Hele dommen
BORGARTING LAGMANNSRETT
KJENNELSE
Avsagt: 25.04.2024
Saksnr.: 23-044986ASD-BORG/02
Dommere: Lagdommer Øistein Aamodt Kst. lagdommer Anine Kierulf Ekstraordinær lagdommer Leif Georg Villars-Dahl
Meddommere: Pensjonist Terje Erik Fjellum HMS-direktør Marie-Therese Hammersborg
Ankende Alexander David Karlsen Advokat Lars Christian part Fjeldstad
Ankemotpart Staten v/Justis- og Advokat Knut-Fredrik beredskapsdepartement Haug-Hustad
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse jf. offl. § 2 fjerde ledd, jf. off.forskr. § 3
Kjennelsen gjelder tvist om bevistilgang i ankesak for lagmannsretten.
Alexander David Karlsen har anket Oslo tingretts dom 26. januar 2023 mot staten ved Justis- og beredskapsdepartementet. Tvistespørsmålene er for det første om Karlsen har krav på oppreisningserstatning og erstatning for økonomisk tap som følge av ulovlig gjengjeldelse etter varsling etter reglene i arbeidsmiljøloven kapittel 2 A. For det andre om Karlsen har krav på fastsettelsesdom for at han har vært utsatt for ulovlig gjengjeldelse. For det tredje om Karlsen har krav på oppreisningserstatning og erstatning for økonomisk tap som følge av trakassering og utilbørlig atferd fra arbeidsgiver. Tingrettens dom hadde følgende slutning:
- Staten v/Justis- og beredskapsdepartementet frifinnes.
- Sakskostnader tilkjennes ikke, jf. tvisteloven § 20-2 (3).
Saksforberedelsen for lagmannsretten ble avsluttet 18. mars 2024. Ankeforhandling var berammet til 8. til 12. april 2024. Rettsmøtet for sluttbehandling av saken ble innledet
8. april 2024. Under ankeforhandlingen 11. april 2024 ble rettsmøtet 12. april 2024 avlyst, og avslutningen av ankeforhandlingen utsatt til 25. april 2024.
Karlsen har fremsatt krav om at staten fremlegger Politiets IKT-tjenesters (PIT) begrunnelse for å suspendere hans autorisasjon etter sikkerhetsloven, nærmere bestemt PITs brev 31. januar 2022 til Sivil klareringsmyndighet (SKM) med vedlegg. Begjæringen ble første gang fremsatt i prosesskriv 18. mars 2024. Opprinnelig var brevet med vedlegg i sin helhet gradert BEGRENSET etter sikkerhetsloven. PIT avgraderte 7. april 2024 deler av brevet, og ved prosesskriv 8. april 2024 fremla staten en sladdet og ugradert versjon for lagmannsretten. Lagmannsretten avsa kjennelse 9. april 2024 med følgende slutning:
1. Alexander David Karlsens krav om tilgang til de delene av Politiets IKT- tjenesters brev 31. januar 2022 med vedlegg som fortsatt er graderte, tas ikke til følge.
[…]
I kjennelsen la lagmannsretten til grunn at de graderte delene av PITs brev 31. januar 2022 med vedlegg falt inn under bevisforbudet i tvisteloven § 22-1. Under den senere bevisførselen har det imidlertid kommet frem opplysninger som gjorde at lagmannsretten reiste spørsmål om denne vurderingen fullt ut var riktig. Utsettelse av saken ble da nødvendig for å gjennomføre prosedyren i tvisteloven § 22-3 annet ledd, eventuelt også § 22-3 tredje ledd, jf. § 16-4 første ledd.
