Borgarting om Bane NORs tilbakekall av sikkerhetsgodkjenninger

BORGARTING LAGMANNSRETT

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Avsagt: 11.08.2023

Saksnr.: 23-063294ASD-BORG/01

Dommere: Lagdommer Henrik Kolderup Lagdommer Øystein Hermansen Ekstraordinær lagdommer Ellen Mo

Ankende part Bane Nor Sf Advokat Hildegunn Alsvik Advokat Thomas Gjølberg Naalsund

Ankemotpart Ole Erik Haugstad Advokat Åshild Langhelle Fløisand

Saken gjelder rettslig prøving av Bane NORs beslutning om å trekke tilbake sikkerhetsmessige godkjenninger fra en oppdragstaker.

Sakens bakgrunn

Om sakens bakgrunn viser lagmannsretten til tingrettens saksfremstilling som ingen av partene har innvendinger til:

1.1 Overordnet om bakgrunnen for tvisten

Ole Erik Haugstad innehadde flere sikkerhetsgodkjenninger fra Bane NOR SF (Bane Nor) knyttet til utførelse av arbeider på Bane Nors anlegg. Disse godkjenningene var Hovedsikkerhetsvakt (HSV), Lokal sikkerhetsvakt (LSV) og Leder for elsikkerhet (LSF). Haugstad hadde videre godkjenningsbevis som fører av trekkraftkjøretøy (lokfører).

I en avgjørelse av 14. februar 2022 ble Haugstad fratatt samtlige av de ovennevnte godkjenningene. Avgjørelsen er benevnt «vedtak», og et av sakens tvistespørsmål er om avgjørelsen er et vedtak i forvaltningslovens forstand, underlagt forvaltningslovens regler, evt. forvaltningsrettslige prinsipper. Haugstad har videre krevd erstatning for økonomisk tap som følge av uaktsomhet hos Bane Nor på grunnlag av at han mener vedtaket var ugyldig, jf. skadeserstatningsloven § 2-1.

Noen dager forut for beslutningen av 14. februar 2022, den 2. februar 2022, sendte Bane Nor ut en e-post til en rekke aktører, så vidt retten forstår entreprenører som jevnlig hadde oppdrag for Bane Nor. E-posten hadde emnet «Bane NOR har avdekket grovt bedrageri og politianmeldt 4 leverandører». I e-posten fremgikk det at Bane Nor hadde avdekket at flere leverandører av sikkerhetstjenester hadde begått omfattende brudd på Bane Nors sikkerhetskrav. Videre fremgikk det at Bane Nor mente å ha avdekket overfakturering som innebar grove bedragerier. Haugstads selskap, Ole Erik Haugstad ltd., var ett av fire selskaper som var nevnt, og også senere politianmeldt.

E-posten ble trukket tilbake noen timer senere, men var da lekket til andre, derunder enkelte medier. Bakgrunnen for tilbaketrekkingen var følgende: «Ved en feil ble e- posten formulert på en måte som skaper inntrykk av en kobling mellom Bane Nors beslutning om tilbaketrekking av autorisasjon og beslutningen om å anmelde.» Bane Nor har ellers uttalt seg offentlig om saken, og har opprettholdt innholdet i e-posten for øvrig. E-posten danner grunnlag for et selvstendig krav om erstatning fra Haugstad, basert på skadeerstatningsloven § 3-6a.

1.2 Nærmere om bakgrunnen for avgjørelsen av 14. februar 2020

Haugstad har levert tjenester i forbindelse med arbeider på og ved jernbanespor, typisk i forbindelse med vedlikeholdsarbeider. Perioder hvor en linje helt eller delvis stenges for utførelse av arbeider kalles «brudd». Sommeren 2020 var det et brudd på strekningen mellom Sandvika og Drammen, fordelt på to parseller – Sandvika-Asker og Asker-Drammen. Bruddet er omtalt som et «totalbrudd», som innebærer at man stenger all normal togtrafikk på en strekning for utførelse av arbeider. Dette bruddet

er også omtalt som «sommerbruddet 2020», da det foregikk på sommeren fordi dette er den tiden av året hvor brudd får minst konsekvenser for trafikken.

Haugstad har levert tjenester som nevnt ovenfor, HSV, LSV, LFS og lokfører. For å kunne levere slike tjenester kreves godkjenning. For å få slik godkjenning må den enkelte, personlig, gjennomgå relativt omfattende opplæring i regi av Bane Nor. Etter oppnådd godkjenning kreves videre etterutdanning og oppdatering når slikt er aktuelt, og godkjenningene fornyes for et år av gangen.

Retten vil komme tilbake til det rettslige grunnlaget for kravet om sikkerhetsgodkjenninger og tilbaketrekking av slike. Her nevnes bare kort at jernbaneloven gir de overordnede føringene for drift av jernbane. I forskrift om sikkerhet på jernbanenettet (sikkerhetsforskriften) er det gitt nærmere regler om sikkerhet, og oppfyllelse av jernbanelovens krav. Forskriften forutsetter videre at de jernbanevirksomheter skal ha et sikkerhetssystem, og at det stilles særskilte krav til sikkerhetssystemene hos såkalte infrastrukturforvaltere, som Bane Nor er. Retten nevner også den såkalte FSE-forskriften, Forskrift om sikkerhet ved arbeid i og drift av elektriske anlegg. Bane Nor har utarbeidet styringssystemer, kalt STY-er, som nærmere angir prosedyrene for å ivareta kravene til sikkerhet i ulike arbeidssituasjoner. Disse vil retten komme tilbake til under rettens vurdering.

Det er ingen uenighet om at Haugstad hadde alle nødvendige godkjenninger for å utøve rollen som HSV, LSV, LFS og lokfører frem til avgjørelsen av 14. februar 2022.

I forbindelse med sommerbruddet i 2020, Sandvika-Asker og Asker-Drammen, mottok Bane Nor enkelte varsler om mulige brudd på bestemmelser om arbeidstid og hviletid. Varslene gjaldt ikke Haugstad selv, men en person ansatt i Haugstads selskap. Bane Nor satte da i gang undersøkelser med sikte på å avdekke mulige brudd på sikkerhetsreglene.

Bane Nor innhentet dokumentasjon i form av kontrakter med leverandørene av sikkerhetstjenestene, logger over hvem som skulle ha utført de ulike funksjonene, fakturadokumentasjon mv. Flere personer ble innkalt til såkalte kartleggingssamtaler, hvor de ble bedt om å redegjøre for når og hvor de faktisk hadde jobbet. Bane Nors compliance-avdeling gjennomførte disse møtene, og sammenstilte informasjonen de fikk i møtene med den de utledet av dokumentasjonen. Enkelte personer ble fratatt sine sikkerhetsgodkjenninger, derunder to personer som jobbet for Haugstads selskap.

Haugstad selv ble innkalt til to møter, hhv. 19. november 2020 og 30. september 2021. Retten kommer tilbake til disse. I samme periode bestilte Bane Nor også en vurdering fra Deloitte AS. I Deloittes rapport av 1. mars 2021 fremgår det at

Internrevisjonen har avdekket omfattende brudd på arbeidstidsbestemmelser blant innleide sikkerhetsvakter. Flere av de kontrollerte personene i utvalget har arbeidet mer enn 20 dager på rad uten fridag. Over 20 % av de kontrollerte sikkerhetsvaktene har hatt arbeidsperioder på mer enn 100 timer uten fridag imellom.

Haugstad ble som nevnt fratatt sine sikkerhetsgodkjenninger ved Bane Nors avgjørelse av 14. februar 2022. Begrunnelsen i avgjørelsen står sentralt i saken, og retten mener derfor det er hensiktsmessig å sitere store deler av avgjørelsen her:

Endelig vedtak knyttet til varslingssaken om arbeidstid

Det er gjennomført en omfattende kartlegging av dokumentasjon og gjennomført kontradiksjon for Ole Erik Haugstad i tilknytning til varslingssaken knyttet til brudd på arbeidstid. Herunder er det gjennomført to kontradiksjonssamtaler, 05.11.2020 og 30.09.2021, hvorav begge samtalene har referat godkjent av Haugstad. Haugstad har på forespørsel fra Bane NOR sendt inn timelister over faktisk arbeidede timer og oppgitt lokasjon for arbeidet, i forkant av begge samtalene. Arbeidstiden oppgitt av Haugstad i første møte 2020 er ikke lik i dokumentasjonen innsendt i 2021. På bakgrunn av den fremlagte dokumentasjonen anser Bane NOR det som mest sannsynlig at arbeidstiden innlevert i 2021 i større grad samsvarer med virkeligheten enn dokumentasjonen innlevert i 2020. Dokumentasjon fremlagt i 2021 samsvarer i stor grad med Bane NORs interne mannskapslister. Dette gjelder f.eks. 24.juli og 27. juli 2020 som Haugstad i møtet av 05.11.2020 oppga å ikke ha jobbet, men som senere ble angitt som arbeidsdager i 2021.

Haugstad unnlot i 2020- samtalen å opplyse om at han var innleid i en 50% stilling hos en entreprenør og at det i den kartlagte perioden er registrert at han har arbeidet 113.5 timer hos denne entreprenøren i perioden 22.juli -30.juli.

Bane NORs dokumentasjonsgrunnlag viser omfattende og grove brudd på Bane NORs krav til sikkerhetsfunksjoner STY-600985 (FSE-forskriften) og HSV STY-605086 (HSV/LSV) og inkluderer bl.a:

• I perioden 22.juni-30.juli er det registrert til sammen 342,5 timer for tre ulike oppdragsgivere.
• Haugstad var utpekt som leder for elsikkerhet ved minst 5 datoer uten å selv være til stede og utøve sikkerhetstjenesten. Dette gjelder for 23.juni og 24.juni samt 9.juli 21. og 22.juli 2020. Bane NOR sitter med dokumentasjon på dette.
• 10.07-14.07 er det for tre ulike entreprenører på ulike lokasjoner, registrert til sammen 69,5t arbeidet. Bane NOR anser dette som et grovt brudd på arbeidstidsbestemmelsene.
• 25.07.2021 er Haugstad registrert som LFS på mannskapslistene og han har fakturert for LFS-rollen, men det er Haugstad sin innleide medarbeider Geir Gerhardsen som er utpekt LFS. Det betyr at Haugstad har satt en innleid medarbeider til å arbeide et 24timer skift med først 12,5timer dag som HSV, deretter LFS 12 timer natt. Da det ikke kan dokumenteres at HSV heller var til stede natt er det også uklart om Gerhardsen også fylte funksjonen HSV natt.

Haugstad har selv fylt sikkerhetsfunksjonene HSV og LSF under samme skift, til tross for at dette var avtalt i avropet, og framkom fra mannskapslistene, at det skulle være to ulike personer i disse to rollene. Det er også fakturert som om to personer var til stede, noe som tilsier at Haugstad har forstått at rollen skulle fylles av to personer. Dette gjelder f.eks. 26.juli og 27.juli 2020. …

På bakgrunn av det ovennevnte tilbakekalles Ole Erik Haugstad sitt godkjenningsbevis som HSV og bemyndigelse som LFS permanent. Det samme gjelder sertifikat som fører av trekkraftkjøretøy da dette også er en operativ funksjon med betydning for sikkerheten innen rammene av Bane NORs sikkerhetsgodkjenning som omfatter egentransport og sikkert arbeid med kjøretøy (STY-604160, 2.2.2, 2.2.3, 2.4.1). Førerbeviset er personlig og en sak mellom fører og Statens Jernbanetilsyn, sertifikatet eies av jernbaneforetaket som utsteder dette og det er altså dette sertifikatet som er tilbakekalt. Statens Jernbanetilsyn har tildelt Bane NOR godkjenning for egentransport og dette innebærer at Bane NOR må utføre sikkerhetsfunksjoner på en trygg og sikker måte (Sikkerhetsstyringsforskriften). Dersom Bane NOR ikke fratar sertifikatet i tilfeller som det foreliggende risikerer Bane NOR å miste godkjenning for egentransport.

Det åpnes for ny vurdering etter søknad om 5 år, tidligst 14.02.2027. Dette på bakgrunn av grove brudd på gjeldende krav for sikkerhetsfunksjoner.

1.3 Videre saksgang etter vedtaket av 14. februar 2022

Den 3. mars 2022 sendte adv. Fløisand på vegne av Haugstad klage over vedtaket til Bane Nor. Bane Nor svarte på klagen den 11. mai 2022, og fant ikke grunn til å endre beslutningen om tilbakekall. I tillegg ble det vist til at forholdene som var tatt opp i vedtaket også innebar at Bane Nor ikke anså Haugstad for å ha «den nødvendige skikkethet til å inneha godkjenning som HSV og LFS». I tillegg ble det vist til at Skatteetaten hadde fått arrest overfor Haugstad og hans selskap for et skattekrav, som ble anført som et tilleggsmoment for vurderingen av skikkethet.

Haugstad reiste sak ved stevning av 30. juni 2022 med påstand om at vedtaket av 14. februar 2022 skulle omgjøres, samt krav om erstatning.

Oslo tingrett avsa 22. februar 2023 kjennelse og dom med slike slutninger:

Slutning i kjennelse:

1. Begjæringen om avvisning av saken for så vidt gjelder Ole Erik Haugstads erstatningskrav og oppreisningskrav basert på skl. § 3-6 a tas ikke til følge.

Slutning i dom:

1. Bane Nor SFs vedtak av 14. februar 2022 om tilbakekall av tillatelser til å være LFS, HSV, LSV og fører av trekkraftkjøretøy oppheves.
2. Bane Nor SF frifinnes for krav om erstatning for økonomisk tap fra Ole Erik Haugstad basert på skl. § 2-1 og skl. § 3-6 a.
3. Bane Nor SF frifinnes for krav om oppreisningserstatning fra Ole Erik Haugstad basert på skl. § 3-6 a.
4. Partene bærer egne sakskostnader.

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til tingrettens kjennelse og dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Bane NOR SF har anket domsslutningens punkt 1 og 4 til Borgarting lagmannsrett.

Domsslutningen punkt 2 og 3 er dermed rettskraftige, med den konsekvens at saken ikke lenger reiser spørsmål om erstatningsplikt med grunnlag i beslutningene om tilbakekall.

Ankeforhandling er holdt 27. – 29. juni 2023 i Borgarting lagmannsretts hus. Haugstad møtte med prosessfullmektig og avga forklaring. Bane NOR møtte med prosessfullmektig og rettslig medhjelper, i tillegg til at en ansatt advokat i Bane NOR fulgte forhandlingene. Det ble avhørt i alt 10 vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Den ankende part, Bane NOR SF, har i hovedtrekk anført:

Bane NORs beslutning 14. februar 2022 er ikke et enkeltvedtak, men er truffet som ledd i utøvelsen av Bane NORs alminnelige privatautonomi, det vil si eier- og avtalekompetanse. Forvaltningsloven får ikke anvendelse på statsforetak, jf. statsforetaksloven § 4, samtidig som Bane NOR heller ikke er delegert myndighetskompetanse fra andre forvaltningsorganer på det området beslutningen gjelder, jf. forvaltningsloven § 1. Det er derfor ikke grunnlag for å anse beslutningen som truffet «under utøvelse av offentlig myndighet», jf. forvaltningsloven § 2 bokstav a, og den er derfor ikke et enkeltvedtak.

Som ledd i etterlevelsen av de omfattende sikkerhetskravene som er stilt overfor Bane NOR i og i medhold av jernbaneloven, blant annet i sikkerhetsstyringsforskriften, har Bane NOR etablert et omfattende internt regelverk som sikrer at statsforetaket selv og dets ansatte og kontraktsparter etterlever de gjeldende sikkerhetskravene. Dette interne regelverket er gitt til oppfyllelse av – som følge av – offentligrettslige krav, og ikke til utfylling av – på grunnlag av – slike krav. Man står ikke overfor et regelverk gitt etter delegert lovgivningsmyndighet. Beslutningen 14. februar 2022 er på tilsvarende vis truffet av Bane NOR som pliktsubjekt for å oppfylle kravene som stilles til seg, og ikke under utøvelse av det offentligrettslige regelverket.

Når Bane NOR krever at leverandører og deres underleverandører etterlever det interne regelverket, og trekker tilbake godkjenninger gitt i medhold av dette interne regelverket som reaksjon på sikkerhetsbrudd, skjer dette derfor som ledd i etterlevelsen av de krav som stilles overfor Bane NOR. Bane NORs stilling i forhold til det offentligrettslige regelverket som gjelder for jernbanevirksomhet er prinsipielt ikke annerledes enn andre private aktører som er undergitt et omfattende offentlig regelverk, som virksomheter som utvinner petroleum eller som er undergitt forpliktelser stilt i eller i medhold av forurensningsloven.

Det spiller ingen rolle at det interne regelverkets innhold er styrt av det offentligrettslige rammeverket, så lenge Bane NORs interne regelverk er gitt til oppfyllelse av de krav og pålegg som er stilt. Det spiller heller ingen rolle at rammereguleringen av jernbanesektoren er regulert av EU. Regelverkets opprinnelige opphav har ingen betydning for bedømmelsen av om Bane NORs beslutning er et enkeltvedtak eller ikke. At beslutningen er betegnet som «vedtak», har ingen betydning for den materielle vurderingen.

Domstolenes kompetanse til å overprøve beslutninger truffet i medhold av eier- og avtalekompetansen er ikke like vidtgående som ved prøving av forvaltningsvedtak, og tilsvarer prøvingskompetansen som gjelder ved prøving av beslutninger truffet av private sammenslutninger. Et naturlig utgangspunkt for rettens prøvingskompetanse finnes i HR- 2022-883-A (Jehovas vitner). Det er ikke grunnlag for å oppheve Bane NORs beslutning. Den bygger på en grundig saksbehandling og et korrekt faktum. Selv om utfallet er inngripende for Haugstad, bygger beslutningen på helt grunnleggende sikkerhetsmessige hensyn, og er uansett forholdsmessig.

Selv om Bane NOR ikke lenger opprettholder at det forelå omfattende og ulovlig overtidsbruk, er de sikkerhetsbruddene som er avdekket og som er vurdert i beslutningen tilstrekkelige for å konkludere med at vedtaket hviler på et tilstrekkelig faktisk grunnlag.

Begrunnelsen i beslutningen er felles og beslutningen er rettmessig for alle de tillatelsene som er tilbakekalt. Det er derfor ikke nødvendig å undergi tillatelsene en separat rettslig prøving, slik ankemotparten legger opp til.

