Oslo tingrett: ingen stans i IKT-anskaffelse for Oslo-skolene

OSLO TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 17.03.2023

Sak nr.: 23-010069TVI-TOSL/09

Dommer: Tingrettsdommer Eivor Grindstuen

Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning

Experis AS Advokat Marianne Høstmark Dragsten, Advokatfullmektig Emil Skjærvø Sætereng

mot

Oslo kommune Utdanningsetaten Advokat Ingrid Walmsnæss Wehn

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Experis AS (heretter Experis) begjærte den 18.01.2023 midlertidig forføyning mot Oslo kommune Utdanningsetaten (heretter UDE/kommunen) med krav om stansing av kontraktstildeling i forbindelse med anbud på offentlige anskaffelser av IKT-ansvarlig tjenester for kommunens skoler.

Karensperioden var satt til utløpet av 19.01.2023. Begjæringen ble forkynt for saksøkte 19.01.2023. Etter anskaffelsesforskriften § 25-3

(1) bokstav a suspenderes oppdragsgivers adgang til å inngå kontrakt når oppdragsgiveren har fastsatt en karensperioden etter § 25-2 (1) og begjæring om midlertidig forføyning er framsatt innen utløpet av karensperioden.

Retten besluttet å kalle inn til muntlige forhandlinger. Det er mottatt flere prosesskriv fra begge parter under saksforberedelsen med relativt omfattende dokumentasjon.

Saken ble berammet til 02.03.2023. Det ble satt av to dager til rettsmøtet. Det ble ført bevis og avgitt forklaringer slik det fremgår av rettsboken.

Krav i begjæringen om samtidig pådømmelse av hovedkravet ble ikke fastholdt av saksøker jf. tvisteloven § 32-9, første ledd.

Det er under saksforberedelsen fremsatt en rekke provokasjoner. Ved oppstart av rettsmøtet gjenstod to provokasjoner. Spørsmål om fremleggelse løste seg i rettsmøtet, det vises til rettsboken.

Kort om partene og sakens bakgrunn

UDE er kommunens etat for forvaltning av skoler og utdanning i Oslo. Experis er et konsulentselskap med erfaring innen prosjekt- og løsningsleveranser innen IT til både offentlig og privat sektor.

Anskaffelsens formål fremgår av konkurransegrunnlaget pkt. 1.2. Kort oppsummert gjelder anbudet UDEs anskaffelse av rammeavtale for kjøp av IKT-ansvarlige tjenester for skoler i Oslo til en estimert verdi av kr 50 millioner. Dette er et ytre estimat jf. anskaffelsesforskriften § 5-4. IKT-ansvarlig har ansvar for å utføre IKT-relaterte oppgaver som forutsetter lokal tilstedeværelse på skolen. Eksempel på oppgaver er distribusjon av brukernavn og passord, installasjon av utstyr, teknisk oppsett i forbindelse med eksamen, og å melde inne og følge opp feil mot driftsleverandør. IKT-ansvarlig ivaretar kontakten mellom elever og lærere, servicedesk hos driftsleverandør mv. Kontrakten har en varighet på to år med opsjon for forlenging for ett + ett år, jf. konkurransegrunnlaget pkt. 1.4.

Rammeavtalen inngås med UDE. De ulike skolene står fritt til å benytte seg av rammeavtalen anbudet gjelder ved å gjøre avrop og dermed bli avtalepart i hver enkelt oppdragsavtale. Det skal leveres faste tjenester og ad hoc-tjenester.

Konkurransen var en åpen anbudskonkurranse jf. anskaffelsesforskriften § 13-1

(1) etter del I og III i forskriften og ble kunngjort på Doffin 07.10.2022. Følgende dokumenter utgjør konkurransegrunnlaget:

Kunngjøringen Konkurransegrunnlaget Vedlegg 1: Kravspesifikasjon Vedlegg 2: Prisskjema Vedlegg 3a.: SSA-R Avtale Vedlegg 3b.: SSA-R Bilagene Vedlegg 3c.: SSA-B Avtale Vedlegg 3d.: SSA-B Bilagene (Avropsskjema) Vedlegg 4: IKT-ansvarliges oppgaver

Kvalifikasjonskravene i konkurransen, jf. anskaffelsesforskriften § 16-1, fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 3 med underpunkter. Punkt 3.4, som er det aktuelle punktet i nærværende sak lyder:

Leverandørene gjøres oppmerksom på følgende bestemmelse i forskrift om offentlige anskaffelser § 16-10, 5. ledd:

«Dersom en leverandør støtter seg på kapasiteten til andre virksomheter for å oppfylle kravene til utdanning og faglig kvalifikasjoner, jf. § 16-6 første ledd bokstav f, eller kravene til relevant faglig erfaring, skal disse virksomhetene utføre tjenestene eller bygge- og anleggsarbeidene som krever slike kvalifikasjoner.»

Tildeling av kontrakt skulle skje på basis av hvilket tilbud som hadde det beste forholdet mellom pris og kvalitet, basert på kriterier angitt i konkurransegrunnlaget pkt. 4.1:

Det var ikke spørsmål eller avklaringer opp mot tilbudsfristen.

Fristen for å inngi tilbud var den 14.11.2022 kl. 12.00. Det ble mottatt tre tilbud i konkurransen. Ingen av tilbudene ble avvist. Sagene Data AS (Sagene Data) ble tildelt kontrakten. Experis hadde den forutgående perioden med leveranse av IKT-tjenester som anbudet gjelder. I perioden forut for dette igjen var det Sagene Data som var leverandør.

Det ble utarbeidet evalueringsskjema for pris og kvalitet. UDE sendte ut tildelingsbrev den 05.12.2022. Experis ba om utdypet begrunnelse den 09.12.2022 som ble besvart av UDE 13.12.2022. Experis begjærte også innsyn. Den 16.12.2022 ble det avholdt møte mellom UDE og Experis. Tildelingen ble påklaget av Experis 19.12.2022, og besvart av UDE 13.01.2023.

Hovedkravet i begjæringen om midlertidig forføyning er at tildelingen av kontrakten til Sagene Data er i strid med anskaffelsesloven § 8 og anskaffelsesforskriften. Det er anført at Sagene Data skulle vært avvist fra konkurransen idet selskapet ikke oppfyller kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlagets pkt. 3.4 om «god gjennomføringsevne».

For det tilfellet at avvisningskravet ikke fører frem er det anført at UDEs evalueringen av følgende krav i konkurransegrunnlaget har vært vilkårlig både for tilbudet fra Experis og fra Sagene Data og i strid med anskaffelsesloven § 4:

02. Kvalitetskrav til evaluering (Bør-krav)

Krav 02.01 Driftsbistand for skolens lokale nettverk Leverandørens konsulenter skal ha god kjennskap til nettverkinfrastruktur og

kabling, samt etablere og vedlikeholde oversikt over hvilke datapunkter som er aktive (patching).

Dokumentasjonskrav: Det skal beskrives hvilken kompetanse leverandørens konsulenter innehar på nettverksinfrastruktur, komponenter og kablingssystemer.

Krav 02.02 Rådgivning Leverandørens konsulenter skal være en samarbeidspartner og støttespiller for ledelse og ansatte ved skolen i IKT-relaterte spørsmål, herunder gi faglig veiledning på valg av samt teknisk bruk av IKT-utstyr og verktøy.

Dokumentasjonskrav: Det skal beskrives hvordan leverandøren tilrettelegger for at konsulentene innehar/tilegner seg kompetanse som oppfyller kravet

Krav 02.03 Endring av tjenesteomfang Ved endring av skolens behov bør tjenesteomfang kunne justeres både opp og ned (eksempelvis fra 1 dag i uka til 2 dager i uka, eller fra 4 dager i uka til 1 dag i uka). Det er ønskelig at endringen kan skje så raskt som mulig og at det ikke medfører endring av konsulent som er tilknyttet skolen.

Dokumentasjonskrav: Her skal det beskrives hvor lang tid leverandøren trenger for å endre tjenesteomfanget ved en skole, og hvordan leverandøren tenker å løse dette.

Krav 02.04 Leveransetid for krav 01.01 Tjenesten beskrevet i A.01.01 skal leveres så raskt som mulig. Det er ønskelig at leverandøren har gode rutiner på å fremskaffe nødvendige ressurser for å dekke nye oppdrag.

Dokumentasjonskrav: Her skal det beskrives hvor lang tid leverandøren trenger for å starte oppdraget, og hvordan leverandøren tenker å løse dette.

Krav 02.05 Leveransetid for krav 01.02 Tjenesten beskrevet i A.01.02 skal leveres så raskt som mulig. Det er ønskelig at leverandøren har gode rutiner på å fremskaffe nødvendige ressurser for å dekke nye oppdrag.

Dokumentasjonskrav: Her skal det beskrives hvor lang tid leverandøren trenger for å starte oppdraget, og hvordan leverandøren tenker å løse dette.

Krav 02.06 Språkkrav Leverandørens konsulenter skal beherske norsk etter minimum nivå B2 (jfr. retningslinjene til det felles europeiske rammeverket for språk) for å sikre god

kommunikasjon med skolens elever, ansatte og andre aktører. Det er ønskelig at leverandøren har gode rutiner på å sørge for nødvendig språkkompetanse hos sine ressurser. Dokumentasjonskrav: Her skal det beskrives hvordan leverandøren sikrer at konsulenten har tilstrekkelig språkkompetanse og hvordan leverandøren tilrettelegger for dette.

Anførslene er bestridt av kommunen og det er anført at det ikke er grunnlag for begjæringen.

Experis AS har i hovedsak anført

Det foreligger mangler ved tildelingen i forbindelse med anbudskonkurranse for rammeavtale for IKT-tjenester som gjør at beslutningen må settes til side etter anskaffelsesloven § 8.

Anskaffelsesloven § 4 setter krav om blant annet likebehandling, etterprøvbarhet og forutberegnelighet.

Det foreligger et sannsynliggjort hovedkrav jf. tvisteloven § 34-2.