Om dette heter det i lagmannsrettens brev 12. april 2024:
Bakgrunnen for utsettelsen er at det under parts- og vitneforklaringene fra Alexander David Karlsen, Aase Randi Kveen Hartmann og Frode Josefsen, som ankende part har gjort lydopptak av, kom frem opplysninger som etter lagmannsrettens vurdering gjør det klart sannsynlig at de graderte delene av PITs brev 31. januar 2024 med vedlegg til dels inneholder opplysninger som ikke er hemmelige. Det vises særlig til at det som ble forklart om temaene i autorisasjonssamtalen 22. desember 2021 gjør det klart sannsynlig at vedlegg 4 ikke utelukkende inneholder hemmelige opplysninger. Det vises også særlig til at Josefsen forklarte at de forhold som på det daværende tidspunktet skapte tvil om ankende parts sikkerhetsmessige skikkethet, blant annet var hans bruk av Proff-IT, søk etter info vedrørende avvik 143/Remedy, bekymring om ankende parts bruk av sosiale medier, hans besøk i enkelte land som Hviterussland og at det var en total vurdering om at ankende part muligens var en bevisst eller ubevisst innsider. Det siste var også basert på tidligere bekymringer angående lekkasjer til pressen.
Disse forholdene gjør det etter lagmannsretten syn klart sannsynlig at i alle fall brevet 31. januar 2022 side 2, samt vedlegg 2, 3 og 6 ikke utelukkende inneholder opplysninger som er hemmelige.
Ettersom bevisforbudet i tvisteloven § 22-1 om opplysninger av betydning for rikets sikkerhet bare gjelder opplysninger «som holdes hemmelige», bristet dermed en grunnforutsetning for lagmannsrettens kjennelse 9. april 2024 punkt 1 om ikke å ta til følge ankende parts krav om tilgang til alle de graderte delene av Politiets IKT- tjenesters brev 31. januar 2022 med vedlegg. Lagmannsretten legger med andre ord til grunn at de graderte delene til dels ikke omfattes av bevisforbudet i tvisteloven § 22-1. Lagmannsretten har ikke forutsetninger for eller anledning til å vurdere nærmere og mer konkret hvilke deler av dokumentene som inneholder opplysninger som ikke er hemmelige, og hvilke deler av dokumentene som inneholder opplysninger som omfattes av bevisforbudet i tvisteloven § 22-1, jf. prosedyren i tvisteloven § 26-7. Lagmannsretten ber på denne bakgrunn om at ankemotpartens side foretar en fornyet vurderingen av dette.
Selv om bevisforbudet i tvisteloven § 22-1 ikke fullt ut kommer til anvendelse, innebærer imidlertid graderingen uansett at de graderte delene av PITs brev 31. januar 2024 med vedlegg er omfattet av bevisforbudet i tvisteloven § 22-3 om opplysninger som er undergitt lovbestemt taushetsplikt. Ankende part har bedt om at departementet gir samtykke til at beviset føres etter tvisteloven § 22-3 annet ledd. Dersom departementet ikke gir samtykke, har ankende part bedt om at lagmannsretten bestemmer at beviset skal føres etter tvisteloven § 22-3 tredje ledd.
Lagmannsretten understreker at det ovennevnte ikke bare gjelder PITs brev
31. januar 2022, men også brevets vedlegg 1-6. Etter det opplyste er vedlegg 7-9 ikke gradert og kjent for partene.
Det gjøres for øvrig oppmerksom på tvisteloven § 22-12 om taushetsplikt og lukkede dører.
Lagmannsrettens brev 12. april 2024 er med frister for ulike tilbakemeldinger sendt til Justis- og beredskapsdepartementet samt partenes prosessfullmektiger.
Justis- og beredskapsdepartementet legger i brev 19. april 2024 til grunn at alle de sikkerhetsgraderte delene av PITs brev 31. januar 2022 med vedlegg er omfattet av bevisforbudet i tvisteloven § 22-1, og at det dermed ikke er noen opplysninger som departementet kan samtykke til at føres etter tvisteloven § 22-3.
Karlsen har i prosesskriv 22., 23. og 24. april 2024 samt under dagens ankeforhandling opprettholdt sitt krav om tilgang til de graderte delene av PITs brev 31. januar 2022 med vedlegg. Det gjøres gjeldende at vilkårene for hemmelighold av samtlige opplysninger etter tvisteloven § 22-1 ikke er oppfylt. Videre bes det om at lagmannsretten i medhold av tvisteloven § 22-3 tredje ledd bestemmer at opplysningene kan føres som bevis. Det vises til at beviset har vesentlig bevismessig betydning for sentralt punkt i saken, og at hensynet til sakens opplysning veier tyngre enn hensynet til taushetsplikten.
