Oslo tingrett: Uklart kvalitetskriterium ga ikke stans av kontrakt

OSLO TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 22.06.2023 i Oslo tingrett,

Sak nr.: 23-082511TVI-TOSL/08

Dommer: Konstituert tingrettsdommer Eirik Hovind Kolstad

Saken gjelder: Midlertidig forføyning - offentlig anskaffelse

Infrakraft AS Advokat Olav Endresen Haukeli

mot

Bane Nor Sf Advokat Wenche Sædal

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning for stans av kontraktsinngåelse i anskaffelsen SPOT 02: SPOT og renseverk – Gjøvikbanen 23.

Sakens bakgrunn

Den 16.02.2023 sendte Bane Nor invitasjon til forhåndskvalifiserte tilbydere i TransQ om å inngi tilbud i anskaffelsen "SPOT 02: SPOT og renseverk – Gjøvikbanen 23". Anskaffelsen gjelder vedlikehold og utskifting av jernbaneskinnene, svillene og ballasten (pukkunderlaget) på jernbanestrekningen mellom Kjelsås stasjon og Movatn stasjon på Gjøvikbanen. Arbeidene skal utføres med sporombyggingstog (SPOT), samt renseverk som renser ut deler av eksisterende pukkunderlag for gjenbruk.

Forut for SPOT02, som denne forføyningssaken gjelder, kunngjorde Bane Nor konkurransen «SPOT01» i Doffin og TED. Konkurransen SPOT01 inngår i partenes argumentasjon og anførsler, og retten vil derfor innledningsvis redegjøre kort for denne anskaffelseskonkurransen. SPOT01 gjaldt jernbanevedlikehold med SPOT og renseverk på både Gjøvikbanen og Hovedbanen. Saksøkeren Infrakraft AS inngav tilbud. Bane Nor mottok ikke andre tilbud, og avlyste konkurransen idet tilbudet ble vurdert til å ha for høy pris. Den mindre konkurransen SPOT02, som er begrenset til arbeider på Gjøvikbanen, ble deretter kunngjort.

Av de 160 forhåndskvalifiserte deltagerne til SPOT02 var det 13 som ba om og fikk tilsendt konkurransegrunnlaget.

Det fremgår av punkt 1.3 «Tildelingskriterier» i konkurransegrunnlaget for SPOT02:

1.3 Tildelingskriterier Tildelingen vil skje på bakgrunn av hvilket tilbud som har det beste forholdet mellom pris eller kostnad og kvalitet.

Vektingen mellom de ulike kriteriene er fordelt slik:

Kriterier: Vekting: Totalpris 50 % Kvalitet 50 %

Av underpunktet 1.3.2 fremgår:

1.3.2 Kvalitet og gjennomføring 50% Se punkt 1.5.2 i "1. B2 Konkurranseregler – Kvalifisering".»

Under punkt 1.3.2 fremgår videre at tilbyderne skulle laste opp «Dokumentasjon på tildelingskriterier» og «Utfylt beskrivelse».

Konkurransen ble gjennomført med forhandlinger. Videre ble leverandørenes spørsmål og Bane Nors svar gjort tilgjengelig for leverandørene.

Dokumentet det henvises til i konkurransegrunnlagets punkt 1.3.2 fulgte ikke anskaffelsesdokumentene. Den 13.03.2023 offentliggjorde Bane Nor svar på spørsmål om henvisningen under punkt 1.3.2 og de oppstilte dokumentasjonskravene:

I henhold til punkt "B2 konkurranseregler" 1.2.6 skal følgende dokumentasjon leveres:

• Signert tilbudsbrev
• Signert A4 Avtaledokument
• Dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav
• Dokumentasjon på tildelingskriterier
• Utfylt (gjennomførings)beskrivelse
• Skjema for avvik

Det er denne beskrivelsen som danner grunnlagt for hva som skal leveres. Her skulle det også ha fremkommet tydeligere at det må leveres en fremdriftsplan med oversikt over planlagt fremdrift og milepæler. Denne vil bli evaluert under "kvalitet". [rettens understrekning]

Bane Nor mottok tilbud fra Infrakraf og Infranord. I tildelingsbrev av 04.05.2023 meddelte Bane Nor at kontrakten var tildelt Infranord. Fra tildelingsbrevets punkt 2 «Oppsummering» gjengis:

I evalueringen er det benyttet en poengskala fra 0-10 der 10 er best. Vi har vektet poengskår med tildelingskriterienes vekting. Summen av alle poengskårene sier hvem som er innstilt til kontrakten.