Prinsipalt: Krav om avvisning

Prinsipalt anføres at UDE plikter å avvise Sagene Data fra anbudskonkurransen idet Sagene Data ikke oppfyller kvalifikasjonskravet «god gjennomføringsevne» i konkurransegrunnlaget pkt. 3.4, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2

(1) bokstav a.

Formålet med kvalifikasjonskrav er å måle egenskaper ved leverandøren, samt å sikre at leverandøren har gjennomføringsevne. Kvalifikasjonskravene kan spisses inn mot det leverandøren skal levere. Kravene skal varsles på forhånd slik at leverandøren raskt kan avklare at det skal brukes tid på konkurransen, jf. kravet til forutberegnelighet og etterprøvbarhet, jf. anskaffelsesforskriften § 16-1 (3).

Konkurransegrunnlaget skal underlegges en objektiv fortolkning og ut fra hvordan en forstandig tilbyder måtte forstå det. Det vises til gjennomsiktighetsprinspippet. Hvordan kvalifikasjonskravet skal tolkes kan prøves fullt ut av retten.

Anskaffelsesforskriften § 16-5 og § 16-6 regulerer hvilke kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav som kan stilles knyttet til faglige og tekniske kvalifikasjoner. Det kan bes om angivelse av personell som tilbys, personellets kvalifikasjoner og hvem personellet er.

Tilbyder kan kun legge vekt på konsulenter som Sagene Data dokumenterer at de råder over jf. anskaffelsesforskriften §§ 16-6 og 16-10 (2). Dette gjelder uavhengig av om det er snakk om ressurser det planlegges å ansette, eller skal låne fra underleverandør. Det må før tilbudsfristens utløp fremlegges arbeidskontrakter, eller i det minste aksept av ansettelsesforhold.

Kravet til likebehandling tilsier at man ikke kan vektlegge ressurser en leverandør ikke råder over. Ressurser man ikke råder over kan ikke si noe om evnen til å gjennomføre en kontrakt. Etterprøvbarhet og mulighet for kontroll er generelle prinsipper i anskaffelsesforskriften. Kravet om at rådighet over ressurser må dokumenteres gjelder uavhengig av om man støtter seg på andre virksomheter eller personell som ikke er ansatt på tilbudstidspunktet.

Tidspunktet for når kvalifikasjonskravene skal være oppfylt er tilbudstidspunktet med mindre det er holdepunkter i konkurransegrunnlaget for noe annet.

Anskaffelsesloven § 4 setter rammene for evalueringen. Oppdragsgiver har et visst innkjøpsfaglig skjønn, men retten kan prøve om oppdragsgiver har holdt seg innenfor anskaffelsesloven § 4, og kravet til forsvarlig og saklig vurdering.

Ordlyden «god gjennomføringsevne» er for vid til å være lovlig i seg selv. Kravet må presiseres for å være tilstrekkelig klart og lovlig, og det er gjort i nærværende sak, jf. dokumentasjonskravet. «Gjennomføringsevne» viser til en vurdering av om leverandøren har tilstrekkelig kapasitet ved å ha personell med de rette faglige kvalifikasjoner for å gjennomføre oppdraget, og samlet sett riktig kompetanse.

Innenfor rammen av anskaffelsesloven § 4 fastsettes terskelen for «god gjennomføringsevne». Det er en viss skjønnsfrihet. Det må ses hen til hva rammeavtalen gjelder slik dette er angitt i konkurransegrunnlaget. Det bes her om to ting; kapasitet med riktig kompetanse, og samlet kompetanse for virksomheten. Det er ikke bedt om et bestemt antall personer, men terskelen «god» viser at man ikke står fritt. Terskelen må fastsettes ved tolkning. 186 skoler er omfattet av rammeavtalen. Timepris og totalverdi på leveransen sier noe om kravet til antall konsulenter, og dette blir ca. 32. Videre er det satt tildelingskriterier for leveringstid som viser at kapasiteten er viktig, det vises til krav 02.03 – endring i tjenesteomfang. Også det faktum at leveransen gjelder IKT-ansvarlig sier noe om kravet til kompetanse.

Det anføres at et eventuelt krav om evne til å bygge opp kompetansen skulle inngått i konkurransegrunnlaget om det var rom for dette.

Sagene Data har i sitt tilbud tilbudt 23 ressurser. Kun 11 av disse var ansatt i selskapet da tilbudet ble inngitt. Fire av disse var lærlinger, en adjunkt, en daglig leder og en

systemadministrator. Det var kun fire IKT-ansvarlige blant det personellet som er tilbudt. Det er ikke fremlagt dokumentasjon som viser at Sagene Data faktisk rådet over andre ressurser enn de 14 ansatte. Gjennomsnittsbehovet for skolene ligger på omkring 30 IKT- ansvarlige. Med det som er tilbudt av ressurser gir ikke dette «god gjennomføringsevne». Heller ikke de 23 ressursene som er tilbudt er tilstrekkelig for «god gjennomføringsevne». I epost av 19.12.2022 fra UDE ble opplyst at det er bekreftet fra Sagene Data at tilbudt personell vil være ansatt ved kontraktsoppstart. Dette er ikke tilstrekkelig til å bekrefte at Sagene Data rådet over nødvendige ressurser ved tilbudsfristens utløp. Sagene Data skal vurderes ut fra ansatte på tilbudstidspunktet, og dette er uansett ikke tilstrekkelig bemanning til å gjennomføre kontrakten.

Experis tilbød i sitt tilbud 40 ressurser; 35 IKT-ansvarlige, fire lærlinger og en leder.

UDE har ikke anvendt en objektiv forståelse av kvalifikasjonskravet. Det er vektlagt forhold som ligger utenfor kvalifikasjonskravet. Man har lagt vekt på Sagene Datas egne vurderingen om kapasitet uten å gjøre en selvstendig evaluering. Evalueringen er uventet og strider dermed med anskaffelsesloven § 4 og kravet til forutberegnelighet og etterprøvbarhet.

Det er ikke fremlagt dokumentasjon på forpliktelse, kun en etterfølgende bekreftelse på at man er i ansettelsesprosess. Det vises til anskaffelsesforskriften § 16-10 (2).

Det foreligger brudd på anskaffelsesreglene Sagene Data skulle vært avvist. Da vil Experis være rangert som nr. 1 i konkurransen.

Subsidiært: Evalueringen har vært vilkårlig

Subsidiært anføres at UDEs evaluering av tilbudet til både Experis og Sagene Data har vært vilkårlig. Det er kun nødvendig å ta stilling til anførselen dersom retten kommer til at prinsipal anførsel ikke fører frem.

Anskaffelsesloven angir særlige krav til likebehandling, forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Formålet med evalueringen er å rangere tilbudene etter hvor godt tilbyderne scorer på hvert enkelt tildelingskriterium. Relevante forskjeller skal premieres.

Ved vurderingen er det en kjerne av skjønn som ikke kan overprøves av retten.

Konkurransegrunnlaget skal undergis en objektiv fortolkning. Det er et krav til klarhet, og tolkningen skal være ut fra hvordan en forstandig tilbyder forstår kravet.

Oppdragsgiver har plikt til å vurdere realismen i det som tilbys. Kravet som stilles til dokumentasjon må ses i sammenheng med holdbarheten i det som tilbys og gir mulighet

for kontroll av tilbudet som sikrer likebehandling. Det skal ikke være en konkurranse i å skryte på seg mest mulig.

Det anføres at evalueringen på flere punkter har vært vilkårlig, og at feilen har påvirket resultatet. Når det gjelder de kriterier som angår leveringstid anføres at faktisk kapasitet har betydning for realismen i besvarelsen. Sagene Data har ikke kapasitet til å gjennomføre leveranse etter de frister som er angitt. Det vises til besvarelsen til pkt. 02.03, 02.04 og 02.05. Det er angitt fire IKT-ansvarlige som ressurs. Tilgangen på personell er uansett begrenset, og oppbemanning tar tid. Sagene Data skulle ikke fått den scoren som er gitt på dette punktet fordi fristene som er angitt ikke er realistiske. Det anføres at kommunen ikke kunne legge til grunn at fristene Sagene Data har oppgitt i tilbudet. Det må gis et betydelig trekk for manglende realisme. Et slikt trekk må være så betydelig at det har betydning for rekkefølgen i konkurransen.

Når det gjelder språkkravet er det lagt vekt på videreutvikling av språkferdigheter, noe som ikke er i samsvar med tildelingskriteriet. Experis på sin side ble feilaktig trukket for videreutvikling på samme punkt, og poengscore skal settes opp.

Den vilkårlige evalueringen har hatt betydning for resultatet. Sagene Data og Experis var like på pris, og det avgjørende er da hvem som scorer best på kvalitet. Sagene Data er trukket betydelig i tildelingskriteriet 02.03, 02.04 og 02.05. Experis får 10 poeng for alle kriteriene med unntak av pkt. 02.06. Manglende realisme i Sagene Datas tilbud skulle ført til betydelig trekk.

Sikringsgrunn

Partene er enige om at for det tilfellet at retten kommer til at det er sannsynliggjort et hovedkrav, foreligger det sikringsgrunn.

Proposjonalitetsvurderingen

UDE har ikke ført bevist for at de påføres skade eller ulempe som står i åpenbart misforhold til den interesse Experis har i at forføyningen blir besluttet jf. tvisteloven § 34- 1, annet ledd. Skolene står ikke uten virkemidler. Skolene kan også selv igangsette en konkurranse, og står ikke uten hjelp. At noe er tungvint betyr ikke at det foreligger åpenbart misforhold. Experis på sin side vil kunne bli påført skade idet de vil kunne komme i en situasjon hvor de må si opp ansatte.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Utdanningsetaten i Oslo kommune forbys å inngå kontrakt i konkurranse om «Kjøp av IKT-ansvarlige tjenester» inntil det er rettskraftig avgjort om tildeling av kontrakten er i henhold til regelverket om offentlige anskaffelser.
2. Experis AS tilkjennes sakens omkostninger.

