Borgarting lagmannsrett 23-119522ASD-BORG: Avslag på sikkerhetsklarering opprettholdt

BORGARTING LAGMANNSRETT

DOM

Avsagt: 23.02.2024

Saksnr.: 23-119522ASD-BORG/02

Dommere: Lagdommer Pål Morten Andreassen Lagmann Kjersti Buun Nygaard Ekstraordinær Per Racin Fosmark lagdommer

Ankende part Gudrun Kristine Høye Advokat Anne-Lise Henriette Rolland

Ankemotpart Staten Advokat Siri Kristin v/Forsvarsdepartementet Kristiansen

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Saken gjelder gyldigheten av avslag på vedtak om sikkerhetsklarering.

Om sakens bakgrunn gjengis følgende fra tingrettens dom:

Saksøker, Gudrun Kristine Høye («Høye») er Dr Scient i astrofysikk fra NTNU, og har vært ansatt som forsker ved Forsvarets forskningsinstitutt (FFI) på Kjeller siden 1999. Ved ansettelsen ble Høye sikkerhetsklarert til «Hemmelig/Nato Secret».

I 1998 flyttet Andrei Leonidovich Fridman («Fridman/ektefellen») til Norge for å ta doktorgrad ved NTNU. Fridman jobbet tidligere i Russland, og var i perioden 1994-1995 ansatt i Vavilov State Optical Institute i St. Petersburg.

Fridman og Høye er begge forskere, og de giftet seg i 2000. Høye ble sikkerhetsklarert på nytt i den forbindelse («reklarering»). Den 31.08.2004 ble Fridman norsk statsborger, samtidig som han beholdt sitt russiske statsborgerskap. Fridman har fremdeles familie i Russland, og han har siden 2007 jobbet i Norsk Elektro Optikk AS («NEO») innenfor fagfeltet hyperspektrale kamera. Høye har i to perioder fra 2013 til 2018 vært deltidsansatt i NEO, samtidig som hun jobbet i FFI. Bakgrunnen for deltidsansettelsen av Høye i NEO var et forskningssamarbeid mellom NEO og FFI om utviklingen av et nytt hyperspektralt kamera, og som Høye og Fridman sammen kom opp med ideen til. Høye og Fridman har i den forbindelse også skrevet forskningsartikler om samme tema, senest i august 2020.

FFI har anmodet om ny sikkerhetsklarering av Høye hvert femte år. Høye ble derfor reklarert i 2003, 2008 og 2013. Den 30.05.2018 anmodet FFI på nytt om reklarering av Høye.

Den 11.09.2018 fikk Høye avslag på reklarering fra Forsvarets Sikkerhetsavdeling (FSA) med en observasjonstid på 5 år. Etter klage fra Høye den 28.06.2019 besluttet FSA den 24.04.2020 å opprettholde avslaget på reklarering av Høye («klareringssaken»). FSA videresendte klagen til NSM, som i vedtak den 29.06.2022 ikke tok klagen til følge, og avslo reklarering. Høye sin klareringsstatus er derfor «Ingen klarering» med 5 års karantenetid frem til 11.09.2023. Det er dette vedtaket Høye har bragt inn for retten til gyldighetsprøving.

Den lange saksbehandlingstiden på 22 måneder har sammenheng med at Høye i forbindelse med klage i klareringssaken, har hatt behov for innsyn i begrunnelsen for avslaget. Det endte i en parallell klageprosess knyttet til innsyn («innsynssaken»). Høye fikk først innsyn i deler av begrunnelsen i en såkalt underretning den 06.05.2019. Høye ønsket ytterligere innsyn i begrunnelsen, og klaget på nytt til NSM i innsynssaken. Det endte med avslag fra NSM på ytterligere innsyn. Det avslaget klaget Høye på til EOS- utvalget, som i en uttalelse den 07.05.2020 forutsatte at Høye fikk tilgang til den interne begrunnelsen. Høye fikk deretter delvis innsyn i den interne begrunnelsen den 26.08.2020, men flere opplysninger var av sikkerhetshensyn gradert (sladdet). Høye ønsket å få vite mer om begrunnelsen, og klaget på nytt i innsynssaken. Dette forsinket klageprosessen i klareringssaken, som Høye ble meddelt om av NSM i brev den 14.09.2020.

Klagen på ytterligere innsyn endte på nytt i EOS-utvalget, som i sin uttalelse den 07.12.2021 ikke kritiserte NSM for manglende innsyn, men EOS-utvalget uttalte kritikk til NSM for lang saksbehandlingstid i innsynssaken. NSM ble også bedt om å prioritere klareringssaken.

NSM ønsket å avholde en sikkerhetssamtale i klareringssaken som partene ble enige om å gjennomføre skriftlig. Høye fikk spørsmål fra NSM i skriv den 27.01.2022. Høye besvarte spørsmålene i skriv til NSM i den 21.02.2022, og disse skrivene omtales som sikkerhetssamtalen. NSM vedtak forelå den 29.06.2022, der Høye fikk avslag på reklarering.

Den 31.10.2022 mottok Oslo tingrett stevning fra Høye mot Staten v/ Forsvarsdepartementet («Staten») med påstand om at NSM vedtak av 29.06.2022 er ugyldig, og at hun tilkjennes sakskostnader.

Som påpekt av den ankende part er det grunn til å korrigere tre forhold i fremstillingen ovenfor:

• Perioden hvor Høye var deltidsansatt i NEO var fra 2013 til 2019 (og ikke 2018).
• Saksbehandlingstiden var ikke 22 måneder, men tre år og ni måneder.
• Hun har mottatt underretningen om vedtaket i sin fullstendige form. Ingen del av underretningen til Høye har vært sladdet.

Oslo tingrett avsa 11. mai 2023 dom med slik slutning:

1. Staten v/Forsvarsdepartementet frifinnes.
2. Gudrun Kristine Høye betaler 185 600 – etthundreogåttifemtusensekshundre – kroner i sakskostnader til Staten v/Forsvarsdepartementet innen to uker fra dommens forkynnelse.

Gudrun Kristine Høye har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 6.- 9. februar 2024 i Borgarting lagmannsretts hus. Den ankende part og fungerende seksjonssjef Iselin Ryeng-Lande i avdeling for personellsikkerhet i NSM samt seks vitner ga forklaring. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboka.

Den ankende part, Gudrun Kristine Høye, har i hovedtrekk anført:

Domstolen har full prøvingsrett. Ordlyden i § 8-4 indikerer ikke et «fritt skjønn». Ordet «kan» er ut fra sammenhengen, i motsetning til andre saker, ikke en markør som stenger for prøvingen. Også subsumsjonen kan prøves.

I Rt-2007-1573, som gjaldt sikkerhetsinteresser, ble det som et utgangspunkt lagt til grunn at domstolene har prøvingsrett.