Staten har i prosesskriv 23. april 2024 samt under dagens ankeforhandling fastholdt at alle de graderte opplysningene er omfattet av bevisforbudet i tvisteloven § 22-1, og at tvisteloven § 22-3 annet og tredje ledd dermed ikke kommer til anvendelse. Under enhver omstendighet anføres det at hensynet til taushetsplikten, som i dette tilfellet gjelder sikkerhetsgradert informasjon og er begrunnet i hensynet til rikets sikkerhet, veier klart tyngre enn hensynet til sakens opplysning, og at det derfor ikke er grunnlag for tillatelse etter tvisteloven § 22-3 tredje ledd.
Lagmannsretten bemerker
Innledning
Etter tvisteloven § 21-3 første ledd er utgangspunktet at partene har rett til å føre de bevis de ønsker, med mindre det er hjemmel for unntak. Partene har videre plikt til å sørge for at saken blir riktig og fullstendig opplyst, jf. tvisteloven § 21-4 første ledd. For å oppfylle denne plikten fastslår § 21-4 at partene skal gi bevistilgang i henhold til tvisteloven § 21-5, som lyder:
Enhver plikter å gi forklaring om faktiske forhold og gi tilgang til gjenstander mv. som kan utgjøre bevis i en rettssak, med de begrensninger som følger av bevisforbud og bevisfritak i kapittel 22 og andre bevisregler i loven.
Om plikten til å gi tilgang til gjenstander som er bevis, heter det videre i tvisteloven § 26-5 første ledd at «[e]nhver har plikt til å stille til rådighet som bevis gjenstander som vedkommende har hånd om eller kan skaffe til veie».
Ved tvist om tilgang til bevis kan retten gi pålegg om bevistilgang etter tvisteloven § 26-5.
En kjennelse om ikke å ta til følge et krav om bevistilganger er en saksstyrende kjennelse som kan omgjøres, forutsatt at vilkårene i tvisteloven § 19-10 første ledd første punktum er oppfylt.
Bevisforbudet i tvisteloven § 22-1 Lagmannsretten ser først på spørsmålet om PITs brev 31. januar 2022 med vedlegg helt eller delvis fallet inn under forbudet i tvisteloven § 22-1.
Etter tvisteloven § 22-1 første ledd kan det ikke føres bevis om blant annet «noe som holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet».
Om dette bevisforbudet fremgår det blant annet av Schei m.fl., Tvisteloven, Kommentarutgave, § 22-1 punkt 2, Juridika, oppdatert 1. mars 2024:
Objektet for bevisforbudet er opplysninger om «noe som holdes hemmelig». Den faktiske hemmeligholdelse er tilstrekkelig til at bevisforbudet slår inn. Om kriteriet «hemmelig» vises til Ot.prp. nr. 8 (2007–2008) side 308 og Magnus Matningsdal, Straffeloven 2005, Lovkommentar, § 121, note 2.2, Juridika (revidert 1. juli 2021). Utgangspunktet er at opplysningen må være så lite kjent at den både anses og blir behandlet som en hemmelighet. Formell gradering er et moment, men ikke et krav. Opplysninger eller sammenstillinger av opplysninger som er allment kjent eller fremgår av allment tilgjengelige kilder, er ikke «hemmeligheter», se særlig Rt‑1987‑950 med ytterligere henvisninger om tolkningen av det tilsvarende kriteriet i straffeloven 1902 § 90. Man kan likevel ikke se bort fra at opplysninger som fremkommer ved sammenstilling og bearbeiding av åpne kilder kunne være en hemmelighet (puslespilldoktrinen).