Oslo kommune har i hovedsak anført

Experis har bevisbyrden for at eventuelt regelbrudd har virket inn på konkurransen, jf. anskaffelsesloven § 8, annet ledd. Saksøker har ikke sannsynliggjort et hovedkrav, jf. tvisteloven § 34-2. Sagene Data skulle ikke vært avvist fra konkurransen, og evalueringen har ikke vært vilkårlig.

Experis har ikke sannsynliggjort at eventuelle feil ved vurderingen har hatt betydning for konkurransen.

Vilkårene for midlertidig forføyning er ikke oppfylt og begjæringen må forkastes.

Prinsipalt: Krav om avvisning kan ikke føre frem

Det anføres at det ikke foreligger brudd på anskaffelsesregelverket. Kommunen bestrider at kvalifikasjonskravet «god gjennomføringsevne» kan forstås slik Experis anfører.

Kvalifikasjonskravet skal undergis en objektiv fortolkning. Utgangspunktet er hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstått kravet ut fra en naturlig språklig forståelse. Rettstilstanden er oppsummert i LB-2020-122884. Partene er ikke uenige om det rettslige utgangspunktet.

Retten kan ikke prøve kommunens skjønnsmessige vurdering av at alle opplysninger tatt i betraktning innebærer at kravet til god gjennomføringsevne er oppfylt.

Det er i kvalifikasjonskravet «god gjennomføringsevne» gitt anvisning på en faglig og skjønnsmessig vurdering av gjennomføringsevne. Det er ikke stilt et krav om at Sagene Data måtte ha et gitt antall ansatte på tilbudstidspunktet for å være kvalifisert. Det er ikke bestridt at listen over tilgjengelig personell fra Sagene Data omfattet personer som ikke var ansatt på tilbudstidspunktet, eller at Sagene Data antagelig måtte rekruttere flere ansatte for å håndtere omfanget av anbudet. Det er heller ikke stilt et krav om at tilbyder på tilbudstidspunktet måtte ha tilgjengelig tilstrekkelige ressurser for å håndtere totalomfanget av oppdragsavtaler under kontrakten. Heller ikke av dokumentasjonskravet fremkommer noe slikt krav til antall ansatte, og det kan heller ikke underbygge den forståelse av kravet som Experis anfører. En slik innfortolkning vil stride mot de føringer som lagmannsretten slår fast i LB-2020-122844. Det vises til at det ikke var krav om å fremlegge CV’er for de ansatte.

Det ble stilt kvalifikasjonskrav som ga henvisning på en skjønnsmessig vurdering, noe det er anledning til, og det kan ikke innfortolkes et minimumskrav i et skjønnsmessig angitt kvalifikasjonskrav.

Det er ikke grunnlag for å innfortolke et krav om at ressurser må være tilgjengelig på tilbudstidspunktet. Anskaffelsesforskriften § 16-6 angir en begrensning av hvilken dokumentasjon man kan be om.

Det anføres at det gir god mening at det nettopp ikke var stilt et slikt absolutt krav når kvalifikasjonskravet sees i sammenheng med konkurransegrunnlaget. I relasjon til rammeavtalen er det flere steder opplyst at behovet vil variere. Det foreligger ingen kjøpsforpliktelse under rammeavtalen. Skolene står fritt ti lå ansette egne IKT-konsulenter. I oppdragsavtalen fremgår at bestilling, herunder angivelse av omfang, tid og varighet, defineres av den enkelte skole gjennom avrop. Videre har skolene endringsrett, og de kan selv bestille konsulenttimer ved ad hoc behov.

Det anføres at konkurransegrunnlaget er klart på dette punkt. Skulle retten komme til at konkurransegrunnlaget er uklart, så er utgangspunktet at det er tilbyder som har risikoen for dette.

Det er ingen feil at det ikke ble fremlagt forpliktelseserklæringer jf. anskaffelsesforskriften § 16-10 (2). Bestemmelsen omhandler de tilfeller der en tilbyder støtter seg på andre virksomheter. Det er ikke tilfellet her. Sagene Data støtter seg ikke på andre virksomheter, men vil foreta egne ansettelser. Experis’ argumentasjon forutsetter at det ble stilt krav om at ressursene må være tilgjengelige på tilbudstidspunktet. Dette er ikke tilfellet. Det kan da heller ikke være et krav at forpliktelseserklæringer fremlegges.

Rettens prøvingsadgang er begrenset til om skjønnet er vilkårlig eller grovt urimelig, om det foreligger feil i faktum, eller ellers er i strid med anskaffelsesregelverket. Den skjønnsmessige vurderingen av om kvalifikasjonskravet er unntatt domstolenes prøvingsadgang.

Subsidiært: Evalueringen har ikke vært vilkårlig

Ved evalueringen av tilbudene har tilbyder et innkjøpsfaglig skjønn. Retten kan prøve om skjønnsutøvelsen har vært grovt urimelig eller vilkårlig, om den bygger på feil faktum, og om den er i strid med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet jf. anskaffelsesloven § 4. Spørsmålet vurderes ut fra alminnelige regler om bevis. Partene er enige om rettslige utgangspunkter.

Ved evalueringen skal det legges til grunn at tilbyder har god gjennomføringsevne da kvalifikasjonskravet er vurdert.

Det bestrides at evalueringen av tildelingsgrunnlaget har vært vilkårlig. Videre bestrides Experis’ forståelse av hva som går inn under kommunens innkjøpsfaglige skjønn, og hva som kan overprøves av domstolene.

Det er anledning for tilbyder å supplere begrunnelsen som er gitt, og revidere poengene. Det er derfor mest aktuelt å se hen til den siste begrunnelsen ved vurderingen av om det foreligger vilkårlighet.

Kommunen har forholdt seg til tildelingskriteriene. Forskjeller i poengtildelingen er begrunnet i relevante forskjeller ved tilbudene til Sagene Data og Experis. Den nærmere vurderingen av hvilket utsalg disse forskjellene skal få under poenggivningen hører til kommunens innkjøpsfaglige skjønn, som ikke kan prøves av retten.

Den samlede bevisførselen viser at evalueringen ikke har vært vilkårlig. Det er gitt lik uttelling der tilbudene er vurdert som like. Det er ikke vilkårlig å behandle ulike tilfeller ulikt.

Den konkrete poenggivningen kan ikke overprøves av retten. Det er ikke domstolenes oppgave å sette seg i anskafferens sted og spørre hva domstolene ville ha valgt om den selv var anskaffer jf. Ot.prp.nr. 71 (1997-1998) s. 7.

Sikringsgrunn

Partene er enige om at for det tilfellet at retten kommer til at det er sannsynliggjort et hovedkrav, foreligger det sikringsgrunn.

Interesseavveining

Midlertidig forføyning kan ikke besluttes dersom den etter en interesseavveining er uproporsjonal jf. tvisteloven § 34-1 (2). Det anføres at en beslutning om midlertidig forføyning vil være uproporsjonalt. Samtlige interesser inngår i vurderingen. Det vises til totalantallet skoler som har behov for IKT-tjenester, og det vil få store konsekvenser om det trekker ut i tid å få en avklaring.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning forkastes.
2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering

Innledning

Etter tvisteloven § 34-2 kan midlertidig forføyning vanligvis bare besluttes dersom både kravet det begjæres forføyning for og en sikringsgrunn er sannsynliggjort. Experis har bevisbyrden.

Partene er enige om at for det tilfellet at retten kommer til at det er sannsynliggjort et hovedkrav, foreligger det sikringsgrunn.

Det følger av anskaffelsesloven § 8, første og andre ledd at søksmål om brudd på loven eller forskrift gitt i medhold av loven reises for tingretten uten forliksmekling. Inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som oppdragsgiveren har truffet i strid med loven eller forskrift gitt i medhold av loven.

Partene er enige om at en feil må ha hatt innvirkning på beslutningens innhold. Saksøker må sannsynliggjøre at feilen har virket inn på utfallet.

Retten vil først behandle den prinsipale anførselen om hvorvidt Sagene Data skulle vært avvist fra konkurransen.

Partene er uenige om hvorvidt Sagene Data oppfyller kvalifikasjonskravet i konkurransegrunnlaget om «god gjennomføringsevne» i konkurransegrunnlaget punkt 3 med underpunkter. Punkt 3.4 lyder:

Krav: Det kreves god gjennomføringsevne Dokumentasjonskrav: - Oversikt (organisasjonskart eller lignende) over personell som vil bli som benyttet i denne kontrakten med kort beskrivelse av rolle. Opplysninger om utdanning og faglige kvalifikasjoner som fagbrev eller andre relevante kompetansebevis vedlegges.

• Beskrivelse av leverandørens samlede kompetanse som er relevant for denne kontrakten på maks tre A4-sider. NB! Oppdragsgiver vil ikke vurdere CV-er.

Det er også vist til anskaffelsesforskriften § 16-10, 5. ledd om å støtte seg på andre virksomheter jf. sitat innledningsvis.

Experis har anført at tilbyder kun kan legge vekt på konsulenter som Sagene Data dokumenterer at de råder over, jf. anskaffelsesforskriften §§ 16-6 og 16-10 (2), uavhengig av om det er snakk om ressurser det planlegges å ansette, eller skal låne fra

underleverandør. Det er vist til at det i kvalifikasjonskravet angis «personell som vil bli benyttet», og at dette tilsvarer personell man råder over, og at det før tilbudsfristens utløp må fremlegges arbeidskontrakter, eller i det minste aksept av ansettelsesforhold. Kravet til likebehandling tilsier at det ikke kan vektlegges ressurser en leverandør ikke råder over. Ressurser man ikke råder over kan ikke si noe om evnen til å gjennomføre en kontrakt. Experis erkjenner at det ikke er bedt om et bestemt antall personer, men viser til terskelen «god» som betyr at man ikke står fritt. Kravet om at rådighet over ressurser må dokumenteres gjelder uavhengig av om man støtter seg på andre virksomheter eller personell som ikke er ansatt på tilbudstidspunktet. Etterprøvbarhet og mulighet for kontroll er generelle prinsipper i anskaffelsesforskriften. Kvalifikasjonskravene skal være oppfylt på tilbudstidspunktet med mindre det er holdepunkter i konkurransegrunnlaget for noe annet. Kommunen har gått utenfor innholdet av tolkningen av kvalifikasjonskravet, og skjønnsutøvelsen har vært vilkårlig.