Dersom lagmannsretten kommer til at beslutningen må anses som et enkeltvedtak fordi den anses truffet «under utøving av offentlig myndighet» jf. forvaltningsloven § 2 første ledd bokstav a, bestrides det ikke at vedtaket må oppheves. Dette som følge av at Haugstads klage ikke ble undergitt en forvaltningsmessig klagebehandling av overordnet organ.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Bane NOR SF frifinnes.
2. Bane NOR SF tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, Ole Erik Haugstad, har i hovedtrekk anført:

Tingrettens domsslutning punkt 1 er riktig når den opphever Bane NORs beslutning 14. februar 2022 i sin helhet, slik at anken må forkastes.

Prinsipielt skal gyldigheten av tilbakekallet av hver enkelt tillatelse prøves, selv om begrunnelsen som er gitt i beslutningen er felles, jf. påstanden for tingretten.

Bane NORs beslutning er et enkeltvedtak, jf. forvaltningsloven § 2 bokstav a jf. bokstav b, og det er derfor undergitt alminnelig domstolsprøving. Beslutningen er truffet under utøving av offentlig myndighet og er generelt eller konkret bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer, i dette tilfellet Haugstad.

Selv om statsforetaksloven § 4 som utgangspunkt unntar statsforetak fra forvaltningsloven, får forvaltningsloven anvendelse fordi Bane NOR i denne sammenhengen utøver offentlig myndighet, jf. forarbeidene til statsforetaksloven og forvaltningsloven § 1 jf. § 2. Sektorreguleringen av jernbanesektoren er regulert av EU-direktiver, som stiller krav til det regelverket som gis og anvendes av Bane NOR. Regelverkets formål er å ivareta grunnleggende samfunnshensyn i form av sikkerhet i jernbanesektoren. Det stilles krav om et sikkerhetsstyringssystem i jernbanevirksomheten som har et nærmere bestemt innhold. Bane NORs interne regelverk er derfor gitt til utfylling av de krav som stilles, og Bane NORs beslutning er truffet som ledd i håndhevingen av dette regelverket. Samlet sett er det derfor klart at Bane NORs beslutning er truffet under utøvelse av offentlig myndighet. Hensynet til EØS-retten tilsier at det foreligger overprøvingsadgang av inndragningsvedtak truffet i medhold av de offentligrettslige reglene.

At det ikke formelt sett foreligger noen delegasjon av lovgivningsmyndighet, er ikke tilstrekkelig for å utelukke at det foreligger myndighetsutøvelse, slik Bane NOR hevder. Det avgjørende er en innholdsmessig vurdering og bedømmelse av det interne regelverket i kontekst av det regelverket som er gitt direkte i og i medhold av jernbaneloven.

Ettersom Bane NOR erkjenner at beslutningen er ugyldig så langt den skal anses som et enkeltvedtak, trenger ikke Haugstad gå nærmere inn på ugyldighetsgrunnene.

Så langt beslutningen ikke anses som enkeltvedtak fordi det ikke er truffet under utøvelse av offentlig myndighet, gjelder det fortsatt rammer som beslutninger truffet under utøvelse av eier- og avtalekompetansen skal prøves opp mot, jf. Rt-2009-1356 (Nordea). Disse rammene er strengere enn for beslutninger fra andre private sammenslutninger, og prøvingsnormen som angis i HR-2022-883-A (Jehovas vitner) er ikke fullt ut dekkende.

Beslutningen er ugyldig fordi det hviler på et vesentlig uriktig faktisk grunnlag. Det skal lite til før en beslutning må anses ugyldig på bakgrunn av faktumfeil, ettersom det stilles lave krav til innvirkning. I dette tilfellet har Bane NOR ikke opprettholdt de deler av begrunnelsen for vedtaket som knytter seg til ulovlig arbeidstid. Retten må derfor legge til grunn at en vesentlig del av begrunnelsen for beslutningen bygger på et uriktig faktum. Beslutningen må derfor alene av denne grunn anses ugyldig for alle de tilbakekall som den gjelder. I ethvert tilfelle bygger beslutningen på en uriktig vurdering av den sikkerhetsmessige betydning som forholdene nevnt i begrunnelsen medførte. Haugstad sørget for oppdekking av alle ressurser i perioden og Bane NOR fikk gjennomgående levert de funksjonene som de skulle i samsvar med det internt fastsatte regelverket og i

samsvar med anskaffelsen. Det oppsto ingen svekkelse av sikkerheten under sommerbruddet 2020 knyttet til de tjenestene Haugstads leverte. I ett av tilfellet ble avløseren hans som LFS ikke innmeldt til Bane NOR. I flere av tilfellene bygget faktureringen på en uriktig angivelse av hvem som fylte hvilke stillinger. Eventuelle avvik har derfor kun formell karakter. I den grad det skjedde avvik fra vaktplaner, skyldtes dette uforutsette problemer med gjennomføring av de opprinnelig innmeldte vaktplanene som følge av Covid-pandemien, fordi det skulle langt mindre til for at arbeidstakere måtte holde seg vekke fra arbeid enn vanlig. Bane NOR har i tillegg til de forhold som er nevnt i begrunnelsen i beslutningen i ettertid konstruert tilleggsbegrunnelser for beslutningen. I den grad disse kan prøves, får de ingen betydning for gyldigheten av beslutningen.

Beslutningen er uansett ugyldig som følge av saksbehandlingsfeil. Det foreligger brudd på både grunnleggende krav til veiledning og saksutredning, Det er betegnende at utredningen i forkant av beslutningen var innrettet mot spørsmålet om arbeidstid, som nå er frafalt for domstolene. I ethvert tilfelle er beslutningen sterkt urimelig og uforholdsmessig. Haugstad har jobbet på jernbanen i 30 år, og er nå utestengt fra å kunne jobbe på Bane NORs nett.

Haugstad har lagt ned slik påstand

1. Anken forkastes.
2. Ole Erik Haugstad tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten ser slik på saken:

Slik det fremgår over, gjelder saken rettmessigheten av én felles avgjørelse der Bane NOR besluttet å frata Haugstad en rekke godkjenninger ut fra én samlet begrunnelse. Godkjenningene som ble tilbakekalt ved beslutningen 14. februar 2022 var de følgende:

• Godkjenning som hovedsikkerhetsvakt («HSV»);
• Godkjenning som leder for elsikkerhet («LFS»); samt
• Godkjenningsbevis (sertifikat) som fører av trekkraftkjøretøy (lokfører).

Tingrettens dom og domsslutning kan indikere at godkjenning som lokal sikkerhetsvakt («LSV») også ble trukket tilbake ved beslutningen 14. februar 2022. Formelt sett er dette ikke riktig, ettersom beslutningen ikke sier dette direkte. Lagmannsretten kan likevel ikke se at dette får betydning for bedømmelsen av saken.

Lagmannsretten har – under noe tvil – kommet til at Bane NORs avgjørelse så langt den går ut på tilbakekall av sertifikat som fører av trekkraftkjøretøy (lokfører) skal anses som en enkeltvedtak, men at avgjørelsen om tilbakekall av de to øvrige godkjenningsbevis må anses truffet som ledd i ivaretakelsen av partsautonomien. I samsvar med Bane NORs syn

har lagmannsretten derfor kommet til at tilbakekallet av sertifikat som fører av trekkraftkjøretøy er ugyldig, men har for øvrig kommet til at tilbakekallet av de to øvrige godkjenningsbevis ikke skal oppheves som rettsstridig. Avgjørelsen er avsagt under dissens. Mindretallet har kommet til at beslutningen om tilbakekall i sin helhet er et enkeltvedtak, og at avgjørelsen følgelig – i tråd med Bane NORs syn – derfor må oppheves som ugyldig.

Før lagmannsretten ser på sakens rettslige spørsmål, anser den det som hensiktsmessig å gi en oversikt over organisering og rettslig rammeverk for jernbanesektoren.

1. Organisatorisk kontekst: Reguleringen av norsk jernbane

Bane NOR SF ble etablert som ledd i Solberg-regjeringens jernbanereform av 2016, som trådte i kraft fra 2017. Før reformen hadde Jernbaneverket hatt ansvar for både forvaltning og utvikling av jernbanenettet, og hadde også forvaltningsmessige oppgaver. Ved siden av Jernbaneverket fungerte NSB BA som trafikkselskap. Reformens formål var å oppnå en rasjonell fordeling og plassering av hovedoppgaver, med klare skiller mellom styrende og utførende enheter og der en samlet myndighetsoppgaver i rene forvaltningsorganer uten tjenesteproduksjon. Videre var det en målsetning å gi infrastrukturforvalter «hensiktsmessige rammebetingelser, operasjonell frihet og et tydelig definert ansvar overfor togselskapene», jf. St. Meld. Nr. 27 (2014–2015) punkt 1.1. Slik det fremgår samme sted, innebar reformen en betydelig strukturell omlegging av jernbanesektoren, som etter departementets syn ville kunne legge til rette for mer konkurranse og kvalitet.

Bane NOR ble etablert som infrastrukturforetak med ansvar for forvaltning, drift og vedlikehold av eksisterende infrastruktur, og planlegging og utbygging av ny infrastruktur. Selskapet er et statsforetak, og forvalter all jernbaneinfrastruktur i Norge. Det er derfor for sitt formål et monopol. Samtidig ble Jernbanedirektoratet etablert som forvaltningsorgan, med oppgave å opptre som bestiller av vedlikehold og utbygging av infrastruktur, og kjøper av transportpakker fra private tilbydere av togtransporttilbydere som Vy, Svenska Järnvägar og GoAhead. Direktoratet er også faglig premissleverandør til departementet. I tillegg ble enkelte andre selskaper etablert, som Norske Tog AS som leier ut togmateriell, og Rom Eiendom AS som forvalter eiendomsmassen. Tilsynet med blant annet Bane NOR, togtilbydere samt andre sporveisselskaper ivaretas av Statens jernbanetilsyn.

Jernbaneloven danner utgangspunktet for reguleringen av jernbanedrift i Norge. Loven gjelder etter § 1 anlegg og drift av både jernbane og annen sporbundet transportmiddel som trikk og t-bane. Loven stiller krav til jernbanevirksomhet, som i § 3 bokstav d er definert som «drift av kjørevei, trafikkstyring og trafikkvirksomhet». Kjørevei er i bokstav a definert som «sporanlegg med tilhørende grunn og innretninger, signal- og sikringsanlegg, strømforsyningsanlegg og kommunikasjonsanlegg». Trafikkvirksomhet er i bokstav c

definert som «person- og godstransport på kjøreveien». Loven gjelder dermed både for Bane NOR og for de ulike selskapene som opererer tog på det norske jernbanenettet.

Jernbaneloven § 6 stiller krav om tillatelse til å drive jernbanevirksomhet:

§ 6. (Tillatelse til å drive jernbanevirksomhet mv.)

Den som vil drive jernbanevirksomhet, må ha tillatelse. Departementet kan i forskrift gi regler om tillatelser, tillatelsesmyndighet, søknader og saksbehandling, herunder tilgang til lokaler, anlegg og utstyr. Til drift av kjøreveien ligger ansvaret for trafikkstyringen, hvis ikke departementet gir samtykke til at ansvaret kan overføres til andre.

Den som driver jernbanevirksomhet etter første ledd, skal sørge for at virksomheten drives sikkert, og at vilkårene som er satt for virksomheten i eller i medhold av loven, er oppfylt. Dette gjelder selv om deler av driften utføres av én eller flere leverandører.

Den som driver jernbanevirksomhet, skal stanse driften dersom hensynet til sikkerheten tilsier det.

Departementet kan ved forskrift eller enkeltvedtak fastsette nærmere bestemmelser for å ivareta hensynet til en sikker og hensiktsmessig trafikkavvikling samt miljø, herunder krav til:

a. nødvendige faglige, personlige og økonomiske forutsetninger hos søkeren, b. kompetanse mv. hos driftspersonellet, c. garanti eller forsikring for erstatningsansvar som kan oppstå pga. virksomheten, d. regnskap, regnskapsettersyn, statistikk mv., og til innsyn i slike dokumenter, e. sikkerhetsstyringssystemer, f. støyskjerming og gjerdehold, g. registerføring. ….

Pliktsubjektet etter § 6 er det foretaket som innehar tillatelsen. I medhold av bestemmelsens fjerde ledd er det gitt en rekke forskrifter knyttet til driften av jernbanevirksomheten. Lagmannsretten nevner i denne sammenheng den såkalte tillatelsesforskriften av 10. desember 2010 nr. 1569 (FOR-2010-12-10-1569), som i kapittel 4 gir nærmere rammer for tillatelse til å drive infrastruktur, blant annet ved § 4-7 å stille som vilkår for slik tillatelse at virksomheten har et sikkerhetsstyringssystem som tilfredsstiller kravene i jernbanelovgivningen. Kravet til sikkerhetsstyring var på det tidspunkt saken gjelder utdypet i sikkerhetsstyringsforskriften av 11. april 2011 nr. 389. Lagmannsretten kommer tilbake til regelverk gitt i medhold av jernbaneloven. Den bemerker likevel at jernbanesektoren er gjenstand for omfattende regulering i medhold av EØS-avtalen med grunnlag i «jernbanepakker» bestående av ulike direktiver. Slik lagmannsretten forstår det, er formålet er å etablere et felleseuropeisk jernbanemarked.

Bestemmelser gitt i medhold av jernbaneloven bygger derfor langt på vei på EU- rettskilder, noe lagmannsretten også kommer tilbake til.

Lagmannsretten tilføyer til slutt at jernbaneloven kapittel IA i tillegg stiller krav til «fører og annet personell ved jernbane mv.». Bestemmelsene i § 3a til § 3c knytter seg til ruspåvirkning, og kommenteres ikke nærmere her. Lovens § 3d gjengis derimot her:

§ 3 d. (Krav til personell med oppgaver knyttet til sikkerheten ved jernbane samt behandling av opplysninger mv.)

Fører av rullende materiell og annet personell som skal utføre oppgaver knyttet til sikkerheten ved jernbane må oppfylle de vilkår som tilsynsmyndigheten fastsetter om kvalifikasjoner, alder, helse, fysisk og psykisk skikkethet, vandel, edruskap, utdanning, opplæring og trening m.m. Tilsynsmyndigheten kan kreve at personell nevnt i første punktum skal ha sertifisering som viser at de oppfyller vilkårene. Sertifiseringen kan bestå av en offentlig godkjenning og en intern godkjenning gitt av den som driver jernbanevirksomhet.

Tilsynsmyndigheten kan behandle opplysninger om forhold nevnt i første ledd samt gi nærmere forskrifter om behandlingen av personopplysninger knyttet til sertifisering av personell.

Tilsynsmyndigheten kan gi nærmere forskrifter om hvilke personellgrupper som skal omfattes av første ledd, og om utstedelse, fornyelse og tilbakekall mv. av intern godkjenning gitt av den som driver jernbanevirksomhet.

Bestemmelsen må ses i sammenheng med lovens § 3g, som lyder slik:

§ 3 g. (Tilbakekall av offentlig godkjenning mv.)

Tilsynsmyndigheten kan tilbakekalle den offentlige godkjenningen etter § 3 d første ledd for bestemt tid, inntil videre eller for resten av gyldighetstiden, dersom innehaveren i eller utenfor tjeneste gjør seg skyldig i forseelse av betydning for tjenesten eller om han ellers ikke oppfyller vilkårene for den offentlige godkjenningen.

Den offentlige godkjenningen skal tilbakekalles for minst ett år dersom innehaveren blir ilagt straff for overtredelse av forbudet i §§ 3 a eller 3 b. Dersom innehaveren i de siste 5 år er ilagt straff for en av de nevnte overtredelser, skal den offentlige godkjenningen tilbakekalles for alltid.

Når tilsynsmyndigheten finner grunn til å anta at det foreligger et forhold som kan begrunne tilbakekall, kan den straks sette den offentlige godkjenningen ut av kraft inntil spørsmålet om tilbakekall er avgjort. Er det innledet politietterforskning mot innehaveren, har politiet tilsvarende adgang til å sette den offentlige godkjenningen ut av kraft, men ikke for lenger tid enn 3 uker uten samtykke fra tilsynsmyndigheten.

Tilsynsmyndigheten kan fastsette nærmere bestemmelser om tilbakekall av den offentlige godkjenningen etter paragrafen her, samt i enkeltvedtak sette ned tilbakekallstiden under minstetiden fastsatt i annet ledd, når det foreligger særdeles formildende omstendigheter og tilbakekall for så lang tid som fastsatt vil virke urimelig hardt.

Når den offentlige godkjenningen er tilbakekalt eller satt ut av kraft, skal dokumentet innleveres til tilsynsmyndigheten.

I medhold av lovens § 3 d og § 6 er det blant annet gitt en forskrift om opplæring av personell med arbeidsoppgaver av betydning for trafikksikkerheten ved jernbane – opplæringsforskriften av 18. desember 2002 nr. 1679 – som blant annet gjelder for personell som fremfører rullende materiell eller som har sikkerhetsansvar ved arbeid og aktivitet i og ved spor. Forskriften stiller krav om opplæring og kunnskapsprøve for slikt personell. Videre er det i medhold av lovens § 3d og § 6 gitt en forskrift om sertifisering av førere av trekkraftkjøretøy på det nasjonale jernbanenettet – førerforskriften av 27. november 2009 nr. 1414. Forskriften § 3 fastsetter følgende:

§ 3. Grunnkrav til førersertifisering Førere skal være skikket og ha nødvendige kvalifikasjoner for å kunne utføre arbeidsoppgaver som er tillagt førere av trekkraftkjøretøy på en selvstendig, ansvarlig og sikker måte. Førere skal inneha et førerbevis og et sertifikat. Førerbevis og sertifikat skal alltid medbringes under framføring og kunne fremvises Statens jernbanetilsyn på forespørsel.

Etter forskriftens § 5 er det Statens jernbanetilsyn som utsteder førerbevis. Et gyldig førerbevis er en forutsetning for å få sertifikat, jf. § 7 første ledd første punktum. Etter samme bestemmelses andre ledd første punktum, utstedes sertifikatet av den jernbanevirksomheten som vedkommende fører er tilknyttet. Når arbeidsoppdraget for jernbanevirksomheten opphører, bortfaller også sertifikatet, jf. § 7 fjerde og femte ledd.

Etter § 7 tredje ledd gjelder dessuten følgende:

Jernbanevirksomheten skal som en del av sitt sikkerhetsstyringssystem etablere egne, dokumenterte fremgangsmåter for utstedelse, oppdatering, suspendering og tilbakekalling av sertifikater, herunder intern klagebehandling av slike saker. Jernbanevirksomheten skal påse og kontrollere at førere tilknyttet virksomheten har gyldig førerbevis og sertifikat.

