Hele dommen
OSLO TINGRETT
KJENNELSE
Avsagt: 19.01.2022 i Oslo tingrett,
Sak nr.: 21-166630TVI-TOSL/09
Dommer: Tingrettsdommer Atle Torvund
Saken gjelder: Tvisteloven - tvl, 17.06.2005 nr. 90
Motorola Solutions Uk Limited Advokat Johanne Andersen Førde
mot
Staten ved Justis- og Advokat Lotte Tvedt beredskapsdepartementet
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
KJENNELSE
Motorola Solutions UK Limited har begjært midlertidig forføyning overfor Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet. Begjæringen er behandlet i rettsmøte 17.01.2022.
Saken gjelder forføyningskrav om at staten ved Politiets fellestjenester (PFT) skal avstå fra å inngå kontrakt om innkjøp av Tetra radioterminaler på grunnlag av tildelingsbeslutning 04.11.2021 inntil det er rettskraftig avgjort om tildelingen av kontrakt er foretatt i samsvar med regelverket om offentlige anskaffelser. Det er anført at PFT plikter å avvise valgte leverandørs (Northcoms) tilbud etter forskrift om offentlige anskaffelser (FOA) § 24-8 første ledd bokstav b.
Konkurransen er en anskaffelse med forhandling som faller under reglene i FOA del I og del III. Anskaffelsen gjelder en rammeavtale for fire år med opsjon på ytterligere ett år med kontraktsverdi estimert til 90 til 100 millioner kroner eks mva.
Saksøkeren, Motorola Solutions UK Limited, har i det vesentlige gjort gjeldende følgende:
Vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven §§ 34-2 første ledd og § 34-1 første ledd er oppfylt. Både hovedkrav og sikringsgrunn foreligger. En forføyning vil ikke være uforholdsmessig etter § 34-1 andre ledd, som er en snever sikkerhetsventil. Oppdragsgiveren må svare for egne brudd på regelverket, nåværende utsyr er ikke utdatert og midlertidige løsninger er ved behov tilgjengelige for PFT, dersom forføyning besluttes. Det er en samfunnsinteresse at anskaffelsesregelverket håndheves og det er en viktig kontrakt for Motorola.
Northcoms tilbud inneholder et vesentlig avvik fra konkurransegrunnlagets krav 36 når det gjelder «Bærbar II – Robust terminal». Northcom har her tilbudt radioterminalen SC20 med høykapasitetsbatteri. Konkurransegrunnlagets krav 36 er et A-krav og dermed et «minimumskrav» ut fra anskaffelsesdokumentene, slik at avvik fra krav 36 utgjør «vesentlig avvik» fra anskaffelsesdokumentene etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b. Følgelig plikter PFT å avvise Northcoms tilbud.
Krav 36 krever for «Radiokategori II – Robust terminal» blant annet følgende: «Radioterminalene og standard batteri skal fungere i temperaturer ned til - 30 grader Celsius i minimum 8 timer sammenhengende». Som dokumentasjonskrav for dette krever konkurransegrunnlaget leverandørens bekreftelse ja/nei, leverandørens beskrivelse og tilbudsprøve.
Begge tilbudsprøvene Northcom innleverte av radioterminalen SC20 med høykapasitetsbatteri sviktet etter under to timer i klimaskap satt til minus 30 grader Celsius. Følgelig fungerer ikke SC20 med høykapasitetsbatteri i minimum åtte timer sammenhengende ved minus 30 grader Celsius. Testen viser at SC20 med høykapasitetsbatteri ikke har de egenskapene som kreves for å oppfylle A-krav 36.
Det fremgår av Regler for konkurransen punkt 5.6 at oppdragsgiver vil gjennomføre en brukertest og at det er leverandørens ansvar at utstyret er funksjonsdyktig. Det fremgår av konkurransegrunnlagets bilag 6 vedlegg 1 at leverandøren skal besvare og levere på alle verifikasjonskravene som er kombinert, altså her bekrefte ja eller nei, legge ved dokumentasjon som sannsynliggjør at kravet er oppfylt og levere tilbudsprøve. I samme dokument fremgår at ved «motstrid mellom Leverandørens bekreftelse/dokumentasjon på oppfyllelse, og verifikasjonen som gjøres av Kunden, vil det være resultatet fra Kundens vurdering som er gjeldende».