Kommunen bestrider den tolkning av kvalifikasjonskravet som Experis legger til grunn. Det er vist til at dokumentasjonskravet kan ikke tjene som grunnlag for å innfortolke strengere krav enn det som fremgår av en naturlig språklig forståelse. Tolkningstvil skal komme den leverandøren som risikerer avvisning til gode. Formål, systembetraktninger og reelle hensyn er relevant. Det er vist til at Experis’ fortolkning vil være et konkurransefortrinn for Experis, som er en stor aktør innen bransjen. Det er videre vist til det innkjøpsfaglige skjønn og domstolenes prøvelsesadgang.

Rettslig utgangspunkt – kvalifikasjonskrav

Kvalifikasjonskrav er minimumskrav som skal sikre at leverandøren har evne til å levere i henhold til kontrakten, og som må være oppfylt for at en tilbyder skal kunne bli evaluert i konkurransen og for å kunne tildeles kontrakt. Dersom et kvalifikasjonskrav ikke er oppfylt, har oppdragsgiver plikt til å avvise tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2 (1) bokstav (a). Kvalifikasjonskrav retter seg mot leverandøren som sådan til forskjell fra tildelingskriterier som er rettet mot tilbudene og vurderingen av disse.

Ved vurderingen av om tilbyderne oppfyller kvalifikasjonskravene, utøver oppdragsgiver et innkjøpsfaglig skjønn som i begrenset grad kan overprøves rettslig. Retten viser til følgende uttalelse i LH-2016-48643:

Anskaffelsesforskriften inneholder ingen regler om hvilke krav som må stilles til oppdragsgivers evaluering av kvalifikasjonene til leverandørene. De grunnleggende krav i anskaffelsesloven §5 setter dermed rammene for gjennomføringen av evalueringen. Leverandørene skal likebehandles, og måten kvalifikasjonskravene blir evaluert på skal være forutberegnelig og gjennomsiktig. Oppdragsgiver må også dokumentere hvordan evalueringen er foretatt, jf. kravet om etterprøvbarhet.

Vurderingen av om leverandørene oppfyller kvalifikasjonskravene beror på en konkret vurdering av innlevert dokumentasjon opp mot kvalifikasjonskravene satt i konkurransen. Ved denne vurderingen har oppdragsgiver et nokså vidt innkjøpsfaglig skjønn. Skjønnet kan bare prøves dersom det fremstår som usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig eller bygger på feil faktum, eller det er i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5, jf. Rt-2007-1783 avsnitt 44, KOFA- 2016-67 avsnitt 24 og Dragsten, Offentlige anskaffelser, 2013, s. 503-504 med videre henvisninger.

Retten viser videre til uttalelser fra HR-2022-1964-A avsnitt 50 og 51:

Avgjørelsene viser at kvalifikasjonskravene må utformes klart, presist og utvetydig i tråd med det som omtales som gjennomsiktighetsprinsippet. Ved vurderingen av om kravene er tilstrekkelig presise, skal det tas utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravenes konkrete rekkevidde. […]

Ved tolkingen av kravene må det tas utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. For å komme frem til hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravene, kan det være nødvendig å tolke og utfylle det generelle kvalifikasjonskravet med andre objektive momenter om hva kontrakten går ut på. I den forbindelse vil også ordlyden i dokumentasjonskravet være av betydning, jf. blant annet KOFA-2022-909 avsnitt 34 flg. Jeg er derfor ikke enig i at tolkningen av kvalifikasjonskravet må begrenses til den umiddelbare, isolerte forståelsen av hvordan det er formulert, slik det er anført fra partshjelperen. Det kan imidlertid ikke legges til grunn en snevrere eller videre forståelse av kravene enn hva en samlet vurdering av konkurransegrunnlaget faktisk gir grunnlag for, jf. Pippo Pizzo avsnitt 35 følgende. Videre kan det ikke innfortolkes krav som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget, jf. samme dom avsnitt 51. En oppdragsgiver må også forholde seg strengt til de kvalifikasjonskravene som er oppgitt.

Dette fremgår blant annet av avsnitt 42, hvor det understrekes at «a contracting authority must comply strictly with the criteria which it has itself established

Med hensyn til handlingsrommet – det innkjøpsfaglige skjønn – oppdragsgiver har ved den konkrete vurderingen av om kravene er oppfylt uttaler Høyesterett i avsnitt 54:

«Til dette bemerker jeg at selv om konkurransegrunnlaget skal utformes klart, presist og utvetydig, er det ikke til å unngå at visse kvalifikasjonskrav kan få en skjønnsmessig utforming. Dette vil eksempelvis være tilfellet når det kreves «tilstrekkelig erfaring fra arbeider av relevant art og vanskelighetsgrad». Ved vurderingen av om slike krav er oppfylt, vil oppdragsgiveren ha et handlingsrom, se til illustrasjon KOFA-2014-81 avsnitt 53. Vurderingen må imidlertid skje innenfor de

rammene som kvalifikasjonskravene angir og være i samsvar med de grunnleggende prinsipper som følger av anskaffelsesloven § 4.

Kvalifikasjonskrav er bl.a. regulert i anskaffelsesforskriften § 16-1 jf. § 16-5 og § 16-6.

For å vurdere om et kvalifikasjonskrav er oppfylt, må det altså tolkes. Kvalifikasjonskrav skal underlegges en objektiv fortolkning. Borgarting lagmannsretts dom LB-2020-122884 oppsummerer rettstilstanden for tolkning av kvalifikasjonskrav slik:

Det skal foretas en objektiv tolkning av kvalifikasjonskravene, jf. LB-2016-104212. Innholdet i kravene må fastlegges med utgangspunkt i hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstått disse, jf. KOFA-2016-146 avsnitt 23. Utgangspunktet må tas i en naturlig språklig forståelse av de formuleringene som er brukt, jf. KOFA-2014-81 avsnitt 53 og KOFA- 2016-146 avsnitt 19, men også formålet med bestemmelsene, systembetraktninger og andre reelle hensyn kan trekkes inn, jf. Rt-2012- 1729 (Mika) og KOFA-2016-146 avsnitt 19. Det nærmere innholdet i kvalifikasjonskravene må fastlegges på bakgrunn av de tilhørende dokumentasjonskravene og hva kontrakten går ut på, herunder kravspesifikasjonen og øvrige kontraktsdokumenter lest i sammenheng, jf. KOFA-2013-79 avsnitt 37 og

Den naturlige forståelsen av ordlyden i selve kvalifikasjonskravet veier altså tungt, jf. også Rt-2012-1729 avsnitt 57. Dokumentasjonskravene kan ikke brukes til å innfortolke strengere krav til kvalifikasjoner enn hva som følger av en naturlig forståelse av ordlyden i kvalifikasjonskravet, jf. KOFAs sak 2018-219 avsnitt 39. Dette må også ses i sammenheng med at det ved tolkning av konkurransegrunnlag gjelder et klarhetskrav, jf. HR-2019-830-A avsnitt 35 og C-368/10 Max Havelaar, avsnitt 109. Dersom det er reell tvil om tolkningen av et krav som kan lede til avvisningsplikt, skal tolkningstvilen komme leverandøren som risikerer avvisning til gode, jf. anskaffelsesforskriften § 14-1 femte ledd og KOFA 2018-258 avsnitt 36.

Det er videre slik at i de tilfeller der kvalifikasjonskravene er vage eller skjønnsmessige, vil dokumentasjonskravene kunne trekkes inn for å presisere hva som konkret kreves for å oppfylle kvalifikasjonskravet, jf. KOFA-2018-564 avsnitt

30. Ved tolkningen vil det også være relevant å se nærmere på hva kontrakten konkret går ut på, herunder hvilke krav oppdragsgiver har stilt til ytelsen, kravspesifikasjonen og kontraktsvilkårene, se blant annet KOFA-2019-645 avsnitt 31 og KOFA-2018-23 avsnitt 28. Det følger av dette at det ved tolkningen må foretas en konkret vurdering.

Hvor strengt kvalifikasjonskravet skal tolkes og anvendes, vil kunne variere ut ifra hva anbudskonkurransen angår. Det vises til klagenemndas sak 2011/203 premiss 146.

Det klare utgangspunktet er at kvalifikasjonskrav skal være oppfylt på tilbudstidspunktet. Dette følger av anskaffelsesforskriften del III og forhandlingsforbudet i anbudskonkurranse. Det er i praksis lagt til grunn at oppdragsgiver kan fastsette et senere tidspunkt for oppfyllelse, forutsatt at det er før kontraktsoppfyllelsestidspunktet.

Den konkrete vurderingen

Etter mottatt klage og fornyet evaluering uttaler kommunen følgende i brev av 13.01.2023 til Experis:

Leverandørens kvalifikasjoner er vurdert ut fra innlevert egenerklæringsskjema (ESPD-skjema), samt eventuell dokumentasjon jf. konkurransegrunnlaget punkt 3.1.

[…]

I tilbudet leverte Sagene Data AS et organisasjonskart over personell på 24 personer som vil bli benyttet til gjennomføring av kontrakten, med kort beskrivelse av rolle, samt relevante opplysninger utdanning og faglige kvalifikasjoner i form av fagbrev og kompetansebevis. Det ble også levert en beskrivelse av leverandørens samlede kompetanse.

