Oslo tingrett: saklig avlysning av Statnetts tunnelkonkurranse

OSLO TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 20.12.2021 i Oslo tingrett

Sak nr.: 21-165840TVI-TOSL/09

Dommer: Tingrettsdommer Helge Johannessen

Saken gjelder: Midlertidig forføyning - anskaffelse

Veidekke Entreprenør AS Advokat Svein Terje Tveit Advokat Vidar Riksfjord

mot

Statnett SF Advokat Anne Hesjedal Sending Advokat Benita T. Tobiasson

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder begjæring om midlertidig forføyning i offentlig anskaffelse. Spørsmålet i saken er om Statnett SF hadde saklig grunn til å avlyse konkurranse.

Sakens bakgrunn

Det aktuelle prosjektet:

Statnett SF (heretter Statnett) har utlyst konkurranse for bygging av tunell for føring av 420 kV kabler mellom Sogn og Ulven i Oslo. Prosjektet Sogn-Ulven er en av en rekke tiltak i Nettplan for Stor-Oslo som skal sikre strømforsyningen til Stor-Oslo. Det går i dag to kabler mellom Sogn og Ulven som ble lagt for omlag 60 år siden. Prosjektet innebærer bla. oppgradering fra 300 kV til 420 kV kabler. Prosjektet innebærer at det skal lages en tunell mellom Sogn og Ulven i Oslo som er 6,5 km lang. Tunellen skal bestå av en vei og hyller på hver side for føring av kabler. Tunellen er illustrert slik i power-point laget av vitnet Jan Nyborg i Statnett:

Tunellen vil gå fra 30-80 meter under terrenget med tettbebyggelse over. Det stilles videre strenge krav til tett tunell. Kravet om tett tunell fører til at en må foreta forinjeksjon, noe som innebærer at en før sprengning borer en rekke 21 meter lange hull rundt der tunellen skal være hvor en injiserer en betongblanding som tetter sprekker i fjellet før sprengning av tunellen. Prosjektet er en utførelsesentreprise etter NS 8405, hvilket innebærer at Statnett ved medhjelper Norconsult har prosjektert tunellen og kablene. Prosjektet har en antatt varighet på ca. 5 år. Når det gjelder priskonkurransen er det opplyst at det som etterspørres er enhetspriser på prosjekterte mengder.

Det er en tilsvarende tunell mellom Smestad og Sogn hvor Veidekke har kontrakten.

Om konkurransen:

Den 19. august 2019 inviterte Statnett til prekvalifisering for konkurransen. Statnett gikk ikke videre etter denne invitasjonen. Ny invitasjon til prekvalifisering ble sendt ut den 27. februar 2020. Etter prekvalifiseringsrunden ble det sendt ut tilbudsinvitasjon. Den 23. juni 2020 ble konkurransen avlyst på grunn av manglende interesse, det kom ikke tilbud. Det ble meddelt at en ville utlyse konkurransen på ny med noen justeringer.

Ny invitasjon for prekvalifisering ble kunngjort i Doffin og TED 21. september 2020. Innen søknadsfristen 19. oktober 2020 søkte Veidekke Entreprenør AS (Veidekke), Aurstad, Marti, Metrostav og NCC om prekvalifisering. Det ble etter dette sendt ut ny tilbudsinvitasjon til alle fem prekvalifiserte leverandører.

Det er denne konkurransen saken gjelder. Konkurransen ble gjennomført som en konkurranse med forhandling etter reglene i lov om offentlige anskaffelser (LOA) og forskrift om innkjøpsregler i forsyningssektorene (Forsyningsforskriften eller FF) del I og del II.

I kvalifikasjonsgrunnlaget var det blant annet stilt krav om tekniske og faglige kvalifikasjoner. Kvalifikasjonskravet var at entreprenøren skulle ha "organisatorisk kapasitet til å gjennomføre kontrakten (dvs. tilstrekkelig bemanning og nødvendig kompetanse)", jf. s. 3. Dokumentasjonskravet var blant annet dokumentasjon for "nødvendige godkjenninger fra DSB".

Det kom inn 5 søknader om prekvalifisering. Alle 5 ble prekvalifisert, herunder Veidekke og Mestrostav Norge AS, som er den norske selskapet til et Tsjekkisk konsern.

Statnett skulle tildele kontrakten til den leverandøren som leverte tilbudet med det beste forholdet mellom kostnad og kvalitet, basert på tildelingskriteriene Kostnad og kommersielle vilkår (50-60%) og Kvalitet (40-50%).

