Oslo tingrett: ingen stans i IKT-anskaffelse for Oslo-skolene

Hovedspørsmålet var om valgte leverandør skulle vært avvist fordi kvalifikasjonskravet om «god gjennomføringsevne» ikke var oppfylt, særlig fordi flere oppgitte ressurser ikke var ansatt ved tilbudsfristen. Subsidiært var spørsmålet om oppdragsgivers evaluering av flere kvalitetskriterier var vilkårlig i strid med anskaffelsesregelverket.

Oslo kommune Utdanningsetaten kunngjorde 2022-10-07 en åpen anbudskonkurranse etter anskaffelsesforskriften del I og III for rammeavtale om kjøp av IKT-ansvarlige tjenester til kommunens skoler. Avtalen hadde en estimert verdi på 50 millioner kroner og varighet på to år med opsjon på ett pluss ett år. Det kom inn tre tilbud. Ingen ble avvist, og Sagene Data AS ble tildelt kontrakten. Experis AS, som hadde levert tilsvarende tjenester i foregående periode, ba om utdypet begrunnelse, innsyn og påklaget tildelingen før selskapet begjærte midlertidig forføyning innen karensfristens utløp. Begjæringen medførte automatisk suspensjon av kontraktsinngåelsen etter anskaffelsesforskriften § 25-3 første ledd bokstav a. Experis gjorde prinsipalt gjeldende at Sagene Data skulle vært avvist etter anskaffelsesforskriften § 24-2 første ledd bokstav a fordi selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet om «god gjennomføringsevne» i konkurransegrunnlaget punkt 3.4. Subsidiært ble det anført at evalueringen av flere kvalitetskrav, særlig knyttet til leveringstid, rådgivning, nettverkskompetanse og språkkrav, var vilkårlig og i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.

Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2. Partene var enige om at sikringsgrunn forelå dersom hovedkravet var sannsynliggjort. Det avgjørende ble derfor om Experis hadde sannsynliggjort et regelbrudd som kunne ha påvirket utfallet, jf. anskaffelsesloven § 8.

Når det gjaldt kvalifikasjonskravet om «god gjennomføringsevne», la retten til grunn at kvalifikasjonskrav må tolkes objektivt ut fra hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstått konkurransegrunnlaget. Retten viste til HR-2022-1964-A, LB-2020-122884 og KOFA-praksis. Ordlyden i selve kvalifikasjonskravet oppstilte etter rettens syn ikke krav om at tilbudt personell måtte være ansatt ved tilbudsfristens utløp, og heller ikke noe minimumskrav til antall ansatte eller tilgjengelige ressurser på dette tidspunktet. Dokumentasjonskravet, som ba om oversikt over personell som «vil bli benyttet» og beskrivelse av samlet kompetanse, kunne ikke brukes til å innfortolke strengere krav enn det som fulgte av kvalifikasjonskravet. Retten la også vekt på rammeavtalens karakter: ingen kjøpsplikt, varierende behov mellom skolene og bestillinger gjennom avrop. Dette talte mot at konkurransegrunnlaget måtte forstås slik Experis anførte.

Retten avviste også anførselen om at Sagene Data måtte fremlegge forpliktelseserklæringer etter anskaffelsesforskriften § 16-10 andre ledd. Bestemmelsen gjaldt tilfeller hvor leverandøren støtter seg på andre virksomheters kapasitet, mens Sagene Data hadde opplyst at selskapet ikke støttet seg på andre virksomheter, men skulle foreta egne ansettelser. Retten fant videre at oppdragsgiver hadde foretatt en tilstrekkelig helhetsvurdering av realismen i tilbudet, og at terskelen for nærmere undersøkelsesplikt ikke var nådd. At én person var oppført to ganger i personellisten, slik at listen i realiteten gjaldt 23 og ikke 24 personer, ble ansett som en faktumfeil uten betydning for konkurransens resultat.

Ved den subsidiære anførselen om vilkårlig evaluering understreket retten at oppdragsgiver har et innkjøpsfaglig skjønn, og at domstolskontrollen er begrenset til å prøve om evalueringen bygger på feil faktum, er usaklig, vilkårlig eller i strid med anskaffelsesloven § 4. Retten gjennomgikk de omtvistede delkriteriene 02.01 til 02.05 slik de fremgikk av den fremlagte delen av kjennelsen. For krav 02.01 og 02.02 fant retten at tilbudene var vurdert som like og gitt samme poeng etter en fornyet evaluering, uten at vilkårlighet var sannsynliggjort. For krav 02.03 og 02.04 godtok retten at kommunen la avgjørende vekt på den oppgitte leveringstiden, og ikke på antall ansatte, fordi tilbyderne allerede var vurdert som kvalifiserte. At Sagene Data hadde tilbudt kortere frister enn Experis, kunne lovlig gi høyere poengscore. For krav 02.05 fremgår det av den foreliggende domsteksten at poengscoren var 10 til Experis og 9 til Sagene Data, men den fullstendige rettslige drøftelsen er ikke spesifisert i den mottatte domsteksten. Samlet fant retten ikke sannsynliggjort at evalueringen var vilkårlig eller at eventuelle feil hadde hatt innvirkning på resultatet.

Oslo tingrett forkastet begjæringen om midlertidig forføyning. Retten kom til at Experis ikke hadde sannsynliggjort at Utdanningsetaten hadde brutt anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise Sagene Data, eller at evalueringen av tilbudene var vilkårlig. Kvalifikasjonskravet om «god gjennomføringsevne» kunne ikke forstås slik at tilbudt personell måtte være ansatt ved tilbudsfristens utløp, og oppdragsgiver hadde et handlingsrom ved den skjønnsmessige vurderingen. Retten fant dessuten at eventuelle feil ikke var vist å ha påvirket utfallet av konkurransen.

Kjennelsen illustrerer at skjønnsmessig utformede kvalifikasjonskrav som «god gjennomføringsevne» ikke uten videre kan tolkes som absolutte minimumskrav til antall ansatte eller ressurser på tilbudstidspunktet. Dersom oppdragsgiver ønsker slike krav, må de fremgå klart av konkurransegrunnlaget. Dommen viser også at dokumentasjonskrav ikke kan brukes til å skjerpe kvalifikasjonskrav utover det en objektiv tolkning gir grunnlag for. For evalueringen bekrefter kjennelsen at domstolene bare i begrenset grad overprøver oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, særlig når forskjeller i poeng er knyttet til uttrykkelige tilbudte responstider og andre forhold som er direkte forankret i tildelingskriteriene.