Ved gjennomgang og evaluering av mottatte tilbud, har oppdragsgiver rett til å stole på de opplysninger som er gitt i tilbudet, jf. bl.a. LB-2016-65693 og KOFA-sak 2012/62 premiss 111. I visse tilfeller kan oppdragsgiver likevel ha en plikt til å undersøke tilbudet, hvis det foreligger en særlig foranledning til kontroll – som eksempelvis en klage. Oppdragsgiver har i etterkant av klagen fått bekreftet at Sagene data AS er i ansettelsesprosesser, og at tilbudt personell vil være formelt ansatt innen kontraktsoppstart.

Det finnes flere virksomheter av ulik størrelsesorden som rekrutterer ansatte basert på kontrakter virksomheten inngår. Dette åpner for at flere leverandører på markedet gis mulighet til å delta i konkurranser, og er således i tråd med konkurranseprinsippet i LOA § 4.

Anskaffelsesregelverket legger ikke føringer for hvorvidt tilbudt personell må være formelt ansatt ved tilbudsfrist. Formålet med å stille kvalifikasjonskrav er å sikre at leverandøren evner til å levere i henhold til kontrakten. […]

Retten finner det klart at en naturlig språklig forståelse av selve ordlyden i kvalifikasjonskravet ikke oppstiller et krav om at personell som tilbys må være ansatt på

tilbudstidspunktet, eller annen terskel eller minimumskrav for tilgjengelig personell hos tilbyder på tilbudstidspunktet.

Angivelsen «god gjennomføringsevne» åpner for skjønn. Det er ikke angitt noen klar terskel i kravet fra innkjøpers side. Oppdragsgiver har da et handlingsrom for å fastsette terskelen innenfor grunnleggende prinsipper etter anskaffelsesloven § 4 jf. Høyesteretts uttalelse ovenfor. Retten viser også til KOFA sak 2022/172 som etter rettens syn har overføringsverdi i nærværende sak. Kvalifikasjonskravet stilte krav om «[e]t kvalitetssikrings-/styringssystem som er tilfredsstillende for å gjennomføre et oppdrag av denne størrelse og kompleksitet.» (Rettens understrekning) Som dokumentasjon skulle det leveres «[r]edegjørelse for foretakets kvalitetssikrings-/styringssystem.» Nemnda viste til at avgjørelsen bygger på en skjønnsmessig vurdering som i begrenset grad kan overprøves av domstolene.

I dokumentasjonskravet bes det om oversikt (organisasjonskart eller lignende) over personell som vil bli benyttet i kontrakten med kort beskrivelse av rolle. Videre fremgår at opplysninger om utdanning og faglige kvalifikasjoner som fagbrev eller andre relevante kompetansebevis skal vedlegges. Det bes også om en beskrivelse av leverandørens samlede kompetanse som er relevant for kontrakten. Det presiseres særskilt at oppdragsgiver ikke vil vurdere cv’er. Dokumentasjonskravet tilsier, slik retten ser det, ingen presisering av kvalifikasjonskravet til at alle må være ansatt ved inngivelsen av tilbudet, og heller ikke et krav til antall ansatte. Det siste er heller ikke anført av Experis. En slik fortolkning vil etter rettens syn innebære en innskrenkende tolkning av kvalifikasjonskravet i strid med gjeldende rett jf. ovenfor.

At det ikke er fremsatt et minimumskrav om personell som tilbys må være ansatte eller at man må dokumentere at tilbyder råder over ressurser for å være kvalifisert til konkurransen er etter rettens syn i samsvar med hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kvalifikasjonskravet.

Retten er enig med kommunen i at dokumentasjonskravene og hva kontrakten går ut på flere steder støtter opp om den fortolkningen som er lagt til grunn ovenfor, og taler mot Experis’ fortolkning av konkurransegrunnlaget. Dette er relevante momenter å vektlegge ved tolkningen jf. rettslige utgangspunkter ovenfor.

Retten viser til at rammeavtalen har en ytre (største) økonomisk ramme på 50 millioner og gjelder 186 skoler. Det er flere steder opplyst at skolenes behov vil variere, det vises til konkurransegrunnlagets pkt. 1.2 hvor følgende fremgår:

«Skolens behov for ressurser til IKT-ansvarligoppgaver varierer. Store videregående skoler har gjerne flere heltidsansatte og noen har også lærlinger. Mindre barneskoler har kun behov for noen timer i uken og har dermed ikke behov for en

heltidsstilling. Gjennomsnittlig stillingsstørrelse for en IKT-ansvarlig er estimert til å være 30-80%. Skolens behov på bakgrunn av dette er å kjøpe tjenester tilsvarende et fast antall timer/dager per uke (tilsvarende en stillingsprosent), eller mer sporadiske oppdrag i perioder med høy aktivitet eller ved ekstraordinære situasjoner.»

Retten viser også til kravsspesifikasjonen pkt. 01.01 hvor det fremgår at leverandøren skal tilby fast/periodisk oppmøte 1-5 dager per uke.

Formål og omfang for rammeavtalen er angitt i Bilag 1 til rammeavtalen pkt. 1.1.

Formålet er å gi skolene mulighet for å kjøpe IKT-ansvarlige tjenester til konkurransedyktige og forutsigbare priser på en ressurseffektiv måte. […] Det gjennomføres en rekke IKT-relaterte oppgaver på skolene. Av ressursmessige eller faglige årsaker ønsker noen av skolene å ha mulighet til å utføre slike oppgaver i form av tjenestekjøp. […]

I pkt. 1.1 i rammeavtalen klargjøres at rammeavtalen gir rett til å kjøpe varer eller tjenester i henhold til kontrakten, mens kunden på sin side ikke er forpliktet til å kjøpe en bestemt mengde varer eller tjenester. Det er altså usikkert og behovsbasert hva kontrakten vil tilføre leverandøren av oppdrag av omsetning. Det vises i denne forbindelse også til hver av skolene gjør bestilling under rammeavtalen ved avrop. De definerer der selv omfanget av bestillingen både med hensyn til tid og varighet. Ved bestilling har skolene endringsrett. De kan også bestille konsulenttjenester. Det vises til SSA-B 2015 pkt. 2.

Når den språklige forståelsen av kvalifikasjonskravet, som veier tungt, sammenholdes med momentene i kontraktsgrunnlaget understøtter det etter rettens vurdering at det ikke er stilt et krav om fast ansettelse, eller krav til minimum antall personell, i kvalifikasjonskravet «god gjennomføringsevne».

Begge parter i saken forklarte for øvrig for retten at IKT-bransjen er en utpreget rekrutteringsbransje, noe som påvirker ressurstilgangen til enhver tid. Retten viser til partsforklaring fra Caroline Salvesen som forklarte at markedet innen IKT-tjenester har svært få aktører. Det ble mottatt tre tilbud i nærværende konkurranse, og både Experis og Sagene Data har vært kontraktsparter tidligere. Man kan stille spørsmål ved om det er en grense til plikten for oppdragsgiver til å sette et senere tidspunkt for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet av hensyn til likebehandling. I KOFA-2019-1597 uttales følgende i premiss 23:

Et ønske om å legge til rette for størst mulig konkurranse kan tilsi at en oppdragsgiver åpner for at en kvalifikasjonskrav først må være oppfylt på et senere tidspunkt, typisk ved kontraktsperiodens påbegynnelse.

Nemnda tolket kvalifikasjonskravet ut fra øvrige holdepunkter i konkurransegrunnlaget, og følgende uttales i premiss 25:

Flertallet bemerker i denne forbindelse at selve kvalifikasjonsvurderingen skjer på tilbudstidspunktet også dersom kvalifikasjonskravet først skal oppfylles på et senere tidspunkt. Det som skal dokumenteres er da leverandørens evne og motivasjon til å oppfylle kravet på det aktuelle tidspunktet, og basert på denne dokumentasjonen vurderer oppdragsgiver om det er sannsynlig at kravet til bli oppfylt.

I nærværende sak er det ikke satt noen terskel eller minimumskrav fra kommunens side til ansatte eller tilgjengelig personell. Dermed blir ikke spørsmålet om når kvalifikasjonskrav skal være oppfylt aktualisert. Det som skal dokumenteres er evne og motivasjon til å oppfylle kravet på det aktuelle tidspunktet, så foretar oppdragsgiver en vurdering av om det er sannsynlig at krav blir oppfylt jf. ovenfor. Ifølge Sturla Hagen ble realismen i tilbudet vurdert fra kommunens side.

Experis har vist til at «god gjennomføringsevne» innebærer en vurdering av om leverandøren har tilstrekkelig kapasitet i form av personell med de riktige kvalifikasjoner, og riktig kompetanse samlet sett. Det er anført at det ikke er gjort tilstrekkelige undersøkelser av om leverandørens tilbud er realistisk. Retten bemerker at det kan forekomme undersøkelsesplikt for oppdragsgiver ved vurderingen av kvalifikasjonskrav. Ifølge Caroline Salvesen og Sturla Hagen ble det foretatt en helhetlig vurdering og tilbudet fra Sagene Data ble vurdert gjennomførbart og realistisk. Det var vedlagt fagbrev og sertifisering. Det ble gitt bekreftelse på at personer oppgitt på personell-listen var i ferd med å bli ansatt. Retten legger til grunn at terskelen for undersøkelsesplikt under disse omstendighetene ikke var nådd.

I den grad kvalifikasjonskravet skulle anses uklart vil det være oppdragsgiver som hefter for en slik uklarhet. Leverandøren skal da beskyttes mot å bli avvist fra konkurransen.

Retten er enig med kommunen i at en den fortolkning Experis legger til grunn innebærer en strengere tolkning av ordlyden. Når det ikke er stilt krav til antall ansatte eller satt kriterier for personell, sammenholdt med momentene ovenfor, finner ikke retten at det er grunnlag for å konkludere med at det foreligger brudd på prinsippet om likebehandling med den konsekvens at Sagene Data skal avvises fra konkurransen.