Vurderingstemaet om «skikkethet» er ikke av en karakter som tilsier at klareringsmyndigheten skal stå fritt. At det ligger faglige og politiske vurderinger til grunn, endrer ikke dette. Klareringsvedtak kan være meget inngripende overfor den enkelte. Det er situasjonen i denne saken, ikke bare overfor Høye, men også for FFI som har investert i henne som forsker.

Det er særlig viktig med domstolskontroll i saker med utstrakt bruk av hemmelighold.

EOS-utvalgets kontrollfunksjon er ikke tilstrekkelig til å avhjelpe behovet for domstolskontrollen. Utvalget treffer ikke bindende avgjørelser. Utvalget har en ombudsmannsrolle, og har begrenset kapasitet til å gå inn i enkeltsaker.

Saken illustrerer en merhemmelighetskultur, hvor adgangen til domstolskontroll vil være sentral for å korrigere feil og uriktig praksis.

En annen sak er at retten etter omstendighetene bør utvise en viss varsomhet ved prøvingen, jf. LB-2018-186121.

Domstolen må under enhver omstendighet kunne prøve forvaltningens generelle lovtolkning i saker etter sikkerhetsloven § 8-4, herunder om forvaltningen har foretatt en slik helhetsvurdering som loven krever, om forvaltningen har bygget på riktig faktum, om det foreligger feil i saksbehandlingen og om det foreligger myndighetsmisbruk.

Det er vedtaket om avslag på sikkerhetsklarering av 29. juni 2022 som skal prøves. Den interne samtidige begrunnelsen er et bevismiddel og ikke gjenstanden som skal prøves.

Høye anerkjenner at det har betydning at hennes ektemann er russisk, og at hun har svigerforeldre i Russland, jf. sikkerhetsloven § 8-4 bokstav c, n og o.

Terskelen for den sikkerhetsmessige sikkerhet er satt for høyt. I praksis har den geopolitiske situasjonen blitt vurdert som så kritisk at den individuelle vurderingen av Høye blir uten innhold. Vedtaket har ikke identifisert hva i risikobildet som særlig utfordrer hovedpersonen.

Det må gjøres en konkret individuell helhetsvurdering hvor både opplysninger som taler for og imot inngår.

Det erkjennes at den geopolitiske situasjonen knyttet til Russland utgjør en spesielt stor sikkerhetsmessig risiko. NSM har i vedtaket ikke gjort en konkret individuell vurdering som er tilstrekkelig bred. Vitneprovet fra PST illustrerer at sikkerhetsvurderingen må være langt mer nyansert. Det fremkom ingen eksempler på rekruttering av russiske borgere i Norge. Forklaringen underbygger at rekruttering fortrinnsvis vil skje ved vennlig tilnærming, og at denne vil bli avbrutt dersom PST varsles.

Loven angir at «pålitelighet, lojalitet og dømmekraft» skal være sentralt ved vurderingen. Vedtaket inneholder ikke vurderinger av dette.

Angivelsen om at hennes sikkerhetsmessige bevissthet «ikke i tilstrekkelig grad reduserer» risikoen, er en for snever begrunnelse.

NSMs vurdering av Høyes sikkerhetsmessige bevissthet bygger dels på feil faktum og er uansett subsumert feil. Det fremgår ikke av vedtaket at det er gjort en reell vurdering av hennes sikkerhetsmessige bevissthet. Vedtaket mangler analyser av hva hun ville gjort dersom hun ble satt under press.

I den utstrekning ankende parts sikkerhetsmessige bevissthet er vurdert negativt, beror dette på en selektiv lesning av Høyes opplysninger og en overseelse av at hun i sikkerhetssamtalen har erkjent risiko, herunder at hennes svigerforeldre kan brukes som pressmiddel. Ved lesningen av hennes klage må det aksepteres at hun særlig peker på argumenter som etter hennes syn tilsier at sikkerhetsklarering gis. Det må også legges vekt på at Høye og hennes mann har innrettet seg slik at de aldri reiser til Russland. Høye har en sterk lojalitet til Norge. Det samme gjelder hennes mann. Ved vurderingen skulle NSM ha lagt mer vekt på uttalelsene fra den autorisasjonsansvarlige som forklarte at Høye vil varsle hvis det oppstod noe som utfordret hennes sikkerhetssituasjon. Høye er regelorientert, hun har orden og en stabil og tilbaketrukket levemåte. Hun har god dømmekraft og er gjennom sine akademiske evner reflektert.

Vedtaket er også utilstrekkelig med henblikk på at det ikke er vurdert å sette vilkår for klareringen, for eksempel reiseforbud eller at hun ikke skal ha tilgang på gradert materiale. Det er heller ikke tilstrekkelig begrunnet hvorfor hun ikke kan sikkerhetsklareres til «Konfidensiell». NSM har ikke gjort noen forsøk på dialog med Høye eller FFI. Selv om NSM ikke kan gi en «oppskrift» på hva en som er under sikkerhetsklarering bør si, er det å forvente at NSM kan redegjøre nærmere for hva som ligger i kravet til skikkethet.

Det foreligger myndighetsmisbruk. Det er sjablonmessig å legge vekt på at Høyes ektemann har beholdt det russiske statsborgerskapet uten å hensynta hans forklaring vedrørende dette, hvor han redegjorde for at prosessen med tilbakekall inneholdt risiko for at han måtte dele opplysninger om Høye. I tillegg til at Høyes uttalelser er forstått feil, er skjønnet for smalt da det ikke er gjort en konkret vurdering av hvordan den sikkerhetsmessige trusselen gjør seg gjeldende for Høye. Vedtaket er svært inngripende, og det er mangelfullt begrunnet ettersom det ikke kan konstateres at det er gjort en konkret individuell helhetsvurdering. I saken til Oddbjørn Lunde, som fikk beholde sikkerhetsklareringen «konfidensiell», var ektefellens tilknytning til Russland klart mye sterkere.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Nasjonal sikkerhetsmyndighets vedtak av 29. juni 2022 er ugyldig.
2. Staten ved Forsvarsdepartementet dømmes til å betale Gudrun Kristine Høyes sakskostnader for tingretten og for lagmannsretten.

Ankemotparten, staten v/Forsvarsdepartementet, har i hovedtrekk anført:

Vedtaket er gyldig.

Ved prøvingen må det både ses hen til underretningen om vedtaket og den interne begrunnelsen.

Faktum på vedtakstidspunktet skal legges til grunn, likevel slik at det er adgang til å hensynta nye bevis som kaster lys over situasjonen på vedtakstidspunktet.