På generelt grunnlag ble det videre uttalt i lagmannsrettens kjennelse 9. april 2024:
I forlengelsen av dette legger lagmannsretten til grunn at ordlyden «noe som holdes hemmelig av hensyn til», ikke retter seg mot en bevisgjenstand som sådan, men bare gjelder opplysninger som holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet. For dokumenter som gjelder klareringssaker, innebærer for eksempel dette at bevisforbudet ikke gjelder så langt opplysningene i et dokument omfattes av innsynsretten etter sikkerhetsloven § 8-14, se bestemmelsens annet ledd første punktum, jf. § 8-13 annet ledd bokstav a.
Lagmannsretten understreker at bestemmelsen gjelder «bevis om noe som holdes hemmelig». Slik lagmannsretten ser det, innebærer ordlyden at dette bevisforbudet ikke gjelder faktiske opplysninger som er allment kjent eller fremgår av allment tilgjengelige kilder. Lagmannsretten anser imidlertid at bevisforbudet likevel gjelder dersom kjente opplysninger i et dokument inngår i en sammenheng som er hemmelig eller blir fremstilt sammen med opplysninger som er hemmelige, og dette gjør at bevisføring ikke er mulig uten at hemmeligheter blir avslørt.
I kravet om faktisk hemmeligholdelse ligger det videre at det ikke er avgjørende om dokumentet er gradert, slik også Schei m.fl. legger til grunn. Det samme er lagt til grunn av Vangsnes, Lovkommentar til tvisteloven, § 22-1 punkt 1, Karnov, oppdatert 2. oktober
2023. Lagmannsretten anser at sammenhengen med sikkerhetslovens regler om blant annet informasjonssikkerhet og personellsikkerhet og de tungtveiende sikkerhetsmessige hensyn som disse reglene hviler på, taler for at bevisforbudet i tvisteloven § 22-1 bør omfatte alle sikkerhetsgraderte opplysninger som sådan. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se at det er rettskildemessig grunnlag for en slik analogisk anvendelse av bevisforbudet i § 22-1.
Om rettens prøving etter tvisteloven § 22-1 uttales det i kjennelsen 9. april 2024:
Ettersom det avgjørende er den faktiske hemmeligholdelse, kan retten ikke ta hensyn til om den mener at opplysningen bør holdes hemmelig eller ei, jf. Skoghøy, Tvisteløsning (4. utgave) side 785-786.
Retten kan derimot foreta en prøving av om det er «rikets sikkerhet» som er årsaken til hemmeligholdelsen. Når en begjæring om bevistilgang er imøtegått med at det foreligger bevisforbud etter tvisteloven § 22-1, kan imidlertid ikke bevisgjenstanden fremlegges for retten til avgjørelse av om den skal føres som bevis, jf. tvisteloven § 26-7 annet ledd. Dette innebærer at rettens mulighet til å utøve reell kontroll i praksis vil være begrenset. Det avgjørende for rettens vurdering vil gjerne være formålet med og karakteren av dokumentet, jf. Rt-1983-1438, se videre til Schei m.fl., Tvisteloven, Kommentarutgave, § 26-7 punkt 3 og 5, Juridika, oppdatert
1. mars 2024 og Skoghøy, Tvisteløsning (4. utgave) side 786.
Lagmannsretten presiserer at denne prøvingen, som må baseres på det som kan karakteriseres som de ytre omstendigheter, også vil omfatte spørsmålet om de aktuelle opplysningene som fremgår av beviset, rent faktisk er hemmelige.
Om den konkrete vurderingen av PITs brev 31. januar 2022 med vedlegg fremgår det av lagmannsrettens kjennelse 9. april 2024:
PITs brev 31. januar 2022 med vedlegg gjelder begrunnelsen for å suspendere Karlsens autorisasjon etter sikkerhetsloven. På bakgrunn av brevets formål og karakter, samt at brevet delvis er gradert BEGRENSET, finner lagmannsretten det utvilsomt at brevet og vedleggene inneholder opplysninger som holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet. Lagmannsretten kan ikke se at det er konkrete holdepunkter som tilsier at de delene som fortsatt er graderte, holdes hemmelig av andre grunner enn hensynet til rikets sikkerhet. Lagmannsretten legger derfor til grunn at det som staten ikke har fremlagt, faller inn under bevisforbudet i tvisteloven § 22-1.