Experis har anført at Sagene Data skulle fremlagt forpliktelseserklæring eller lignende som dokumentasjon for at selskapet rådet over de ressurser som man tenkte å tilby i prosjektet. Det vises til anførselen om at kun 15 av de tre på listen over tilgjengelig personell var ansatt i selskapet på tilbudstidspunktet. Retten er enig med kommunen i at reglene om forpliktelseserklæringer jf. anskaffelsesforskriften § 16-10

(2) gjelder dokumentasjonskrav, ikke kvalifikasjonskrav, og omhandler de situasjonene hvor tilbyder støtter seg på andre

virksomheter, og at dette ikke er situasjonen i nærværende sak idet Sagene Data skal foreta ansettelser. Retten viser for øvrig til vurderingen som er gjort ovenfor og konklusjonen om at det ikke var et krav at ressursene måtte være tilgjengelig på tilbudstidspunktet. Retten viser videre til KOFA-2011-330 hvor det også var stilt krav til «god gjennomføringsevne». Det vises til avsnitt 71 og 74. Dokumentasjonskravet var beskrivelse av leverandørens tekniske kapasitet og faglige kvalifikasjon med beskrivelse av henholdsvis relevante enheter hos leverandøren og kortfattet oversikt over generell relevant kompetanse hos leverandøren. Det skulle, som i nærværende sak, ikke leveres CV’er. Klagenemnda uttalte at det kun er dersom en leverandør velger å benytte seg av andre foretaks ressurser at leverandøren må dokumentere at han har rådighet over ressursene. Dersom leverandøren selv oppfyller kvalifikasjonskravene er det ikke nødvendig med forpliktelseserklæring fra underleverandører. I nærværende sak er det uttrykkelig angitt i ESPD-skjemaet bokstav C at Sagene Data ikke støtter seg på kapasitet fra andre virksomheter.

Retten kan på denne bakgrunn ikke se at det er relevant å se hen til anskaffelsesforskriften § 16-10 (2). Det kan da ikke gjelde et krav om å fremlegge forpliktelseserklæringer.

Retten vil påpeke at det under bevisførselen ble avklart at listen over personell er på 23 personer da en av personene var angitt to ganger. Dette er en feil i det faktum kommunen har lagt til grunn ved sin evaluering, men retten kan ikke se at et så vidt begrenset avvik har hatt betydning for resultatet av konkurransen.

Retten har etter dette kommet til at det ikke er sannsynliggjort at det begått regelbrudd ved anskaffelsen slik at Sagene Data skulle vært avvist fra konkurransen under henvisning til kommunen har gått utenfor innholdet av kvalifikasjonskravet i konkurransen ved sin evaluering av «god gjennomføringsevne», og at skjønnet er vilkårlig eller grovt urimelig, eller bygger på feil faktum, eller strider mot grunnleggende krav i anskaffelsesregelverket. Under enhver omstendighet er det ikke sannsynliggjort noen feil som har innvirket på resultatet i konkurransen. «God gjennomføringsevne» innebærer at kommunen har et handlingsrom ved sin faglige og skjønnsmessige vurdering. Dette skjønnet kan ikke retten prøve. Prinsipal anførsel har ikke ført frem.

Retten går så over til å vurdere om evalueringen av tilbudene har vært vilkårlig. Det bemerkes at det ble presisert for retten at anførselen fra Experis på dette punkt gjelder vilkårlighet i forhold til begge leverandører.

Rettslig utgangspunkt – evalueringen av tilbudene

Ved evalueringen av tilbudene har innkjøper, UDE, et innkjøpsfaglig skjønn. UDE plikter likevel å sikre at evalueringen baserer seg på riktig faktum, at skjønnsutøvelsen ikke er usaklig, vilkårlig eller i strid med grunnleggende krav i anskaffelsesloven § 4, herunder forutberegnelighet og likebehandling.

Tilbyder må forholde seg til de opplysninger som er gitt i konkurransedokumentene om hvordan tilbudene skal evalueres, jf. klagenemndas sak 2008/39 (82).

Kravet til forutberegnelighet er omtalt slik i Eidsivating lagmannsretts sak LE- 2015- 149169:

Kravet [til forutberegnelighet jf. anskaffelsesloven § 5] forstås slik at når oppdragsgiver først tilkjennegir tildelingskriterier som han vil bedømme innkomne anbud etter, kan ikke disse endres i ettertid. I dette ligger også at det bare i begrenset grad er adgang til å «presisere» tildelingskriteriene i etterkant. Tildelingskriteriene må fortolkes ut fra den potensielle anbyders ståsted, slik EU- domstolen la til grunn i dom C-368/10 avsn. 52.

Evalueringen skal være etterprøvbar jf. anskaffelsesloven § 4. Tilbyder har bevisbyrden for at evalueringen har skjedd i samsvar med regelverket. Evalueringen skal nedtegnes, jf. klagenemdas sak 2005/307 (26). Vurderingen må være dekkende for de vurderinger som er gjort.

Partene er enige om dette rettslige utgangspunktet, men uenige i forståelsen av rettsreglene og subsumpsjonen.

Den konkrete vurderingen

Etter å ha mottatt klage på tildelingsbeslutningen foretok UDE en fornyet evaluering av tilbudene fra Experis og Sagene Data. Den nye evalueringen førte til endring av poenggivningen for Experis på flere poster, det vises til svar på klage av 13.01.2023:

Oppr. Score Ny Score Krav 02.01 Driftsbistand for skolens lokale nettverk 8 10 Krav 02.02 Rådgivning 9 10 Krav 02.03 Endring av tjenesteomfang 7 8,5 Krav 02.04 Leveransetid for krav 01.01 8 9 Krav 02.05 Leveransetid for krav 01.02 10 Krav 02.06 Språkkrav 8 8

Retten bemerker at den ikke skal foreta en fornyet poengtildeling.

• Krav 02.01 Driftsbistand for skolens lokale nettverk

Leverandørens konsulenter skal ha god kjennskap til nettverkinfrastruktur og kabling, samt etablere og vedlikeholde oversikt over hvilke datapunkter som er aktive (patching).

Dokumentasjonskrav:

Det skal beskrives hvilken kompetanse leverandørens konsulenter innehar på nettverksinfrastruktur, komponenter og kablingssystemer.

Ved fornyet vurdering av krav 02.01 er det angitt at begge tilbyderne «viser til relevant og tilfredsstillende kompetanse av tilbudte konsulenter innenfor nettverksinfrastruktur, komponenter og kablingssystemer.» Experis ble oppjustert fra 8 til 10 poeng.

Fra evalueringsskjemaet hitsettes følgende ekstrakt av det kommunen har ansett som mest relevant fra de inngitte tilbud:

Experis: Alle konsulenter som tilbys fra Experis har kunnskap om lokale nettverk. De kan bidra til feilsøking og feilretting på LAN-kabling, patching, skifte av swticher, routere og accesspunkter. I samråd med nettverksavdelingen i Oslo kommune UDE vil vi vedlikeholde oversikter over datapunkter som patchepunkter, switchporter, m.m.

Sagene Data: Våre konsulenter har grundig praktisk opplæring i nettverksoppbyggning ute hos skolekundene. Herunder fysisk plassering og sammenhengen mellom ulike nettverkskomponenter som fibermottak, ruter, sentral switch, kantswitcher, aksesspunkter og patching/kabling. Og vi har praktiske metodikk og rutiner for nettverksovervåking, testing, kapasitetsmåling, feilmelding og oppfølging mot leverandører og samarbeidspartnere av skolene. Våre ansatte får grundig opplæring i monitorering-systemer som Cisco Prime, og praktisk diagnostisering/feilsøking og feilmelding/kommunikasjon mot sentral nettverksavdeling. Vi er også godt kjent med IP range/adresser på ulike vlan på skolene.

Sturla Hagen forklarte for retten at det som ikke er medtatt i sammendraget fra Experis sitt tilbud er vurdert å ikke gi merverdi i vurderingen. Videre forklarte han at tilbudene ble vurdert som like.

Slik retten vurderer det inneholder beskrivelsene samme elementene. Den fornyede vurderingen viser at kommunen fant at kvalitetskravet var oppfylt. Godheten av besvarelsene ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet som retten ikke kan prøve. Tilbudene er vurdert likt, og fått samme poengsum. Retten kan ikke se at det er sannsynliggjort vilkårlighet ved vurderingen av noen av tilbudene som har hatt betydning for resultatet i konkurransen på dette punkt.

• Krav 02.02 Rådgivning

Leverandørens konsulenter skal være en samarbeidspartner og støttespiller for ledelse og ansatte ved skolen i IKT-relaterte spørsmål, herunder gi faglig veiledning på valg av samt teknisk bruk av IKT-utstyr og verktøy.

Dokumentasjonskrav: Det skal beskrives hvordan leverandøren tilrettelegger for at konsulentene innehar/tilegner seg kompetanse som oppfyller kravet

Ved fornyet vurdering av krav 02.02 er det angitt at begge besvarelser «leverer et godt opplæringsopplegg som ivaretar og sikrer at konsulentene kan gi faglig veiledning på valg av og teknisk bruk av IKT-utstyr og verktøy til ledelse og ansatte ved den enkelte skole. Både Deres og Sagene Data sin besvarelse trekker frem hvordan opplæring og kompetansebygging tilrettelegges for, som vi anser tilfredsstillende og gjennomførbart iht. til denne kontrakten. På bakgrunn av dette oppjusteres Deres poeng på dette kravet fra 9 til 10 poeng.»

Fra evalueringsskjemaet hitsettes følgende ekstrakt av det kommunen har ansett som mest relevant fra de inngitte tilbud:

Experis: Ressursene har lang erfaring med bistand til ledelse og ansatte ved skoler med blant annet IKT-relaterte spørsmål, bruk av utstyr, rett valg av utstyr, riktig bruk, støtte til innkjøp/budsjettering og avhending. Våre IKTansvarlige, leder for IKT-ansvarlige og leder for Experis Digital Workspace er tilgjengelig for rådgivningstjenester - både ad hoc og for planlagte aktiviteter. Leder for IKTansvarlige har lang bakgrunn fra det tekniske ved skoler i Oslo kommune, og kjenner godt både kultur og forventninger på den enkelte skole, samt i UDE.