Rank Tilbyder Resultat kvalitet Resultat pris Kombinert resultat 1 Infranord 9 10 9,5 2 Infrakraft 9 6,84 7,92

Det fremgår av tildelingsbrevets punkt 3 at evalueringen av kvalitetskriteriet bestod av følgende «underkriterier» med slik vekting:

• Gjennomføring og oppdragsbeskrivelse, 50%;
• Bemanning, planlegging og håndtering av uforutsette hendelser, 25%;
• Organisering, kompetanse og erfaring, 25%.

De nevnte underkriteriene var ikke gjort kjent for leverandørene i konkurransen SPOT02.

Infrakraft påklaget tildelingsbeslutningen den 16.05.2023. Bane Nor fastholdt tildelingen.

Den 31.05.2023 fremsatte Infrakraft begjæring om midlertidig forføyning for å stanse Bane Nor fra å inngå kontrakten med Infranord.

Rettsmøte for behandling av begjæringen ble holdt 13.06.2023. For Infrakraft møtte prosjektsjef John Erik Minkhe, jf. tvisteloven § 24-6 annet ledd, prosessfullmektig Haukeli, og rettslig medhjelper Bakken. For Bane Nor møtte partsrepresentant Lars Berge, områdedirektør for område øst, prosessfullmektig Sædal og rettslig medhjelper Randen.

Minkhe og Berge ga partsforklaring. Det ble ført to vitner. Om bevisførselen for øvrig viser retten til rettsboken.

Saksøkeren, Infrakraft AS, har i hovedtrekk anført:

Det foreligger avlysningsplikt som følge av feil begått under konkurransen.

For det første er tildelingskriteriet «Kvalitet» i strid med klarhetskravet, jf. anskaffelsesloven § 4, jf. EU-domstolens avgjørelser i sakene C-368/10 og C-54/21. Det inngår som momenter i vurderingen av klarhetskravet, og er også selvstendige feil, at tildelingskriteriet gir oppdragsgiveren en «ubegrenset valgfrihet», jf. forsyningsforskriften § 14-1 femte ledd, og at det ikke oppstilt et dokumentasjonskrav til tildelingskriteriet «Kvalitet», jf. forsyningsforskriften § 14-1 siste ledd.

Tildelingskriteriet «Kvalitet» er isolert sett for uklart. Underkriteriene som ble vektet i evalueringen kunne klargjort kvalitetskriteriet, men leverandørene ble ikke gjort kjent med underkriteriene. Dokumentasjonskrav til kriteriet kunne også gitt leverandørene veiledning, men slike dokumentasjonskrav var ikke oppgitt. Det inngår også i vurderingen at kriteriet lett kunne vært gjort langt klarere.

For det andre har Bane Nor har begått feil ved å benytte underkritereier til kvalitetskriteriet, uten at underkriteriene var gjort kjent for leverandørene. Det følger av flere avgjørelser fra EU-domstolen, herunder sak C-6/15 TNS Dimarso og sak C-677/15

European Dynamics, at oppdragsgiveren ikke kan anvende underkriterier til et tildelingskriterium, dersom underkriteriene ikke på forhånd er meddelt til leverandørene. Det antas å være en glipp fra Bane Nors side at underkriteriene ikke ble gjort kjent for leverandørene i konkurransen SPOT02 – i den forutgående konkurransen SPOT01 fremgikk de samme underkriteriene av konkurransegrunnlaget.

Feilene gjør at det foreligger avlysningsplikt. Avlysningsplikt foreligger som hovedregel når det er begått feil som ikke kan rettes, og feilen kan ha virket inn på resultatet eller tildelingen. Det må gjøres unntak fra hovedregelen når oppdragsgiveren har brukt ulovlige tildelingskriterier. Ved ulovlige tildelingskriterier har oppdragsgiveren en ubetinget avlysningsplikt, jf. EU-domstolens avgjørelse i sak C-448/01 Wienstrom avsnitt 91-94. Det må uansett legges til grunn at det ved feil i tildelingskriteriene kun kreves en begrenset mulighet for at feilen kan ha påvirket konkurransen eller tildelingen.

Feilene kan ha hatt betydning for utfallet av konkurransen SPOT02. Tildelingskriteriene er avgjørende for tilbyderens utforming av tilbudet, herunder valg av løsninger og gjennomføring, samt forholdet mellom pris og kvalitet mv. Feilen kan også ha fått betydning for deltagelsen. Av de forhåndkvalifiserte leverandørene var det 13 som ba om konkurransegrunnlaget. Det må forventes at flere hadde deltatt dersom konkurransegrunnlaget var klarere.

Etter anskaffelsesloven § 8 «kan» domstolen sette til side en tildelingsbeslutning som er truffet i strid med anskaffelsesloven eller forskrift gitt i medhold av loven. Det skjønnet som skal utøves etter bestemmelsen ligger nært opp til innvirkningsvurderingen som gjøres i relasjon til avlysningsplikten. Det er sannsynliggjort at domstolen ved søksmål om avlysningsplikten vil tilsidesette tildelingsbeslutningen.