Den konkrete vurderingen under det skjønnsmessige uttrykket «sikkerhetsmessig» skikket er underlagt forvaltningens skjønn. Lovens uttrykk er vagt og upresist og har et bredt vurderingstema som har en faglig og politisk karakter. Den aktuelle bestemmelsen er ingen rettighetsbestemmelse, jf. ordlyden «kan bare gis» og Ot.prp. nr. 49 (1996-97) side 51 og NOU 2016:19. Bestemmelsen gir ikke anvisning på en alminnelig moralsk vurdering av skikkethet og egnethet. Det sentrale er om det foreligger trusler og sårbarhet. Skjønnsutøvelsen krever en høyst spesialisert vurdering som er komplisert, se Ot.prp. nr. 49 (1996-97) side 26 og 45-45 og Prop 97 L (2015-2016) side 40-41. Retten vil ikke ha det fulle bildet, jf. i denne sammenheng også at det eksisterer graderte opplysninger. Det er en naturlig funksjonsfordeling mellom forvaltningen og domstolene at NSM fatter avgjørelsen om skikkethet.

I Rt-2007-1573, som gjaldt spørsmålet om hensynet til sikkerhet gjør utvisning nødvendig, fant Høyesterett at domstolene kun kan prøve vedtaket i de tilfeller der det er tale om myndighetsmisbruk, jf. avsnitt 58. Avgjørelsen var mer inngripende og de prosessuelle rettsikkerhetsgarantier var svakere enn i vår sak. Dette taler for at prøvingen etter sikkerhetsloven § 8-4 må være mer begrenset.

Heller ikke EMK hindrer at prøvelsesretten er begrenset. Artikkel 13 er ikke anvendelig. Begrensninger i prøvingsretten er konvensjonsmessig etter EMDs praksis. Det vises til storkammerdommen i Ramos Nunes de Carvalho e Sá mot Portugal av 6. november 2018, som oppsummerer rettstilstanden.

Høyes rettsikkerhet er ivaretatt blant annet gjennom retten til særskilt advokat samt retten til å klage til EOS-utvalget.

Dersom det er tilstrekkelig opplysninger i åpne kilder til å foreta en reell prøving, er det ikke et problem at retten ikke får innsyn i alt. Utilstrekkelige opplysninger kan uansett ikke medføre ugyldighet, se Rt-2007-1573.

Det er grunn til at domstolene utviser varsomhet ved prøvingen. NSMs konklusjon er uansett riktig. Det skal være lite rom for usikkerhet knyttet til skikketheten, se Ot.prp. nr. 49 (1996-97) side 45 og 51.

Det hefter ingen feil ved NSMs generelle lovtolkning.

Vedtaket bygger heller ikke på uriktig faktum.

Vurderingen av Høyes sikkerhetsmessige bevissthet er ikke feil. Høye har distansert seg fra den sikkerhetsmessige risikoen. Selv om hun har gitt betraktninger som tilsier forståelse av risikoen, har hun også bagatellisert denne, blant annet ved å fokusere på at det er hun som skal klareres og med fokus på at det er trygt i Norge. Hun har hatt god tid til å reflektere over sin sårbarhet.

En eventuell uriktig vurdering fra NSMs side av Høyes sikkerhetsmessige bevissthet kan uansett ikke lede til at vedtaket er ugyldig. Bevisstheten er et sekundært moment, og det må kreves en bevissthet i særklasse for at det skal kunne utligne den sikkerhetsmessige risikoen som foreligger i denne saken.

NSMs vedtak er ikke vilkårlig. Vurderingen er verken skjematisk eller sjablonmessig. Begrunnelsen er ikke mangelfull, heller ikke opp mot det å innvilge sikkerhetsnivået «Konfidensielt» og heller ikke i forhold til det å stille vilkår for sikkerhetsklareringen. Det ville ikke vært anledning til å sette som vilkår at hun ikke skal ha tilgang til gradert informasjon. Hennes arbeidsgiver, FFI, har bedt om at hun sikkerhetsklareres nettopp for å få tilgang til graderte dokumenter.

Det må aksepteres at NSMs konkrete vurdering ikke er helt åpen, og at ikke alle ledd fremgår. EOS-utvalget har sagt seg enig i at sammenstilling av detaljerte sikkerhetsfaglige vurderinger og metode kan holdes tilbake og har ikke kritisert NSM for skjematiske avgjørelser. Vurderingen har en preventiv og fremtidsrettet karakter. Vedtaket blir ikke vilkårlig fordi den autorisasjonsansvarliges vurdering ikke er tillagt avgjørende vekt. I dette tilfellet var uttalelsen fra den autorisasjonsansvarlige temmelig generell.

Det foreligger ikke usaklig forskjellsbehandling. Avslaget er ikke i strid med praksis. Det skal svært mye til for å sette til side et vedtak som grovt urimelig, og det er ikke grunnlag for det i denne saken. Det gjelder ikke et generelt forholdsmessighetskrav under myndighetsmisbrukslæren, og det er uansett ingen uforholdsmessighet i denne saken når Høyes interesser holdes opp mot sikkerhetsinteresser.

Det foreligger ikke saksbehandlingsfeil som kan danne grunnlag for ugyldighet. Den lange saksbehandlingstiden kan ikke tilskrives NSM.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Staten v/ Forsvarsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger.

Lagmannsretten har kommet til at anken skal forkastes.

Rettslige utgangspunkter. Domstolenes prøvingsrett.

Sikkerhetsloven § 8-2 første ledd lyder slik:

Personer skal sikkerhetsklareres dersom de skal ha tilgang til informasjon gradert KONFIDENSIELT eller høyere etter § 5-3.

I nærværende sak er situasjonen at FFI hadde bedt om at Høye ble sikkerhetsklarert for graden HEMMELIG. Etter § 5-3 første ledd bokstav b er denne betegnelsen definert ut fra at det vil kunne få «alvorlige skadefølger» dersom den graderte informasjonen blir kjent for uvedkommende. Etter bokstav c innebærer «KONFIDENSIELT» at slik kjennskap kun vil gi «skadefølger».

Lagmannsretten tiltrer videre tingrettens redegjørelse for de rettslige utgangspunkter for spørsmålet om sikkerhetsklarering skal gis. Fra tingrettens dom gjengis:

Gyldigheten av NSMs vedtak skal vurderes etter lov om nasjonal sikkerhet (sikkerhetsloven) som trådte i kraft 1. januar 2019. Ved rettens prøving av vedtaket er det faktum på vedtakstidspunktet som skal legges til grunn, men det er adgang til å ta hensyn til bevis som kaster lys over situasjonen på vedtakstidspunktet, jf. Rt. 2012 s. 1985 avsnitt 81.

NSM vedtak er fattet i medhold av sikkerhetsloven § 8-4. Vurderingstema for sikkerhetsklarering er angitt slik i sikkerhetsloven § 8-4 første ledd:

«En person kan bare klareres dersom det ikke finnes rimelig grunn til å tvile på at personen er sikkerhetsmessig skikket. Klareringsmyndigheten fatter avgjørelse om klarering.»