Sagene Data (delvis sladdet): Vårt opplæringsopplegg, og våre fellesmøter ------------ Dette for å sikre --------- elatert til bruk av digitale undervisningsverktøy og metodikk. Alle våre konsulenter har god kjennskap til skolehverdagen for lærere, ledelse og elever ved skolene. Vi vil være et verktøy for UDE og skoleledelsen, og aktive bidragsytere for å få IKT utstyr og verktøy til å virke optimalt til enhver tid på skolene. Våre interne fellesmøter har -------- Teamledere vil kvalitetsikre vår leveranse ute på skolene, og vil alltid være med på rådgiving opp mot IKT utstyr og verktøy. Vår metodikk handler i stor grad om å være tilgjengelig når det er behov for oss, ---------- Våre teamledere har lang erfaring med drift av skoler -------------.

Sturla Hagen forklarte for retten at det som ikke er medtatt i sammendraget fra Experis sitt tilbud ikke ga noen merverdi for vurderingen som ble gjort. Sladdet tekst gjaldt metodikk og hvordan det arbeides internt hos Sagene Data. De to tilbudene ble vurdert som like.

Vilkårlighetsinnsigelsen vedrørende denne posten synes å gå på at Sagene Data ikke skulle fått score på 10. Slik retten ser det inneholder også her beskrivelsene fra tilbyderne de samme elementer. Den fornyede vurderingen viser at kommunen fant at kvalitetskravet var oppfylt. Godheten av besvarelsene ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet som retten ikke kan prøve. Tilbudene er vurdert som like, og gitt samme score, noe som etter rettens syn ikke er vilkårlig. Retten kan ikke se at det er sannsynliggjort vilkårlighet ved vurderingen av noen av tilbudene som har hatt betydning for resultatet i konkurransen på dette punkt.

• Krav 02.03 Endring av tjenesteomfang

Ved endring av skolens behov bør tjenesteomfang kunne justeres både opp og ned (eksempelvis fra 1 dag i uka til 2 dager i uka, eller fra 4 dager i uka til 1 dag i uka). Det er ønskelig at endringen kan skje så raskt som mulig og at det ikke medfører endring av konsulent som er tilknyttet skolen.

Dokumentasjonskrav: Her skal det beskrives hvor lang tid leverandøren trenger for å endre tjenesteomfanget ved en skole, og hvordan leverandøren tenker å løse dette.

Kravet gjelder endring av tjenesteomfang for allerede foretatte avrop jf. «endring» og rammeavtalen pkt. 2.2. Under dette delkriteriet har Experis fått 8,5 poeng, Sagene Data 10 poeng. Det er anført at Experis skulle ha hatt betydelig bedre uttelling på dette punktet enn Sagene Data.

Ved fornyet vurdering av krav 02.03 er det angitt at «[p]å grunn av upresist svar la vi først til grunn en frist på to uker for å melde endring av tjenesteomfang. Ettersom det i tilbudet oppgis et spenn fra «Innen timer eller få dager» til «2 uker som en maksimal avtalefestet frist» er det vanskelig å vite eksakt hvilken tid man skal vurdere Dere etter. Dette har vært en utfordring også i den nye gjennomgangen. Vi har likevel landet på å gi Dere uttelling for at Dere erfaringsmessig vil «levere endringer i tjenesteomgang innen timer eller få dager», og Dere har på bakgrunn av dette blitt oppjustert fra 7 poeng til 8,5 poeng. Sagene oppnår imidlertid en bedre uttelling her på bakgrunn av et konkret svar, samt kort frist på én dag.»

Videre fremgår følgende av den fornyede evalueringen: «UDE forutsetter at leverandørene har gjort en nødvendig vurdering med hensyn til kapasitet og personell, og har angitt en realistisk frist på oppjustering og nedjustering av tjenesteomfang, som eksemplifisert, uavhengig av «store endringer» eller «mindre endringer» i tilbudet.»

Fra evalueringsskjemaet hitsettes følgende ekstrakt av det kommunen har ansett som mest relevant fra de inngitte tilbud:

Experis: Erfaringsmessig vil vi levere endringer i tjenesteomfang innen timer eller få dager. Ved større endringer i behovet foreslår vi 2 uker som en maksimal avtalefestet frist for å melde endring av tjenesteomfanget. Eksempel på større endringer kan være for eksempel større opp- eller nedjusteringer som gjerne involverer flere skoler og flere IKT-ansvarlige. Endelig avtalefestet frist avtales i samarbeid med Oslo kommune Utdanningsetaten.

Sagene Data: Vi trenger en dags varsel for å endre tjenesteomfanget ved en skole. -------- I måten vi er oppdelt i team er det slik at hver enkelt skolekunde har en fast primærkonsulent, men også en «fast reserve». Hvert team er dimensjonert for å ha ekstra kapasitet for å møte endringsbehov ute på skolene, og bemanningskabalen legges opp mot mest mulig kontinuitet i forhold til arbeidssted. Også hver enkelt medarbeider skal ha ekstra ledig tid å spille på, i størst mulig grad.

Også her forklarte Sturla Hagen for retten at det som ikke er medtatt i sammendraget fra Experis sitt tilbud ikke ga noen merverdi for vurderingen som ble gjort. Sladdet tekst er opplysninger om intern organisering hos Sagene Data, og opplysninger om hvordan teamleder arbeider og planlegger, og at man kan ha overkapasitet uten at ansatte går ledig. Det ble videre forklart at man ved evalueringen stilte spørsmålstegn ved om Experis hadde misforstått kriteriet, og bl.a. vist til at ad hoc krav er et annet krav i konkurransen.

Experis har for alle kriteriene som berører leveringstid (02.03, 02.04, og 02.05) vist til at det ved evalueringen ikke er vektlagt at de har tilbudt flere konsulenter, og at faktisk kapasitet har betydning for realismen i leveringstiden. Det er vist til at det vil ta tid å oppbemanne, og at om det hadde blitt gitt trekk for manglende realisme ville det fått betydning for rekkefølgen i konkurransen. Retten er enig med kommunen i at på dette stadiet av vurderingen anses tilbyder kvalifisert og ansett å ha «god gjennomføringsevne». Det er ikke forankret i tildelingskriteriet at antall tilbudte ansatte er relevant å trekke inn. Det er derfor korrekt at når kommunen under dette delkriteriet ikke har lagt vekt på hvor mange som var ansatt hos de to tilbyderne.

Retten bemerker at også Experis tilbød fast reserve i sitt tilbud. Dette er ikke medtatt i ekstraktet fra det kommunen har ansett som mest relevant i det inngitte tilbudet, slik det er gjort for Sagene Data. Det avgjørende for kommunen ved vurderingen av besvarelsene var imidlertid beskrivelsen av leveringstiden, det vises til klagesvar og vitneforklaring fra Sturla Hagen. Sagene Data vil være forpliktet til å levere endringer med en dags varsel,

slik de har tilbudt. Kommunen har vurdert besvarelsen fra Sagene Data som bedre enn den fra Experis. Denne vurderingen går inn under kommunens innkjøpsfaglige skjønn som retten ikke kan prøve. På dette kriteriet er tilbudet fra Sagane Data vurdert bedre enn tilbudet fra Experis, og det er reflektert i poengscoren. Retten kan ikke se at det er sannsynliggjort vilkårlighet ved den vurderingen som er gjort. Det er ikke vilkårlig å gi ulik score når tilbudene er forskjellig. Under enhver omstendighet har eventuell vilkårlighet ikke hatt betydning for resultatet i konkurransen på dette punktet.

• Krav 02.04 Leveransetid for krav 01.01

Tjenesten beskrevet i A.01.01 skal leveres så raskt som mulig. Det er ønskelig at leverandøren har gode rutiner på å fremskaffe nødvendige ressurser for å dekke nye oppdrag.

Dokumentasjonskrav: Her skal det beskrives hvor lang tid leverandøren trenger for å starte oppdraget, og hvordan leverandøren tenker å løse dette.

Kravet er todelt på hvor lang tid tilbyder trenger for å starte oppdraget, og hvordan oppdraget tenkes løst.

Ved fornyet vurdering av krav 02.04, skriver kommunen at «[e]tter ny evaluering av tilbudene har vi kommet til at Dere, på linje med Sagene Data AS, hva gjelder «gode rutiner på å fremskaffe nødvendige ressurser for å dekke nye oppdrag», leverer tilfredsstillende. Avgjørende for poenggivingen er derimot forholdet om tidsaspektet, herunder antall dager angitt i Deres besvarelse. […] Sagene Data AS oppga halvparten av tiden sammenlignet med Dere, hvilket medfører at de også får høyere uttelling. Etter ny evaluering mener UDE imidlertid at Deres frist på 10 dager for å fremskaffe ressurser er såpass tilfredsstillende at Dere oppjusteres fra 8 til 9 poeng.»

Fra evalueringsskjemaet hitsettes følgende ekstrakt av det kommunen har ansett som mest relevant fra de inngitte tilbud:

Experis: Experis vil innen 10 dager ha fremskaffet ressurser for nye oppdrag.

Sagene Data: Vi vil starte denne type nye oppdrag innen fem arbeidsdager. Gjennom vårt pågående rekrutteringsopplegg hvor vi kontinuerlig intervjuer og prepper aktuelle nyansatte gjennom ulike nettverk og kanaler har vi tilgang på nye kvalifiserte og konsulenter som er forberedt på å inn i rollen som IKT ansvarlig ute på skolene.

Sturla Hagen forklarte for retten at begge besvarelser ble ansett gode og dekkende på begge punkter. Den eneste forskjellen var tidsangivelsen. Beskrivelse av rekrutteringsprosessen ga ikke merverdi idet deler av dette inngår i kvalifikasjonskravet.

Retten viser til det som er sagt ovenfor om Experis sin anførsel om manglende vurdering av realismen i leveringstiden.