Den skade eller ulempe som Bane Nor blir påført ved forføyning står ikke i «åpenbart misforhold» til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. Ordlyden gir anvisning på en høy terskel. Infrakrafts interesser i saken kan ikke avhjelpes ved erstatningssøksmål – Infrakraft kan ikke få erstatning for positiv konktraktsinteresse. Infrakraft har uansett ikke bare økonomiske interesser i saken. Selskapet er ny aktør i det norske markedet, og har interesse i kontrakten som ledd i etableringen. Det må vektlegges at Bane Nor alene er skyld i de klare feilene. Bane Nor har fremhevet at arbeidene som skal gjennomføres forutsetter sporavbrudd som må bestilles to år før sporavbruddet, og at det i dag er risiko for kritisk feil på jernbanestrekningen. Det kan imidlertid gjøres unntak fra denne to-årsregelen, jf. vedlegg IV punkt 14 i jernbaneforskriften. Videre benyttes jernbanestrekningen i dag, og det er usannsynlig at bruken ville vært opprettholdt hvis risikoen for kritiske feil var så stor som Bane Nor gir utrykk for.

Bane Nor kunne uansett unngått situasjonen ved å avlyse konkurransen på tidspunktet de ble klar over feilene, senest ved klagen fra Infrakraft. Fristreglene i

forsyningsforskriften § 16-3 andre ledd gjorde det uansett mulig å avholde ny konkurranse før arbeidene skal påbegynnes.

Saksøkeren har nedlagt slik påstand

1. Bane Nor SF skal unnlate å inngå kontrakt i anskaffelse SPOT 02: SPOT og renseverk – Gjøvikbanen 23 inntil det er rettskraftig avgjort om tildelingsbeslutningen er i strid med anskaffelsesregelverket.
2. Infrakraft AS tilkjennes sakskostnader.

Saksøkte, Bane Nor SF, har i hovedtrekk anført:

Det foreligger ikke brudd på anskaffelsesregelverket. Tildelingskriteriet «Kvalitet» oppfyller klarhetskravet. Tildelingskriteriene skal angis på en måte som gjøre det mulig for alle rimelig opplyste og normalt påpasselige tilbydere å tolke dem på samme måte, jf. sak C-19/00 SIAC og LB-2019-85112. Tildelingskriteriene skal gi en normalt påpasselig leverandør tilstrekkelig informasjon om hvilke egenskaper som er relevante i bedømmelsen av kriteriet, jf. KOFA 2022/277. Klarhetskravet kan likevel ikke strekkes så langt at enhver mulig uklarhet uten videre kan legges til grunn når det er klart hva oppdragsgiveren har ment, jf. Rt. 2012 s. 1729.

I konkurransegrunnlagets punkt 1.3.2 er kvalitetskriteriet angitt som «Kvalitet og gjennomføring». Tilføyelsen «og gjennomføring» er klargjørende for leverandørene. Kriteriet ble dessuten supplert under konkurransen ved tilgjengeliggjorte spørsmål og svar, hvor Bane Nor opplyste at kriteriet omfattet «en fremdriftsplan med oversikt over planlagt fremdrift og milepæler». Ingen av leverandørene stilte spørsmål ved det nærmere innholdet av kriteriet «Kvalitet», og dette kan derfor ikke ha fremstått uklart. Underkriteriene som ble vektlagt under kvalitetskriteriet er dessuten helt alminnelige ved anbudskonkurransen av denne typen, og det er ikke grunn til å tro at leverandørene ikke forsto kriteriets innhold.

På denne bakgrunn oppfyller tildelingskriteriet «Kvalitet» klarhetskravet. Tildeingskriteriet har heller ikke gitt Bane Nor «ubegrenset valgfrihet», jf. forsyningsforskriften § 14-1 femte ledd. Videre er dokumentasjonskravet i forsyningsforskriften § 14-1 siste ledd oppfylt ved at det i konkurransegrunnlagets punkt 1.3.2 er bedt om «Dokumentasjon på tildelingskriterier» og «Utfylt beskrivelse».

Det er ikke i strid med forsyningsforskriften at underkriteriene ikke ble meddelt tilbyderne. På nærmere vilkår kan oppdragsgiveren konkretisere et tildelingskriterium med underkriterier uten at underkriteriene gjøres kjent for leverandørene, jf. KOFA 2014/95, KOFA 2022/88 og C-331/04 (ATI).