Før lagmannsretten forlater jernbaneloven, nevner den også at etter loven § 16 har departementet en generell delegasjonsadgang:

§ 15. (Delegasjon av myndighet)

Departementet kan delegere sin myndighet etter loven til offentlig eller privat institusjon.

Departementet har brukt delegasjonsadgangen gjennom blant annet forskrift om sikkerhet og tekniske forhold ved jernbanen av 3. september 2021 nr. 2675, som i § 3 og 4 i stor grad utpeker Statens jernbanetilsyn som sikkerhetsmyndighet og tildeler forskriftskompetanse til jernbanetilsynet i § 5. Etter forskriftens § 7 er Jernbanedirektoratet tildelt oppgaven med å opprette og vedlikeholde nasjonal standard for utforming og gjennomføring av føreropplæring og eventuelt annen opplæring av betydning for sikkerheten på jernbanen, samt til å være klageorgan over vedtak truffet etter jernbaneloven § 10. Etter jernbaneloven § 10 har «kjøreveiens eier», for det nasjonale jernbanenettet Bane NOR, kompetanse til å pålegge fjerning av vegetasjon nærmere toglinjen enn 30 meter. Dette er en uttrykkelig delegasjon til Bane NOR i loven. Lagmannsretten er for øvrig ikke kjent med at Bane NOR har fått seg uttrykkelig delegert myndighet i medhold av jernbaneloven. Slik lagmannsretten ser det, var det heller ikke noen intensjon bak jernbanereformen i 2016 at Bane NOR som infrastrukturforvalter skulle ha myndighetsoppgaver.

2. Er Bane NORs beslutning et enkeltvedtak?

Bane NOR er et statsforetak. Statsforetak er selvstendige rettssubjekter, jf. statsforetaksloven § 3. Etter statsforetaksloven § 4 gjelder ikke forvaltningsloven for statsforetak. Betydningen av bestemmelsen er utdypet på følgende måte i merknadene til statsforetaksloven § 4 i Ot.prp. nr. 32 (1990–1991) side 27:

Paragrafens første ledd første punktum fastsetter at forvaltningsloven og offentlighetsloven i utgangspunktet ikke gjelder for statsforetak. Skulle det hende at et statsforetak blir tillagt myndighet til å treffe enkeltvedtak eller utferdige forskrift, vil likevel disse lovene gjelde for denne delen av virksomheten, se forvaltningsloven § 1 tredje punktum og offentlighetsloven § 1 første ledd tredje punktum. […]

Forvaltningsloven § 1 har følgende ordlyd:

§ 1. (lovens generelle virkeområde).

Loven gjelder den virksomhet som drives av forvaltningsorganer når ikke annet er bestemt i eller i medhold av lov. Som forvaltningsorgan reknes i denne lov et hvert organ for stat eller kommune. Privat rettssubjekt regnes som forvaltningsorgan i saker hvor det treffer enkeltvedtak eller utferdiger forskrift.

Det følger av sammenhengen mellom statsforetaksloven § 4 og forvaltningsloven § 1 tredje punktum, at det avgjørende for om forvaltningsloven får anvendelse derfor er om man i denne saken står overfor en sak der Bane NOR treffer enkeltvedtak. Selv om Bane NOR er fullt ut statlig eid, er det å anse som et privat rettssubjekt etter forvaltningsloven § 1.

Det første lagmannsretten skal ta stilling til som ledd i prøvingen av rettmessigheten av Bane NORs avgjørelse av 24. februar 2022, er om den er et enkeltvedtak. Hvis den er det, blir virkningen at saksbehandlingskravene i forvaltningsloven kapittel IV – VI anvendelse.

Forvaltningsloven § 2 bokstav a og b har følgende ordlyd:

§ 2. (definisjoner).

I denne lov menes med:

a. vedtak, en avgjørelse som treffes under utøving av offentlig myndighet og som generelt eller konkret er bestemmende for rettigheter eller plikter til private personer (enkeltpersoner eller andre private rettssubjekter); b. enkeltvedtak, et vedtak som gjelder rettigheter eller plikter til en eller flere bestemte personer; c. forskrift, et vedtak som gjelder rettigheter eller plikter til et ubestemt antall eller en ubestemt krets av personer;

Lagmannsretten er enig med partene i at det eneste springende punkt ved denne vurderingen er om beslutningen er truffet «under utøving av offentlig myndighet», ettersom de øvrige vilkår for å anse beslutningen som et enkeltvedtak er oppfylt.

Når vilkårene i lovens § 2 bokstav a ses i sammenheng, fremgår det at kompetansen til å treffe avgjørelser som påvirker rettsstillingen til andre må bygge på myndighetstildeling. Umiddelbart tilsier utformingen av § 2 bokstav a at når en handling kan foretas basert på en kompetanse «alle har», for eksempel utfra eiendomsrett eller avtalekompetanse (privatautonomien), står man ikke overfor et vedtak i definisjonens forstand. Etter lagmannsrettens syn er dette likevel en for enkel tilnærming. Hvorvidt det foreligger utøvelse av offentlig myndighet beror på en mer inngående vurdering enn det.

Lagmannsretten bemerker her dessuten at det ikke har noen betydning for vurderingen at beslutningen selv er betegnet som et «vedtak». Hvorvidt en beslutning oppfyller forvaltningslovens definisjon av vedtak i § 2 bokstav a beror på en materiell vurdering, og ikke av hva beslutningen er betegnet som. Likeledes bemerker lagmannsretten at det har ingen betydning for vurderingen at beslutningen er unntatt offentlighet. Offentleglova får anvendelse også på statsforetak, jf. offentleglova § 2 første ledd bokstav c.

Vurderingen av om en beslutning må anses truffet under utøving av offentlig myndighet, har et overlappende anvendelsesområde med vurderingen av når legalitetsprinsippet krever hjemmel i lov, jf. Grunnloven § 113 som krever at myndighetenes inngrep overfor den enkelte må ha grunnlag i lov. Man vil likevel stå overfor utøvelse av offentlig myndighet også ved begunstigende vedtak som for eksempel tilkjenning av trygdeytelser eller innvilgelse av tillatelse til noe som i utgangspunktet er forbudt, som for eksempel byggetillatelser. Dette innebærer at nedslagsfeltet for når noe er et vedtak etter

forvaltningsloven § 2 bokstav a, vil være videre enn vurderingen av når et tiltak krever hjemmel i lov, jf. HR-2021-2510-A (Ryde) avsnitt 66, slik at det ikke nødvendigvis bare er i situasjoner der beslutningen er inngripende at man vil stå overfor et vedtak.

Bane NOR har ved vurderingen vist til at det ikke er tildelt kompetanse fra andre forvaltningsorganer gjennom delegasjonsvedtak, og at statsforetaket alene av denne grunn ikke kan anses å ha truffet en beslutning under utøving av offentlig myndighet. Lagmannsretten er for så vidt enig i at når et selvstendig rettssubjekt verken er tildelt eller tiltenkt myndighet, har det formodningen mot seg at det utøver myndighet. Slik kompetanse oppstår ikke av seg selv. Mer enn et utgangspunkt blir dette likevel ikke. Lagmannsretten viser for det første til at sektorlovgivningens regulering kan tildele oppgaver til Bane NOR uten at dette fremkommer direkte som et delegasjonsvedtak, se nærmede nedenfor om førerbevis og sertifikater. Og i ethvert tilfelle er det karakteren av det som er besluttet som er avgjørende ved den vurderingen lagmannsretten skal foreta etter forvaltningsloven § 2 bokstav a, ikke om man har kompetanse til å beslutte det.

I HR- 2021-2510-A (Ryde) forelå det på beslutningstidspunktet ingen lovhjemmel som ga Trondheim kommune rett til å begrense Rydes sparkesykkelvirksomhet, og spørsmålet var om denne lovlig kunne begrenses i kraft av kommunens eierskap til byens fortau og gater (privatautonomien). Når beslutningen anses som offentlig myndighetsutøvelse, men subjektet som treffer den ikke er tilført den nødvendige kompetansen, vil beslutningen være urettmessig – rettere sagt ugyldig – allerede på dette grunnlag.

Grensegangen mellom privatautonomi og offentlig myndighetsutøvelse blir i praksis vanligvis vurdert for forvaltningsorganer. For et forvaltningsorgan gjelder det særlige hensyn og forventninger, og spørsmålet er da hvilke forventninger som skal stilles når forvaltningsorganet opptrer i kraft av eierrådigheten. Helt likestilt med private vil forvaltningsorganet likevel ikke bli, ettersom forvaltningsloven kapittel II og III eksempelvis stadig vil gjelde. De særlige forventninger som stilles til forvaltningen når det opptrer med grunnlag i privatautonomien er for eksempel kommentert i Rt-2009-1356 (Nordea) avsnitt 31, som lagmannsretten kommer tilbake til nedenfor. Når man står overfor vurderingen av om et privat rettssubjekt likevel kommer innenfor forvaltningsloven fordi det treffer enkeltvedtak, blir situasjonen noe annerledes. De forventninger som stilles til rettssubjektet er som utgangspunkt ikke de samme som stilles til et forvaltningsorgan.

Lagmannsretten finner det likevel vanskelig å tillegge dette aspektet vekt når den skal ta stilling til om et privat rettssubjekt utøver offentlig myndighetsutøvelse eller ikke, med den konsekvens at det treffer enkeltvedtak. Hva som er offentlig myndighetsutøvelse må være det samme, uansett om det er et forvaltningsorgan eller noen andre som utøver det.

I HR-2021-2510-A (Ryde) trakk Høyesterett opp systematiske utgangspunkter for grensegangen mellom når offentlig forvaltningsorganer kunne treffe beslutning i medhold av det offentliges eierrådighet, og når det måtte ha hjemmel i lov. Selv om partene ikke har

vært nevneverdig inne på dommen i sine innlegg, har dommen etter lagmannsrettens syn interesse for problemstillingene som melder seg også i denne saken, i den forstand at den drøfter grensegangen mellom offentlig myndighetsutøvelse og privatautonomi.

I avsnitt 55–63 behandles rammene for kompetansegrunnlag gjennom eierrådighet. I avsnitt 64 oppsummerer Høyesterett:

Utgangspunktet er at det offentlige har samme eierrådighet som private. Men det gjelder visse egne skranker for det offentliges rett til å disponere over egen grunn. Jo større likhet det er med vanlig forvaltning, jo større grunn er det til å la offentligrettslige regler få anvendelse i tillegg til de privatrettslige – herunder kravet om lovhjemmel. Det vil oftest kunne være tilfelle når reguleringen virker inngripende og skal ivareta politiske eller samfunnsmessige hensyn. Særlige begrensninger gjelder på grunn som er beregnet til allmenn bruk, som veger og torg. Til dette kommer at eieren i kraft av sin eierrådighet ikke kan gripe inn mot aktivitet som utøves med hjemmel i lov, slik Forvaltningslovutvalget peker på i NOU 2019:5 side 447.

Det siste poenget har ingen overføringsverdi til vår sak. Haugstad har ikke rettskrav på å få utgjøre tjeneste på Bane NORs eiendom. Derimot har momentet om likhet med alminnelig forvaltning en viss interesse. Dette momentet er nærmere behandlet i avsnitt 58 med videre henvisning til HR-2015-1347-A (Hurtigruten) avsnitt 30, der det heter:

Et offentlig organ som driver næringsvirksomhet, vil være bundet av 'visse offentligrettslige skranker’, jf. Rt-2012-1444 avsnitt 53, med videre henvisninger. Som fremholdt av Sivilombudsmannen i sak SOMB-1998-94, må imidlertid utgangspunktet være at det offentlige har betydelig frihet i sin forretningsdrift. Hvor langt alminnelige forvaltningsrettslige regler kommer til anvendelse ved siden av de privatrettslige, vil variere fra saksområde til saksområde. Jo større likhet det er mellom næringsvirksomheten og vanlig forvaltning, eller desto mer forretningsdriften i realiteten innebærer forvaltning, jo større grunn vil det være til å la forvaltningsrettslige regler få anvendelse.

Lagmannsretten kommer tilbake til likheten med vanlig forvaltning nedenfor.

I avsnitt 65–68 drøftet Høyesterett rammene for offentlig myndighetsutøvelse – i den saken opp mot spørsmålet om lovhjemmel måtte til. I avsnitt 69 ble dette oppsummert slik:

I en vurdering av om et vedtak må bedømmes som offentlig myndighetsutøvelse slik at det krever hjemmel i lov, står altså flere forhold sentralt. I kjernen av begrepet ligger forbud og tillatelser og andre disposisjoner som har en klar offentligrettslig karakter. Formålet med tiltaket spiller også inn. Videre har det betydning om det dreier seg om et ensidig pålegg, eller om gjensidige ytelser.

Høyesterett oppsummerte de rettslige utgangspunktene slik i avsnitt 68:

I en vurdering av om et vedtak må bedømmes som offentlig myndighetsutøvelse slik at det krever hjemmel i lov, står altså flere forhold sentralt. I kjernen av begrepet ligger forbud og tillatelser og andre disposisjoner som har en klar offentligrettslig karakter. Formålet med tiltaket spiller også inn. Videre har det betydning om det dreier seg om et ensidig pålegg, eller om gjensidige ytelser.

I denne drøftelsen bygger Høyesterett på vurderinger i Forvaltningskomiteens utredning i NOU 2019:5. Grensegangen mellom avtaler som utgjør offentlig myndighetsutøvelse og avtaler som er inngått i medhold av privatautonomien er beskrevet slik på side 436–437:

Utenfor utøving av offentlig myndighet faller fordeling av ytelser som skjer på rent forretningsmessige vilkår, og andre avgjørelser som hjemles i forvaltningens privatautonomi, som f.eks. privatrettslige avtaler. Et kjennetegn på privatrettslige avtaler er at forvaltningen i prinsippet står i samme stilling som private personer og næringsdrivende.

I rettspraksis er det lagt til grunn at dersom avtalen har en klar offentligrettslig karakter, må den anses som et vedtak, men grensen mot privatrettslige avtaler er ikke uten videre skarp. I vurderingen tas det hensyn til hvilket samfunnsområde avtalen er gjort på, hva formålet med avtalen er, om det dreier seg om fordeling av et knapphetsgode, og hvilken motytelse den private parten må svare. Jo mer balansert avtalen er med hensyn til fordelingen av rettigheter og plikter, desto mindre offentligrettslig preg har den. På den annen side vil avtaler på områder hvor det offentlige skal dekke grunnleggende behov for innbyggerne, som på helse-, omsorgs- og utdanningssektoren, ofte bli regnet som myndighetsutøving.

Lagmannsretten legger her til at avtaler som inngås i forbindelse med oppfyllelsen av grunnleggende behov for borgerne, også er ansett som offentlig myndighetsutøvelse, se for eksempel Rt-2009-1319 som gjaldt tildeling av driftshjemmel som fysioterapeut etter kommunehelsetjenesteloven § 4-1, se også note 844 i NOU 2019:5.

I avsnitt 67 i HR-2021-2125-A la Høyesterett ved grensegangen mot offentlig myndighetsutøvelse også vekt på Forvaltningskomiteens vurderinger av hvilke vedtakstyper som fortsatt burde være undergitt nærmere saksbehandlingsregler, slik enkeltvedtak er det i dag etter forvaltningsloven kapittel IV–VI. Saken gjaldt forbud, og Høyesterett la derfor vekt på det som ble uttalt om dette av forvaltningskomiteen. Lagmannsretten bemerker at vår sak handler om tilbakekall av tildelte godkjenninger til å utøve arbeid på Bane NORs eiendom. Tilbakekallet innebærer i praksis et forbud mot at Haugstad fortsatt kan yte tjenester til Bane NOR gjennom Bane NORs kontraktspart. I ethvert tilfelle konkluderte Forvaltningskomiteen med at tildeling og opphør av tjenester skulle undergis reglene for offentlig myndighetsutøvelse, se NOU 2019: 5 side 311.

Lagmannsretten tilføyer at regelverket gitt i medhold av jernbaneloven gjennomfører bestemmelser som er bindende for Norge i kraft av EØS-avtalen, uten at lagmannsretten finner det nødvendig å gå nærmere inn i de EU-rettslige tekstene her. Slik Bane NOR

gjorde gjeldende under ankeforhandlingen, har ikke de norske reglenes folkerettslige opphav noen selvstendig betydning for bedømmelsen av om Bane NORs beslutning skal anses som et enkeltvedtak eller ikke. Haugstad har videre anført at hensynet til regelverkets EØS-rettslige grunnlag i seg selv tilsier at beslutningen må kunne effektivt overprøves, og at dette tilsier at beslutningen må anses som et enkeltvedtak. Lagmannsretten er ikke enig, og begrenser seg til å vise til at det uansett er adgang til å prøve rettmessigheten av beslutningen, se under. EØS-rettslige prinsipper kaster uansett ikke lys over spørsmålet.

Før lagmannsretten går over til den konkrete vurderingen, nevner den også at begge parter har vært inne på praksis fra Sivilombudet om grensedragningen mellom beslutninger som må anses som utslag av offentlig myndighet og av utøvelsen av eier- og avtalekompetansen (privatautonomien). Uttalelsen 9. september 2011 gjaldt et tilfelle der to ansatte ved en av Avinors flyplasser var gitt advarsler for brudd på Avinors interne regelverk knyttet til ID- kort. Flyplasseiers utstedelse av slike ID-kort har en todelt bakgrunn – dels ivaretar det forpliktelser knyttet til sikring av flyplasser mot eksterne trusler og forutsetter at innehaver har autorisasjon fra Statens luftfartstilsyn, dels krever utstedelsen av ID-kortet at innehaver overholder Avinors øvrige sikkerhetsregler. I den forbindelse uttalte Sivilombudet:

Det er etter dette nødvendig å skille mellom tilbakekall av godkjenning pga. straffbare forhold med hjemmel i forskrift om forebyggelse av anslag mot sikkerheten i luftfarten § 51, og inndragning av adgangskortet pga. regelbrudd med hjemmel i dette interne regelverket (og eventuelt advarsel om dette). Førstnevnte antas å måtte regnes som utøving av offentlig myndighet, se det interne regelverkets punkt 3.4.4 der det vises til at disse sakene kan påklages til Luftfartstilsynet og Samferdselsdepartementet. Spørsmålet er om inndragning av ID-kortet (og eventuelt advarsel om dette) med hjemmel i det interne regelverket også må regnes som utøving av offentlig myndighet.