Det er en forutsetning i konkurransen at tilbudsprøvene må bestå testing. Dette følger av en naturlig språklig forståelse av anskaffelsesdokumentene sett i sammenheng. En objektiv tolkning av anskaffelsesdokumentene tilsier at radioterminalene og batteriets funksjonsdyktighet må verifiseres gjennom PFTs brukertest for at A-krav 36 skal kunne anses oppfylt. Det er slik en normalt forstandig tilbyder forstår konkurransegrunnlaget som krever at terminalene «skal fungere» og om «verifikasjonskrav». Også formålet med A- krav 36 tilsier det samme. Gjennomføring av en brukertest av innleverte tilbudsprøver er den eneste måten oppdragsgiver kan verifisere at produktene faktisk fungerer og har de egenskaper som kreves. De grunnleggende prinsippene i lov om offentlige anskaffelser (LOA) § 4 understøtter tolkningsalternativet; Motorolas tilbud ble avvist under henvisning til avdekket avvik fra A-krav avdekket ved brukertesting av innleverte tilbudsprøver. Formålet om mest mulig effektiv ressursbruk understøtter den tolkning som Motorola gjør gjeldende, jf LOA § 1.
En objektiv tolkning av tilbudet fra Northcom tilsier at PFT ikke kan legge til grunn at produktene som er tilbudt har de egenskapene som kreves i A-krav 36. Det fremgår ikke hvor lenge radioterminalen SC20 med høykapasitetsbatteri fungerer ved minus 30 grader Celsius. Det er videre inntatt forbehold om at bruk ved minus 30 grader kan forringe terminalens funksjonaliteter uten nærmere redegjørelse om på hvilken måte.
Resultatene fra PFTs brukertester må vektes tyngre enn egenerklæringene fra valgte leverandør. PFT kan etter resultatet av sin brukertesting ikke stole på opplysningene i tilbudet og valgte leverandørs erklæringer. Det må presumeres at brukertesten som ble utført var relevant testing som PFT ikke kan se bort fra på grunn av en vurdering om udokumenterte svakheter ved testen. Det må i tilfelle kreves ny test utført. Det må foretas en effektiv kontroll.
Motorola anfører at det foreligger et avvik som må medføre avvisning av Northcoms tilbud. Motorola viser til at PFT ikke kan kreve oppfyllelse av A-krav 36 dersom tilbudet antas.
PFT har tildelt Northcom kontrakten i strid med anskaffelsesregelverket, og det påvirker Motorolas muligheter til å kunne få kontrakten. Følgelig er hovedkravet sannsynliggjort.
Motorola Solutions UK Limited har nedlagt slik påstand
- Politiets Fellestjenester pålegges å ikke inngå kontrakt på grunnlag av tildelingsbeslutningen datert 4. november 2021 inntil rettskraftig dom foreligger.
- Motorola Solutions UK Limited tilkjennes sakskostnader.
Saksøkte, Staten ved Justis- og beredskapsdepartementet, har i det vesentlige gjort gjeldende følgende:
Kravet etter tvisteloven § 34-2 første ledd om et sannsynliggjort hovedkrav er ikke oppfylt. Saksøkerens anførsler tilbakevises. Videre tilsier interesseavveiningen etter tvisteloven § 34-1 andre ledd i seg selv at kravet om midlertidig forføyning ikke tas til følge. Det vises til anskaffelsens beredskapsmessige betydning og saksøkerens relativt fjerne, avledede interesse, gitt at denne etter avvisning ikke lenger er med i konkurransen, samt til muligheten saksøkeren har til å fremme søksmål med krav om erstatning. Det bestrides ikke at kravet om sikringsgrunn er oppfylt.
Etter A-krav 36 skal produkt i kategori II – robust terminal fungere i temperaturer ned til minus 30 grader Celsius i minimum 8 timer sammenhengende.