Eventuelle feil kan uansett ikke virket inn på utfallet av eller deltagelsen i konkurransen SPOT2. Det kreves en nærliggende faktisk mulighet for at feilen har virket inn.

Infrakraft fikk tilbakemeldinger fra Bane Nor på både pris og kvalitet, men ville ikke gå ned på prisen. Det var prisen, og ikke kvaliteten, var utslagsgivende for utfallet. Hadde Infrakraft fått full uttelling på tildelingskriteriet «Kvalitet» måtte prisen uansett blitt redusert med 16% for at Infrakraft skulle vunnet konkurransen.

Det ikke sannsynliggjort at feil kan ha påvirket deltagelsen i anbudskonkurransen SPOT02. Interessen for slike kontrakter er liten. I SPOT01, som var en større kontrakt, var det kun Infrakraft som inngav tilbud. Det er få aktører og liten tilgang på sporombyggingstog (SPOT). I tillegg til tilbyderne i SPOT02 var det dessuten kun én annen leverandør som stilte spørsmål til konkurransegrunnlaget, og dette knyttet seg ikke til tildelingskriteriene.

Det er heller ikke sannsynliggjort at domstolen vil tilsidesette tildelingsbeslutningen, jf. anskaffelsesloven § 8, jf. LH-2021-49375 med videre henvisninger.

Om retten finner hovedkravet sannsynliggjort er det ikke bestridt at vilkårene i tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a og/eller b er oppfylt. Den skade eller ulempe som Bane Nor blir påført ved forføyning vil imidlertid stå i «åpenbart misforhold» til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 andre ledd. Infrakraft har primært en økonomisk interesse i saken, som kan kompenseres ved erstatningssøksmål. Det foreligger tungtveiende samfunnsmessige hensyn i saken. Jernbanestrekningen har stort behov for oppgradering. Det er hyppige feil på strekningen, og foreligger fare for avsporing. Strekningen er i seg selv viktig, og er dessuten eneste mulige omkjøringsbane ved kommende arbeider på Drammensbanen. Om arbeidene mellom Kjelsås og Movatn ikke gjennomføres nå er neste mulighet i 2026 eller 2027. Dette skyldes ikke bare behov for å bestille sporavbrudd to år i forveien, men også at annet nødvendig planlagt vedlikehold på Gjøvikbanen ikke kan gjennomføres parallelt.

Saksøkte har nedlagt slik påstand

1. Begjæring om midlertidig forføyning av 31. mai 2023 mot Bane Nor Sf forkastes.
2. Bane Nor Sf tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering

1. Innledning

Midlertidig forføyning kan som hovedregel bare besluttes dersom både kravet det begjæres forføyning for (hovedkravet) og en sikringsgrunn er sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2.

Infrakrafts hovedkrav er at Bane Nor plikter å avlyse konkurransen, og at tildelingen derfor skal settes til side.

Det er anført at det er begått flere feil i anbudskonkurransen som både samlet og alene leder til avlysningsplikt. Retten vil først ta stilling til om det er begått feil i konkurransen, og deretter om feilene leder til avlysningsplikt.

2. Klarhetskravet og tilgrensende anførte feil

Retten starter med å vurdere om tildelingskriteriet «Kvalitet» er i strid med klarhetskravet.

Klarhetskravet kan utledes av de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4. EU- domstolen har i en rekke saker slått fast at tildelingskriteriene skal utformes på en klar og utvetydig måte, jf. blant annet C-19/00 SIAC Construction. Dette klarhetskravet innebærer at tildelingskriteriene skal gi en normalt påpasselig leverandør tilstrekkelig informasjon om hvilke egenskaper som er relevant i bedømmelsen av kriteriet, jf. KOFA-2019-296.

Det må foretas en helhetsvurdering ut fra den konkrete konkurransen og utformingen av konkurransegrunnlaget. Tildelingskriteriene skal derfor ikke bare vurderes isolert, men må ses opp mot andre opplysninger i konkurransegrunnlaget, jf. Dragsten, Juridika lovkommentar, punkt 7.2 til anskaffelsesforskriften § 18-1, ajour per 01.09.2019. Hva gjelder kvalitet som tildelingskriterium gjengir retten fra Dragsten, punkt 11.2.1 til § 18-1:

«Kvalitet kan i seg selv være et intetsigende begrep, og skal det være et lovlig tildelingskriterium, må det ofte presiseres hva oppdragsgiveren mener med kvalitet. Har oppdragsgiveren ikke presisert kriteriet, vil det bare være lovlig dersom det er mulig for rimelig opplyste og normalt påpasselige leverandører å forstå tildelingskriteriet på samme måte, jf. kravene til likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4. Det kan for eksempel være slik at vedkommende bransje har en klar oppfatning av hva som ligger i kvalitetsbegrepet, eller så kan konkurransegrunnlaget for øvrig gi tilstrekkelig veiledning om hvordan kvalitet skal forstås.»

