av offentlighetslovens unntaksbestemmelser. Offentleglova § 5 om utsatt innsyn, som det er pekt på, gir etter rettens syn klart ikke grunnlag for å holde rapporten tilbake fra innsyn. Retten kan ikke se at rapporten gir «eit direkte misvisande bilete av saka».

Basert en samlet vurdering, der retten særlig har lagt vekt på at det er en endringsoppsigelse, men samtidig at den usaklige midlertidige plasseringen har vart svært lenge, har retten kommet til at oppreisningserstatningen passende skal fastsettes til kr. 80.000,-.

4. Sakskostnader Tore Moger har vunnet saken, og sakskostnadsspørsmålet avgjøres etter tvisteloven § 20-2 (1). En part som har vunnet saken, har i utgangspunktet krav på full erstatning for sine sakskostnader fra motparten. Retten har vurdert om det foreligger slike tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita motparten helt eller delvis fra erstatningsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2(3). Herunder er det vurdert om noen av alternativene i § 20-2

(3) bokstav a) – c) kommer til anvendelse. Rettens vurdering er at det ikke foreligger tungtveiende grunner som kan føre til at kommunen fritas for erstatningsansvaret. Tvisteloven § 20-5

(1) fastslår at full erstatning for sakskostnader skal dekke alle partens nødvendige kostnader ved saken. Advokat Sanstøl har på vegne av Moger fremlagt en sakskostnadsoppgave på til sammen kr. 1.083.150,- + mva. Rettens vurdering er at dette er kostnader som går ut over det som er rimelige og nødvendige utgifter, og at sakskostnadskravet skal reduseres. Det er særlig bruken av to prosessfullmektiger på Mogers side som etter rettens syn fremstår som unødvendig. Retten legger til grunn at bruk av to prosessfullmektiger har gitt grunnlag for en del dobbeltarbeid, og at det var unødvendig å benytte to prosessfullmektiger under hovedforhandlingen. Saksøkers prosessfullmektig har oppgitt at tidsbruk frem til stevning var til sammen 45 timer, i hovedsak utført av advokat Sanstøl. Tilsvarende tidsbruk for kommunen frem til tilsvar er oppgitt til 15 timer. Etter rettens syn er det rimelig at saksøkers prosessfullmektig bruker mer tid en saksøktes i en sak som dette. Retten aksepterer derfor at saksøkers tidsbruk har vært høyere, og legger til grunn 45 timers arbeid.

Når det gjelder tidsbruk frem til hovedforhandling, har saksøkers prosessfullmekig oppgitt å ha brukt til sammen 152 timer fordelt på 70,25 og 81,75 timer på hver av de to advokatene. Tilsvarende på kommunens side er 95 timer. Rettens vurdering er at en så stor forskjell mellom saksøker og saksøktes tidsbruk ikke er forsvarlig på dette stadiet av saken, og at dette til en stor grad må knyttes til bruken av to prosessfullmektiger. Retten har kommet til at timetallet for saksøkers prosessfullmektig skjønnsmessig skal reduseres til 110 timer for den delen av saksforberedelsen.

I forbindelse med hovedforhandling, inkludert arbeid mellom rettsdagene og etterarbeid, har saksøker krevd til sammen 68 timers arbeid dekket, fordelt på henholdsvis 32 og 36 timer for hver av advokatene. Kommunens prosessfullmektig har oppgitt 32 timer for den samme perioden. Rettens vurdering er som nevnt at det ikke var behov for to prosessfullmektiger under hovedforhandlingen. Saken gikk over tre dager og med et relativt oversiktlig faktum. Retten reduserer godtgjørelsen til 32 timers arbeid knyttet til hovedforhandlingen. Samlet sett legger retten til grunn at rimelige og nødvendige utgifter på saksøkersiden til sammen utgjør 187 timers arbeid. Timesatsen er oppgitt til 4.500,- for advokat Sanstøl og kr. 3.600,- for advokat Østenby. Retten legger til grunn Sanstøls timesats for de timene det er opplyst at han har arbeidet med saken, til sammen 143,5 timer. De resterende timene, til sammen 43,5 timer, godtgjøres med den reduserte timesatsen. Oppsummert fastsettes sakskostnadene til 143,5 timer x 4.500,- + 43,5 timer x 3600,-, til sammen kr. 802.350,-. Merverdiavgift kommer i tillegg.

Dommen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

1. Endringsoppsigelsen av Tore Moger fra stilling som Divisjonsdirektør for divisjon utbygging i Oslobygg KF kjennes ugyldig
2. Oslo kommune dømmes til innen 2 uker å betale oppreisningserstatning til Tore Moger med 80.000 – åttitusen – kroner med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra forfall og til betaling skjer
3. Oslo kommunen dømmes til innen 2 uker å betale Tore Mogers sakskostnader med 802.350 – åttehundreogtotusentrehundreogfemti - kroner med tillegg av merverdiavgift.

Retten hevet

Hanne Signe Nymoen

Harald Mikal Markussen Bjørn Delbæk