Det fremgår av konkurransegrunnlaget at A-krav er minimumskrav og «må som hovedregel oppfylles». Terminalen Sepura SC20 er eneste tilbudte produkt i kategorien «bærbar II – robust terminal». For A-krav 36 har Northcom bekreftet ja for oppfyllelse, levert utfyllende besvarelse og tilbudsprøver. PFT utførte testing 15. og igjen 17.06.2021. Oppdragsgiver ba om avklaring fra Northcom grunnet uklarheter som følge av testresultatene for SC20, jf FOA § 23-5.
PFT har ikke avvisningsplikt etter FOA § 24-8. Det foreligger ikke et avvik. Northcom er kontraktsrettslig forpliktet til å levere i samsvar med krav 36. Et eventuelt avvik er ikke vesentlig, da det i tilfelle er et lite avvik sett opp mot den totale kontrakten.
Oppdragsgiveren må som utgangspunkt kunne stole på opplysninger gitt i tilbudet, med mindre det foreligger særlig grunnlag for kontroll. Det gjelder en viss presumsjon for at
tilbudet er i overensstemmelse med konkurransegrunnlaget, med mindre andre tolkningsfaktorer trekker i en annen retning.
Avgjørende er om leverandøren har sannsynliggjort at kravet er oppfylt gjennom den forespurte dokumentasjon, altså leverandørens svar ja/nei, leverandørens beskrivelse og tilbudsprøve. Det var for krav 36 ikke stilt dokumentasjonskrav C og D1-D3, herunder altså ikke stilt krav om dokumentasjon eller testrapport fra tredjepart eller testinstitutt. Det er klart angitt i konkurransegrunnlaget at ved motstrid mellom verifikasjon gjort av kunden og opplysninger gitt av leverandøren, er resultatet av kundens vurdering avgjørende. Det er ikke uoverensstemmelser innad i Northcoms tilbud.
Samlet vurdering av tilbud og dokumentasjon gitt i avklaringsrunden sannsynliggjør at valgte leverandør oppfyller krav 36. Det er ikke holdepunkter i konkurransegrunnlaget for at test av vareprøve skal være avgjørende. Det var svakheter ved utført testing, som ikke var i tråd med gjeldende industristandarder, ikke dekkende for en representativ brukssituasjon, hvor det var usikkerhet knyttet til dekning og hvordan det innvirket på strømforbruket, samt at det var avvikende resultater for terminalene som ble testet. SC21 (annet apparat) som overlevde i minus 30 grader i åtte timer, gjorde det ikke i minus 20 grader i seks timer. SC20 med gammelt batteri overlevde i minus 30 grader i åtte timer.
Det foreligger ikke brudd på likebehandlingsprinsippet. Saksøkeren hadde en helt annen avviksprofil enn hva saksøkeren anfører er tilfelle her, med mange og klare avvik.
Dersom kravet om forføyning tas til følge ber staten om at retten setter en kort frist – 1 uke – for å reise søksmål om hovedkravet.
Staten ved Justis- og beredskapsdepartementet har nedlagt slik påstand
- Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
- Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet tilkjennes sakskostnader.
Rettens merknader
Motorola har etter rettens vurdering ikke sannsynliggjort at Northcoms tilbud inneholder avvik fra anskaffelsesdokumentene, og dermed heller ikke «vesentlige avvik» som etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b ville gitt avvisningsplikt for Politiets fellestjeneste (PFT). Rettens vurdering er at begjæringen da ikke kan tas til følge, fordi hovedkravet ikke er sannsynliggjort, jf tvisteloven § 32-2 første ledd første punktum.
Etter konkurransegrunnlagets A-krav nr 36 for «Radiokategori II – Robust terminal» gjelder blant annet følgende krav: «Radioterminalene og standard batteri skal fungere i
temperaturer ned til - 30 grader Celsius i minimum 8 timer sammenhengende». Som dokumentasjonskrav for dette krever konkurransegrunnlaget leverandørens bekreftelse ja/nei, leverandørens beskrivelse og innlevert tilbudsprøve.
Retten legger til grunn at A-krav 36 er et minimumskrav for konkurransen, som må oppfylles av leverandøren.