Kontraktutkastet inneholdt vanlige vilkår om prisregulering iht. Byggekostnadsindeks for veganlegg, fra det kvartal tilbudsfristen faller inn under. Kontrakten hadde videre milepæler som var sanksjonert med dagmulkter, herunder skulle alle arbeider være ferdigstilt pr. 4. juni 2026.

Under konkurransen kom det inn mange spørsmål, de fleste fra Veidekke. Veidekke ba blant annet om bekreftelse på at tilbud om endret byggetid ikke vil medføre avvisning, jf. spørsmål 89. Statnett ba om at endret byggetid ble satt opp som avvik og bekreftet senere

at avvik fra fremdriftsplanen vil bli behandlet i forhandlingene og at avviket ikke vil føre til avvisning, jf. svar på spørsmål 89.

Det innkom to tilbud i konkurransen et fra Metrostav og et fra Veidekke. Veidekkes pris ved første tilbud var 1 496 416 687 kroner. Opsjoner var priset til 241,9 millioner kroner. Metrostavs første tilbud var på 1 081 473 785 kroner og opsjoner var priset til 144,4 millioner kroner. Ved første tilbud var differansen 400 millioner og 500 millioner hvis en tar med forskjellen i opsjoner.

I Veidekkes tilbud var det tatt forbehold både mht. byggetid og andre forhold, herunder ekvivalenstidsregnskapet. Det ble avholdt to avklaringsmøter med Veidekke. I det første møtet var det ikke lagt opp til forhandlinger. I det andre møtet tok Statnett opp forbehold som kunne ha betydning for aksept og evaluering fra Statnetts side. Det ble bedt om en ytterligere forklaring på avvik fra fremdriftsplanen og milepæler. Spørsmål om regningsarbeider ble tatt opp. Videre ble ekvivalenstidsregnskapet og forbehold mot dette ikke godtatt. Når det gjaldt pris ble det i møtet sagt at prisen kunne ha avgjørende betydning i en videre prosess. Det ble også sagt at tilbudet fra Veidekke var lite konkurransedyktig og over Statnetts budsjett.

Spørsmålet om byggetid var drøftet i notat av 18. juni 2021fra Norconsult. Etter avklaringsmøte med Veidekke var det etterfølgende korrespondanse om byggetid, herunder vurderte Norconsult Veidekkes argumentasjon i et notat av 15. september 2021.

Veidekke leverte revidert tilbud. De opprettholdt samme pris og forutsetningen om ett års lengre drivetid og nær ett års lengere byggetid. Veidekke uttalte at en avventet forhandlinger om dette.

Metrostavs tilbud ble også behandlet i møter med Statnett. Det opprinnelige tilbudet la til grunn noe lavere sikrings- og injeksjonsmengder enn det som var prosjektert og noe kortere byggetid. Statnett ba Norconsult vurdere dette. Norconsult konkluderte med at Metrostavs anslåtte mengder for sikring og injeksjon var realistiske, men noe mer optimistiske enn Norconsults estimat. I sitt reviderte tilbud la Metrostav til grunn kontraktens mengder og noe lengre byggetid. Metrostav økte som følge av dette sin tilbudspris til 1 145 940 937 kroner, slik at differansen i de endelige tilbudene er omlag 350 millioner kroner før opsjoner.

Det ble mottatt tilbakemeldinger fra leverandører som valgte ikke å gi tilbud. Aurstad meldte at samarbeidspartneren BMO hadde varslet ønske om å tre ut av konsortiet. Aurstad kunne da ikke være med fordi det ikke er anledning til å bytte underleverandør på det aktuelle tidspunkt i konkurransen. Aurstad ønsket å være med ved bruk av ny samarbeidspartner. NCC meldte interesse for arbeidet, men meldte at en hadde kapasitetsproblemer og at NCC var engasjert i andre anbud. NCC hadde herunder lagt inn

anbud på Fornebubanen og kunne da av kapasitetshensyn ikke inngi tilbud. Det er opplyst i rettsmøtet at NCC ikke fikk tilslaget på Fornebubanen. Marti opplyste at en hadde kapasitetsproblemer på kalkulasjonssiden. Hæhre Entreprenør viste også til kapasitetsutfordringer.

Etter mottak av første tilbud den 6. april 2021, inviterte Statnett Veidekke til et avklaringsmøte hvor entreprenøren skulle presentere seg og sitt tilbud. Møtet ble gjennomført den 27. april 2021. Det ble avholdt nytt møte den 11. juni 2021 og Veidekke leverte revidert tilbud den 23. august 2021.