Lagmannsretten finner at det fortsatt er utvilsomt at brevet og vedleggene inneholder opplysninger som holdes hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet.
På bakgrunn av det som har fremkommet under part- og vitneforklaringene fra Karlsen, Hartmann og Josefsen kan imidlertid lagmannsretten vanskelig se at de graderte delene av brevet og vedleggene i sin helhet omhandler hemmelige opplysninger. Lagmannsretten legger vekt på graderingen, men finner at graderingen i dette tilfellet ikke kan få gjennomslag overfor det som har fremgått av bevisførselen for lagmannsretten. Det vises for første til at Karlsen og Hartmann har forklart seg utførlig om temaene i autorisasjonssamtalen 22. desember 2021. Etter lagmannsrettens syn gjør dette at det er klart sannsynlig at vedlegg 4 «Notat fra autorisasjonssamtale 22.12.2021 – Karlsen» til dels inneholder opplysninger som ikke er hemmelige.
For det andre vises det til at Josefsen forklarte at de forhold som på det daværende tidspunktet skapte tvil om Karlsens sikkerhetsmessige skikkethet, blant annet var hans bruk av Proff-IT, søk etter info vedrørende avvik 143/Remedy, bekymring om Karlsens bruk av sosiale medier, hans besøk i enkelte land som Hviterussland og at det var en total vurdering om at Karlsens muligens var en bevisst eller ubevisst innsider. Det siste var også basert på tidligere bekymringer om lekkasjer til pressen. På dette tidspunktet forelå det også en spesifikk ytre sikkerhetstrussel. Etter lagmannsrettens syn gjør Josefsens forklaring at det er klart sannsynlig at i alle fall brevet 31. januar 2022 side 2, samt vedlegg 2, 3 og 6 til dels inneholder opplysninger som ikke er hemmelige. Forklaringene er gitt i åpen rett. Det er ingen grunn til å anta at forklaringene om opplysningene i seg selv krenket noen taushetsplikt. Det legges derfor til grunn at opplysningene må anses som allment kjente.
Lagmannsretten finner det videre klart sannsynlig at det i alle fall langt på vei er mulig å isolere disse opplysningene i dokumentene på en slik måte at de kan bevisføres uten at hemmeligheter i de aktuelle dokumentene blir avslørt.
På denne bakgrunn har lagmannsretten etter en fornyet vurdering kommet til at bevisforbudet i tvisteloven § 22-1 bare delvis omfatter de graderte delene av PITs brev 31. januar 2022 med vedlegg.
For de graderte delene som etter dette omfattes av bevisforbudet i tvisteloven § 22-1, har Karlsen vist til adgangen Kongen i statsråd har til å samtykke til bevisføring etter § 22-1 annet ledd. Om dette viser lagmannsretten til det som er sagt i kjennelsen 9. april 2024:
Lagmannsretten bemerker at Kongen kan samtykke i at bevis som omfattes av dette bevisforbudet, føres, jf. tvisteloven § 22-1 annet ledd. Kompetansen er ikke delegert, og ligger til Kongen i statsråd. Begjæringen om bevistilgang er imidlertid fremsatt så vidt sent at det ikke lar seg gjøre å få dette avgjort i statsråd før ankeforhandlingen er avsluttet. Lagmannsretten finner det klart at bevisets betydning ikke gjør det nødvendig å utsette saken for å avvente en eventuell behandling i statsråd, jf. tvisteloven § 16-4 første ledd, noe som heller ikke er gjort gjeldende fra Karlsens side.
For de graderte delene som ikke omfattes av bevisforbudet i tvisteloven § 22-1, er det nå – i motsetning til hva som var tilfellet da lagmannsretten vurderte dette i kjennelsen
9. april 2024 – nødvendig for lagmannsretten å vurdere betydningen av bevisforbudet i § 22-3.