Terminalene med batterier ble testet av PFT opp mot en rekke krav satt i konkurransegrunnlaget. Ett av disse kravene er krav nr 36. Det er uomstridt mellom partene at da PFT testet terminalene den 17.06.2021 ved å sette dem i kuldeskap med minus 30 grader Celsius, var utfallet at de to innleverte SC20-apparatene med konkurransens batterier døde etter få timers bruk. Det samme gjaldt for ett SC21-apparat fra Northcom med standard batteri. Ett MXP600 fra Motorola med standard batteri døde før 1 time var gått. Ett SC21-apparat med standard batteri holdt derimot ca 7 timer, mens ett SC20-apparat med et gammelt batteri hadde status «Ok lavt batteri» da testen ble avsluttet etter 7 ¾ timer.
Også en test to dager tidligere tilsa at det kunne være et problem med batterilevetiden for SC20, men denne testen ble ikke dokumentert. På grunn av dette ble testen den 17.06.2021 gjennomført og resultatene notert ned.
Etter testen stilte PFT for SC20s del spørsmål ved batterienes egenskaper i kulde, og vurderte at slik resultatene var, burde dette tas opp med tilbyderne. Ut fra PFTs testresultat var det etter rettens vurdering grunn til å stille spørsmål om det var feil eller uklarheter i opplysninger og dokumentasjon fra Northcom, da både Northcoms «ja»-svar til krav 36 og Northcoms inngitte beskrivelser tilsa at SC20 med batterier skulle fungere åtte timer i minus 30 graders kulde. Innenfor rammen av FOA § 23-5 ble Northcom tilskrevet den 25.06.2021. Northcom sendte svar 30.06.2021, viste til et vedlagt datasheet som opplyste om at radioene fungerer i minus 30 til pluss 65 grader Celsius, og ba blant annet om tid ut uken for testing av flere scenarier. Northcom oversendte etter dette en uttalelse fra Sepura datert 06.07.2021, som har slik ordlyd:
«Sepura SC20 radio has been tested in Standby but connected to a network with High Cap Battery, GPS on (reporting 15mins), extended helical antenna (RSSI -90d8m) at a continuous temperature of -30 degrees Celsius. Testing confirms that the battery life in this scenario exceeded 8 hours.»
Northcom supplerte i melding 06.07.2021 med å opplyse at Sepura hadde kjørt flere tester som oppgitt og at batteriet da holdt fra 11,5 til 13 timer, med dekning på nettverket på - 90dBm, «dvs i grenseland for å miste dekning».
Retten legger til grunn at PFT etter dette gjorde følgende vurdering, som her gjengis fra besvarelse av klage over tildeling i brev 18.11.2021:
«Basert på den samlede dokumentasjonen i Northcoms tilbud, samt påfølgende avklaringsprosess, ble det konkludert med at det ikke foreligger avvik mellom tilbudet og krav 36. PFT har ikke grunn til å betvile tilbakemeldingene fra Northcom og deres testresultater, siden brukertesten PFT selv foretok hadde svakheter som gjorde at den ikke var egnet til å fullt ut vurdere om kravet var oppfylt eller ikke. Resterende dokumentasjon viser også at kravet er oppfylt, og at Northcom forplikter seg til å levere produkt som er i henhold til kravet.
Dersom det viser seg å foreligge avvik i avtaleperioden vil også dette behandles som et mislighold som kan sanksjoneres i henhold til rammeavtalens misligholdsbeføyelser.»
Av PFTs besvarelse av tilleggsbemerkninger i brev 22.11.2021 fremgår blant annet dette:
«PFT mener som nevnt i brev av 18. november 2021 at Northcoms tilbud, sammen med foretatt avklaring, klart dokumenterer at det tilbudte produktet Sepura SC20 med høykapasitetsbatteri er i henhold til krav 36 i SSA-R Bilag 6 vedlegg 1 "Krav og besvarelse". Northcom har gjennom sitt tilbud forpliktet seg til å levere radioterminaler som fungerer ved en temperatur på -30°C i minimum 8 timer sammenhengende. Et eventuelt avvik fra dette i kontraktsperioden vil behandles som et mislighold av kontrakten, og sanksjoneres i henhold til kontraktens misligholdsbeføyelser. … Gruppen som gjennomførte brukertesten foretok en faglig vurdering av Northcoms redegjørelse, og mener den er troverdig. PFT ser at brukertesten har noen klare svakheter som gjør den uegnet til å dokumentere kravoppfyllelse på en god måte. … Det innebærer at det ikke nødvendigvis hefter feil ved dokumentasjonen Northcom har levert, men ved PFTs metode for å vurdere dokumentasjonen.