Hvilke momenter som skal vektlegges i vurderingen av en persons sikkerhetsmessige skikkethet fremgår av sikkerhetsloven § 8-4 annet ledd:

«I vurderingen skal det legges vekt på forhold som er relevante for personens pålitelighet, lojalitet og dømmekraft i forbindelse med behandling av gradert informasjon og tilgang til skjermingsverdige objekter og infrastruktur. Vurderingen skal gjøres på grunnlag av en personkontroll.»

Videre er det i sikkerhetsloven § 8-4 fjerde ledd listet opp forhold som det i vurderingen kan legges vekt på. Det fremgår av NSMs avgjørelse at det er forhold nevnt i sikkerhetsloven § 8-4 fjerde ledd bokstav c) og n) som er tillagt vekt i saken. Staten har i det etterfølgende også vist til bokstav o). Sikkerhetsloven § 8-4 fjerde ledd lyder slik for de relevante momenter:

«Opplysninger om følgende forhold kan tillegges vekt: c. forhold som kan føre til at personen selv, eller personens nærstående, utsettes for trusler mot liv, helse, frihet eller ære, slik at personen kan bli presset til å handle i strid med nasjonale sikkerhetsinteresser n. tilknytning til andre stater o. annet som kan gi grunn til å frykte at en person vil kunne opptre i strid med nasjonale sikkerhetsinteresser …».

Retten viser til NOU 2016:19 punkt 10.2.5 der det fremgår at vurderingen av om en person skal sikkerhetsklareres skal baseres på en konkret og individuell helhetsvurdering, der alle tilgjengelige opplysninger tas i betraktning. Klareringsmyndigheten plikter i denne forbindelse å sørge for at saken er så godt opplyst som mulig før avgjørelse fattes. Det siste fremgår av ordlyden i sikkerhetsloven § 8-4 tredje ledd første punktum.

I Ot.prp.nr. 49 (1996–1997) punkt 9.6.1 er det redegjort for generelle vurderingskriterier ved avgjørelse om sikkerhetsklarering:

Ved vurderingen av klaringsspørsmålet skal alle tilgjengelig opplysninger tas i betraktning. Det avgjørende er at det ikke skal foreligge rimelig tvil om vedkommendes pålitelighet, lojalitet eller sunne dømmekraft.

Og videre heter det:

«Personkontrollens formål er ikke å identifisere personer man antar representerer en sikkerhetsrisiko, men så langt mulig søke å ekskludere tvil om at den undersøkte vil opptre i overenstemmelse med de krav som stilles til befatning med skjermingsverdig informasjon.

Siktemålet for personellsikkerhetstjenesten er utelukkende å hindre at personer som utgjør eller vil kunne utgjøre en sådan risiko, plasseres slik at risikoen aktualiseres. Nektelse av sikkerhetsklarering behøver derfor ikke å indikere et klanderverdig forhold knyttet til angjeldende person. En sikkerhetsklarering vil kunne nektes på et tidspunkt lenge før det foreligger en formodning om at vedkommende representerer eller vil kunne representere en aktuell sikkerhetsrisiko. Her kommer personellsikkerhetstjenestens forebyggende karakter klart frem.»

Lagmannsretten ser først på domstolenes prøvingsrett hva angår gyldigheten av vedtak om sikkerhetsklarering etter sikkerhetsloven § 8-4. Lagmannsretten finner det klart – hvilket ikke er omtvistet mellom partene – at domstolene kan prøve den generelle lovforståelsen, saksbehandlingen, om vedtaket bygger på riktig faktum og om det foreligger

myndighetsmisbruk. Mer uklart er om prøvingsretten går lenger enn dette, særlig om den konkrete subsumsjonen kan prøves.

Utgangspunktet ved vurderingen av domstolenes prøvingsrett er en tolkning av den aktuelle bestemmelsen, se eksempelvis Rt-2012-1985 avsnitt 140.

Ordlyden i sikkerhetsloven § 8-4 inneholder ikke markører som viser at lovgiver har tatt et bevisst valg om å innskrenke prøvingsretten. Det bemerkes i denne sammenheng at ordet «kan» i denne bestemmelsen ikke kan bety at det er opp til forvaltningens frie skjønn om sikkerhetsklarering skal gis der det ikke er rimelig grunn til å tvile på at vedkommende er «skikket». Dette er ikke anført, og det følger etter lagmannsrettens syn av bestemmelsen lest i sammenheng, jf. særlig utgangspunktet i § 8-2 om at personer som skal ha tilgang på gradert informasjon må ha sikkerhetsklarering. Problemstillingen er etter dette i hvilken utstrekning domstolene kan prøve den konkrete vurderingen av vilkåret om det «finnes rimelig grunn til å tvile på at personen er sikkerhetsmessig skikket».

Det bemerkes at saken skiller seg fra vurderingen i Rt-2007-1573 (Krekar-saken). I den saken kom Høyesterett til at domstolene kan prøve om vilkårene for utvisning er oppfylt. Imidlertid ble den konkrete vurderingen av om utvisning er nødvendig, gitt at vilkårene er oppfylt, ansett for å være overlatt til forvaltningen, se avsnitt 58 og 78. En tilsvarende forståelse kan ikke anlegges for sikkerhetsloven § 8-4, jf. avsnittet ovenfor. Det avgjørende for utfallet av søknaden er om vilkåret for sikkerhetsklarering er oppfylt. Det gjenstår ikke en skjønnsmessig avgjørelse fra forvaltningen.

En alminnelig språklig forståelse av ordlyden stenger med andre ord ikke i seg selv for at domstolene kan prøve om vilkåret er oppfylt. Forarbeidene inneholder etter det lagmannsretten kan se heller ikke eksplisitte uttalelser om at prøvingsretten er begrenset. Så langt taler dette for at domstolene har prøvingsrett.

Etter rettspraksis kan domstolenes prøvingsrett likevel etter omstendighetene være begrenset hvor dette er en mer naturlig arbeidsfordeling mellom domstolene og forvaltningen, især hvor lovens uttrykk er særlig skjønnsmessige.