Jeg har ovenfor vist til at flyplasselskapet i utgangspunktet må anses som en ordinær innehaver av konsesjon til å drive landingsplass. På denne bakgrunn må flyplasselskapet ha adgang til å oppstille regler for atferd og aktivitet på eiendommen for å forsikre at konsesjonsforpliktelsene overholdes, herunder regler for håndhevelse av brudd på disse reglene, uten at dette regnes som utøving av offentlig myndighet. Dette må kunne skje i kraft av flyplasselskapets eiendomsrett/eierrådighet over lufthavnens eiendomsmasser, på samme måte som lufthavnoperatører kan gjøre på privateide landingsplasser.

Når jeg har kommet til at regelverket er fastsatt med hjemmel i flyplasselskapets eierrådighet, kan det ikke sees at håndhevelsen av dette (advarselen A og B ble ilagt) innebar utøving av offentlig myndighet. Det er derfor heller ikke et enkeltvedtak etter forvaltningsloven. Flyplasselskapet kan i tråd med dette ikke ses å ha vært omfattet av forvaltningslovens saksbehandlingsregler i denne saken.

Uttalelsen avgitt 4. april 2018 knyttet seg til avgjørelser fra Beslutningsforum for nye metoder om hvilke metoder som kan innføres som behandling i den offentlige spesialisthelsetjenesten. Disse avgjørelsene blir i sin tur førende for

spesialisthelsetjenestens innkjøpsbeslutninger, og får dermed stor betydning for legemiddelselskapene.. Spørsmålet Sivilombudet vurderte var om organets avgjørelser skulle anses som utøvelse av offentlig myndighet. I uttalelsen heter det:

Forvaltningsloven bygger på Forvaltningskomiteens innstilling fra 1958 om spørsmålet om mer betryggende former for den offentlige forvaltning (NUT 1958:3). Forvaltningskomiteens mandat var å søke å klarlegge om forvaltningens saksbehandling var betryggende i de sakene hvor forvaltningen utøver offentlig myndighet som har direkte betydning for den enkelte borgers rett eller plikt. Dette var ment å omfatte avgjørelser som innebærer utøvelse av offentlig myndighet når det offentlige bevilger penger, treffer vedtak om stønad, om offentlige ytelser, fordeler eller andre offentlige goder som på de enkelte forvaltningsområder er stilt til disposisjon for bestemte formål. Det offentliges forretningsvirksomhet, egenforvaltning og tjenesteytelser ville ifølge komiteen falle utenfor deres mandat, fordi det i slike tilfeller ikke er statens høyhetsrett forvaltningen utøver.

Det er først og fremst typetilfeller som er beskrevet i innstillingen, og det har senere oppstått grensetilfeller som ikke like enkelt lar seg løse ut fra komiteens kategorisering. Som nevnt innledningsvis, er det dessuten på det rene at ikke alle disposisjoner foretatt av offentlige organer nødvendigvis lar seg kategorisere som enten utøvelse av offentlig myndighet eller privat autonomi. Disposisjoner i kraft av privat autonomi kan også delvis bygge på offentlig myndighetsutøvelse, og omvendt; det avgjørende er hvor dominerende den offentlige myndighetsutøvelsen er.

Lagmannsretten har funnet vurderingen av om Bane NORs tilbakekall av de tre godkjenningene utgjør utøving av offentlig myndighet vanskelig. På den ene siden innebar jernbanereformen i 2016 at Bane NOR skulle være uten forvaltningsoppgaver, hvilket i seg selv taler mot at det utøver forvaltningsmyndighet. På den annen side er Bane NORs oppdrag å være en infrastrukturforvalter av det norske jernbanenettet. Bane NOR opptrer ikke i en konkurransepreget situasjon, men er tvert imot i en monopolsituasjon. Dette kaster lys over i hvilken egenskap Bane NOR handlet da det traff beslutningen, og trekker i retning av at forvaltningsrettslige regler kommer til anvendelse, jf. Rt-2015-795 (Hurtigruten) avsnitt 31. En betydningsfull del av oppdaget er å ivareta sikkerheten knyttet til skinnegang og dermed sikkerheten for andre selskapers bruk av infrastrukturen, og i sin tur publikums sikkerhet. Dette er utpregede samfunnsmessige hensyn, som kan sammenliknes med ansvaret til vegmyndighetene og havnemyndighetene på sine områder.

Etter lagmannsrettens syn er dette egenskaper ved Bane NORs virksomhet som gir en høyere grad av likhet med forvaltningsvirksomhet enn for eksempel Vys virksomhet, som knytter seg til passasjerbefordring i konkurranse med andre tilbydere. For å ivareta sikkerheten er det enighet mellom partene at Bane NOR er gitt en begrenset forvaltningsmyndighet når det gjelder å treffe vedtak om rydding i nærheten av skinnegangen, se jernbaneloven § 10 tredje ledd. Videre viser lagmannsretten til at Bane NOR også er gitt kompetanse til å tildele ruteleie, som anses som enkeltvedtak, jf. LB- 2019-19084. Og endelig viser lagmannsretten til at Bane NOR har gitt Trafikkregelverket for jernbanenettet (TJA), som lagmannsretten kommer nærmere tilbake til nedenfor. Dette

regelverket gjelder generelt for de jernbanevirksomheter som skal bruke jernbanenettet – innenlandske som utenlandske – og har derfor en nokså generell karakter. Dette regelverket gir blant annet regler om arbeid i/ved spor, som denne saken knytter seg til.

Bane NOR har med tyngde argumentert for at det er de sikkerhetsmessige aspektene som tilsier at tilbakekallet av de tre godkjenningene var rettmessig. Dette knytter samtidig den omstridte beslutningen tett til aspekter ved Bane NORs virksomhet som har samfunnsmessig betydning, og som kan hevdes å gi virksomheten en forvaltningslignende karakter. Dette trekker derfor i retning av at man står overfor offentlig myndighetsutøvelse.

De samfunnsmessige hensynene som Bane NORs interne regelverk og beslutningen må ses på bakgrunn av, den rollen Bane NOR har som monopolforvalter, og de fragmentariske hjemlene de har for å utøve offentlig myndighet, er derfor alle argumenter som kan tale for at beslutningen som saken gjelder også er truffet som offentlig myndighetsutøvelse.

På den annen side mener lagmannsretten at det er tungtveiende argumenter for at Bane NORs beslutning har typiske trekk av utøvelse av privatautonomi og må vurderes som utslag av dette kompetansegrunnlaget. Utgangspunktet for Bane NOR som statsforetak er som nevnt at det har samme eierrådighet som private. I dette ligger en frihet til – innenfor rammen av lov om offentlige anskaffelser – selv å styre sin virksomhet og velge sine kontraktspartnere. Haugstad sto ikke i noe kontraktsforhold med Bane NOR, ettersom han var underleverandør til Jonas Sandberg AS. Lagmannsretten legger likevel til grunn at Sandbergs bruk av Haugstad var godkjent av Bane NOR. Selv om det ikke er ført nærmere bevis om kontraktsgrunnlaget for anskaffelsene for lagmannsretten, legger lagmannsretten til grunn at Bane NOR som del av sin anskaffelse av tjenester fra Jonas Sandberg AS, forutsatte at samtlige tjenesteytere som ble brukt av Jonas Sandberg AS hadde de påkrevde sikkerhetstillatelser til å utføre arbeid for Bane NOR.

Slik lagmannsretten forstår det, ville et slikt krav være i samsvar med det sikkerhetssystemet som var etablert av Bane NOR og som det var forpliktet til å ha. I en slik situasjon vil det å kalle tilbake tillatelser være en måte å styre hvem som utførte oppdrag for Bane NOR på Bane NORs eiendom, for å sikre at Bane NOR til enhver tid oppfylte sine sikkerhetsforpliktelser etter jernbaneloven. Prinsipielt er ikke en slik styring av hvem som skal tillates, og hvem som ikke skal tillates, å utføre arbeid på Bane NORs eiendom annerledes enn når andre rettssubjekter gjør det.

Lagmannsretten er for øvrig enig med Haugstad i at gyldigheten av de ulike tilbakekallene som er omfattet av den felles beslutningen prinsipielt kan bedømmes separat.

Ved den konkrete vurdering av om de ulike beslutningene utgjør et enkeltvedtak eller ikke, har lagmannsretten delt seg i et flertall og et mindretall.

Lagmannsrettens flertall, lagdommerne Kolderup og Hermansen, finner det som utgangspunkt treffende å si at beslutningen ble truffet til oppfyllelse av de sikkerhetskrav

som var stilt overfor Bane NOR og som hadde kommet til uttrykk gjennom det sikkerhetssystemet som de ulike styringsdokumentene inngikk i, og ikke som en videreføring av disse sikkerhetskravene overfor Jonas Sandberg AS. Det er i den sistnevnte situasjon at beslutningen etter flertallets syn ville utgjort utøvelse av offentlig myndighet. Sagt med andre ord må både beslutningen og det interne regelverket ses på som en følge av det offentligrettslige regelverket, slik at Bane NOR må anses å ha opptrådt som pliktsubjekt og ikke som normerende myndighet da de traff beslutningen. Slik flertallet ser det, har denne forståelsen av faktum støtte i det systemet som er etablert etter jernbaneloven § 6 med tilhørende forskrifter, der Bane NOR er pliktsubjektet overfor tilsynsmyndigheten, se punkt 1 over. Flertallet er enig med Bane NOR i at situasjonen i denne saken er sammenliknbar med andre situasjoner der foretak både er pålagt å ha ulike former for internkontrollregelverk og å treffe til dels inngripende beslutninger som ledd i oppfyllelsen av offentlig regelverk.

Som eksempel viser flertallet til finansinstitusjoners forpliktelser til etterlevelse av hvitvaskingsregler, herunder til å avslutte kundeforhold med grunnlag i kundens mangelfulle oppfyllelse av hvitvaskingsreglene. Saken har derfor likhetstrekk med Sivilombudets Avinor-uttalelse gjengitt over, samtidig som man kan se det slik at innslaget av utøvelse av eierrådighet innenfor rammen av de kravene Bane NOR selv er pålagt å følge, er det dominerende trekket i denne saken, jf. uttalelsen om Beslutningsforum.

Flertallet bemerker likevel at et motargument er likevel reguleringen i jernbaneloven kapittel IA, nærmere bestemt jernbaneloven § 3 d og § 3 g. Lovens § 3 d første ledd gir hjemmel for tilsynsmyndigheten til å fastsette kvalifikasjonskrav for fører av rullende materiell og annet personell som skal utføre oppgaver knyttet til sikkerheten ved jernbane, samt adgang til å fastsette krav om en sertifiseringsordning, som kan bestå av en offentlig godkjenning og en intern godkjenning gitt av jernbanevirksomheten. til der tvil. Etter bestemmelsens tredje ledd kan tilsynsmyndigheten videre gi forskrift om blant annet utstedelse, fornyelse og tilbakekall mv. av intern godkjenning gitt av den som driver jernbanevirksomhet. Og etter lovens § 3 g er tilsynsmyndigheten gitt tilbakekallsadgang av slik offentlig godkjenning som det måtte være krav om etter lovens § 3 d. Summen av disse bestemmelsene er dermed at det kan besluttes et system av godkjenning med en offentlig og en virksomhetsintern del, der det forutsettes at begge er i behold til enhver tid.

Jernbaneloven § 3 b og § 3 g gir dermed hjemmel for å etablere et system der ingen kan utføre en aktivitet, som å føre et tog, uten å ha en tillatelse til det. Flertallet anser det som lite tvilsomt at utstedelse og tilbakekall av den offentlige delen av en slik godkjenning utgjør myndighetsutøvelse, slik forvaltningsmessig tildeling og tilbakekall av førerrett for motorvogn er det, jf. vegtrafikkloven §§ 24 og 34. Så langt den virksomhetsinterne delen av tillatelsen er en forutsetning for at den offentlige delen kan utnyttes, er det videre nærliggende å se det slik at utstedelse og tilbakekall av den virksomhetsinterne godkjenningen utgjør utøvelse av offentlig myndighet, slik også tildeling av driftshjemmel innenfor rammen av det lovpålagte primærhelsetilbudet var det i Rt-2009-1319. På dette

punkt har saksforholdet derfor likhetstrekk med sivilombudets Avinor-uttalelse, så langt ID-kortet forutsatte at det forelå autorisasjon fra luftfartsmyndighetene

Så langt flertallet kan se, er et slikt godkjenningssystem med en sertifisering utstedt fra Statens jernbanetilsyn likevel bare etablert ved forskrift om sertifisering av førere av trekkraftkjøretøy på det nasjonale jernbanenettet (førerforskriften) av 27. november 2009 nr. 1414. Forskriften retter seg mot førere av trekkraftkjøretøy på det nasjonale jernbanenettet for en jernbanevirksomhet som har sikkerhetssertifikat eller sikkerhetsgodkjenning, jf. § 1, og stiller krav om at slike førere både skal ha et førerbevis som utstedes av tilsynsmyndigheten og som tilhører innehaver (jf. forskriften § 5), og et sertifikat som utstedes av jernbanevirksomheten som vedkommende fører er tilknyttet og som tilhører virksomheten (jf. forskriften § 7 andre ledd). Slik flertallet forstår det, er det en forutsetning for å føre tog at man har både førerbevis og sertifikat. Mister man sertifikatet, forblir likevel førerbeviset gyldig på vilkår, jf. forskriften § 10 fjerde ledd, men flertallet legger likevel til grunn at det ikke kan brukes før vedkommende fører på nytt har kommet i oppdrag for en annen jernbanevirksomhet.

Flertallet tilføyer at førerforskriften er gitt til gjennomføring av bestemmelser som er bindende for Norge i kraft av EØS-avtalen, uten at flertallet går inn på disse nå.

Etter flertallets syn kan likevel ikke reguleringen i jernbaneloven § 3 b og § 3 g få videre betydning enn det nedslagsfeltet som reglene er gitt. Det er derfor en forskjell mellom tilbakekall av Haugstads sertifikat som lokfører for Bane NOR, og tilbakekall av godkjenningen av Haugstad som hovedsikkerhetsvakt (HSV) og som leder for El-sikkerhet (LSF). Tildeling av sertifikatet som lokfører skjer i samspill med en offentligrettslig tillatelse som er et enkeltvedtak, og tilbakekallet innebærer at han ikke kan nyttiggjøre seg førerbeviset inntil han får et nytt sertifikat. Tilsvarende ville et offentligrettslig tilbakekall av førerbeviset innebære at han mistet sertifikatet fra Bane NOR. Ut fra dette samspillet er det mest naturlig å se tilbakekallet av sertifikatet som ledd i utøvelsen av offentlig myndighet og at det utgjør et enkeltvedtak. Flertallet har likevel funnet denne vurderingen tvilsom, samtidig som dette kan reise spørsmål om et tilsvarende tilbakekall er å anse som et enkeltvedtak når det treffes av andre jernbanevirksomheter som Vy.

Flertallet går ikke inn i dette spørsmålet nå, men fremhever likevel det som er sagt om Bane NORs virksomhet mer generelt som ledd i den samlede drøftelsen over.

For øvrig mener flertallet – også det under betydelig tvil – at tilbakekallet av godkjenningene som hovedsikkerhetsvakt (HSV) og som leder for El-sikkerhet (LFS) må anses å ha skjedd til oppfyllelse av de myndighetskrav som er stilt overfor Bane NOR i form av kravet til å ha et detaljert sikkerhetssystem. Bane NOR plikter å innrette sin virksomhet på en bestemt måte, og beslutningen er truffet på den bakgrunn. Disse tilbakekallene er derfor ikke besluttet som utøvelse av offentlig myndighet, men derimot som ledd i Bane NORs innretning av egen virksomhet i samsvar med sikkerhetskravene.

Dette er en rett som enhver privat virksomhet vil ha i en sammenliknbar situasjon, og må derfor anses som et tiltak truffet som ledd i utøvelsen av Bane NORs privatautonomi.

Bane NOR har gjort gjeldende at det ikke bestrides at beslutningen må oppheves så langt den er å anse som et enkeltvedtak. Med det resultatet flertallet har kommet til, må beslutningen oppheves så langt gjelder tilbakekallet av Haugstads sertifikat som lokfører.

Mindretallet, ekstraordinær lagdommer Mo, er – i likhet med flertallet også under betydelig tvil – kommet til at også Bane NORs tilbakekall av godkjenningene som HSV og LFS må anses som et enkeltvedtak som er undergitt de lovfestede og ulovfestede skrankene for offentlig myndighetsutøvelse. Mindretallet er enig med flertallet i fremstillingen av de ulike hensynene som krysses i denne saken, men vektlegger disse hensynene noe annerledes enn flertallet gjør.

Mindretallet peker på at Bane NORs virksomhet består i å være forvalter av infrastrukturen i jernbanenettet. Dette er i seg selv en typisk offentlig oppgave, finansiert av samfunnet. Bane NORs privatrettslige virksomhet består i å inngå avtaler med leverandører om varer og tjenester til gjennomføring av drift, vedlikehold og utbygging av jernbanenettet, men selve kjernen i virksomheten er fortsatt forvaltning av jernbanens infrastruktur. Det er svært lite ved denne virksomheten som minner om forretningsvirksomhet i alminnelig forstand.

Derimot er varetakelsen av sikkerheten i og omkring jernbanenettet en typisk offentlig oppgave. Dette illustreres tydelig gjennom det regelverk som lagmannsretten grundig har redegjort for foran. Etter jernbaneloven § 3 d skal personell som utfører oppgaver knyttet til sikkerheten ved jernbane sertifiseres. En slik offentlig godkjenning av sikkerhetspersonell er åpenbart et forvaltningsvedtak. En intern godkjenning av jernbaneforetaket, ved siden av den offentlige, skiller seg ikke i særlig grad fra den offentlige godkjenningen. Begge har samme formål. Også i forhold til den enkelte som gis eller – som i dette tilfellet – fratas en slik intern godkjenning, er rettsvirkningen ganske lik. Etter sin karakter har dermed den interne godkjenningen sterke likhetstrekk med den offentlige. Slik mindretallet ser det, er tildeling og tilbakekall av en slik virksomhetsintern godkjenning i realiteten et forvaltningsvedtak, selv om virksomheten nå er organisert slik at Bane NOR er et statsforetak.