Retten har kommet til at tildelingskriteriet «Kvalitet» er i strid med klarhetskravet.

Kriteriet er vektet med 50%, og er derfor sentralt for tildelingen. Etter rettens syn gjør vektingen av kriteriet at kravet til klarhet skjerpes, jf. EU-domstolens sak C-54/21 avsnitt 92.

Kvalitet er et vidt begrep. Om spennet i kvalitetsbegrepet viser retten til underkriteriene som faktisk ble vektlagt, men som ikke ble opplyst. Tildelingskriteriet «Kvalitet» gir ikke i seg selv veiledning om hvilken type kvalitet som Bane Nor ville gi uttelling for.

Dokumentasjonskrav kan være egnet til å klargjøre hvilke elementer som er sentrale ved evalueringen. I konkurransegrunnlaget ble det imidlertid ikke oppstilt konkrete dokumentasjonskrav – det ble kun opplyst at tilbyderne skulle inngi «Dokumentasjon på tildeingskriterier», jf. konkurransegrunnlagets punkt 1.3.2. Retten kan ikke se at et slikt helt generelt dokumentasjonskrav klargjør kriteriet.

Basert på vitneforklaringene antar retten at bransjen har en viss formening om hvilke kvaliteter som oppdragsgiverne ofte vil vektlegge i tilsvarende anbudskonkurranser. Arbeidene som skulle utføres består imidlertid av flere operasjoner – rensing og utskifting av ballast/pukk, samt bytte av sviller og jernbanelinjer. I tillegg kan kvalitet eksempelvis omfattet organisasjonen, dens erfaring, kvalitet på arbeid og utstyr, gjennomføringen mv. Det kan ikke ha fremstått klart for tilbyderne hvilke deler som var viktigst og ville gi mest poengutdeling, ei heller hvilke deler av arbeidene hvor tilbyderne kunne spare kostnader for å oppnå bedre uttelling på pris. Retten kan derfor ikke se at det er påvist noen bransjenorm som i tilstrekkelig grad var egnet til å klargjøre tildelingskriteriet «Kvalitet» i den konkrete saken.

Bane Nor har fremhevet at kriteriet er presisert til et krav om «Kvalitet og gjennomføring» i konkurransegrunnlagets punkt 1.3.2. Det er også fremhevet at det under konkurransen ble presisert at partene måtte inngi en fremdriftsplan med oversikt over planlagt fremdrift og milepæler. Etter rettens syn er ikke de nevnte presiseringene egnet til å klargjøre kriteriet i tilstrekkelig grad. Tilbyderens gjennomføring og tidsplan fremstår for retten som et selvsagt element for en kontrakt som må gjennomføres på kort tid, uten at presiseringene er egnet til å gi leverandørene en oppfatning av hvilke egenskaper som ville være relevante ved evalueringen.

Avslutningsvis peker retten på at tildelingskriteriet «Kvalitet» med enkelthet kunne vært presisert for tilbyderne. Retten viser i denne forbindelse til den utfyllende beskrivelsen av kvalitetskriteriets i konkurransen SPOT01, som fulgte konkurransegrunnlaget i SPOT01.

Retten oppfatter at Infrakraft som selvstendige anførsler også gjør gjeldende at tildelingskriteriet «Kvalitet» er i strid med forsyningsforskriften § 14-1 femte ledd, og at Bane Nor dessuten har brutt forsyningsforskriften § 14-1 siste ledd. Tildelingskriteriet «Kvalitet» sin skjønnsmessige karakter, jf. § 14-1 femte ledd, samt spørsmålet om dokumentasjon for dette tildelingskriteriet, jf. § 14-1 siste ledd, er forhold som inngår i rettens vurdering av om tildelingskriteriet oppfyllet klarhetskravet. Retten kan ikke se at en konstatering av brudd på § 14-1 femte eller siste ledd - i denne konkrete saken - ville hatt betydning for vurderingen av spørsmålet om det foreligger avlysningsplikt. Det er derfor ikke nødvendig for retten å ta stilling til anførslene.

3. Underkriterier til tildelingskriteriet «Kvalitet»

Retten går videre til spørsmålet om Bane Nor begikk feil ved å benytte underkriterier til tildelingskriteriet «Kvalitet», uten at underkriteriene var gjort kjent for leverandørene.