Lagmannsretten konstaterer at uttrykket «sikkerhetsmessig skikkethet» fremstår som et utpreget skjønnsmessig kriterium. Preget av skjønn øker når dette uttrykket kombineres med ordene «rimelig grunn til å tvile på». At loven inneholder skjønnsmessige uttrykk, er imidlertid ikke tilstrekkelig til at subsumsjonen er overlatt til forvaltningen, se eksempelvis Eckhoff/Smith, Forvaltningsrett

(2022) side 400. Rt-1906-316 er et eksempel på at domstolene hadde prøvingsrett til å avgjøre om en lærer var «uskikket». Spørsmålet blir om vurderingstemaets art tilsier en begrensning i prøvingsretten. Uttrykket «sikkerhetsmessig skikkethet» peker snarere mot en faglig standard enn en rettslig standard. Videre har det betydning at Nasjonal sikkerhetsmyndighet, som treffer vedtakene, er et spesialisert forvaltningsorgan. Iselin Ryeng-Lande, som er fungerende seksjonssjef i NSM, opplyste under ankeforhandlingen at organet årlig treffer 30 000

vedtak om sikkerhetsklarering. Dette taler for at NSM har bedre forutsetninger for å foreta den sikkerhetsfaglige vurderingen enn det domstolene har.

På den andre side tilsier rettssikkerhetshensyn at domstolene har prøvingsrett. Avslag på søknad om klarering kan virke inngripende overfor den enkelte og i dette tilfellet også overfor FFI som har bedt om sikkerhetsklareringen. Høye har riktignok uten sikkerhetsklareringen i det alt vesentlige fortsatt sin forskning fra hjemmekontor uten hindringer og hatt tilgang til et annet bygg like ved FFI. De største ulempene i hverdagen er at hun ikke inkluderes i arbeidsmiljøet ved FFI, ikke får tilgang til intranettet og at hun må følges når hun skal bevege seg rundt i lokalene. I tillegg medfører avslaget på søknaden om sikkerhetsklarering en viss risiko for at arbeidsgiver vil bringe arbeidsforholdet til opphør.

Lagmannsretten er enig med den ankende part i at domstolskontroll på dette området også er viktig for å underbygge den demokratiske legitimiteten knyttet til avgjørelser om sikkerhetsklarering. Som påpekt av ankemotparten, ivaretar EOS-utvalget en viktig funksjon for så vidt angår den demokratiske legitimiteten. Imidlertid kan utvalget ikke fatte bindende avgjørelser. Slik lagmannsretten ser det, kan EOS-utvalgets tilsynsfunksjon ikke få avgjørende betydning for domstolskontrollens rekkevidde.

Etter en samlet vurdering er lagmannsretten enig med konklusjonen i LB-2018-186121 om at det ikke er grunnlag for å fravike hovedregelen om full prøvingsrett. Imidlertid kan det ut fra de momentene som er redegjort for ovenfor – særlig det at de faglige vurderingene forutsetter et bredt skjønn, og det at NSM er et spesialisert forvaltningsorgan – være grunn til å utvise en viss tilbakeholdenhet ved prøvingen.

Selv om lagmannsretten har prøvingsrett, slik lagmannsretten har konkludert med ovenfor, er det ikke dermed gitt at de faktiske forutsetninger for å utøve prøvingsretten er tilstede. Utgangspunktet for at prøvingsretten kan utøves fullt, ut må være at domstolen har tilgang til samtlige opplysninger som forvaltningsorganet selv. Der hvor ikke uvesentlige deler i det som ligger til grunn for vedtaket som er angrepet er sladdet, vil det være vanskelig for domstolen å foreta en reell prøving. Dette var situasjonen i Rt-1987-612, hvor Høyesterett uttalte:

Når det gjelder etterfølgende domstolskontroll, er forholdet som nevnt at det materiale som kan danne grunnlag for en selvstendig domstolsprøving, er unndratt domstolene, jf tvistemålslovens § 204 nr 1. En reell prøving av lovligheten av en eventuell telefonkontroll er under disse omstendigheter ikke mulig. Selv om det ikke foreligger noen lovbestemmelse som uttrykkelig avskjærer eller innskrenker domstolenes prøvingsrett i forbindelse med kontrollen av overvåkingstjenestens virksomhet, må det etter dette bli lite tilbake av prøvingsretten. Jeg tilføyer at den omstendighet at staten av hensyn til rikets sikkerhet har rett til å holde tilbake de opplysninger som danner grunnlaget for en eventuell beslutning om telefonkontroll, ikke kan ha den konsekvens at saksøkeren må få medhold i en påstand om at

beslutningen om eller gjennomføringen av kontrollen er ulovlig, med mindre staten godtgjør det motsatte.

Med det som er redegjort for ovenfor om en viss tilbakeholdenhet ved utøving av prøvingsretten og om forutsetningene for at den skal kunne utøves, går lagmannsretten over til den konkrete vurderingen av den ankende parts angrep av vedtaket.

Det er selve vedtaket av 29. juni 2022, som opprettholdt FSAs avslag på søknaden om sikkerhetsklarering, som skal prøves. Både NSMs underretning som ble meddelt til Høye og den interne begrunnelsen må tas i betraktning. Som gjengitt fra tingrettens avgjørelse, er det situasjonen på vedtakstidspunktet som skal ligge grunn, likevel slik at senere bevis kan kaste lys over denne.

Lagmannsretten ser først på de faktiske forutsetningene for å utøve prøvingsretten. I saker som gjelder sikkerhetsklarering, er det gitt regler som gir klareringsmyndigheten adgang til å unnta deler av begrunnelsen for avgjørelsen. Etter sikkerhetsloven § 8-13 første ledd andre punktum er utgangspunktet at den som får avslag på søknad om klarering uoppfordret skal informeres om dette og om begrunnelsen. Andre ledd lyder slik:

Begrunnelsen skal ikke inneholde opplysninger som kan røpe forhold

a) som har betydning for nasjonale sikkerhetsinteresser b) som er av betydning for kildevern c) som personen ikke bør få kjennskap til av hensyn til helsen d) som gjelder personens nærstående, og som personen ikke bør få kjennskap til e) som angår tekniske innretninger, produksjonsmetoder, forretningsmessige analyser og beregninger og forretningshemmeligheter ellers, når de er av en slik art at andre kan utnytte dem i sin næringsvirksomhet.

Sikkerhetsloven § 8-13 andre ledd, jf. § 8-14 innebærer at lovgiver, blant annet ut fra nasjonale sikkerhetshensyn, bevisst har overlatt til forvaltningen en adgang til å unnta enkelte deler av de elementer som inngår i begrunnelsen for avslaget på sikkerhetsklarering. Dersom det er unntatt opplysninger etter andre ledd, vil disse ikke fremkomme i den begrunnelsen som er gitt til søkeren. Vedkommende vil kunne få innsyn også i klareringsmyndighetens interne begrunnelse, men ikke om forhold som er unntatt etter andre ledd.

I nærværende sak er det i underretningen til Høye på side 5 tredje avsnitt uttalt følgende:

NSM bemerker at det ikke er alle opplysningene fra vår interne begrunnelse som kan gjengis i dette skrivet, fordi enkelte av opplysningene kan røpe forhold som nevnt i sikkerhetsloven § 8-13 andre ledd.