Flertallet er kommet til at Bane NORs tilbakekall av Haugstads godkjenning som HSV og LFS er skjedd til oppfyllelse av de sikkerhetskrav som er stilt til Bane NOR, og dermed som ledd i Bane NORs innretning av egen virksomhet. Etter mindretallets syn er dette et litt for enkelt synspunkt. Også når Bane NOR treffer en beslutning om hvorledes de offentlige sikkerhetskravene skal håndheves i virksomheten, må Bane NOR være bundet av de offentligrettslige skrankene for fremgangsmåte og innhold ved slike beslutninger. Når en sikkerhetsvakt mister sin godkjenning, innebærer det at det tilkjennegis for

omverdenen at vedkommende ikke lenger er til å stole på i arbeidet som sikkerhetspersonell. Hensynet til den private personen som rammes, taler med tyngde for at beslutningen må undergis offentligrettslige skranker. Mindretallet minner i denne sammenheng om at Bane NOR er et monopolforetak.

Foranlediget av anførsler fra Bane NOR vil mindretallet bemerke at sikkerhet ved jernbanedrift er et grunnleggende hensyn av stor viktighet. De krav som stilles til saksbehandling og innhold av et enkeltvedtak, er imidlertid satt for å sikre kvaliteten av vedtakene, ikke for å gjøre det vanskelig å treffe slike vedtak.

Mindretallet stemmer derfor for at også beslutningen om å frata Haugstad godkjenningen som HSV og LFS, oppheves. Det er dermed ikke nødvendig for mindretallet å ta stilling til de øvrige spørsmålene som reises. Mindretallet er for øvrig enig med flertallet i at retten må kunne prøve om Bane NORs beslutning er sterkt eller åpenbart urimelig, jf. flertallets merknader nedenfor. I denne sammenheng mener mindretallet at det også må kunne prøves om Bane NOR har behandlet Haugstad markert annerledes enn andre som utfører sikkerhetstjenester for foretaket, for eksempel for å statuere et eksempel. Og når en stor del av begrunnelsen for vedtaket – brudd på arbeidstidsbestemmelsene – ikke lenger anføres av Bane NOR, kan det reises spørsmål om forholdsmessigheten mellom Haugstads brudd på reglementet og den svært strenge reaksjonen. Etter mindretallets syn er det en mangel ved beslutningen at den ikke viser om slike vurderinger er gjort av Bane NOR.

I samsvar med flertallets og mindretallets sammenfallende syn, forkastes derfor anken så langt gjelder tilbakekallet av sertifikat som fører av trekkraftkjøretøy. Lagmannsrettens flertall går så over til å vurdere om de to gjenstående beslutningene om tilbakekall er rettsstridige når de vurderes som utøvelse av Bane NORs privatautonomi.

3. Er Bane NORs tilbakekall av godkjenning som hovedsikkerhetsvakt (HSV) og som leder for El-sikkerhet (LSF) rettsstridig?

3.1 De rettslige rammene for prøvingen

Bane NOR har for lagmannsretten erkjent at beslutningen av 14. februar 2022 er gjenstand for en viss grad av domstolsprøving, men at denne er sterkt begrenset. Uansett prøvingsnorm gjør Bane NOR gjeldende at beslutningen er rettmessig.

Lagmannsrettens flertall bemerker innledningsvis at den finner det klart at beslutninger som er truffet som ledd i utøvelsen av det offentliges privatautonomi kan prøves. Spørsmålet er hvilken prøvingsnorm som gjelder, med andre ord hvilke skranker den kan prøves mot.

Høyesterett uttalte følgende – riktignok som et obiter dictum – i Rt-2009-1356 (Nordea) om prøving av en beslutning av forvaltningen truffet med grunnlag i privatautonomien:

Før jeg går nærmere inn på disse tema, nevner jeg at det hører under statens såkalte private autonomi å frafalle foreldelse av pengekrav. Staten er da underlagt, og kan også gjøre rett gjeldende etter, de aktuelle privatrettslige regler. Handlefriheten for staten vil i tillegg være begrenset av en del offentligrettslige skranker, både når det gjelder kompetanse, saksbehandling og innhold. Jeg nevner – som eksempler – de alminnelige regler om habilitet og veiledningsplikt, det ulovfestede kravet om forsvarlig saksbehandling, og myndighetsmisbrukslærens forbud mot usaklig forskjellsbehandling og vilkårlighet. I det hele har jeg som utgangspunkt at staten forventes å utøve også sin private autonomi i tråd med god forvaltningsskikk. Ut fra mitt syn på saken har jeg ikke foranledning til å utvikle dette ytterligere.

Uttalelsen er vidtfavnende, og det er dessuten uklart om den kan overføres fullt ut til et tilfelle der det er et statsforetak som i utgangspunktet er unntatt fra forvaltningsloven som utøver sin privatautonomi, jf. statsforetaksloven § 4. Det er i en slik situasjon vanskelig å se for seg hvordan prinsippene for god forvaltningsskikk kan få anvendelse, ettersom disse da i så fall ville få anvendelse for alle deler av statsforetakets virksomhet.

Flertallet viser også til Rt-2015-975 (Hurtigruten) avsnitt 30, der førstvoterende uttalte følgende:

Et offentlig organ som driver næringsvirksomhet, vil være bundet av «visse offentligrettslige skranker», jf. Rt-2012-1444 avsnitt 53, med videre henvisninger. Som fremholdt av Sivilombudsmannen i sak SOMB-1998-94, må imidlertid utgangspunktet være at det offentlige har betydelig frihet i sin forretningsdrift. Hvor langt alminnelig forvaltningsrettslige regler kommer til anvendelse ved siden av de privatrettslige, vil variere fra saksområde til saksområde. Jo større likhet det er mellom næringsvirksomheten og vanlig forvaltning, eller desto mer forretningsdriften i realiteten innebærer forvaltning, jo større grunn vil det være til å la forvaltningsrettslige regler få anvendelse.

Som det fremgår over, er dette utgangspunktet videreført i HR-2021-2510-A (Ryde). Flertallet tilføyer at i Hurtigruten-dommen argumenterte en annen fraksjon på to – med tilslutning i særvotum fra en tredje dommer – for at myndighetsmisbrukslæren fikk anvendelse i avtalesituasjonen. Den tredje dommeren stemte likevel med førstvoterende.

Bane NOR har argumentert for at de begrensninger i utøvelsen av privatautonomien som dets beslutning kan prøves opp mot, er de samme som for andre private sammenslutninger. Bane NOR har i den sammenheng vist til HR-2022-883-A (Jehovas vitner), som gjaldt prøving av en eksklusjon av en kvinne fra et trossamfunn. Høyesterett kom til at vedtaket kunne prøves, og anga prøvingstemaene på følgende måte i avsnitt 74–75:

Domstolsprøvingen kan for det første omfatte saksbehandlingen. Domstolene må alltid kunne prøve om grunnleggende krav til forsvarlig saksbehandling er oppfylt. Det vil blant annet omfatte krav om forsvarlig opplysning av saken og kontradiksjon. Hvis trossamfunnet har vedtekter som inneholder konkrete og klare krav til saksbehandlingen, kan domstolene også prøve om disse er fulgt.

Videre kan domstolene prøve om et vedtak bygger på et vesentlig uriktig faktum. Kravet til vesentlighet må knytte seg til feilens betydning for vedtaket – foreligger det en feil ved bedømmelsen av faktum som er av en slik karakter at det kan ha hatt betydning for innholdet av vedtaket?

Det fremgår av dommen at hensynet til religionsfriheten får stor betydning for om det er prøvingsrett og i så fall hva den kan gå ut på, se dommens avsnitt 65. Av samme avsnitt fremgår det likevel at dette først og fremst får betydning for adgangen til å prøve om et foreningsvedtak truffet av et trossamfunn er sterkt urimelig. Når avsnitt 74–75 leses i sammenheng med dommens avsnitt 64–65, fremgår det at prøvingsnormen som er gjengitt i avsnitt 74–75 er den samme som for andre foreningsvedtak, men at det da også er adgang til å prøve om beslutningen er sterkt urimelig. I avsnitt 64 er det vist til juridisk litteratur. Så fremt foreningsvedtaket som bringes inn for rettslig prøving utgjør et rettskrav etter tvisteloven § 1-4, heter det i Skoghøy: Tvisteløsning (4. utgave 2022) side 32-33:

Når et foreningsvedtak blir brakt inn for domstolene til prøving, må domstolene i alle fall kunne prøve om vedtaket er truffet av kompetent organ. Hvis vedtektene oppstiller bestemte vilkår for at vedtak skal kunne treffes, må domstolene dersom det ikke finnes særlig hjemmel for annet, også kunne prøve om vilkårene er oppfylt. Hvis de vilkår vedtektene fastsetter for at vedtak skal kunne treffes, åpner for et mer eller mindre fritt skjønn fra foreningens side, må domstolenes prøvingskompetanse være mer begrenset. Dersom det ikke er særlig hjemmel for annet, må domstolenes kompetanse i slike tilfeller være begrenset til å prøve

(1) om det er utøvd noe skjønn, (2) om skjønnet beror på en saklig vurdering av hensyn som foreningen ved skjønnsutøvelsen er berettiget til å ta,

(3) om vedtektsfestede og andre rimelige krav til saksbehandlingen er fulgt,

(4) om det faktum som vedtaket bygger på, er riktig, og (5) om vedtaket er åpenbart urimelig. Så langt kan prøvingskompetansen overfor foreningsvedtak i det vesentlige sies å korrespondere med det som gjelder overfor forvaltningsvedtak, jf. punkt 1.2 foran. Såfremt det ikke finnes holdepunkter for annet, må imidlertid foreningsvedtak etter min oppfatning også kunne tilsidesettes på grunnlag av avtaleloven § 36. Dersom dette legges til grunn, vil adgangen til å prøve selve innholdet av vedtaket være noe videre enn det som gjelder for forvaltningsvedtak.

Etter dette legger flertallet til grunn at domstolen i alle tilfeller kan prøve om (i) grunnleggende krav til forsvarlig saksbehandling er oppfylt, herunder forsvarlig opplysning av saken og kontradiksjon, (ii) om beslutningen bygger på et vesentlig uriktig faktum, altså en uriktighet som har hatt betydning for utfallet av beslutningen, samt (iii) om beslutningen er sterkt eller åpenbart urimelig. Flertallet tilføyer at det nok kan argumenteres for at et statsforetak ut fra sin særlige tilknytning til staten kan forvente en mer inngående prøving av sine forretningsmessige beslutninger enn andre

sammenslutninger eller foreninger – herunder trossamfunn – slik Haugstad har gjort i saken. Hvorvidt dette innebærer at det er ytterligere skranker som må etterleves, herunder andre sider av myndighetsmisbrukslæren som forbudet mot usaklig forskjellsbehandling, eller om dette først og fremst innebærer en mer intensiv prøving av de samme normer som gjelder for andre sammenslutninger, er det ikke nødvendig å gå inn på i denne saken.

Flertallet tilføyer i denne sammenheng at Bane NORs beslutning er truffet på grunnlag av et skjønn knyttet til om godkjenningene bør kalles tilbake. Dette er et hensiktsmessighetsskjønn som etter sin karakter er fritt. Når domstolene skal prøve om skjønnet ligger innenfor de rettslige rammene for skjønnsutøvelsen, må det tas utgangspunkt i den angitte begrunnelsen for beslutningen. Videre er det, som i forvaltningsretten, faktum på beslutningstidspunktet som danner utgangspunktet, se til sammenlikning Rt-2012-1985 avsnitt 81. Slik flertallet ser det, er disse rammene likevel ikke til hinder for at omstendigheter utenfor den anførte begrunnelsen kan trekkes inn ved vurderingen av om eventuelle feil har hatt virket inn på beslutningens innhold.

3.2 Flertallets konkrete prøving av Bane NORs beslutninger om tilbakekall

Haugstad har gjort gjeldende at beslutningen må oppheves fordi den er truffet på grunnlag av feil faktum, alternativt at den må oppheves som følge av saksbehandlingsfeil, og at den i ethvert tilfelle må oppheves fordi den er uforholdsmessig. Flertallet oppfatter sistnevnte anførsel som at det gjøres gjeldende at beslutningen er grovt eller sterkt urimelig, jf. Rt- 2011-304 avsnitt 56 og Rt-2008-560 avsnitt 48.

Anførslene om saksbehandlingsfeil og feil ved faktum henger noe sammen, ettersom de saksbehandlingsfeil som påberopes knytter seg til veiledningssvikt og utredningssvikt. Hvorvidt det for statsforetak som er unntatt fra forvaltningsloven i sin helhet, jf. statsforetaksloven § 4, gjelder noen selvstendig veiledningsplikt utover det som kan utledes av utredningsplikten, fremstår for flertallet som noe tvilsomt. I ethvert tilfelle må det som nevnt kreves at feilen i faktum eller saksbehandlingen har hatt den tilstrekkelige innvirkningen på vedtakets innhold, smln. prinsippet i forvaltningsloven § 41.

Flertallet ser først på spørsmålet om beslutningen av 14. februar 2022 bygger på et uriktig faktum som er av en slik karakter at det kan ha hatt betydning for beslutningens innhold. Deler av beslutningen er gjengitt under saksfremstillingen foran.

Begrunnelsens første avsnitt – som er gjengitt i saksfremstillingen – refererer i hovedsak den forutgående saksbehandlingen, som flertallet kommer tilbake til. Det er på det rene at opptakten til beslutningen var en varslingssak knyttet til utført arbeidstid for blant andre Haugstad. Av den grunn legger flertallet liten vekt på at overskriften i beslutningen er

«Endelig vedtak knyttet til varslingssaken om arbeidstid», ettersom beslutningen kom i kjølvannet av varslingssaken.

Flertallet gjengir så i sin helhet det som utgjør begrunnelsen for beslutningen:

Bane NORs dokumentasjonsgrunnlag viser omfattende og grove brudd på Bane NORs krav til sikkerhetsfunksjoner STY-600985 (FSE-forskriften) og HSV STY-605086 (HSV/LSV) og inkluderer bl.a:

• I perioden 22.juni-30.juli er det registrert til sammen 342,5 timer for tre ulike oppdragsgivere.
• Haugstad var utpekt som leder for elsikkerhet ved minst 5 datoer uten å selv være til stede og utøve sikkerhetstjenesten. Dette gjelder for 23. juni og 24. juni samt 9. juli 21. og 22. juli 2020. Bane NOR sitter med dokumentasjon på dette.
• 10.07-14.07 er det for tre ulike entreprenører på ulike lokasjoner, registrert til sammen 69,5t arbeidet. Bane NOR anser dette som et grovt brudd på arbeidstidsbestemmelsene.
• 25.07.2021 er Haugstad registrert som LFS på mannskapslistene og han har fakturert for LFS-rollen, men det er Haugstad sin innleide medarbeider Geir Gerhardsen som er utpekt LFS. Det betyr at Haugstad har satt en innleid medarbeider til å arbeide et 24timer skift med først 12,5timer dag som HSV, deretter LFS 12 timer natt. Da det ikke kan dokumenteres at HSV heller var til stede natt er det også uklart om Gerhardsen også fylte funksjonen HSV natt.
• Haugstad har selv fylt sikkerhetsfunksjonene HSV og LSF under samme skift, til tross for at dette var avtalt i avropet, og framkom fra mannskapslistene, at det skulle være to ulike personer i disse to rollene. Det er også fakturert som om to personer var til stede, noe som tilsier at Haugstad har forstått at rollen skulle fylles av to personer. Dette gjelder f.eks. 26.juli og 27.juli 2020.

Kartleggingen viser at Haugstad har hatt en ledende rolle i planlegging av arbeidstid for ansatte og innleide medarbeidere, og det er dokumentert grove brudd på gjeldende krav til arbeidstid for sikkerhetsfunksjoner for disse personene. Ettersom kartleggingen viser at medarbeiderne er innmeldt til arbeide og i el-planer på ulike lokasjoner, må avvikene ha vært planlagt av Ole Erik Haugstad. Dette er medarbeidere som leide seg ut fra sine egne selskaper til Ole Erik Haugstad Ltd. for å levere sikkerhetstjenester på kontrakter Ole Erik Haugstad Ltd. hadde med hovedentreprenør. Enkelte av medarbeiderne har arbeidet hver dag og hver uke, mens de vekslet mellom entreprenørene for å unngå avvik på arbeidstidsbestemmelser hos en enkelt entreprenør.

Bane NOR anser overnevnte som bevisste og planlagte brudd. Flere av de er i tillegg svært grove da det ikke er levert de sikkerhetstjenester som Bane NOR har planlagt for under sitt arbeide. For å være sertifisert og godkjent i operative funksjoner med betydning for sikkerheten i Bane NOR kreves det i tillegg til nødvendig kompetanse, at man etterlever regelverk og utøver funksjonen på en selvstendig, ansvarlig og sikker måte, det vil si er skikket og har tillit. Vurdering av skikkethet følges opp ved kontroller, men også gjennom daglig oppfølging fra leder ref. STY-604160. I flere tilfeller har Haugstad både hatt lederansvar og også selv utøvd flere sikkerhetskritiske funksjoner uten å ivareta gjeldende regelverk.

På bakgrunn av det ovennevnte tilbakekalles Ole Erik Haugstad sitt godkjenningsbevis som HSV og bemyndigelse som LFS permanent. Det samme gjelder sertifikat som fører av trekkraftkjøretøy da dette også er en operativ funksjon med betydning for sikkerheten innen rammene av Bane NORs sikkerhetsgodkjenning som omfatter egentransport og sikkert arbeid med kjøretøy (STY-604160, 2.2.2, 2.2.3, 2.4.1). Førerbeviset er personlig og en sak mellom fører og Statens Jernbanetilsyn, sertifikatet eies av jernbaneforetaket som utsteder dette og det er altså dette sertifikatet som er tilbakekalt. Statens Jernbanetilsyn har tildelt Bane NOR godkjenning for egentransport og dette innebærer at Bane NOR må utføre sikkerhetsfunksjoner på en trygg og sikker måte (Sikkerhetsstyringsforskriften). Dersom Bane NOR ikke fratar sertifikatet i tilfeller som det foreliggende risikerer Bane NOR å miste godkjenning for egentransport.

Det åpnes for ny vurdering etter søknad om 5 år, tidligst 14.02.2027. Dette på bakgrunn av grove brudd på gjeldende krav for sikkerhetsfunksjoner.

Begrunnelsen lest i sammenheng viser etter flertallets syn at beslutningen dels er begrunnet i brudd på arbeidstidsbestemmelser, dels i de sikkerhetsmessige sidene ved det opplegget som er gjennomført fra Haugstads side. Bane NOR har for domstolene ikke opprettholdt at det forelå grunnlag for beslutningen i arbeidstidsspørsmålene alene. Dette innebærer at et viktig premiss i begrunnelsen for beslutningen faller bort. Bane NOR har likevel fastholdt at beslutningen fortsatt kan opprettholdes ut fra den sikkerhetsmessige begrunnelsen som er angitt. Slik flertallet oppfatter Bane NOR, gjøres det gjeldende at arbeidstidsbegrunnelsen og den sikkerhetsmessige begrunnelsen er hver for seg tilstrekkelige begrunnelser for at beslutningen var rettmessig.