Den 23. september 2021 ble Metrostav tildelt kontrakten. I tildelingsmeddelelsen fremgår bla følgende tabell der evalueringen gjengis:

Som det fremgår skilte det lite på kvalitet (0,02 poeng). Derimot var det betydelig prisforskjell mellom de to tilbudene. Det fremgår følgende tabell av tilbudsmeddelelsen:

I tildelingsmeddelelsen ble det opplyst at Statnett ikke har vektlagt tilbudte priser på opsjoner grunnet enkelte avvik samt usikkerheter tilknyttet opsjonene. Forholdet har ingen betydning for resultatet da Veidekke har høyere tilbudte priser også på opsjonene.

Etter meddelelse om tildeling til Metrostav ba Veidekke den 23. september 2021 om innsyn.

Med bakgrunn i mottatt kvalifiseringsrapport, stilte Veidekke 4. oktober 2021 spørsmål til kvalifikasjonskravene i konkurransen og Statnetts vurdering av Metrostavs kvalifikasjoner.

Statnett gjorde deretter en ny kvalifikasjonsvurdering. I den nye vurderingen konkluderer Statnett med at Metrostav ikke oppfyller kravet til kapasitet og kompetanse ved at Metrostav ikke har dokumentert de nødvendige godkjenninger fra DSB for en underleverandør. Statnett velger deretter å avvise Metrostav, i melding av 22. oktober 2021. Metrostav skulle støtte seg på en navngitt leverandør, men en leverandøren ble først nevnt i tilbudet og ikke under prekvalifiseringen. Det er for sent og fører til avvisning.

Den 27. oktober 2021 sendte Statnett et brev til tilbyderne om status og videre fremdrift i konkurransen. Statnett varslet at de ville avlyse konkurransen dersom Metrostavs klage på avvisningsbeslutningen ikke førte frem. Etter Statnetts varsel om mulig avlysning valgte Veidekke å inngi kommentarer for å varsle at det etter Veidekkes syn ikke foreligger saklig grunn til å avlyse konkurransen. Veidekke varslet også rettslige skritt.

Den 11. november avlyste Statnett konkurransen og sendte samme dag kommentarbrev til Veidekkes kommentarer. Statnett gir en utdypende begrunnelse av 11. november til Veidekke og fremhever der at Statnett ikke har plikt og ikke rett til å forhandle videre med Veidekke og at dette uansett ville være nytteløst, jf. at prisen ikke ble endret i revidert tilbud. Statnett anser muligheten for bedre konkurranse ved ny utlysning som gode. Statnett mener konkurransen har vist at markedet kan tilby betydelig bedre prisnivå enn Veidekkes pris. Det vises videre til at pågående klageprosesser knyttet til utslippstillatelse uansett fører til forsinkelser. I en senere konkurranse vil konsesjoner og tillatelser være mer avklart, noe som reduserer risikoen. Det avvises at Statnett har utlyst konkurransen utelukkende for å teste markedet.

Det utarbeides også et internt beslutningsnotat før avlysningen.

Den 22. november 2021 begjærer Veidekke midlertidig forføyning. Rettsmøte ble avholdt

10. og 13. desember. Det vises til rettsboken.

Saksøker Veidekke har anført følgende:

Innledning

Det foreligger ikke saklig grunn til avlysning og Statnett må inngå avtale med Veidekke. Statnett har ikke avlysningsplikt. Veidekke anfører at Statnett heller ikke har rett til å avlyse denne konkurransen. Det er Statnett som har bevisbyrden og derfor må sannsynliggjøre at det foreligger saklig grunn.

For at Statnett skal ha saklig grunn må de sannsynliggjøre – objektivt og subjektivt – at det foreligger en saklig grunn, jf. HR-2019-1801A (Fosenlinjen). Retten må legge til grunn at det har stor betydning om Statnett kan bebreides for å ha havnet i avlysningssituasjonen. Vilkåret har en subjektiv side. Saklig grunn må vurderes ut fra den begrunnelse og de grunner som oppdragsgiver, her Statnett, oppgir.

Veidekke anfører at hovedkravet i saken er at kontraktens tildeles Veidekke. Det er bare Veidekke som har gitt tilbud som kvalifisert tilbyder i konkurransen. Når konkurransen ikke avlyses, er det bare Veidekke som kan tildeles kontrakten.