I den interne begrunnelsen har det etter innsynsbegjæringer fra Høye blitt gjort enkelte avgraderinger, senest 30. mars 2023. Også i denne versjonen, som ble oversendt Høye om lag tre uker før hovedforhandlingen i tingretten, er større deler av den interne begrunnelsen

sladdet. Den interne begrunnelsen, som også er datert 29. juni 2022, samtidig med underretningen til Høye, ble fremlagt med sladding under ankeforhandlingen. I hvert fall 15 avsnitt er sladdet i tillegg til flere enkeltsetninger. Flere av avsnittene er plassert i en sammenheng som gjør det sannsynlig at de berører kjernen i om vilkåret for sikkerhetsklarering er oppfylt.

NSMs konklusjon, som fremkommer på side 6 i underretningen til Høye, er at det «foreligger rimelig tvil om Høyes «sikkerhetsmessige skikkethet», jf. sikkerhetsloven § 8-4 fjerde ledd bokstav n og c». Momentene som beskrives i underretningen og i den interne begrunnelsen fremstår som relevante. Lagmannsretten kan med andre ord ikke utlede av de elementer i begrunnelsen som er kjent at konklusjonen er uriktig. For å reelt kunne overprøve subsumsjonen måtte lagmannsretten hatt tilgang også til de deler av begrunnelsen som er sladdet. Det vises til det som er sagt ovenfor om at lovens vilkår i betydelig grad beror på en skjønnsmessig vurdering. Det innebærer at også kunnskap om mindre nyanser kan få betydning. Når de sladdede delene ses i sammenheng med øvrige deler, fremstår det som sannsynlig at mange av de graderte opplysningene har hatt betydning for den nærmere avveiningen som har ledet frem til konklusjonen. Det vises særlig til side 12-15 i den interne begrunnelsen. Side 12 siste avsnitt er i sin helhet sladdet bortsett fra første setningen om at det legges til grunn at Høyes ektefelle «er kjent for russiske myndigheter i Norge».

Øvrige sladdinger synes å gjelde opplysninger som har tilknytning til Høyes sikkerhetsmessige bevissthet. Lagmannsrettens vurdering er at domstolen er satt i en situasjon hvor den ikke har faktiske opplysninger for å prøve selve subsumsjonen, dvs om lovens vilkår er oppfylt.

Det er ikke anført av Høye at NSMs tilbakehold av opplysninger i medhold av sikkerhetsloven er urettmessig. Lagmannsretten finner heller ikke holdepunkter for dette.

I utgangspunktet må det antas at opplysningene som er sladdet er relevante som bevis etter tvisteloven. Det gjelder imidlertid etter tvisteloven § 22-1 et forbud mot å fremlegge opplysninger om forhold som holdes hemmelig «av hensyn til rikets sikkerhet eller forholdet til fremmed stat». Det er ikke redegjort for om opplysningene som er unntatt etter sikkerhetsloven § 8-13 andre ledd er av en slik karakter at de også faller inn under bevisforbudet i tvisteloven § 22-1. For det tilfelle at opplysningene omfattes av bestemmelsen, kan det etter § 22-1 andre ledd bes om samtykke fra Kongen til at beviset føres. Det er ikke opplyst at Høye har bedt om dette.

I Rt-2007-1573 (Krekar-saken) avsnitt 85 og 86 har Høyesterett påpekt, med henvisning til EMDs avgjørelse i Al-Nashif mot Bulgaria (EMD-1999-50963), at begrensninger i domstolsprøvingen på grunn av hemmelighold av vesentlige opplysninger kan tenkes å være i strid med EMK artikkel 13. Både Krekar-saken og Al-Nashif-saken gjaldt utvisning og inngrep i retten til familieliv etter EMK artikkel 8. De to avgjørelsene har derfor ikke direkte overføringsverdi til betydningen av at domstolsprøvingen praktisk sett er begrenset i nærværende sak. Krav på sikkerhetsklarering kan ikke anse som en menneskerettighet etter EMK. Retten til «effektivt rettsmiddel» i EMK artikkel 13 får dermed ikke

anvendelse. Selv om det ikke er mulig for lagmannsretten å overprøve subsumsjonen, kan lagmannsretten prøve øvrige sider ved vedtaket, jf. nedenfor. Lagmannsretten kan ikke se at de faktiske begrensningene i lagmannsrettens prøvingsrett er i strid med konvensjonen.

Lagmannsretten går etter dette over til å se på elementer ved vedtaket som domstolen har forutsetninger for å prøve, i hvert fall et stykke på vei.

Det fremkommer på side 5, første avsnitt i NSMs vedtak at klagesaken er vurdert etter sikkerhetsloven § 8-4. Bestemmelsen er referert korrekt, og det fremkommer også ved konklusjonen at NSM har forholdt seg til denne. Lagmannsretten konstaterer at det ikke hefter feil ved NSMs generelle lovforståelse, noe som heller ikke er anført.

Den ankende part har anført at vedtaket er beheftet ved faktiske feil. Det er særlig gjort gjeldende at NSM har forstått hennes uttalelser om risiko for å bli utsatt for press uriktig.

Det fremkommer av vedtaket at NSM har gjennomgått de uttalelser som Høye har gitt i anledning saken. Lagmannsretten kan ikke se at det i selve vurderingsdelen av vedtaket, side 5-9 i underretningen, og side 9 følgende i den interne begrunnelsen er vist til uttalelser fra Høye som er uriktig gjengitt eller forstått. Heller ikke gjengivelsen av anførsler fra Høye kan ses å være direkte uriktig. Ved innledningen til gjengivelsen heter det både i underretningen og den interne begrunnelsen: «I ditt svar fremkom blant annet», hvilket innebærer at gjengivelsen ikke er uttømmende. Den ankende part har under ankeforhandlingen fremhevet følgende avsnitt på side 14 i den interne begrunnelsen:

Imidlertid har vi også merket oss at hovedpersonen både i sin klage og i redegjørelsen til NSM understreker at hun mener det er viktig å skille mellom det å ha en tilknytning til Russland og det å ha en nærstående med tilknytning til Russland. Det å ha en nærstående med tilknytning til Russland mener hun ikke automatisk medfører at en selv har tilknytning til landet. Hun viser blant annet til at hun aldri har bodd i Russland, at hun ikke har bankkonto eller økonomiske interesser der, og heller ikke reiser dit. Vi har også merket oss at hovedpersonen mener det ikke er en større risiko for at hun eller hennes ektemann kan bli satt i en pressituasjon enn for andre norske borgere der en nærstående har en sikkerhetsklarering, og at de har samme beskyttelse mot blant annet trusler som andre norske borgere.