Når Bane NOR ikke lenger opprettholder at det er sannsynliggjort brudd på bestemmelser om arbeidstid, innebærer dette at første, tredje og til en viss grad fjerde strekpunkt i oppramsingen av forholdene ikke lenger er dekkende. Basert på Bane NORs syn for domstolene, må flertallet legge til grunn at disse delene av begrunnelsen ikke er godtgjort. Det fremgår imidlertid av begrunnelsen at oppramsingen av strekpunkter er en ikke- uttømmende angivelse av det Bane NOR fant var «omfattende og grove brudd på Bane NORs krav til sikkerhetsfunksjoner STY-600985 (FSE-forskriften) og HSV STY-605086 (HSV/LSV)», og der andre strekpunkt, delvis fjerde strekpunkt samt femte strekpunkt knytter seg til sikkerhetsmessige forhold som går utover arbeidstidsspørsmålet.

At de sikkerhetsmessige forholdene utover arbeidstidsproblemstillingen har vært tungtveiende premisser for Bane NOR, understrekes etter flertallets syn av tredje avsnitt i det siterte, der Bane NOR fremhever at flere av bruddene fremstår som «svært grove da det ikke er levert de sikkerhetstjenester som Bane NOR har planlagt for under sitt arbeide». Dette er fulgt opp i siste punkt i det siterte fra beslutningen, der det som begrunnelse for varigheten av tilbakekallet av de interne godkjenningene vises til «grove brudd på gjeldende krav for sikkerhetsfunksjoner». At bruddene på sikkerhetskrav utgjorde en

sentral del av begrunnelsen for beslutningen, har også støtte i omtalen av den pressemeldingen som ble sendt den 2. februar 2022 og som er nevnt i saksfremstillingen. Flertallet viser også til Bane NORs svar av 11. mai 2022 etter at Haugstad hadde klaget på beslutningen om tilbakekall av godkjenningene, der det heter innledningsvis:

Bane NOR skal som kjent levere Europas sikreste jernbane. Det stilles derfor krav om at Bane NORs samarbeidspartnere og leverandører må holde en svært høy standard innen sikkerhet og kvalitet.

Beslutningen om tilbakekall er begrunnet i gjentatte og grove brudd på Bane NORs krav til sikkerhetsfunksjoner, og er i tråd med foretakets gjeldende interne retningslinjer, slik disse fremgår av:

• STY-602542 pkt. 2 (godkjenning som HSV)
• STY-600985 pkt. 2.1.2 og bakenforliggende Forskrift om sikkerhet ved arbeid i og drift av elektriske anlegg ("FSE") (godkjenning som LFS)
• STY-604160 pkt. 2.4.1 og den bakenforliggende sikkerhetsstyringsforskriften
• FOR-2011- 04-11-389 (sertifikat som fører av trekkraftkjøretøy)

Dokumentasjonen i saken viser at bruddene blant annet gjelder manglende utøvelse av sikkerhetsroller, samt systematiske og grove brudd på arbeidsmiljølovens arbeidstidsbestemmelser.

I brevet uttalte Bane NOR videre:

Oppsummering av Bane NORs syn på klagen

Bane NOR kan ikke se at du har anført forhold som gir Bane NOR grunnlag til å endre beslutningen om tilbakekall av de ovenfor nevnte godkjenninger for en periode på fem år, jf. redegjørelsen nedenfor.

Ad. tilstedeværelse ved utførelse av funksjon som LFS

Bane NOR har i forbindelse med beslutningen om tilbakekall lagt til grunn at du ved minst fem datoer var utpekt som LFS, uten å selv være til stede og utøve sikkerhetstjenesten. Du bekrefter i klagen at det er riktig at du ikke utførte de avtalte arbeidene på de aktuelle tidspunktene, men at Veronica Østhagen og Stian Storli utførte oppgavene i ditt sted. Du erkjenner videre at det har skjedd en formalfeil, ved at ditt fravær ikke ble registrert korrekt hos leder for kobling.

FSE § 12 stiller krav om at det til enhver tid skal være klarlagt hvem som har myndighet til å planlegge og har ansvar for å etablere, lede og avvikle sikkerhetstiltakene på arbeidsstedet ved arbeid på eller nær ved elektriske anlegg. Bane NORs interne retningslinjer som skal sikre oppfyllelse av det nevnte forskriftskravet, innebærer blant annet at det skal være en utpekt LFS for ethvert arbeid på eller nær ved det elektriske arbeidet. Videre stilles det krav om at LFS skal være til stede og overvåke arbeidet.

Når den som har myndighet til å planlegge og har ansvar for å etablere, lede og avvikle sikkerhetstiltakene på arbeidsstedet, dvs. utpekt LFS, faktisk ikke er til stede

på arbeidsstedet, vil sikkerhetsfunksjonen i realiteten ikke være ivaretatt. Det har blant annet sammenheng med at en evt. «stedfortreder» ikke vil inneha påkrevd myndighet til å følge opp og foreta kommunikasjon i forbindelse med utførelse av arbeidet. Det er ikke adgang til å delegere rollen som utpekt LFS på et arbeidssted, og den praksisen som du har hatt ved at andre personer har stilt i ditt sted, innebærer dermed et direkte, alvorlig og systematisk brudd på både forskriftens krav og Bane NORs retningslinjer for arbeid i - og ved våre elektriske høyspenningsanlegg.

Ad. brudd på arbeidstidsbestemmelser Bane NOR har tidligere oversendt dokumentasjon som underbygger gjentatte og grove brudd på arbeidstidsbestemmelser i den aktuelle perioden, og kan ikke se at den dokumentasjon som er mottatt i forbindelse med din klage setter saken i et annet lys og gir grunnlag for å endre beslutningen om tilbakekall.

Generelt om din skikkethet til å inneha godkjenning som HSV og LFS

I tillegg til å utgjøre selvstendige brudd på de ovenfor nevnte styringsdokumenter og sikkerhetsforskrifter, illustrerer forholdene som ligger til grunn for beslutningen om tilbakekall etter Bane NORs syn at du ikke innehar den nødvendige skikkethet til å inneha godkjenning som HSV og LFS, jf. blant annet STY-602542 pkt. 2, underpunkt 5, samt STY-600985 pkt. 2.1.2, tredje kulepunkt.

Avslutningsvis i brevet gikk Bane NOR inn på en gjennomført utleggsforretning knyttet til en skattetvist for Haugstads selskap. Selv om denne utleggsforretningen hadde funnet sted da beslutningen ble truffet, har ikke Bane NOR i saken gått nærmere inn på dette forholdet som ledd i sin begrunnelse for at beslutningen er riktig. Flertallet finner heller ikke grunn til å gå inn på dette ved sin bedømmelse av saken. For øvrig har Haugstad forklart om dette at utleggsforretningen er opphevet, og at ubestridt skatt er oppgjort.

Med bakgrunn i hvordan beslutningen er bygget opp, også når den ses i lys av den forutgående pressemeldingen og det etterfølgende brevet der klagen ble drøftet, er flertallet ikke enig med Haugstad i at når Bane NOR ikke lenger opprettholder den delen av vedtaket som bygger på arbeidstid som grunnlag for beslutningen, skal beslutningen alene av den grunn anses rettsstridig som følge av feil faktum. Flertallet er enig med Bane NOR i at beslutningen må forstås dithen at de sikkerhetsmessige forhold er sentrale elementer i begrunnelsen. Dette tilsier i sin tur at uriktigheten i de faktiske premisser knyttet til arbeidstid ikke i seg selv underbygger at beslutningen om tilbakekall må anses å bygge på en avgjørende feil faktisk premiss.

Det avgjørende er dermed om den sikkerhetsmessige begrunnelsen for beslutningen, til tross for uriktigheten om arbeidstid, må anses å bygge på et korrekt faktum. Ved bedømmelsen begrenser flertallet seg til å vurdere de deler av beslutningen som gjelder godkjenninger som LFS og HSV, ettersom den tidligere har kommet til at tilbakekallet av sertifikatet som lokfører uansett skal oppheves, se over.

Slik flertallet har vært inne på tidligere, er Bane NOR som innehaver av tillatelse etter jernbaneloven § 8 til å drive jernbanevirksomhet i form av å være infrastrukturforvalter, et omfattende ansvar for å ivareta sikkerhet. Når det gjelder Bane NORs ivaretakelse av dette ansvaret i forhold til sine kontraktsparter, viser flertallet til uttalelsene i Borgarting lagmannsretts dom 5. juli 2022 (LB-2021-18223). Saken gjaldt en kontraktstvist med nærmest motsatte fortegn i forhold til den nærværende, idet oppdragstaker til Bane NOR, Norocs, mente Bane NOR ikke hadde fastsatt et høyt nok sikkerhetsnivå, og la som en følge av dette ned arbeidet. Før lagmannsretten gikk nærmere inn på spørsmålene om mislighold og heving, uttalte den:

Lagmannsretten bemerker innledningsvis at det er klart at det er Bane NOR – og ikke Norocs – som har ansvaret for dimensjoneringen av sikkerhetsarbeidet på anlegget. Dette følger allerede av sikkerhetsstyringsforskriften § 2-1 som pålegger jernbanevirksomheten – altså Bane NOR – ansvaret for en sikker drift av sin del av jernbanesystemet og for å ha kontroll på risikoer der disse oppstår. Videre har Bane NOR etter denne forskriften plikt til å iverksette nødvendig risikohåndtering. Etter STY-601050 punkt 5 er det Bane NOR som er tiltakshaver og byggherre, og «er alltid ansvarlig for planlegging og dimensjonering av sikkerheten på alle typer prosjekter i og ved trafikkert spor». Det er ikke noe i kontrakten som endrer dette grunnleggende utgangspunktet og som kan underbygge at det likevel er Norocs som bestemmer omfanget av sikkerhetsbemanningen på anlegget. I så fall ville Norocs kunne fremtvinge bruk av sikkerhetsmannskaper ut over det som følger av Bane NORs vurderinger av behovet og konkrete bestillinger, noe som klart har formodningen mot seg. Norocs er også – slik lagmannsretten oppfatter anførslene – i hovedsak enig i dette.

For den videre vurderingen av om Norocs har misligholdt sine kontraktsforpliktelser er denne grunnleggende forståelsen av kontraktsforholdet et viktig utgangspunkt. Norocs anførsler om retten til å trekke sine mannskaper ut av anlegget er langt på vei uforenlig med at det er Bane NOR som har ansvar for dimensjoneringen av sikkerhetshetsarbeidet og dermed for vurderingen av hvilke mannskaper som skal bestilles. […]

Flertallet legger det samme utgangspunktet til grunn her. Basert på det som fremkom under bevisførselen, særlig av vitneforklaringen til konserndirektør Karsten Boe, legger flertallet til grunn at forut for arbeider som sommerbruddet i 2020 foretar Bane NOR en detaljert sikkerhetsprosjektering av arbeidet, som de videre anskaffelsene av tjenester da tar utgangspunkt i. Ved sikkerhetsdimensjoneringen vil det bli fastlagt ulike former for «barrierer», som i denne sammenheng innebærer beskyttelsestiltak som forebygger ulykker. Grunnleggende barrierer er naturligvis stans eller styring av togtrafikk eller frakopling av strøm i kjøreledningene. Men også utplassering av ulike former for sikkerhetsvakthold utgjør en slik barriere, og vil regelmessig være siste skanse i et prosjektert skadeforebyggende beskyttelsesnivå.

Denne sikkerhetsprosjekteringen tar utgangspunkt i de styringsdokumentene som er fastsatt internt i Bane NOR, og fastsetter et nærmere angitt tjenestebehov som anskaffelser

bygger på. Det er ikke fremlagt noen kontraktsdokumenter knyttet til anskaffelsen av tjenester fra Jonas Sandberg AS, som var den som brukte Haugstads virksomhet som underleverandør. Flertallet legger likevel til grunn at det i kontraktsgrunnlaget med Jonas Sandberg AS var fastsatt et nærmere angitt tjenesteinnhold og tjenestenivå som leveransen skulle oppfylle, samt forutsetninger om at dem som skulle medvirke ved utførelsen av oppdraget, hadde de nødvendige godkjenninger fra Bane NOR.

Sikkerhetsdimensjoneringen ved arbeid på spor, er omhandlet av STY-601050 «Sikkert arbeid i og ved Bane NORs infrastruktur – prosedyre». Denne prosedyren har sitt grunnlag i en overordnet konsernprosedyre, og har til formål å ivareta Bane NORs krav til planlegging og utøvelse av sikkerheten ved arbeider i og ved Bane NORs infrastruktur, og for å unngå skade på eller tap av menneske, ytre miljø og materiell, jf. punkt 1. Prosedyren gjelder for alle som deltar i planlegging og arbeid i og ved Bane NORs infrastruktur, både Bane NORs egne ansatte, leverandører og entreprenører, jf. punkt 2.

Det fremgår av prosedyrens punkt 4.1 at sikkerheten alltid skal ha førsteprioritet, og at det er viktig at den som planlegger eller deltar i planleggingen setter seg inn i regler, forskrifter og krav som skal følges ved slike arbeider. Som eksempel viser prosedyren til TJN kapittel 10 – arbeid i spor, som flertallet kommer tilbake til. Allerede på planleggingsnivået skal en godkjent HSV delta sammen med en som innehar kompetanse som LSF. Videre fremgår det av punkt 4.2 at det som ledd i risikovurderingen under prosjekteringen skal foretas en risikovurdering som minimum vurderer blant annet krav til dimensjonering av sikkerhets- og beredskapstiltak, «[b]ehov for HSV og antall LSV og LFS», og om det er forsvarlig at HSV, LSV eller LFS deltar i ordinært arbeid samtidig som tjeneste som HSV/LSV/LFS utføres. Det fremgår av punkt 4.3 at HSV kan besluttes utelatt ved arbeider på avstengt område, dersom tre forutsetninger er oppfylt. Flertallet går ikke inn på disse nå, ettersom noen slik beslutning ikke var truffet ved de aktuelle arbeidene.

Det følger av punkt 2 at det er konsernsjefen i Bane NOR som i siste instans er ansvarlig for planlegging og dimensjonering av sikkerheten. At ansvaret ligger hos Bane NOR er også kommet til utrykk i punkt 5 («Ansvar og myndighet»), der det fremgår at Bane NOR er tiltakshaver og byggherre, og er alltid ansvarlig for planleggingen og dimensjoneringen av sikkerheten på alle typer prosjekter i og ved trafikkert spor.

Som infrastrukturforvalter har Bane NOR gitt Trafikkregler for jernbanenettet («TJN»). Disse er etter det flertallet forstår vilkår for andre jernbanevirksomheters bruk av jernbanenettet, og bygger til dels på felleseuropeiske prinsipper og krav, i pakt med EUs målsetning om å etablere et felleseuropeisk jernbanemarked. TJN kapittel 10 regulerer arbeider i spor. Etter punkt 10-3 skal det foreligge en driftsoperativ kunngjøring for arbeider i spor eller arbeider som krever frakopling av kontaktledningsanlegg, som beskriver hvordan arbeidet skal foregå. Denne kunngjøringen fordeles til HSV og LFS, samt til togledere, togekspeditører, driftsoperatører og førere som blir berørt av arbeidene.

TJN punkt 10-4 angir ulike typer arbeid på infrastrukturen. Både arbeidsformen «disponering for arbeid» og «Anleggsområde – jernbane» omfatter etter sin ordlyd den type sommerbrudd som saken gjelder. Det følger av TJN punkt 10-5 at det i begge typer arbeid skal oppnevnes hovedsikkerhetsvakt:

1. Ved disponering for arbeid og ved anleggsområde-jernbane skal det oppnevnes en hovedsikkerhetsvakt. Hovedsikkerhetsvakten skal ha kontakt med toglederen eller togekspeditøren og eventuelle lokale sikkerhetsvakter. Det skal også oppnevnes hovedsikkerhetsvakt når avstengt område iverksettes og avsluttes.
2. Hovedsikkerhetsvakten skal utveksle informasjon med lederen for elsikkerhet om forhold som vedrører sikkerheten under arbeidet.
3. Når det arbeides flere steder samtidig innenfor samme disponering for arbeid eller anleggsområde, skal det i tillegg til hovedsikkerhetsvakten oppnevnes en lokal sikkerhetsvakt for hvert arbeidssted. Lokal sikkerhetsvakt skal sikre eget arbeidssted. Hovedsikkerhetsvakt kan i tillegg være lokal sikkerhetsvakt for ett av arbeidsstedene.

Flertallet bemerker til nr. 1 at «avstengt område» er en definert arbeidsform, jf. TJN punkt 10.4 nr. 5. Denne får etter det flertallet forstår ikke anvendelse i saken, slik at den mer begrensede plikten til å utnevne HSV kun ved iverksetting og avslutning av slikt arbeid ikke har betydning. Motsetningsvis tilsier likevel dette at det skal opprettholdes en HSV under hele perioden «disponering for arbeid» og «anleggsområde-jernbane» pågår.

Flertallet bemerker også at det av TJN punkt 10-6 bokstav b) gjelder en plikt til å melde fra ved ethvert bytte av person som fungerer som HSV eller LFS:

Dersom det blir bytte av hovedsikkerhetsvakt eller foreslått leder for elsikkerhet, skal toglederen, togekspeditøren og leder for kobling informeres om dette.

De nærmere beskrivelsene av og kravene til funksjonene HSV og LSV og LFS er gitt i ulike interne regelverk, såkalte prosedyrer eller instrukser. Det er gitt en felles prosedyre om HSV og LSV – «Hovedsikkerhetsvakt (HSV) og Lokal sikkerhetsvakt (LSV) – Prosedyre», STY-605086. I punkt 1 fremgår det at HSV og LSV «er ansvarlig for å påse at gjeldende regler og bestemmelser for trafikksikkerhet blir fulgt ved arbeid i eller ved spor, og for å ivareta kommunikasjonen for arbeidet». Av definisjonene i punkt 3 fremgår det at HSV er den som ved slike arbeider er ansvarlig for å «påse at bestemmelsene i trafikkreglene [TJN – flertallets tilføyelse] blir fulgt, og for å ivareta kommunikasjonen med togleder og/eller togekspeditør (ev. driftsoperatør)» LSV er den som på vegne av HSV «er ansvarlig for å påse at bestemmelsene i trafikkreglene blir fulgt på et lokalt arbeidssted underlagt en sikkerhetsvakt» og som «ivaretar kommunikasjonen med hovedsikkerhetsvakten». LSV er dermed underordnet HSV, og har ansvaret for et lokalt arbeidssted, mens HSV ivaretar kontakten ut av arbeidsstedet til de sentrale

togstyringsfunksjonene som blant annet togleder. Leder for elsikkerhet er også definert i denne prosedyren som «[u]tpekt person som har fått ansvaret for sikkerheten på arbeidsstedet, jf. FSE».