EU/EØS-statene er forpliktet til å ha regler for domstolkontroll som gir mulighet for å håndheve kravene til avvisningsbeslutninger, jf. EU-domstolens avgjørelse i C-15/04 avsnitt 30. Se også Oslo tingrett i BMO-saken og C-440/13.

Nærmere om kravet til saklig grunn:

Det er ikke nok å vise at det kun foreligger et tilbud, se KOFA 2021/521, KOFA 2020/409 og KOFA 2019/329.

Retten må finne at Statnetts grunner for avlysningen er relevante og sannsynliggjorte. Statnetts begrunnelser er angitt i avvisningsbegrunnelsen av 11. november 2021.

Statnett tar utgangspunkt i at det kun foreligger et tilbud. Det er ikke tilstrekkelig.

Begrunnelsen retten må vurdere er tredelt. Statnett har gitt følgende tre hovedbegrunnelser:

"[1] Tilbudsprisen i gjenværende tilbud er kr. 350 475 750 høyere enn Metrostavs tilbud. Dette tilsvarer en prisdifferanse på ca. 30 %. Den marginale kvalitetsforskjellen mellom tilbudene på 0,02 poeng oppveier ikke den store prisforskjellen."

Veidekke vil bemerke at det må foretas en justering for kvalitetsforskjellen, selv om denne er liten.

Den andre hovedgrunnen er angitt å være:

[2] "Tilbudsprisen overstiger dessuten budsjettrammen i prosjektet betydelig. Konkurransen anses dermed som mislykket."

Og til slutt den sentrale vurderingen:

[3] "Statnett vurderer det som sannsynlig at det vil oppnås bedre konkurranse og konkurransedyktige tilbudspriser ved utlysning av en ny konkurranse."

Dette siste hovedargumentet er delt i flere underargumenter:

[3a] Metrostav er billigere – 350 MNOK før kvalitetsjustering. [3b] "Det at det var fem leverandører som leverte søknad om prekvalifisering, viser at det er flere relevante leverandører i markedet enn de to som endte med å levere tilbud." [3c] "Ved kunngjøring av ny konkurranse vurderer Statnett også å gjøre enkelte justeringer i konkurransegrunnlaget for å tilpasse seg markedet og ta hensyn til de tilbakemeldinger som er gitt av tilbyderne i denne konkurransen." [3d] "I tillegg vil redusert risiko knyttet til restriksjoner og usikkerhetsfaktorer som følge av Covid-19-pandemien samt sannsynligvis klarere forhold knyttet til nødvendige dispensasjoner og tillatelser, kunne bidra til økt konkurranse."

Det er Veidekkes syn at disse begrunnelsene ikke innebærer at det foreligger saklig grunn og Veidekke anfører:

Det er ikke sannsynliggjort en vesentlig bedre konkurransesituasjon (og dermed tilbudspris) i 2022/2023, dvs. om ca. 10 måneder som er antydet tid for gjennomføring av ny konkurranse. Retten må finne det sannsynlig at en ved neste konkurranse vil kunne få et tilbud som er 350 millioner kroner billigere eller i alle fall vesentlig lavere en Veidekkes tilbud nå. Retten må vurdere om avlysning etter en totalvurdering på dette grunnlag er «fullt ut forsvarlig» jf. LB-2005-1515.

Det anføres at tilbudshistorikken, kapasitetssituasjonen, prisstigningen i markedet og de øvrige omstendigheter ikke gjør det sannsynlig, eller fullt ut forsvarlig å anta at neste konkurranse vil være mer vellykket.

Det kan videre ikke legges vekt på at tilbudsprisen overstiger budsjettet for å begrunne saklighet. Det er i saken fremlagt budsjett for dette prosjektet hentet fra Nettutviklingsplanen. Oversikten viser at budsjettet de siste årene har steget kraftig og har vært justert med flere hundre millioner kroner. Det viser at det har skjedd en undervurdering av budsjettet, noe som taler mot at en kan legge vekt på at tilbudet overstiger budsjett. Statnett har da også uttalt at dette ikke alene er avgjørende for beslutningen. Den siste budsjettjusteringen kom en uke etter tildelingen av kontrakten til Metrostav. Budsjettet ved en eventuell ny konkurranse i 2022/2023 vil mest sannsynlig være høyere.

Det er videre ikke sannsynliggjort en bedre konkurranse neste gang, herunder ved at det kommer flere tilbydere.

Statnett legger feilaktig mer vekt på hvor mange som viser interesse ved prekvalifiseringene, enn hvor mange som faktisk inngir tilbud. Det sentrale er antallet tilbud. I den første konkurransen kom det ingen tilbud. I den aktuelle kom det to. Når det gjelder Metrostav må retten vurdere hvor sannsynlig det er at Metrostav vil kvalifisere seg og levere nytt tilbud ved ny konkurranse.