Bevisforbudet i tvisteloven § 22-3 Tvisteloven § 22-3 får altså betydning for de sikkerhetsgraderte delene av PITs brev
31. januar 2022 med vedlegg som ikke omfattes av bevisforbudet i § 22-1 – det vil si de graderte delene som ikke utgjør hemmelige opplysninger.
Etter tvisteloven § 22-3 første ledd kan det ikke føres «bevis når dette vil krenke lovbestemt taushetsplikt» for den som har opplysningene blant som følge av arbeid for staten. De sikkerhetsgraderte delene av PITs brev 31. januar 2022 med vedlegg er i sin helhet undergitt lovbestemt taushetsplikt, jf. sikkerhetsloven § 5-4 annet ledd.
Foranlediget av anførsler fra Karlsens side vil lagmannsretten bemerke at sakens tvistegjenstand er krav knyttet til gjengjeldelse etter varsling og til trakassering og utilbørlig atferd fra arbeidsgiver. Krav om innsyn i PITs brev 31. januar 2022 med vedlegg, som reguleres av sikkerhetsloven § 8-14, er ikke en del av tvistegjenstanden. Det som lagmannsretten skal vurdere i forbindelse med Karlsens krav om bevistilgang, er om bevisforbudene i tvisteloven § 22-1 og § 22-3 er til hinder for bevistilgang. Det faller utenfor lagmannsrettens kompetanse i denne saken å vurdere det faktiske og rettslige grunnlaget for graderingen, herunder blant annet nødvendigheten av graderingen, jf. sikkerhetsloven § 5-3 annet ledd første ledd. Det samme gjelder saksbehandlingen i forbindelse med både PITs opprinnelige gradering og PITs senere vurderinger av om dokumentene helt eller delvis skal avgraderes, herunder spørsmålet om Josefsens habilitet, som er reist fra Karlsens side. Sagt med andre ord må lagmannsretten ved vurderingen etter § 22-3 legge til grunn den gjeldende sikkerhetsgraderingen som kompetent myndighet har fastsatt.
At det avgjørende er den gjeldende graderingen, gjør også at det ikke får betydning at Karlsens krav om innsyn i hans klareringssak er under forvaltningsmessig klagebehandling og at det der er varslet om delvis omgjøring.
Lagmannsretten legger derfor til grunn at de graderte delene av PITs brev 31. januar 2022 med vedlegg faller inn under bevisforbudet i tvisteloven § 22-3 første ledd.
Etter tvisteloven § 22-3 annet og tredje ledd kan det likevel besluttes at bevis som er underlagt lovbestemt taushetsplikt, kan føres.
Tvisteloven § 22-3 annet ledd lyder:
Departementet kan samtykke i at beviset føres. Samtykke kan bare nektes når bevisføring kan utsette staten eller allmenne interesser for skade eller virke urimelig overfor den som har krav på hemmelighold.
Ved lagmannsrettens brev 12. april 2024 ble Karlsens begjæring om samtykke etter tvisteloven § 22-3 annet ledd oversendt til Justis- og beredskapsdepartementet. Som nevnt har departementet i brev 19. april 2024 ikke tatt uttrykkelig stilling til begjæringen, idet departementet legger til grunn at § 22-3 annet ledd ikke kommer til anvendelse fordi departementet anser at alle de graderte opplysningene er omfattet av bevisforbudet i § 22-1. Dette gjør at det ikke foreligger samtykke etter § 22-3 annet ledd.
Dernest blir det spørsmål om lagmannsretten skal gi tillatelse etter tvisteloven § 22-3 tredje ledd, som lyder:
Etter en avveining av hensynet til taushetsplikten og hensynet til sakens opplysning kan retten ved kjennelse bestemme at beviset skal føres selv om samtykke er nektet, eller at beviset ikke skal mottas selv om departementet har samtykket. Departementet skal få redegjøre for sitt standpunkt før retten treffer avgjørelse. Redegjørelsen meddeles partene.