Etter forsyningsforskriften § 10-1 tredje ledd bokstav d nr. 4 skal oppdragsgiveren i konkurransegrunnlaget opplyse om hvilke tildelingskriterier som gjelder for konkurransen. Begrepet underkriterier er ikke definert eller benyttet i hverken forsyningsforskriften eller anskaffelsesregelverket for øvrig. Ordlyden tilsier at det som utgangspunkt at det ikke er anledning til å skille ut reelle tildelingskriterier fra konkurransegrunnlaget ved å kalle kriteriene for underkriterier. Hensynet til leverandørenes forutberegnelighet trekker i samme retning som ordlyden.

Retten finner også støtte for synspunktet i EU-domstolens avgjørelser i sak C-6/15 TNS Dimasrso avsnitt 23 og sak C-677/15 European Dynamics avsn. 32. Retten tolker avgjørelsene dit hen at underkriterier til et tildelingskriterium som hovedregel skal gjøres kjent for tilbyderne. Fra sistnevnte avgjørelse gjengir retten fra avsnitt 32:

«En ordregivende myndighed har således ikke ret til at anvende bestemmelser om vægtning eller underkriterier for kriterierne for tildeling af ordren, som ikke forudgående er bragt til tilbudsgivernes kundskab […].»

Retten oppfatter som Bane Nors anførsel at det må oppstilles unntak fra denne regelen, og at konkretisering av tildelingskriterier med underkriterier på visse vilkår kan være tillatt. Spørsmålet er behandlet av KOFA i sak 2014/95, som etter en gjennomgang av EU- domstolens praksis oppsummerer rettstilstanden slik i avsn. 44:

«Oppsummeringsvis innebærer altså EU-domstolens praksis at det i utgangspunktet er lovlig å utdype innholdet i et tildelingskriterium etter tilbudsfristen, så fremt den etterfølgende fastsettelsen av underkriteriene "correspond in essence to the criteria previously brought to the tenderers` attention". Oppdragsgivere kan likevel ikke konkretisere tildelingskriteriet på en måte som, hvis dette hadde vært kjent på forhånd, kunne hatt betydning for tilbudsutformingen. Tildelingskriteriet kan ikke endres som følge av den etterfølgende konkretiseringen, og en etterfølgende konkretisering kan heller ikke bli bestemt basert på forhold som kan virke diskriminerende overfor en av tilbyderne. Videre må en etterfølgende konkretisering skje på en påregnelig og rimelig måte. Dette inkluderer også den metode for evaluering oppdragsgiver benytter.» [rettens understrekning]

Den siterte saken fra KOFA gjelder en anskaffelse under EØS-terskelverdi, hvor oppdragsgiveren som utgangspunkt står noe friere enn ved anskaffelser over EØS- terskelverdi, som i SPOT02. Det er imidlertid ikke nødvendig for retten å gå nærmere inn

på distinksjonen, ettersom retten har kommet til at vilkårene for etterfølgende fastsettelse av underkriterier uansett ikke er oppfylt.

Etter rettens syn er tildelingskriteriet «Kvalitet» så lite presist at det klart kunne hatt betydning for tilbudsutformingen om underkriteriene var gjort kjent for leverandørene på forhånd. Retten peker at på tilbyderne, ved kjennskap om relevante momenter i det vide kvalitetskriteriet, kunne spisset tilbudet mot de områder som faktisk gav uttelling.

På denne bakgrunn har retten kommet til at Bane Nor begikk feil ved å benytte underkriterier til tildelingskriteriet «Kvalitet», uten at underkriteriene var gjort kjent for leverandørene.

4. Foreligger det avlysningsplikt?

Saksøkeren har anført at det foreligger avlysningsplikt som følge av feilene retten har funnet sannsynliggjort.

Leverandørens avlysningsplikt er ulovfestet. Det foreligger som utgangspunkt plikt til å avlyse en konkurransen hvis det (i) påvises feil i konkurransegrunnlaget eller konkurransen, som (ii) ikke kan rettes på annen måte enn ved avlysning, og (iii) konkurransen kunne fått et annet utfall om feilen ikke var begått, eller feilen kan ha virket inn på deltakelsen i konkurransen, jf. LB-2019-85112 og LH-2023-18494.

Feilene som retten har funnet sannsynliggjort under punkt 2 og 3 kan ikke rettes. Det avgjørende for spørsmålet om det foreligger avlysningsplikt er derfor om feilene kan ha virket inn på deltakelsen eller utfallet av konkurransen.

Partene er uenige om det nærmere innholdet av innvirkningskravet.