Ved vurderingen må retten legge vekt på bakgrunnen for at det kommer få tilbud:

Prosjektet regnes som krevende og med høy risiko. Det vises til tilbakemeldingen fra Kruse Smith Entreprenør som uttaler at prosjektet er «krevende risikomessig, teknisk og gjennomføringsmessig pga lang drivetid».

Videre må retten legge vekt på begrenset kapasitet i tunellmarkedet. Det er i bevisføringen vist til artikler som viser stor aktivitet. Det kan ut fra bevisføringen ikke forventes at kapasiteten blir bedre i 2022 eller 2023. Det er ført bevis for vurderinger og uttalelser fra Kruse Smith, Skanska, AF og NCC.

Det er heller ikke sannsynliggjort at de varslede endringer i konkurransen vil skape en annen eller bedre konkurranse i 2022/2023. I avlysningsbrevet vises det kun til enkelte justeringer i konkurransegrunnlaget for å tilpasse seg markedet og ta hensyn til tilbakemeldinger gitt av tilbyderne. Jan Nyborg forklarte at en ikke planla noen prinsipielle endringer av prosjektet. Det er videre talende at Statnett i sitt kommentarbrev av 11. november 2021 uttaler at en antar at leverandørenes tilbudsmateriale fra denne

konkurransen vil kunne gjenbrukes. Det viser med tydelighet at det i praksis vil være den samme konkurransen som utlyses. Mindre endringer ble dessuten foretatt tidligere i de tidligere forsøkene, uten at det endret deltakelsen i konkurransen vesentlig. Det er ikke sannsynliggjort endringer som i innhold eller omfang øker antallet tilbydere i konkurransen.

Det er videre ikke sannsynliggjort at covid-situasjonen er bedre nå og fremover sammenlignet med situasjonen på tilbudstidspunktet i august 2021. Det vises til økt antall smittetilfeller og økning i sykehusinnleggelser.

Statnett har ikke sannsynliggjort grunner som gjør avlysningen saklig.

Veidekke har utdypende anførsler knyttet til pris og antallet tilbydere.

Nærmere om anførselen knyttet til pris:

Statnett tar feil utgangspunkt når det legges til grunn at Metrostavs pris er markedspris, slik at Veidekkes tilbud er 350 millioner høyere enn markedspris. Det er ikke sannsynliggjort at Veidekkes pris er 350 millioner høyere enn markedspris.

Veidekke har priset inn en betydelig lengre drivetid for tunellen. Det gir nødvendigvis en høyere pris. Det er sannsynlig at markedet vil gjør det samme ved neste konkurranse. Norconsult har ikke begrunnet markedsprisvurderingen.

Metrostav oppjusterte sin tilbudspris etter forhandlinger, mest sannsynlig på grunn av nærmere innsikt i prosjektets kompleksitet og konkurransesituasjonen. Veidekke har en sterkere markedsposisjon og et større erfaringsgrunnlag for å prise riktig enn Mestrostav i Norge. Dessuten kan det ikke legges til grunn at Metrostav vil kunne delta i en ny konkurranse, fordi selskapet er dømt for korrupsjon og er utelukket fra konkurranser i Tsjekkia. Det kan derfor ikke legges til grunn at Metrostavs tilbud i 2021 sannsynliggjør samme eller nesten likt tilbud i en ny konkurranse.

Dessuten vil en forsinkelse av prosjektet på ett år, hvor både oppstart og avslutning forskyves tilsvarende føre til høyere priser på grunn av prisstigning. Byggekostnadsindeksen fra SSB indikerer en prisøkning på 100-150MNOK hvis man bruker 10 måneder og prisstigningen holder seg på samme nivå i 2022 som i 2021.

Nærmere om det antall tilbydere som kan forventes i ny konkurranse:

Metrostav har avstått fra å gi tilbud en gang og har inngitt tilbud en gang i løpet av dette prosjektet. Korrupsjonsdommen, som er anket, gjør det mest sannsynlig at Metrostav ikke vil kunne delta i ny konkurranse. Hvis de deltar vil de delta alene og da blir tilbudsprisen høyere.