Uavhengig av dette danner ikke vareprøvene og brukertestingen alene dokumentasjonsgrunnlaget for å bekrefte hvorvidt krav 36 er oppfylt. Som nevnt i brev av
18. november inngår vareprøvene i den totale dokumentasjonen som vurderes, sammen med leverandørens bekreftelse ja/nei og leverandørens beskrivelse, jf. ordlyden i dokumentasjonskravet. Det avgjørende er derfor om dokumentasjonen samlet sett viser at kravet er oppfylt, noe som er tilfellet i foreliggende situasjon.»
Ut fra bevisførselen fremstår PFT etter rettens vurdering å ha foretatt en samlet og faglig vurdering av all foreliggende dokumentasjon, herunder leverandørens besvarelse og beskrivelse, med suppleringer og avklaringer innsendt innenfor rammen av FOA § 23-5. PFT fant at PFTs egen kuldetest hadde svakheter. Det er fremkommet under rettsforhandlingen, blant annet ved vitneforklaring fra teamleder Sigmund Fallang fra politiets IKT-tjeneste, at testen ikke var i tråd med gjeldende industristandarder og ikke var dekkende for en representativ brukssituasjon. Han opplyste at PFT ikke har materiell for å teste i samsvar med standard. Det fremgår av sakens dokumenter at det var usikkerhet knyttet til dekning for radiosignaler. Fallang mente likevel at det ikke var dekningsforholdene som hadde mye å si, men at det kunne være ulike forklaringer, blant annet måten det ble testet på. Men han kunne ikke svare på hva de kunne gjort annerledes, med det utstyret de har for å teste dette. De avvikende resultatene for de seks apparatene
som samtidig ble testet den 17.06.2021 var påfallende og gir i seg selv grunn til å stille spørsmål ved testingens verdi.
Det er ikke for retten fremkommet noe som gir retten grunnlag for å se bort fra PFTs samlede vurdering som en forsvarlig vurdering. Fremlagt dokumentasjon i form av avgitte beskrivelser fra Northcom har etter rettens vurdering sannsynliggjort at krav 36 er oppfylt.
Retten kan ikke se at konkurransegrunnlaget er slik utformet at PFTs egen testing av innleverte vareprøver her blir avgjørende for å legge til grunn at krav 36 ikke er oppfylt for SC20-apparatene.
Det er nok riktig, som anført av saksøkeren, at det fremgår av Regler for konkurransen punkt 5.6 at oppdragsgiver vil gjennomføre en brukertest og at det er leverandørens ansvar at utstyret er funksjonsdyktig. Det er også riktig at det fremgår av konkurransegrunnlagets bilag 6 vedlegg 1 at leverandøren skal besvare og levere på alle verifikasjonskravene som er kombinert, altså her bekrefte ja eller nei, legge ved dokumentasjon som sannsynliggjør at kravet er oppfylt og levere tilbudsprøve.
Når det derimot gjelder det som fremgår i samme dokument om at ved «motstrid mellom Leverandørens bekreftelse/dokumentasjon på oppfyllelse, og verifikasjonen som gjøres av Kunden, vil det være resultatet fra Kundens vurdering som er gjeldende», slutter retten seg ikke til saksøkerens forståelse. Det siterte viser etter rettens vurdering, ut fra en objektiv forståelse av ordlyden, ikke at PFTs egen testing skal være ubetinget avgjørende. Det som fremgår er at det er «resultatet» av PFTs «vurdering» som vil være avgjørende. Etter rettens syn er det avgjørende i saken PFTs (her forsvarlige) samlede vurdering av all dokumentasjon, dvs av PFTs egen testing av vareprøvene, av PFTs vurdering av testene, herunder om disses svakheter, samt av øvrig dokumentasjon, dvs her Northcoms «ja»- besvarelse, Northcoms beskrivelse i tilbudet og Northcoms etterfølgende avklaring innenfor rammen at FOA § 23-5. Etter rettens vurdering kan ikke konkurransegrunnlaget forstås slik at det er en forutsetning i konkurransen at PFTs testing er ubetinget avgjørende, uten hensyn til svakheter ved denne.