En forutsetning for å treffe avgjørelse om fremleggelse etter § 22-3 tredje ledd, er at spørsmålet om samtykke først har vært prøvd av departementet eller det organ dette har bemyndiget, jf. Rt-2001-4. Tilsvarende som der departementet uttrykkelig har nektet samtykke, anser lagmannsretten at retten i et tilfelle som vårt – der departementet har blitt bedt om å vurdere samtykke etter § 22-3 annet ledd, men i motsetning til retten bare har lagt til grunn at det ikke er noen opplysninger å samtykke til – kan og skal vurdere om beviset skal føres etter tvisteloven § 22-3 tredje ledd.
Ved lagmannsrettens brev 12. april 2024 har Justis- og beredskapsdepartementet også har fått anledning til å redegjøre for sitt standpunkt før retten treffer avgjørelse.
Når en begjæring om bevistilgang imøtegås med at det foreligger bevisforbud etter tvisteloven § 22-3, kan retten kreve beviset fremlagt til avgjørelse av om den utgjør bevis, jf. tvisteloven § 26-7 første og annet ledd. På bakgrunn av det er tale om sikkerhetsgraderte dokumenter, har lagmannsretten kommet til at de graderte delene ikke skal gjøres tilgjengelig for lagmannsretten under behandlingen av tvisten om bevistilgang. Det vises til de nasjonale sikkerhetsinteressene som sikkerhetsgradering skal ivareta, og især kravet til autorisasjon for å få tilgang til sikkergradert informasjon, jf. sikkerhetsloven §§ 5-4 første ledd og 8-1 første ledd første punktum. Dommerne i saken er ikke autoriserte for denne informasjonen. Ved vurderingen er det også sett hen til den kjennskap lagmannsretten allerede har om dokumentenes betydning for sakens opplysning. Det er også sett hen til at Karlsen fremsatte provokasjonen så vidt sent at den ikke lot seg avgjøre før rettsmøtet for sluttbehandling ble innledet, noe som gjør at avgjørelsen må tas av den dømmende rett.
Innsyn i materialet kombinert med en kjennelse om ikke å gi tillatelse til bevisføring kan reise spørsmål om dommernes habilitet, med risiko for at hele ankeforhandlingen må gjennomføres på nytt med nye dommere, se Schei m.fl., Tvisteloven, Kommentarutgave, § 26-7 punkt 3, Juridika, oppdatert 1. mars 2024.
Hensynet til sakens opplysning taler for at de graderte delene føres som bevis. Dette er bevis som gjelder et sentralt punkt i saken – nærmere bestemt spørsmålet om Karlsen ble utsatt for gjengjeldelser i form av blant annet urettmessig suspensjon av autorisasjon. Lagmannsretten finner at det vil ha bevismessig betydning å få forholdene rundt suspensjonen av Karlsen belyst gjennom bevisføring av graderte deler av PITs brev
31. januar 2022 med vedlegg. Som tidsnære bevis vil dette klart bidra til å styrke avgjørelsesgrunnlaget i saken. Gjennom parts- og vitneforklaringer har imidlertid lagmannsretten fått opplysninger både om hva som ble formildet til Karlsen, især i autorisasjonssamtalen 22. desember 2021, og om hva PIT og Josefsen vektla ved sine sikkerhetsvurderinger rundt årsskiftet 2021/2022. Det er også kjent at de forhold som begrunnet suspensjonen av Karlsens autorisasjon, ikke hadde betydning for SKMs senere vurdering av hans sikkerhetsmessige skikkethet, jf. SKMs brev 22. september 2023. Samlet sett finner lagmannsretten at den bevisførselen som har funnet sted, det vil si uten at de graderte delene av PITs brev 31. januar 2022 med vedlegg er ført, gir lagmannsretten et tilstrekkelig og forsvarlig avgjørelsesgrunnlag i denne saken. Det er her også tatt hensyn til sakens personlige betydning for Karlsen, samtidig som lagmannsretten vil fremholde at sakens betydning ville veid tyngre om saken for eksempel hadde gjeldt avslutning av hans arbeidsforhold.