Også av denne prosedyrens punkt 4.7 fremgår det at det er Bane NORs ansvar i planleggingsfasen av et prosjekt å foreta en risikovurdering for å «kartlegge behov for HSV, om å delta i annet arbeid, antall LSV og antall LFS, videre vurdere barrierer knyttet til beskyttelsesavstand, som fysiske barrierer og hastighet på nabospor». Av punkt 4.1 følger det samtidig en plikt for HSV til å sette seg inn i, holde seg oppdatert på og å overholde de til enhver tid gjeldende bestemmelser, samt til å ha kompetansebevis som HSV. Etter punkt 4.4 skal HSV eller LSV alltid være «mentalt og fysisk skikket til å utøve denne sikkerhetskritiske funksjonen på forsvarlig måte» og å melde fra personalansvarlig leder straks ved tvil om fysisk eller psykisk helsetilstand eller andre faktorer som påvirker skikketheten. HSV og LSV skal bære vester som viser deres funksjoner på anlegget.

Nærmere instruks til HSV og LSV er gitt ved prosedyren STY-600984. Flertallet går ikke nærmere inn på denne her, utover å bemerke at instruksen reflekterer at HSV og LSV knytter seg til ivaretakelse av trafikksikkerheten på anlegget. Videre pålegger instruksen HSV – relatert til «Risikoanalyse og Sikker jobb analyse» – å påse at trafikksikkerhetsmessige tiltak blir utført. Endelig bemerker flertallet at det under punkt «Vurdere å delta i annet arbeid» påhviler HSV og LSV å «[f]ølge beslutning gjort i forbindelse med risikovurdering/SJA [sikker jobb analyse – flertallets tilføyelse] om HSV/LSV kan delta i annet arbeid». Det ligger i dette at den aktuelle HSV/LSV ikke selv kan overprøve den vurderingen som er gjort på dette punktet.

Kravene til leder for elsikkerhet (LFS) er gitt i medhold av forskrift om sikkerhet ved arbeid i og drift av elektriske anlegg av 28. april 2004 nr. 458 (FSE-forskriften), gitt i medhold av Lov om tilsyn med elektriske anlegg og elektrisk utstyr (eltilsynsloven) av 1929 § 2. Etter forskriftens § 6 andre ledd skal det ved ethvert arbeid i høyspentanlegg utpekes en leder for sikkerhet og en leder for kobling når det skal foretas koblinger. Forskriftens § 12 fastsetter videre at det til enhver tid skal være klarlagt hvem som har myndighet til å planlegge og har ansvar for å etablere, lede og avvikle sikkerhetstiltakene på arbeidsstedet ved arbeid på eller nær ved elektriske anlegg, det vil si leder for el- sikkerhet ved høyspentanlegg. Vedkommendes arbeidsoppgave er å påse at aktivitetene utføres på forsvarlig måte i samsvar med forskriften og vedkommende må kunne kommunisere direkte med driftsleder (høyspenningsanlegg) samt skal ha direkte kommunikasjon med leder for kobling. Det er kun utpekt leder for sikkerhet som kan gi tillatelse til å igangsette arbeid på eller nær ved høyspenningsanlegg.

Videre skal det være to personer til stede ved etablering og avvikling av alle sikkerhetstiltak på arbeidsstedet.

Flertallet nevner i denne sammenheng også forskriftens § 13:

§ 13.Avbrytelse av arbeid på bakgrunn av ytre påvirkninger

Dersom ytre påvirkninger medfører at et arbeid ikke kan utføres på en sikkerhetsmessig forsvarlig måte skal ikke dette igangsettes, eventuelt avbrytes dersom det allerede er igangsatt. Værmessige forhold omfattes av begrepet ytre påvirkninger.

For å sikre personell mot skade fra lynoverspenninger, skal det ikke utføres arbeid på luftledningsanlegg dersom det observeres tordenvær i det området hvor luftledningene befinner seg.

Bestemmelsen illustrerer at det ved arbeid på luftledningsnett vil kunne foreligge relevant risiko for LFS å håndtere, selv om strømmen i luftledningsanlegget er koblet fra.

Til gjennomføring av kravene i FSE-forskriften er det gitt interne prosedyrer i Bane NOR. Det er gitt en instruks for leder for elsikkerhet, STY-600985. Av instruksens punkt 1 fremgår det at instruksen gjelder for alt arbeid i eller nær Bane NORs høyspenningsnett som reguleres av FSE-forskriften. Det fremgår av punkt 2.1 at det er Bane NOR som er ansvarlig for at elsikkerheten ivaretas i henhold til FSE-forskriften. I punkt 2.1.1 stilles det krav om opplæring av LFS, og til enhver tid holde seg oppdatert og overholde de bestemmelser som følger av lov, forskrifter og Bane NORs instrukser. Videre skal LFS være kjent med anlegget det skal arbeides på før planlegging og arbeid påbegynnes. Av 2.1.3 følger det at kun angitte personer har myndigheten til å utpeke LFS i Bane NOR; driftsleder for høyspentanlegget eller den som denne utpeker, eller leder for kobling.

Etter punkt 2.1.1 skal LFS alltid bære vest med påskriften «leder elsikkerhet», og underrette arbeidslaget som sin funksjon som LFS og gi nødvendig instruksjon om arbeidet. LFS kan kun delta i selve «arbeidet» eller kombinere funksjonene LFS og HSV eller LSV «når det er forenlig med arbeidets art» samt ivareta nødvendig spenningskontroll, jording og kortslutning på arbeidsstedet i henhold til FSE § 14.

For å være LSF må man ha bestått kurs som HSV, jf. fremlagt læreplan. Det ligger i dette at den som har kompetanse som LFS, formelt også kan opptre som HSV.

Flertallet kommer tilbake til det som følger av prosedyrene om tilbakekall.

Når flertallet skal sammenfatte denne gjennomgangen, foretas altså dimensjoneringen av prosjektet når det gjelder sikkerhetstiltak, herunder bruk av HSV, LSV og LFS, i prosjekteringsfasen. Prosjekteringsfasen legger opp til et bestemt sikkerhetsnivå, som innebærer at fravik av det prosjekterte sikkerhetsnivået kan ha konsekvens for den samlede sikkerheten i arbeidene knyttet til risiko for skade på materiell og personer. Og endelig er det Bane NOR som både har frihet til og ansvar for å definere passende sikkerhetsnivå.

Basert på det prosjekterte og dimensjonerte sikkerhetsnivået for arbeidene knyttet til sommerbruddet i 2020, foretok Bane NOR avrop i avtalen som forelå med Jonas Sandberg AS. Det foreligger to avrop for sommerbruddet, avrop 51 som gjelder den del av arbeidene som foregikk fra Asker til Drammen (Lieråsen-delen) samt avrop 58 som gjaldt den del av arbeidene som foregikk fra Sandvika til Asker (Slependen-delen). Lieråsen var riggplass for den ene delen av bruddet, mens Slependen var riggplass for den andre.

Avrop 51 datert 5. november 2019 fra Bane NOR til Jonas Sandberg AS knyttet seg til anskaffelse av sikkerhetsmannskaper til bruddet mellom Asker og Drammen for perioden 20. juni 2020 til 3. august 2020. Anskaffelsen gjaldt «Sikkerhetsmannskaper (1 stk HSV og 1 stk LFS) for døgnkontinuerlig bemanning ved totalavbrudd» på den angitte strekningen. Videre het det at «LFS/(LSV) ressurs skal være tilgjengelig for befaringer etc gjennom hele bruddet når det ikke er LFS-oppgaver».

Avrop 58 datert 10. mai 2020 fra Bane NOR til Jonas Sandberg AS knyttet seg til «[s]ikkerhetsmannskaper ved totalbrudd (Sandvika)-(Asker) og Spikkestadbanen». I beskrivelsen av dette oppdraget heter det videre at «[d]e respektive entreprenører som deltar i bruddet vil stille med LSV og Leder elsikkerhet for egne arbeider». Når det gjelder antatt varighet og omfang fremgikk det at totalbruddet på Drammensbanen, det vil si Sandvika-Asker, skulle vare fra 27. juni 2020 til 3. august 2020, og at bruddet ble utvidet til å gjelde Spikkestad-banen fra 20. juli 2020 til 24. juli 2020. Omfanget av anskaffelsen som avropet gjelder ble angitt som følger:

HSV og Leder for elsikkerhet for hele bruddet. Deltakelse ved planlegging av totalbrudd (Planleggingsmøter og analyser) Mannskaper for etablering og avvikling av sikkerhetstiltak ved opprettelse og avvikling av anleggsområde.

Det økonomiske taket ble angitt til kr 1 820 000. Det fremgikk videre at «[h]vor sikkerhetsmannskaper fysisk skal være lokalisert under/ved oppdraget avklares» og at [t]imelister oversendes ukentlig for godkjenning, og de godkjente timelistene vedlegges faktura ved fakturering».

Sammenfattet innebar avropene dermed at det under alle omstendigheter ble rekvirert både funksjonene HSV og LFS i begge delene av sommerbruddet, at arbeidene på Lieråsen startet 20. juni 2020, mens arbeidene på Slependen startet 27. juni 2020, at ved arbeidene på Slependen stilte dessuten leverandørene med egne LSV og LFS for egne arbeider, at den fysiske lokaliseringen av mannskapene ikke var fastlagt, og at alle arbeidene knyttet til bruddet skulle være avsluttet 3. august 2020. Nærmere opplysning om gjennomføringstid og organisering er ikke forelagt lagmannsretten, slik at den må legge det som fremgår av avropene til grunn ved bevisbedømmelsen. Det er herunder gjort gjeldende fra Haugstads side at også for Lieråsen-delen av arbeidene stilte det enkelte arbeidslag med egen LSV og

LSF. At dette var ordningen, fremgår imidlertid ikke av avropene. Bane NOR har imidlertid ikke bestridt dette, slik at flertallet legger dette til grunn.

Partene har i sine innlegg under ankeforhandlingen lagt opp en ulik rekkefølge for drøftelse av de forholdene som beslutningen bygger på. I det følgende vil flertallet ta utgangspunkt i den rekkefølgen som Haugstad brukte, der det først tas utgangspunkt i de forholdene som er nevnt i beslutningen før det deretter vurderes de forhold som Bane NOR i etterkant har vist til. Flertallet understreker likevel at det ikke får noen betydningen av relevansen og vekten av de forhold som måtte bli drøftet.

I beslutningens andre kulepunkt ble det vist at Haugstad «var utpekt som leder for elsikkerhet ved minst 5 datoer uten å selv være til stede og utøve sikkerhetstjenesten», og at dette gjelder datoene 23. juni og 24. juni 2020, 9. juli 2020 samt 21. og 22. juli 2020.

For datoene 23. og 24. juni 2020 samt 21. og 22. juli 2020, viste mannskapslisten for Lieråsen at Veronika Østhagen, som var ansatt hos Haugstad, skulle utføre arbeid som leder for elsikkerhet på dagtid. Som det fremgår foran, skal det til enhver tid være klarhet i hvem som fungerer i oppgavene, og for det formålet melder ny LFS seg til avløsning av den forrige. Denne avmeldingen fungerer i praksis ved at påtroppende ringer inn til elkraftsentralen og utpekt til lovlig å inneha rollen som LSF for et bestemt arbeid, jf. Bane NORs prosesskriv 10. mai 2023. Vaktbyttene dokumenteres ved loggen over disse samtalene, elkraftloggen. Til tross for hva som var innmeldt på forhånd, viser elkraftloggen for disse fire datoene at det var Haugstad som meldte seg som LFS på dagskiftene. Haugstad har imidlertid opplyst at han var syk disse fire dagene, slik at det likevel var Østhagen som i praksis utførte oppdraget som LFS på de fire vaktene. Hun meldte seg imidlertid ikke som LFS i elkraftloggen.

Haugstad har følgelig erkjent forholdet, men har påpekt at Østhagen var formelt kvalifisert og opprinnelig godkjent i henhold til de innmeldte vaktlistene. Den sikkerhetsmessige konsekvensen var med andre ord at en annen person reelt fungerte som LFS enn den som hadde innmeldt seg til elkraftsentralen.

Bane NOR har gjort gjeldende at Haugstad skal ha forklart seg motstridende om disse forholdene i kontradiksjonsmøtene. Utover at Haugstad kan ha hatt problemer med å huske dette der og da, er ikke flertallet uten videre enig i denne karakteristikken, og viser for øvrig til at dette forholdet ble erkjent i klagen. Flertallet legger derfor ikke vekt på hva han sa om dette i kontradiksjonsmøtene.

Når det gjelder 9. juli 2020, bemerker flertallet at de innmeldte mannskapslistene viste at Haugstad skulle utføre arbeid som LFS på Lieråsen-delen av sommerbruddet. Dette har han sendt timeliste for til Jonas Sandberg AS, som brukte dette som fakturaunderlag overfor Bane NOR. Utskriften fra Elkraftloggen viser imidlertid at Stian Storli ringte inn og ble utpekt som LFS for Lieråsen, mens Haugstad ringte inn og ble utpekt som LFS for Slependen. Haugstad har på den bakgrunn gjort gjeldende at han arbeidet som LFS på

Slependen denne dagen, og har vist til skiftrapporten som er godkjent 14. juli 2020. Bane NOR har i denne sammenhengen vist til at Haugstad under kontradiksjonsmøtene opplyste at vakten ble utført av andre. Flertallet legger likevel skiftrapportene til grunn.

Felles for alle datoene 23. og 24. juni, 9. juli og 21. og 22. juli 2020, er altså at andre personer utførte oppdraget som LFS enn dem som var innmeldt på forhånd. For 9. juli 2020 lar den reelle utførelsen av oppdraget seg kontrollere i ettertid av mannskapslistene og av elkraftloggen, samtidig som det ikke er omstridt at de som utførte oppgavene var kvalifiserte. Flertallet legger til grunn at slike formløse bytter fra den oppsatte bemanningsplanen er lite hensiktsmessige, men kan ikke se at dette i seg selv medførte noen operasjonell risiko eller problemer i ettertid med å kartlegge hvem som gjorde hva for det tilfellet at man fikk behov for å undersøke dette. Forholdet er likevel relevant i en samlet vurdering. Flertallet er derimot kritisk til opplegget som Haugstad har erkjent for de øvrige fire datoene, og kommer tilbake til det nedenfor.

Når det gjelder forholdet i fjerde kulepunkt i beslutningen – 25. juli 2020 – heter det som nevnt foran i beslutningen:

25.07.2021 er Haugstad registrert som LFS på mannskapslistene og han har fakturert for LFS-rollen, men det er Haugstad sin innleide medarbeider Geir Gerhardsen som er utpekt LFS. Det betyr at Haugstad har satt en innleid medarbeider til å arbeide et 24timer skift med først 12,5timer dag som HSV, deretter LFS 12 timer natt. Da det ikke kan dokumenteres at HSV heller var til stede natt er det også uklart om Gerhardsen også fylte funksjonen HSV natt.

Haugstad har anført at dette er feil, og vist til at det faktiske hendelsesforløpet var at Haugstad var HSV på dagtid, Kjell Braaten var LFS på dagtid, Per Arne Gerhardsen var HSV på natten og Geir Gerhardsen var LFS på natten. Cato Espelid jobbet ikke fordi han ble fritatt for å jobbe på et annet prosjekt, selv om hans navn sto i fakturagrunnlaget til Bane NOR fra Jonas Sandberg AS. Det er derfor i høyden en faktureringsfeil, hevder Haugstad. Det er vist til timelistene fra Braatens selskap til Jonas Sandberg AS og timelistene fra Per Arne Gerhardsen. Slik flertallet oppfatter det, gjøres det gjeldende at det er fakturert for fem ressurser, mens det bare er utført fire.

Bane NOR har – slik flertallet forstår det – vist til at disse forholdene ikke bare gjelder 25. juli 2020, men 25. – 27. juli 2020. Bane NOR har vist til at Haugstad sto oppført som LFS på natt i ukesrapportene for alle disse datoene. Flertallet tilføyer at det fremgår at ukesrapportene er godkjent i etterkant. På den annen side fremgår det av elkraftloggene at Stian Storli ble utpekt som LFS på Slependen den 25. juli 2020 på nattevakten, mens Geir Gerhardsen ble utpekt som LFS på Lieråsen på samme vakt.

Etter det flertallet forstår, innebærer forklaringen til Haugstad at opplysningen i ukesrapporten om hvem som tjenestegjorde som HSV på dagtid den 25. juli ikke stemmer.

Hvis dette legges til grunn, stemmer for så vidt ikke antakelsen i beslutningen om at Geir Gerhardsen hadde to vakter på rad. Isolert sett er derfor beslutningen feil på dette punktet. Det er imidlertid vanskelig for flertallet å komme endelig til bunns i hva som stemmer denne dagen, utover at det synes å være fakturert for et dagsverk mer enn realiteten. Betydningen av dette kommer flertallet tilbake til.

For dagene 26. og 27. juli 2020, er det også enighet om at Cato Espelid ikke jobbet som HSV, enda han er oppført i de inngitte bemanningslistene. For disse dagene er det videre enighet om at Haugstad meldte seg som LFS på Lieråsen på nattevakten. Av timelistene til Per Arne Engebretsen som ble inngitt som bilag til klagen over beslutningen, fremgår det imidlertid at han jobbet som HSV de to nattevaktene disse datoene. Etter dette legger flertallet til grunn for disse to datoene at det er levert funksjoner som avtalt og ikke fakturert for flere funksjoner enn det som ble levert. Det har likevel ikke vært klart hvem det var som fungerte som HSV på de to aktuelle nattevaktene som det er tale om.