I den foreliggende situasjon mener retten at det er forutsigbart og innenfor hva en normalt forstandig tilbyder forstår at det avgjørende er en vurdering ut fra all innhentet dokumentasjon av om terminalene faktisk fyller fungeringskravet (krav 36), og at en vareprøvetest med svakheter da ikke må bli avgjørende. Retten kan ikke se at konkurransegrunnlaget krever en ny test utført.
Retten kan ikke se at teori og praksis som saksøkeren har vist til leder til annen vurdering enn den retten her har lagt til grunn for den konkrete situasjonen i den aktuelle konkrete anskaffelsen.
Gitt PFTs vurdering av at PFTs egen testing var beheftet med svakheter, er det rettens vurdering at dette ikke gav spesiell grunn til kontroll av Northcoms opplysninger, ut over
hva PFT faktisk gjennomførte ved å tilskrive Northcom. I utgangspunktet må en innkjøper kunne stole på opplysningene i tilbudet, og etter Northcoms avklaringer innenfor rammen av FOA § 23-5 har det etter rettens syn her ikke foreligget et slikt tvilstilfelle som gav grunn til ytterligere kontroll eller til at PFT skulle utføre nye tester selv. Anskaffelsen fyller etter rettens syn dermed det anskaffelsesrettslige kravet om at PFT skal føre effektiv kontroll relatert til at krav 36 er oppfylt når det gjelder innkjøpet av SC20-terminalene med batterier.
Ut fra argumentasjonen i rettsmøtet tilføyer retten at retten ikke kan se at konkurransegrunnlaget krever noen opplysning om eller dokumentasjon for hvor lenge ut over 8 timer radioterminalene kan fungere i minus 30 grader Celsius.
Retten tilføyer at retten ikke kan se noe som medførte at Northcoms tilbud ble forbedret i forbindelse med at PFT tok kontakt med Northcom etter FOA § 23-5.
Retten ser det som klart at Northcom etter sitt tilbud er kontraktsforpliktet til å oppfylle krav 36 ved levering av SC20-terminalene. Ingen etterfølgende forhold har endret dette. Retten kan ikke se at opplysning fra Northcom om at bruk ved minus 30 grader kan forringe terminalens funksjonaliteter, uten nærmere redegjørelse om på hvilken måte, innebærer at Northcom har tatt forbehold når det gjelder det klart bekreftede krav 36.
Retten kan ikke se at det foreligger brudd på likebehandlingsprinsippet. Motorolas tilbud hadde etter det som er fremkommet flere og klare avvik fra konkurransens krav, usammenliknbart med hva som er tilfellet for Northcoms tilbud. Heller ikke kan retten se andre brudd på grunnleggende konkurranserettslige prinsipper, jf LOA § 4. Heller ikke kan retten se at effektiv ressursbruk, jf LOA § 1, taler for at Northcoms tilbud skulle vært avvist.
Etter dette er det ikke sannsynliggjort at Northcoms tilbud inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, som skulle medført avvisning av tilbudet, jf FOA § 24-8 første ledd bokstav b. Derfor tas begjæringen om midlertidig forføyning ikke til følge.
Det er etter dette ikke nødvendig for retten å gå inn på anførslene som gjelder tvisteloven § 34-1 andre ledd, etter å vurdere lovens krav om sikringsgrunn. Anvendelse av § 34-2 andre ledd fremstår ikke som aktuelt i saken her.
Staten tilkjennes etter resultatet erstatning for rimelige og nødvendige sakskostnader, jf tvisteloven § 32-2, jf § 20-2 første ledd, jf andre ledd og § 20-5. Dette fastsettes i samsvar med innlevert sakskostnadsoppgave til kr 59 200,- for i alt 37 timers advokatbistand.
SLUTNING
- Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
- Motorola Solutions UK Limited skal betale kr 59 200,- til Staten (den norske stat) ved Justis- og beredskapsdepartementet innen to uker etter forkynningen av denne kjennelsen.
Retten hevet
Atle Torvund