Lagmannsretten forstår Høye slik at avsnittet underbygger at vedtaket på en selektiv måte bygger på enkeltutsagn i hennes klage og redegjørelse, løsrevet fra kontekst, for å kunne antyde at hennes forståelse av sikkerhetstrusselen er moderat. Lagmannsretten er enig med Høye i at det aktuelle avsnittet er noe misvisende når det leses isolert ettersom dette ikke er det eneste hun har gitt uttrykk for. Avsnittet utelater også at hennes synspunkt om viktigheten av å skille mellom det å ha en tilknytning til Russland, og det å ha en nærstående med tilknytning til Russland, er fremsatt som ledd i en rettslig argumentasjon fra henne om hva som ligger i vilkåret i sikkerhetsloven § 8-4 bokstav n.

Lagmannsretten bemerker samtidig at det aktuelle avsnittet ikke er det eneste som inngår i drøftelsen av hennes sikkerhetsmessige bevissthet. Eksempelvis heter det lenger opp på samme side at det er vektet «positivt» at hennes redegjørelse viser at hun har forståelse for at reiser til Russland kan sette henne eller ektefellen i en pressituasjon. Det fremkommer også at NSM legger til grunn at hun utviser «forståelse for at hennes gjenboende svigerforeldre kan bli brukt som pressmiddel mot henne og ektefellen.» Like foran og like etter denne setningen er det tekst som er sladdet. Samlet finner lagmannsretten at NSMs gjengivelse av Høyes uttalelser langt på vei må anses som en del av NSMs vurderinger. Det er ikke grunnlag for å konstatere at NSM har bygget på feil faktum.

Lagmannsretten kan heller ikke se at Høye har sannsynliggjort at vedtaket er beheftet med andre faktafeil.

Den ankende part har anført at NSM ikke har foretatt en konkret og individuell vurdering. I denne anførselen ligger også at vedtaket er skjematisk, at avslaget er en automatisk følge av at ektefellen er russisk.

Både i underretningen til Høye og den interne begrunnelsen er det angitt at konklusjonen bygger på en helhetlig og individuell vurdering. Hvorvidt dette også er gjennomført i realiteten beror på en samlet lesning av underretningen og den interne begrunnelsen.

Etter lagmannsrettens syn kunne det vært en fordel om det kom mer tydelig fram i vedtaket at Høye generelt må anses å være lojal, pålitelig samt ha god dømmekraft. Dette kan likevel ikke anses som en avgjørende mangel ved vedtaket, hvor utfallet beror på en mer konkret vurdering. Det fremkommer at NSM har vært oppmerksomme på forhold som trekker i Høyes favør, herunder uttalelsen fra den autorisasjonsansvarlige som har beskrevet henne som en strukturert og ordentlig person som følger regler til punkt og prikke og som tar forholdsregler relatert til den geopolitiske situasjonen.

Lagmannsretten bemerker at det fremkommer enkelte utsagn i underretningen til Høye som tilsynelatende kan leses slik at Høyes konkrete sikkerhetsmessige bevissthet ikke spiller noen rolle når hun i den aktuelle geopolitiske situasjonen har en russisk ektemann. Eksempelvis lyder siste setning under konklusjonen, på side 6 i underretningen til Høye, slik:

I helhetsvurderingen er det lagt avgjørende vekt på at du har tilknytning til Russland gjennom din ektefelle, som medfører en risiko for at du kan bli presset, forledet eller fristet til å handle i strid med sikkerhetsmessige interesser i fremtiden.

Tilsvarende heter det på side 7 i underretningen, med referanse til en anførsel fra Høye, følgende:

Du anfører at klareringsmyndigheten ikke kan tillegge din tilknytning til Russland avgjørende vekt fordi dette forhold har blitt vurdert tidligere. NSM mener imidlertid

at dette tilknytningsforholdet faller under unntaksbestemmelsen i klareringsforskriften § 20. Vi understreker at den geopolitiske situasjonen knyttet til Russland og Norge/NATO har endret seg i stor grad siden du ble klarert for første gang i 1999. Vi viser i den sammenheng særlig til utviklingen de siste åtte årene, samt Russlands nåværende krigføring i Ukraina. På bakgrunn av dette, og sett i lys av Russlands sikkerhetsmessige betydning overfor Norge og NATO, mener vi at tilknytningsforholdet til Russland er et særlig sikkerhetshensyn som alene kan danne grunnlag for helt eller delvis å avslå fra å klarere i denne konkrete saken.

Selv om dette avsnittet besvarer en konkret anførsel fra Høyes side har formuleringen i siste setning fått en noe uheldig utforming, jf. ordene «alene kan danne grunnlag for», slik lagmannsretten ser det, ettersom den kan leses slik at sikkerhetsmessig bevissthet i praksis er uten betydning.

Lagmannsretten understreker at det må gjøres en samlet vurdering av vedtaket og den interne begrunnelsen. Formuleringer i enkeltsetninger kan ikke være avgjørende. Andre deler av underretningen og den interne begrunnelsen viser at den geopolitiske situasjonen og at hun har en russisk ektemann ikke alene har vært avgjørende.

Basert på det som ikke er sladdet, er det et stykke på vei mulig å få et hovedinntrykk av hvordan NSM har sett på enkelte momenter samt vektingen av disse.

Det fremstår som at vedtaket har lagt stor vekt på den geopolitiske situasjonen og risikoen for at Høyes svigerforeldre kan bli brukt som pressmiddel. Lagmannsretten finner grunn til å være tilbakeholden ved vurderingen av hvor mye vekt det er grunn til å tillegge disse momentene. Vurderingen fremstår ikke som uforsvarlig ut fra de opplysninger om den geopolitiske situasjonen som fremkom under ankeforhandlingen.

Videre viser vedtaket at det er gjort en vurdering av Høyes sikkerhetsmessige bevissthet. I underretningen er det angitt at den ikke «i tilstrekkelig grad bidrar til å redusere risikoen som din tilknytning til Russland gjennom din ektefelle medfører i denne saken.» Formuleringen er vag. Den kan ikke uten videre leses slik at Høyes bevissthet er lav. Samtidig antyder formuleringen at hennes sikkerhetsmessige bevissthet ikke er eksepsjonelt høy. I underretningen til Høye er vurderingen av hennes sikkerhetsmessige bevissthet i liten grad nærmere konkretisert. Heller ikke den interne begrunnelsen, for så vidt angår avsnitt som ikke er sladdet, inneholder mye konkretisering av NSMs vurdering av dette momentet. Den interne begrunnelsen går imidlertid noe lenger i retning av å antyde at Høyes sikkerhetsmessige bevissthet har begrensninger. Det vises til avsnittet på side 14, som lagmannsretten har berørt ovenfor, som innledes ved ordene «Imidlertid har vi også merket oss..». Dette avsnittet er plassert noe før avsnittet om den konkluderende helhetsvurderingen.