I tilsvaret til tingretten trakk Bane NOR frem et forhold som gjelder 26. juni 2020, der Geir Gerhardsen skal ha fungert som HSV og LFS på samme nattskift. Haugstad har forklart at han denne dagen var forsinket inn til vakten. Slik lagmannsretten forstår det, var Gerhardsen forutsatt å være både HSV og LSV på denne nattevakten, men fikk avløsning som LSV av Øystein Bjønness. Da Haugstad meldte seg som LSF klokken 04.25, ble Bjønness dimittert, og Gerhardsen gikk tilbake til kombinasjonen HSV og LSV. Slik saken står for lagmannsretten, legger flertallet til grunn at samme kombinasjon ble fulgt 27. juni, 28. juni og 30. juni, der Geir Gerhardsen fungerte som både HSV og LFS.

Jonas Sandberg har i en epost av 26. oktober 2022 bekreftet at han tillot Haugstad i enkelte skift å bruke kombinasjonen HSV og LFS som følge av Covid-relatert fravær. I sin forklaring for lagmannsretten bekreftet han dette og opplyste at de la til en LSV-ressurs. Han forklarte at han og Haugstad tok en risikovurdering der de gikk for dette opplegget. Hvis det skulle komme et LFS-oppdrag, ville personen som da hadde HSV byttet rolle med personen som var LSV, slik at LSF og LFS da ble samme person og rollene som HSV og LFS ble skilt. Bakgrunnen for at den nye ressursen ikke ble satt inn som HSV, var fordi han ikke kjente prosjektet godt nok, selv om han formelt sett var godkjent som HSV. Sandberg la til at han ikke mente det var noe til hinder for å kombinere rollene, og at det som Sandberg skulle levere var to personer til å fylle de tre rollene HSV, LSV og LFS.

Flertallet bemerker at det fremgår av gjennomgangen foran at rollen som HSV og LFS kan kombineres når det er forenlig med arbeidets art. I dette tilfellet mener flertallet likevel at denne vurderingen lå til Bane NOR, ikke oppdragstakerne. Haugstad har vist til at utførende har en plikt til å foreta risikovurderinger, og at vedkommende da hadde adgang som ledd i dette til å treffe beslutning om at LFS og HSV skulle være samme person, jf. STY- 601050 pkt. 4.2. Flertallet tar ikke stilling til om et slikt valg kan forankres i rutinen, ettersom den gjelder adgangen til å la enten HSV eller LFS delta i «det ordinære arbeidet»,

ikke å ta den andres rolle i tillegg. Etter punkt 4.2 slik den gjaldt da disse hendelsene fant sted, skal imidlertid representanter fra Bane NOR uansett inviteres til risikovurderinger for å ivareta sine interesser. Verken Sandberg eller Haugstad forela spørsmålet for Bane NOR før de traff valget. Situasjonen ble at rollene som LSF og HSV ikke var fordelt på ulike personer, og rollen som LSF uansett ikke lå hos en annen enn HSV. LSF og HSV har hver for seg ulike, viktige sikkerhetsansvar etter de tilgrunnliggende rutinene. Bane NOR hadde ved prosjekteringen av sikkerhetsnivået i dette konkrete prosjektet lagt til grunn at det skulle leveres én HSV og én LFS i prosjektet, enda de ulike arbeidslagene holdt seg med egen LSV og LSF. Og de hadde sågar kjøpt to funksjoner der den ene skulle være HSV og den andre LSF. Begge disse forholdene tilsier at den mulighet som rutinene generelt måtte åpne for knyttet til å legge LFS og HSV på samme person i alle fall ikke gjaldt her.

Den ordningen som Haugstad og Sandberg på egen hånd sikkerhetsvurderte og fant tilstrekkelig, var derfor ikke bare uriktig og antakelig utenfor deres beslutningsmyndighet, men innebar at de gikk utover sikkerhetsvurderingen som lå til grunn for prosjektet, og for det avropet som var foretatt.

Flertallet tilføyer her at også Haugstad i sin forklaring ga uttrykk for en forståelse av oppdraget som etter flertallets syn er lite forenlig med den sikkerhetstenkningen som lå til grunn for prosjekteringen, og som snarere var bekymringsfull. Han ga blant annet uttrykk for at han anså LFS-ordningen som en bakvaktordning, all den tid en slik funksjon bare er påkrevet når man har et arbeidslag. Flertallet bemerker til dette at ved dette avbruddet var det oppdragsgivers vurdering at det ikke bare skulle knyttes en LFS til arbeidslagene, men også til prosjektet som sådan, jf. avrop nr. 58 beskrevet over. Haugstad vurderte det videre slik at det var tilstrekkelig for ham å ivareta LFS-funksjonen ved å betjene vakttelefonen som kontaktpunkt, og at han kunne sende en annen ved behov for utrykning. Slik lagmannsretten oppfatter reguleringen av LFS-funksjonen i FSE-forskriften, bygger den tvert imot på fysisk tilstedeværelse av den som har oppgaven dersom det skulle inntreffe behov for en utrykning.

Haugstad ga også uttrykk for skepsis til fornuften i den bestillingen som Bane NOR hadde lagt inn i saken, og ga – slik flertallet oppfatter det – uttrykk for at han mente den var unødvendig.

Haugstad har videre gjort gjeldende at hans løsning av oppdraget, til dels sammen med Sandberg, har vært uten sikkerhetsmessige konsekvenser. Det er etter flertallets syn for så vidt riktig, men som konserndirektør Boe forklarte er fravær av ulykker et dårlig uttrykk for operasjonell risiko. Flertallet viser uansett til at det er dokumentert to situasjoner der prosjektledelsen har hatt vanskelig for å finne frem til de ressurser som Haugstad og Sandberg skulle levere til prosjektet, jf. fremlagte utskriftene fra loggen fra leder for totalbrudd (LAT). Den 19. juli 2020 hadde LAT behov for å ha med seg LFS til taknedfall i en tunnel. Etter en del uklarhet om LSV var LSF eller ikke, kom det frem at LSF hadde måttet forlate arbeidet uten å melde fra, noe som ut fra bevisførselen hadde sammenheng med en ulykkeshendelse hos en nærstående. Dette fraværet var ikke meldt inn, og kom til syne først når det var behov for LFS. Videre viser flertallet til episoden 27 juli 2020, der

det var vanskelig for LAT å få kontakt med LSV. Flertallet legger til grunn at det i en bemanning som den foreliggende vil kunne skje enkelte avvik, som i alle organisasjoner. Når episodene ses i sammenheng med det øvrige bildet av organiseringen i saken, underbygger det likevel etter flertallets syn at organiseringen fra Haugstads side var utilfredsstillende.

Lagmannsrettens flertall har forståelse for at Covid skapte vanskeligere arbeidsforhold enn i foregående år, slik Haugstad har vist til. Det er imidlertid noe uklart nøyaktig hvilken faktisk betydning Covid hadde for de ulike situasjonene som er belyst i saken, annet enn det som eventuelt gjelder hans eget sykdomsfravær. Espelids fravær senere i juli var for eksempel ikke Covid-relatert, ifølge hans egen forklaring. Uansett var Covid i alle fall fra mars 2020 en påregnelig usikkerhetsfaktor som Haugstad og Sandberg kunne ta i betraktning ved planleggingen av prosjektgjennomføringen, og som de hadde tid til å drøfte med Bane NOR med sikte på å etablere rutiner for å håndtere denne usikkerheten. Det er det ingen holdepunkter for at man gjorde, utover at Bane NOR skal ha etablert en egen brakke for HSV. Uten at det har betydning for flertallets vurdering, legger det likevel til at sommeren 2020 for øvrig var en periode med en viss lettelse i pandemien, før pandemien og restriksjoner utløst av den intensiverte seg utover høsten 2020 og inn i 2021.

Når flertallet skal sammenfatte det foregående, bærer prosjektgjennomføringen fra Haugstads side – og indirekte Sandbergs – preg av en nokså tilfeldig gjennomføring av prosjektet, sammenliknet med det sikkerhetsnivået som var forutsatt for prosjektet. Rett nok synes det reelt sett å ha blitt avsatt den riktige mengden ressurser med de rette kvalifikasjonene, men det er et omfattende avvik mellom det som var innrapportert i mannskapslistene og det som faktisk ble levert. Haugstad har etter flertallets syn dermed ikke forholdt seg lojalt til det sikkerhetsnivået som prosjektet bygget på, men tatt en del pragmatiske valg som det ikke tillå ham å ta. Flertallet har forståelse for at det kunne være behov for tilpasninger innimellom. Den mener likevel at Haugstad ved ikke å trekke Bane NOR inn i løsningen av disse problemene, har undergravd den kontrollen som blant annet ligger i prosedyren med å innsende mannskapslister på forhånd.

Selv om det ikke inntraff noen alvorlige hendelser under sommerbruddet, bemerker flertallet likevel – slik konserndirektør Boe forklarte – at dersom en slik situasjon skulle inntre ville det være behov for å kunne gå tilbake for å klargjøre den organisatoriske fordelingen raskt under en avklaring av årsaksforhold. Gjennomgangen foran viser at en slik klargjøring ville vært vanskelig.

Prosedyrene for HSV/LSV og LFS angir vilkår for tilbakekall av godkjenninger. Det fremgår av prosedyren STY-605086 for HSV og LSV punkt 4.10 at Bane NOR kan «kalle tilbake utstedt godkjenningsbevis som hovedsikkerhetsvakt» blant annet ved «brudd på […] regelverk og/eller STY-600984 om instruks for hovedsikkerhetsvakter og lokal sikkerhetsvakt.». Slik det fremgår foran, pålegger denne blant annet HSV å respektere de beslutninger som måtte være tatt om fordeling av roller. Videre angir STY-602542

«Fremgangsmåte ved spørsmål om tilbakekall av godkjenningsbevis for hovedsikkerhetsvakt og signalgiver». Av instruksens punkt 2 nr. 5 fremgår det at Bane NOR kan kalle tilbake godkjenningen der det foreligger «[o]pptreden i eller utenfor tjenesten som viser at vedkommende ikke anses skikket til å utøve funksjon som HSV». Etter punkt 2 nr. 8 kan videre godkjenningen kalles tilbake ved «[b]rudd på regelverk og/eller STY-600984 Hovedsikkerhetsvakt og lokal sikkerhetsvakt-instruks». Etter STY- 600985 «Leder for elsikkerhet – instruks» kan bemyndigelse som leder for elsikkerhet (LFS) tilbakekalls ved «[b]evisste brudd på lover, forskrifter og Bane NORs regelverk som er av betydning for tjenesten eller om han/hun ellers ikke oppfyller vilkårene for å være LFS eller for øvrig ikke anses skikket. Både for rollen som HSV og som LFS kan derfor tillatelsen kalles tilbake dersom innehaver ikke anses skikket.

Slik flertallet leser beslutningen av 14. februar 2022, fremgår det at et bærende hensyn bak beslutningen er at Haugstad ikke er funnet skikket til å opprettholde godkjenningene. Dette bekreftes ved Bane NORs svar på klagen av 11. mai 2020, der Bane NOR angir at forholdene som lå til grunn for beslutningen at Haugstad ikke innehar «den nødvendige skikkethet til å inneha godkjenning som HSV og LFS». Basert på gjennomgangen av det faktiske underlaget i denne saken, kan ikke flertallet se at denne vurderingen bygger på et avgjørende uriktig faktisk grunnlag, altså et grunnlag som det er en reell mulighet at kan ha virket inn på den beslutningen som er truffet, se HR-2017-2247-A avsnitt 97 knyttet til forvaltningsloven § 41. Flertallet kan ikke se at det innvirkningskravet som er angitt i HR- 2022-883-A (Jehovas vitner) avsnitt 75 stiller noen lavere terskel enn dette.

Haugstad har også gjort gjeldende at beslutningen lider av saksbehandlingsfeil i form av mangelfull veiledning og forsømt utredningsplikt. Flertallet kan ikke se at kravene til forsvarlig saksbehandling som må gjelde ved prøvingen kan begrunne at beslutningen anses som ugyldig. Når det gjelder utredningen, bemerker flertallet at saken var gjenstand for en grundig granskningsprosess. Denne var imidlertid først og fremst innrettet mot spørsmålet om ulovlig arbeidstid. De temaer som saken gjelder – de sikkerhetsmessige bruddene – synes i mindre grad å ha vært et sentralt tema i granskningen. Basert på det inntrykket flertallet har fått av granskningen, burde disse spørsmålene ha stått noe mer sentralt i saksbehandlingen enn det spørsmålet om overtidsbruk som Bane NOR nå ikke en gang lenger opprettholder. Slik flertallet ser det, er likevel de krav som man ut fra forsvarlighetsstandarden kan stille til utredningen overholdt. På ett punkt er flertallet likevel noe i tvil, og det gjelder ivaretakelsen av grunnleggende krav til kontradiksjon.

Så langt saksbehandlingen er belyst for lagmannsretten, kom dreiningen i saken fra spørsmålet om arbeidstid og over til de sikkerhetsmessige aspektene nokså sent før beslutningen ble truffet. Det er betegnende at Haugstads egentlige argumentasjon mot disse sidene av beslutningen først kom i klagen. Flertallet viser likevel til at Haugstad i etterkant av beslutningen har fremsatt en rekke argumenter i saken som er vurdert i det foregående, men som etter flertallets syn likevel ikke er av en slik art at de medfører at det er godtgjort noen faktumfeil som kan ha hatt reell betydning for beslutningens innhold. Av samme

grunn kan flertallet uansett ikke se at det finnes noen grunn til å tro at den samme kontradiksjonsprosessen før beslutningen ble truffet ville ha medført at beslutningens innhold ville blitt en annen.

Når det gjelder anførselen om veiledningsplikt, viser flertallet til bemerkningene foran. Flertallet kan ikke se grunnlag for noen slik plikt for Bane NOR i saken.

Haugstad har videre gjort gjeldende at beslutningen er sterkt urimelig. Flertallet er enig i at beslutningen er svært inngripende for Haugstad, som har arbeidet på jernbanen i 30 år. Sikkerhetsbruddene er likevel alvorlige, og han viste etter flertallets syn liten evne og vilje til å følge opp det tilsiktede sikkerhetsnivået som Bane NOR har lagt til grunn. På dette punkt skiller hans holdning seg fra den som kom til uttrykk under forklaringen fra vitnet Rosenberg, som sa at hvis han mener sikkerhetsnivået er for lavt sier han fra om det, men om han mener sikkerhetsnivået som er stilt er for høyt, stiller han likevel. En slik holdning reflekterer bedre den plikten som leverandører og underleverandører har til å respektere de sikkerhetsvurderinger Bane NOR har foretatt. Ved vurderingen av sterk urimelighet viser flertallet dessuten til at Bane NOR også overfor Jonas Sandberg AS etter det opplyste har truffet beslutning om å tilbakekalle hans tilsvarende tillatelser for en periode av fem år. Selv om det ikke er gjort gjeldende usaklig forskjellsbehandling, understreker dette at Bane NOR har opptrådt strengt men konsekvent.

Etter dette har lagmannsrettens flertall kommet til at det ikke er grunnlag for å oppheve Bane NORs beslutning om å kalle tilbake godkjenninger som hovedsikkerhetsvakt (HSV) og som leder for El-sikkerhet (LSF). Bane NORs anke fører derfor frem på disse punkter.

Anken har derfor delvis ført frem. For enkelthets skyld har flertallet kommet til at det avsies ny realitetsslutning, der det fremgår klart hvilke deler av Bane NORs avgjørelse av 14. februar 2022 som skal oppheves, og at Bane NOR for øvrig skal frifinnes.

4. Sakskostnader

Med det resultat lagmannsrettens flertall har kommet til, har ingen av partene vunnet saken fullt eller i det vesentlige. Tvisteloven § 20-2 får derfor ikke anvendelse.

Flertallet har vurdert om tvisteloven § 20-3 skal gis anvendelse. Forutsetningen for dette er at en part har fått «medhold av betydning uten å vinne saken» samtidig som «tungtveiende grunner tilsier det». Flertallet har vurdert spørsmålet overfor begge parter, men finner ikke at det er grunnlag for å tilkjenne noen part helt eller delvise sakskostnader. Så langt gjelder Haugstad er flertallet i klar tvil om han kan sies å ha fått medhold av betydning. Han har kun fått medhold i opphevelse av en av tre godkjenninger, og da med grunnlag i at tilbakekallet av denne tillatelsen var et enkeltvedtak. Når det gjelder de øvrige

godkjenningene har flertallet vært i en del tvil når det gjelder vurderingen av om også tilbakekallet av disse var et enkeltvedtak, mens mindretallet har konkludert i samsvar med hans syn. Ved flertallets konkrete prøving av beslutningen har flertallet derimot vært i mindre tvil. Lagmannsrettens flertall kan derfor ikke se at tungtveiende grunner tilsier at Haugstad gis hel eller delvis dekning av sakskostnader etter § 20-3. Bane NOR har på sin side fått medhold på flere punkter, slik at det for Bane NOR er mer nærliggende å vurdere om det har fått medhold av betydning. Det avgjørende er likevel at tungtveiende hensyn ikke gjør dette rimelig. Også for vurderingen av spørsmålet for Bane NOR, legger flertallet vekt på at den har funnet vurderingen av om beslutningen var et enkeltvedtak tvilsom. Dette taler mot at Bane NOR tilkjennes sakskostnader. Det samme gjør det at det først og fremst er Bane NOR som har interesse i den rettslige avklaringen som saken kan gi.

I samsvar med mindretallets syn har Haugstad vunnet saken og skal ha full erstatning for kostnadene knyttet til ankesaken, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. På tross av at saken, også slik mindretallet ser det, har budt på betydelig tvil, finner mindretallet ikke grunn til å gjøre unntak fra denne hovedregelen.

Etter dette tilkjennes ikke sakskostnader helt eller delvis til noen part.

Lagmannsretten legger sitt resultat til grunn ved overprøving av tingrettens sakskostnadsavgjørelse, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. Tingretten tilkjente ikke sakskostnader til noen part. Lagmannsrettens flertall gjør ingen endringer i tingrettens sakskostnadsavgjørelse, og viser til de vurderingene som er gjort om sakskostnadsspørsmålet for lagmannsretten.

Dommen er avsagt med den dissens som fremgår over.

Dommen er ikke avsagt innen lovens frist. Årsaken er øvrige arbeidsoppgaver hos rettens medlemmer samt avvikling av ferie.

D O M S S L U T N I N G

1. Vedtak fra Bane NOR SF av 14. februar 2022 overfor Ole Erik Haugstad oppheves så langt gjelder tilbakekall av sertifikat som fører av trekkraftkjøretøy.
2. For øvrig frifinnes Bane NOR SF.
3. Sakskostnader tilkjennes ikke for noen instans.

Henrik Kolderup Øystein Hermansen Ellen Mo

Dokument i samsvar med undertegnet original. Signert elektronisk, Kristian Lorentzen