Retten oppfatter som Infrakrafts anførsel at det uten videre skal legges til grunn - eller i det minste er en svært lav terskel for å komme til - at ulovlige tildelingskriterier har virket inn på utfallet av eller deltakelsen i en konkurranse. Saksøkeren har vist til EU-domstolens avgjørelse av i sak C-448/01 Wienstrom, hvor domstolen uttaler i avsnitt 94:

«Det følger heraf, at i det tilfælde, hvor klageinstansen annullerer en beslutning, der vedrører et tildelingskriterium, kan den ordregivende myndighed ikke gyldigt fortsætte udbudsproceduren og se bort fra kriteriet, idet det vil være det samme som at ændre de kriterier, der anvendes i det omhandlede udbud.»

Sitatet gjelder spørsmålet om oppdragsgiveren kunne se bort fra et tildelingskriterium som ble funnet å være i strid med anskaffelsesregelverket. Slik retten ser det er problemstillingen i Wienstrom derfor om et ulovlig tildelingskriterium er en feil som kan

rettes, og ikke hvorvidt et ulovlig tildelingskriterium kan ha virket inn på utfallet eller deltagelsen. Retten kan derfor ikke se at Wienstrom kan tas til inntekt for at ulovlige tildelingskriterier medfører avlysningsplikt uavhengig av om feilen kan ha påvirket deltagelsen i eller utfallet av konkurransen.

Retten mener imidlertid det kan legges til grunn som et utgangspunktet at et ulovlig tildelingskriterium, herunder ulovlig konkretisering av et tildelingskriterium ved bruk av underkriterier, er feil av slik karakter at de i alminnelighet lett kan ha påvirket utfallet eller deltagelsen. Retten finner støtte for synspunktet i KOFA 2015/66 avsnitt 19 og Dragsten, Juridika kommentatutgave, anskaffelsesforskriften § 18-1, avsnitt 14, ajour per 01.09.2019.

Retten går videre den konkrete vurderingene av om feilene som retten har funnet sannsynliggjort under punkt 2 og 3 over kan ha virket inn på utfallet av eller deltagelsen i konkurransen Spot02.

Utfallet av konkurransen Det var kun saksøkeren Infrakraft og vinnende tilbyder Infranord som leverte tilbud innen fristen. Ved tilbudsevalueringen oppnådde begge tilbyderne poengsummen 9/10 på tildelingskriteriet «Kvalitet». Saksøkerens tilbud hadde imidlertid en totalpris på om lag kr 107 100 000 ekskl. mva., mens Infranords tilbud var priset til om lag kr 81 300 000 ekskl. mva. På tildelingskriteriet «Pris» oppnådde saksøkeren 6,84/10. Infranord oppnådde poengsummen 10/10.

På underkriteriene bemanning, planlegging og håndtering av uforutsette hendelser oppnådde saksøkeren 10/10 poeng. Saksøkeren oppnådde også 10/10 poeng på underkriteriet organisering, kompetanse og erfaring.

På underkriteriet gjennomføring og oppdragsbeskrivelse fikk saksøkeren 8/10 poeng. Under forhandlingene gav Bane Nor flere tilbakemeldinger om forbedringspunkter på Infrakrafts gjennomføringsbeskrivelse og fremdriftsplan, som retten legger til grunn at hovedsak knyttet seg til underkriteriet gjennomføring og oppdragsbeskrivelse. Til tross for det uklare tildelingskriteriet, og manglende informasjon om underkriteriene, hadde Infrakraft derfor mulighet til å optimalisere sitt tilbud etter Bane Nors forventninger.

Det forhold at Infrakraft rent faktisk har oppnådd en høy poengsum for tildelingskriteriet «Kvalitet», trekker også i retning at feilene ikke kan ha virket inn på utfallet av konkurransen. Retten ser imidlertid ikke bort fra at saksøkeren kunne optimalisert forholdet mellom pris og kvalitet dersom det reelle innholdet i kvalitetskriteriet var kjent, eksempelvis ved å spare kostnader på deler av leveransen som gav lav uttelling på kvalitetskriteriet, eller bedre kvaliteten på deler av leveransen for å oppnå en relativt bedre kvalitetsscore enn Infranord.

Prisforskjellen mellom tilbudene er likevel betydelig, og synes å være den fremtredende årsaken til at Infranord vant konkurransen. Under forhandlingene ble saksøkeren også gjort oppmerksom på at prisen måtte reduseres betydelig for at saksøkeren skulle være i reell konkurranse med Infranord. Særlig høye prisposter ble presisert, men totalprisen ble ikke redusert.

Retten har tatt i betraktning at terskelen for konstatere at feilene kan ha virket inn på utfallet av konkurransen er lav. Retten har likevel, under tvil, kommet til at det ikke er sannsynliggjort at feilene kan ha påvirket utfallet av konkurransen. Det er lagt avgjørende vekt på prisforskjellen mellom tilbudene, og at Infrakraft ble informert av Bane Nor om nødvendigheten av å redusere prisen.