De sikkerhetsgraderte delene av PITs brev 31. januar 2022 med vedlegg er gradert BEGRENSET etter sikkerhetsloven. Graderingen bygger på at det i noen grad kan få skadefølger for nasjonale sikkerhetsinteresser om den graderte informasjonen blir kjent for uvedkommende, jf. sikkerhetsloven § 5-3. Lagmannsretten legger stor vekt på at taushetsplikten hviler på dette grunnlaget. Av sikkerhetsloven § 5-4 første ledd, jf. § 8-1 første ledd første punktum fremgår det videre at sikkerhetsgradert informasjon bare skal overlates til personer som har tjenstlig behov og er autorisert for tilgang til slik informasjon. Dette kompenseres på ingen måte av at sikkerhetsgraderte bevis føres for lukkede dører med taushetsplikt for de tilstedeværende etter tvisteloven § 22-12 annet ledd. Lagmannsretten tar ikke stilling til om nasjonale sikkerhetsinteresser veier så tungt at det i seg selv er utelukket å gi tillatelse til å bevisføre sikkerhetsgradert informasjon etter tvisteloven § 22-3 tredje ledd.
Lagmannsretten tar heller ikke stilling til om reglene om autorisasjon gjør at det er utelukket med slik tillatelse når ikke alle aktørene i saken, både dommere, parter og prosessfullmektiger, har nødvendig autorisering. For lagmannsretten er det i dette tilfellet tilstrekkelig å konstatere at hensynet til taushetsplikten og de underliggende nasjonale sikkerhetsinteresser med stor tyngde taler mot at sikkerhetsgradert materiale føres for retten med hjemmel i § 22-3 tredje ledd.
I motsatt retning legger lagmannsretten vekt på at spørsmålet her gjelder informasjon som lagmannsretten mener ikke er hemmelig. Men ettersom den gjeldende sikkerhetsgraderingen må legges til grunn ved vurderingen etter tvisteloven § 22-3 tredje ledd, ser lagmannsretten det slik at det her får mindre betydning at lagmannsretten etter en
vurdering av ytre omstendigheter anser at deler av den graderte informasjonen ikke er hemmelig.
På denne bakgrunn har lagmannsretten etter en konkret og samlet vurdering kommet til at hensynet til taushetsplikten veier vesentlig tyngre enn hensynet til sakens opplysning. Lagmannsretten gir derfor ikke tillatelse til at de graderte delene av PITs brev
31. januar 2022 med vedlegg som ikke omfattes av bevisforbudet i tvisteloven § 22-1, føres som bevis i saken.
Oppsummering Oppsummert har lagmannsretten kommet til at de graderte delene av PITs brev 31. januar 2022 med vedlegg delvis omfattes av bevisforbudet i tvisteloven § 22-1 og sin helhet omfattes av bevisforbudet i § 22-3. For de graderte delene som ikke omfattes av bevisforbudet i § 22-1, har lagmannsretten kommet til at det ikke gis tillatelse til bevisføring etter § 22-3 tredje ledd. Følgelig er det ikke grunnlag for å omgjøre kjennelsen
9. april 2024 punkt 1 om ikke å ta til følge Karlsens krav om tilgang til de delene av Politiets IKT-tjenesters brev 31. januar 2022 med vedlegg som fortsatt er graderte.
Kjennelsen er enstemmig.
SLUTNING
- Det gis ikke tillatelse etter tvisteloven § 22-3 tredje ledd til at de graderte delene av PITs brev 31. januar 2022 med vedlegg som ikke omfattes av bevisforbudet i tvisteloven § 22-1, føres som bevis i saken.
- Lagmannsrettens kjennelse 9. april 2024 punkt 1 om ikke å ta til følge Alexander David Karlsens krav om tilgang til de delene av Politiets IKT-tjenesters brev
- januar 2022 med vedlegg som fortsatt er graderte, omgjøres ikke.
Øistein Aamodt Anine Kierulf Leif Georg Villars-Dahl
Terje Erik Fjellum Marie-Therese Hammersborg
Dokument i samsvar med undertegnet original. Fride Greiff Dybvad (signert elektronisk)