Tilbudet fra Sagene Data vurdert bedre enn tilbudet fra Experis, og det er reflektert i poengscoren. Retten kan ikke se at det er sannsynliggjort vilkårlighet ved den vurderingen som er gjort. Det vises til at tilbudt leveringstid avviker med fem dager i tilbudene. Det er ikke vilkårlig å gi ulik score når tilbudene er forskjellig. Hvordan oppdrages tenkes løst, er et skjønnspreget vilkår som kun i begrenset grad kan overprøves av retten. Under enhver omstendighet har eventuell vilkårlighet ikke hatt betydning for resultatet i konkurransen på dette punktet.

• Krav 02.05 Leveransetid for krav 01.02

Tjenesten beskrevet i A.01.02 skal leveres så raskt som mulig. Det er ønskelig at leverandøren har gode rutiner på å fremskaffe nødvendige ressurser for å dekke nye oppdrag.

Dokumentasjonskrav: Her skal det beskrives hvor lang tid leverandøren trenger for å starte oppdraget, og hvordan leverandøren tenker å løse dette.

Krav 02.05 var ikke omfattet at klagen over tildelingen av 19.12.2022 fra Experis og er ikke medtatt i den fornyede vurdering fra kommunen. Poengscoren var 10 poeng til Experis og 9 poeng til Sagene Data.

Fra evalueringsskjemaet hitsettes følgende ekstrakt av det kommunen har ansett som mest relevant fra de inngitte tilbud:

Experis: Experis vil på kort varsel levere oppmøte eller rådgivning utover periode avtalt i krav 01.01. Normalt vil vi starte oppdraget samme dag, og senest påfølgende dag.

Sagene Data: Vi kan starte denne type nye oppdrag innen to arbeidsdager. Vi har høy leveringsgrad og god gjennomføringsevne fordi vi til enhver tid overkapasitet i organisasjonen gjennom det gode rekrutteringsopplegget hvor vi kontinuerlig intervjuer og prepper aktuelle nyansatte gjennom ulike nettverk og kanaler. Vi er delt opp i arbeidsteam, ---------- samt teamleder og erfarne konsulenter. Vi har også tilgang på en del ekstra mannskap for sesonghjelp under klargjøring av utstyr for nytt skoleår, og under eksamensavvikling når skolekundene har ekstra behov for

bemanning. Konsulenter som jobber på andre avdelinger i Sagene Data vil også være tilgjengelige for denne typen oppdrag.

Sturla Hagen forklarte for retten at sladdet tekst går på leverandørens organisering. Videre ble det opplyst at tiden var avgjørende ved vurderingen, og at omtale av erfaring ikke var så relevant og gir ikke merverdi for å løse oppdraget.

Igjen viser retten til det som er sagt ovenfor om Experis sin anførsel om manglende vurdering av realismen i leveringstiden.

Tilbudet fra Experis ble vurdert bedre enn tilbudet fra Sagene Data, og det er reflektert i poengscoren. Retten kan ikke se at det er sannsynliggjort vilkårlighet ved den vurderingen som er gjort. Experis ga et tidsmessig bedre tilbud. Under enhver omstendighet har eventuell vilkårlighet ikke hatt betydning for resultatet i konkurransen på dette punktet.

• Krav 02.06 Språkkrav

Leverandørens konsulenter skal beherske norsk etter minimum nivå B2 (jfr. retningslinjene til det felles europeiske rammeverket for språk) for å sikre god kommunikasjon med skolens elever, ansatte og andre aktører. Det er ønskelig at leverandøren har gode rutiner på å sørge for nødvendig språkkompetanse hos sine ressurser.

Dokumentasjonskrav: Her skal det beskrives hvordan leverandøren sikrer at konsulenten har tilstrekkelig språkkompetanse og hvordan leverandøren tilrettelegger for dette.

Ved fornyet vurdering av krav 02.06 opprettholdt kommunen poenggivningen til Experis.

Fra evalueringsskjemaet hitsettes følgende ekstrakt av det kommunen har ansett som mest relevant fra de inngitte tilbud:

Experis: Utvikling og tilrettelegging for tilstrekkelig språkkompetanse ivaretas gjennom å være krav for ansettelse som konsulent i Experis Digital Workspace. Kandidatene må beherske norsk muntlig og skriftlig etter minimum nivå B2. Vi gjennomfører grundige intervju med konsulenter som skal ansettes, og vi innhenter attester, vitnemål, ID-sjekk og referansekontroller. Rutiner for å sørge for nødvendig språkkompetanse hos våre ressurser ivaretas ved grundig vurdering og intervju av den enkelte konsulents språkferdigheter. Videre henter vi inn resultat fra språkprøve fra språkkurs for å sikre at resultatet er minst B2.

Sagene Data: Om vi ansetter kandidater med sterke relevante faglige ferdigheter, men med behov for å videreutvikle norskspråklige ferdigheter har vi opplegg for dette i opplærings

og oppfølgingsarbeidet, ------ før man blir satt inn i rollen som IKT ansvarlig på en skole. Inkludering og mangfold veier tungt i oppdrag- og ansettelses vurderinger, men ikke på bekostning av oppdragsleveringer og kundetilfredshet. Vårt opplæringskontor har de siste to årene hatt samarbeid med ------------for å kunne benyttes ovenfor ansatte som eventuelt har dette behovet. Opplæring og utviklingsplan for hver enkelt medarbeider i Sagene Data har søkelys på god kommunikasjon både muntlig og skriftlig, og med faste treningsoppgaver som arbeidslogg.

Sturla Hagen forklarte for retten at sladdet tekst går på konkret opplæring/oppfølgning, angitt språkaktør, metode for kompetanse og metodikk i form av gjennomføring av samlinger og opplæring.

Videre forklarte han at ved tidligere konkurranser har kriteriet knyttet til språk vært et minimumskrav med ja/nei. Ved noen skoler har språkutfordringen ikke fungert så godt og derfor ønsket man nå å evaluere kravet på å levere, opprette og videreutvikle med hensyn til språk. Beskrivelsen fra Sagene Data ble ansett veldig god, og det var vesentlig forskjell på besvarelsene idet Experis tolket kriteriet til kun å gjelde ansettelsesprosessen og ble trukket for dette ved evalueringen.

Retten bemerker at språkkrav teller 30% ved vurderingen. Det var heller ingen spørsmål eller avklaringer før inngivelse av tilbud.

Etter rettens syn fremgår innebærer en objektiv språklig forståelse av ordlyden i delkriteriet at god kommunikasjon med skolen var viktig jf. «sikre god kommunikasjon med skolens elever, ansatte og andre aktører». Videre fremgår et ønske om «gode rutiner» på å «sørge for» «nødvendig» språkkompetanse hos sine ressurser. Kravet er skjønnsmessig formulert. Konkurransegrunnlaget skal undergis en objektiv fortolkning med krav til klarhet og hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå konkurransegrunnlaget. Retten kan ikke se at kriteriet alene, eller sammenholdt med dokumentasjonskravet, tilsier at det dreier seg om et krav ved ansettelse av ressurser jf. «leverandørens konsulenter». Å «sørge for» nødvendig språkkompetanse omfatter språklig sett noe mer enn en kontroll av søknadspapirer. Fortolkningen understøttes av dokumentasjonskravet jf. «hvordan leverandøren sikrer» og «hvordan leverandøren tilrettelegger» som viser til videre oppfølgning.

Retten kan etter dette ikke se at kommunen, som anført av Experis, ikke hadde anledning til å legge vekt på rutiner for løpende tilrettelegging og sikring av at språkkravet ble oppfylt ved evalueringen, fordi dette går utover det tildelingskriteriet gir anvisning på.

Kommunens fastsatte henholdsvis 10 og 8 poeng under dette delkriteriet. Vurderingen er underlagt kommunens innkjøpsfaglige skjønn, og kan ikke overprøves av retten.

Tilbudet fra Sagene Data ble vurdert bedre enn tilbudet fra Experis, og det er reflektert i poengscoren. Retten kan ikke se at det er sannsynliggjort at det er utvist vilkårlighet ved å legge vekt på en utførlig besvarelse. Under enhver omstendighet har eventuell vilkårlighet ikke hatt betydning for resultatet i konkurransen på dette punktet.

Retten har etter dette kommet til at det ikke er sannsynliggjort at det begått regelbrudd ved anskaffelsen ved at evalueringen av tildelingskriterier har vært vilkårlig for hverken for Sagene Data eller Experis. Under enhver omstendighet er det ikke sannsynliggjort regelbrudd som har innvirket på resultatet i konkurransen. Subsidiær anførsel har ikke ført frem.

Oppsummering

Retten har ovenfor kommet til at det ikke er sannsynliggjort at Sagene Data skulle vært avvist fra konkurransen. Retten har heller ikke funnet det sannsynliggjort at evalueringen av tildelingskriterier har vært vilkårlig i forhold til hverken Sagene Data eller Experis. Saksøker har følgelig ikke sannsynliggjort et hovedkrav.

Det er ikke nødvendig for retten å drøfte spørsmålet om interesseavveining nærmere.

Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

Sakskostnader:

Kommunen har vunnet saken helt og har etter tvisteloven § 20-2, første ledd krav på dekning av sine fulle omkostninger. Retten har vurdert unntaksreglene i § 20-2 tredje ledd, men finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner for å gjøre helt eller delvis fritak fra plikten til å dekke de fulle omkostninger. Det er fremsatt et krav på dekning av samlet kr 176.313,- kroner og det opplyst å ha medgått 108,5 timer. Det var ingen bemerkninger til kommunens sakskostnadskrav. Retten har vurdert kostnadsoppgaven og finner at kostandene har vært nødvendige jf. tvisteloven § 20-5, og tilkjenner kr 176.313,-.

SLUTNING

1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. Experis AS dømmes til å betale sakskostnader med kr 176.313,- til Oslo kommune innen to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.

Eivor Grindstuen