En samlet lesning av avsnittet tyder på at NSM har vurdert Høye som noe bagatelliserende når det gjelder sikkerhetstrusselen. Også dette er tillagt vekt av NSM, men det kan synes som at dette momentet ikke er like tungtveiende som den geopolitiske situasjonen, og at ektemannen er russisk.

Den ankende part har anført at vedtaket ikke har anskueliggjort på hvilken måte ektemannens tilknytning til Russland kan bli problematisk, og hvordan dette i så fall vurderes opp mot Høyes lojalitet, pålitelighet og dømmekraft. Lagmannsretten er enig i at det som kan leses ut av vedtaket ikke går særlig i dybden i retning slik anskueliggjøring. Samtidig finner lagmannsretten spørsmålet om hvilken begrunnelse som kan kreves vanskelig. Lagmannsretten har, som nevnt tidligere, uansett ikke faktiske forutsetninger for å prøve NSMs vurdering av Høyes sikkerhetsmessige bevissthet. Det fremstår som sannsynlig at de sladdede delene også berører dette.

Når det gjelder NSMs avveining av de ulike momenter, gir loven og forarbeidene liten veiledning om hva som skal til for å innvilge sikkerhetsklarering. I Ot.prp. nr. 59 (2004-05) side 69 er det presisert at nektelse ikke behøver å indikere «et klanderverdig forhold til angjeldende person», og det heter videre:

En sikkerhetsklarering vil kunne nektes på et tidspunkt lenge før det foreligger en formodning om at vedkommende representerer eller vil kunne representere en aktuell sikkerhetsrisiko. Her kommer personellsikkerhetstjenestens forebyggende karakter klart frem.

Formuleringene peker mot at det ikke skal så mye til for å avslå søknaden om sikkerhetsklarering. Selv om ordlyden, «skikkethet», indikerer at de individuelle forhold må stå sentralt ved vurderingen, kan rettskildene ikke oppfattes slik at de er til hinder for at objektive forhold tillegges så stor vekt at det i praksis skal svært mye til for at den enkeltes sikkerhetsmessig bevissthet får betydning. Lagmannsretten finner ikke grunnlag for å anse NSMs avveining som uforsvarlig.

Ut fra det som fremkommer ovenfor, har lagmannsretten heller ikke grunnlag for å konstatere at begrunnelsen som er gitt for avslaget er utilstrekkelig, slik den ankende part har anført.

Under ankeforhandlingen fikk lagmannsretten opplyst at Oddbjørn Lunde, som i dag jobber ved den norske ambassaden i Tokyo, har russisk ektefelle med adskillig sterkere tilknytning til Russland enn den ankende parts ektefelle. Han endte til slutt opp med å få sikkerhetsklarering til «konfidensiell». Lagmannsretten har ikke tilstrekkelig grunnlag for å konstatere at dette representerer brudd med prinsippet om at like tilfeller skal behandles likt.

Avslaget på sikkerhetsklarering er ikke grovt urimelig slik lagmannsretten ser det. Vedtaket er inngripende for Høye, jf. ovenfor. Gitt at vilkåret for sikkerhetsklarering i § 8-4 ikke anses oppfylt, er det imidlertid ikke grunnlag for å sette vedtaket tilside ut fra en rimelighetsbetraktning.

Lagmannsretten kan heller ikke se at Høye på annen måte har godtgjort at vedtaket må anses som myndighetsmisbruk.

Det fremgår av vedtaket at NSM også har gjort en vurdering av at Høye ikke kan sikkerhetsklareres til den lavere graderingen «konfidensiell». Lagmannsretten finner ikke grunnlag for at det hefter feil ved vedtaket på dette punkt som innebærer at vedtaket er ugyldig. Det vises til vurderingene ovenfor som er aktuelle også for klarering til denne graden. Gitt at det er rimelig tvil om en persons sikkerhetsmessige skikkethet, vil det ikke være anledning etter § 8-4 til å sikkerhetsklarere vedkommende til «konfidensiell». Lagmannsretten kan heller ikke se at det hefter feil ved vedtaket knyttet til om det kunne vært stilt vilkår for sikkerhetsklareringen. Eksempelvis vil et vilkår om at Høye ikke skal ha tilgang til gradert materiale, slik hun har vært inne på, bryte med FFIs formål ved å søke om at hun sikkerhetsklareres. Heller ikke et vilkår om ikke å reise til Russland ville vært relevant ettersom det er opplyst at verken hun eller ektemannen gjør dette.

Lagmannsretten er enig med den ankende part i at saksbehandlingstiden har vært for lang, hvilket ikke kan lastes henne. Dette kan imidlertid ikke få innvirkning på vedtakets gyldighet.

For øvrig kan det ikke ses å foreligge andre saksbehandlingsfeil som kan ha innvirket på vedtakets innhold. Som nevnt gjennomførte NSM sikkerhetssamtalen skriftlig. Lagmannsretten bemerker at denne fremgangsmåten synes å ha klare ulemper. Eksempelvis kan det bli uklart hva som skal anses som faktisk refleksjon til sikkerhetssituasjonen, og hva som er rettslig argumentasjon til om det er grunnlag for å gi klarering. I en skriftlig samtale vil det også være vanskeligere å stille avklarende oppfølgningsspørsmål på en hensiktsmessig og effektiv måte. Høye har imidlertid ikke anført at det utgjør en saksbehandlingsfeil at samtalen ble gjennomført på denne måten.

Konklusjonen etter dette er at Høye ikke gis medhold i sitt krav om at vedtaket kjennes ugyldig.

Vedtakets observasjonstid, som heller ikke kan anses uriktig, er utløpt. Det er derfor ingen hindringer for at Høyes arbeidsgiver på ny kan søke om sikkerhetsklarering.

Staten v/Forsvarsdepartementet har vunnet ankesaken, og har krav på å få sine sakskostnader for lagmannsretten dekket i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og andre ledd. Selv om saken reiser enkelte prinsipielle spørsmål, og den har stor betydning for den ankende part, vurderer lagmannsretten at det ikke er tilstrekkelig grunnlag til å frita Høye for sakskostnadsansvaret i medhold av tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

Statens krav er oppgitt til 221 075 kroner i advokatsalær. Beløpet anses nødvendig og at det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem, jf. tvisteloven § 20-5, første ledd.

Det er ikke grunn til å gjøre endringer i tingrettens sakskostnadsavgjørelse, jf. § 20-9 andre ledd.

Dommen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Gudrun Kristine Høye 221 075 – tohundreogtjueentusenogsøttifem – kroner til staten v/Forsvarsdepartementet innen 2 – to – uker fra dommen er forkynt.

Pål Morten Andreassen Kjersti Buun Nygaard Per Racin Fosmark

Dokument i samsvar med undertegnet original.

Ilva Johanne Aatangen