Deltagelsen Retten legger til grunn at det vanligvis er lav interesser for kontraktstypen som i anbudskonkurransen SPOT02. Det har tatt i betraktning at det er et begrenset antall sporombyggingstog i Europa, og at transport av togene til lokasjonen hvor arbeidene skal utføres ofte er tid- og kostnadskrevende i forhold til omfanget av kontrakten i SPOT02. Retten har også sett hen til at den større konkurransen SPOT01 kun hadde én tilbyder. Det er heller ikke påvist spørsmål fra leverandører under konkurransen SPOT02 som tilsier at konkurransen er valgt bort som følge av kvalitetskriteriet.

All den tid tildelingskriteriene var så vidt uklare som i den foreliggende saken må det likevel etter rettens syn tas i betraktning at enkelte leverandører kan ha valgt å ikke bruke kostnader på å utarbeide og inngi tilbud. I lys av de objektive holdepunktene for at kontrakten hadde liten interesse, har retten likevel, under tvil, kommet til at det ikke er sannsynliggjort at feilene kan ha påvirket deltagelsen i konkurransen.

5. Avslutning

Retten har kommet til at det ikke er sannsynliggjort at feilene kan ha virket inn på deltagelsen eller utfallet av konkurransen. Infrakraf har derfor ikke sannsynliggjort sitt hovedkrav om at Bane Nor plikter å avlyse konkurransen, og vilkårene for å ta begjæringen til følge er ikke til stede.

6. Sakskostnader

Bane Nor har vunnet saken, og har som utgangspunkt krav på full erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2. Bane Nor har krevd dekket kr 623 023. Kostnadene fordeler seg på 219 timer advokatbistand med gjennomsnittlig timepris på ca. kr 2 840. I tillegg kommer reiseutlegg med kr 408. Bane Nor har fradragsrett, og det er derfor ikke beregnet merverdiavgift av salærkravet.

Infrakraft har protestert på motpartens omkostningsoppgave, og særlig vist til påløpte timer. Bane Nor har innvendt at saken i stor grad er forberedt av advokatfullmektiger, som resulterer i et høyere timeantall, men at den lavere timeprisen utligner det totale salærkravet.

Etter tvisteloven § 20-5 første ledd første punktum skal full erstatning for sakskostnader dekke «alle partens nødvendige kostnader ved saken». Det skal legges vekt på om det «ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem», jf. andre punktum. Dette innebærer at det skal foretas en proporsjonalitetsvurdering.

Retten er enig med Infrakraft i at sakskostnadskravet er for høyt. Retten legger til grunn at Bane Nor har brukt en del tid til å imøtegå anførslene om feil i konkurransen (jf. punkt 2 og 3 over), selv om disse feilene etter rettens syn fremstår relativt klare. Retten har tatt i betraktning at saken har stor betydning for Bane Nor, men anser likevel at kostnadene er for høye. Etter en skjønnsmessig vurdering legger retten til grunn at «nødvendige kostnader ved saken», jf. tvisteloven § 20-5, utgjør kr 400 000.

Infrakraft har krevd seg fritatt fra sakskostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Etter bestemmelsen kan en part «helt eller delvis» fritas for erstatningsansvaret hvis «tungtveiende grunner gjør det rimelig». Ordlyden gir anvisning på en høy terskel. I vurderingen skal det blant annet legges særlig vekt på «om det var god grunn til å få saken prøvd fordi den var tvilsom», jf. tredje ledd bokstav a.

Retten har kommet til at Infrakraft skal fritas «delvis» fra sakskostnadsansvaret.

Som det fremgår over har retten under tvil kommet til at det ikke er sannsynliggjort at feilen kan ha hatt innvirkning på utfallet eller deltagelsen. Retten har ikke tatt stilling til Bane Nors anførsler om at tvisteloven § 34-1 andre ledd og anskaffelsesloven § 8 var til hindrer for forføyning, men bemerker i anledning sakskostnadsspørsmål at det fremstår tvilsomt om Bane Nor hadde fått medhold i disse anførslene. Retten viser til gjengivelsen av Infrakrafts anførsler, som retten langt på vei er enig i. Retten mener derfor «det var god grunn til å få saken prøvd fordi den var tvilsom», jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav a. Dette er gitt særlig vekt.

I helhetsvurderingen har retten også vektlagt at feilene i anbudskonkurransen fremstår relativt klare, og Bane Nor derfor etter rettens syn kan klandres for den situasjonen som nå har oppstått.

På denne bakgrunn fastsettes sakskostnadsansvaret til kr 200 000.

SLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. I sakskostnader betaler Infrakraft AS kr 200 000 til Bane Nor SF innen to uker etter forkynning av kjennelsen.

Eirik Hovind Kolstad