Når det gjelder øvrige aktører må det legges til grunn at Veidekke ikke kommer til å delta i neste konkurranse. Det vises her til partsforklaringen. Slik Veidekke oppfatter situasjonen vil realiteten neste gang være en ren priskonkurranse uten særlige endringer i drivetid eller andre risikoer, hvor Veidekke ikke ønsker å delta. Kruse Smith vil mest sannsynlig ikke delta. De trakk seg fra prosjektet med en begrunnelse som viser at de ikke deltar neste gang. AF og andre som ikke har gitt tilbud eller vist interesse for prosjektet tidligere vil

mest sannsynlig ikke inngi tilbud. Det kan ikke legges til grunn at det er noen direkte sammenheng mellom hvem som søker prekvalifisering og hvem som vil innlevere tilbud. De begrunnelser som er gitt for at prekvalifiserte ikke ønsket å delta, gjør det mest sannsynlig at de ikke leverer tilbud i en ny konkurranse.

Ved vurderingen av antallet tilbydere i neste konkurranse er kapasitetssituasjonen i markedet et sentralt moment.

Det er ikke sannsynliggjort at det vil være bedre kapasitet i markedet i 2022 eller 2023. Parts- og vitneforklaringer viser at kapasitet vil være en viktig begrensende faktor også fremover. Det vises videre til SSB/SCB og Veidekkes anslag over anleggsmarkedet i Norge og Sverige. Det legges til grunn en moderat vekst fra et høyt investeringsnivå. Fremlagte utklipp fra bransjeblader viser at en rekke større aktører melder om et fortsatt godt tunellmarked i 2022 og 2023.

Andre offentlige byggherrer, som Nye Veier, Statens Vegvesen, BaneNor og Vann- og avløpsetaten i Oslo, melder om fortsatt høyt aktivitetsnivå i anleggsmarkedet generelt og tunellmarkedet spesielt. Det vises til forklaringene i rettsmøtet der det særlig ble vist til større prosjekter: Ny vannforsyning i Oslo med en kostnadsramme på 17,7 mrd., Fornebubanen med en ramme på 16,2 mrd., Sotra-sambandet med en ramme på 23 mrd. og 37 kommende prosjekter i regi av Statens Vegvesen.

Bevisføringen har vist at NCC ikke har prioritert tunnelprosjekter i Norge siden 2019. NCC har ikke deltatt i noen av Statnetts to konkurranser om Sogn/Ulven. Videre er selskapet fortsatt betydelig engasjert i Sveige og på Færøyene.

Aurstad har ikke kapasitet alene og må derfor hente samarbeidspartnere i et krevende marked. De har ikke deltatt i de to foregående konkurransene.

Hæhre melder om høyt aktivitetsnivå. De er Norges niende største tunellentreprenør i 2021. De har ikke gitt tilbud i de to foregående konkurransene. Heller ikke Marti som er den sjette største tunellentreprenøren har deltatt i de to foregående konkurransene og også Marti har høyt aktivitetsnivå.

Det er etter dette ikke sannsynlig at det vil komme flere eller bedre tilbud ved en ny konkurranse.

I vurderingen av om det foreligger saklig grunn er subjektive momenter klart relevante. Til dette anfører Veidekke:

Avlysningen skjer på det seneste mulige tidspunktet. Det må ha betydning i skjerpende retning ved at det skjerper kravet til saklig grunn.

Kvalifikasjonsvurderingen av Metrostav skulle vært gjort i prekvalifiseringsfasen. Tilbudsarbeid og usikkerhet mht. konkurranseprosessen binder opp ressurser. Hadde ikke Veidekke oppdaget feilen etter innsyn ville Metrostav fått kontrakt selv om de ikke var lovlig prekvalifisert.

Det ble dessuten aldri gjennomført reelle forhandlinger med Veidekke. En innkalles ikke til reelle forhandlinger og senere sier Statnett at forhandlingsresultatet er en årsak til

avlysningen. Det var ikke reelle forhandlinger om innholdet i prosjektet, kun ren pruting på pris. Derimot gjennomførte Statnett et tredje møte med Metrostav. Generelt kan Statnett bebreides for mangel på forutsigbarhet. Det vises til antallet prekvalifiseringer, konkurranser og utsettelser.

I den totalvurdering som skal gjøres er det videre relevant å se på de samfunnsmessige konsekvensene. Den kostnadsbesparelsen Statnett ønsker å oppnå må ses i sammenheng med den økte risiko for økte vedlikeholdskostnader og strømutfall som et utsettelse innebærer. Følgende fra Statnetts konsesjonssøknad for Sogn-Ulven prosjektet fra 2018 er illustrerende:

«Sammendrag "Flere av kraftledningene i inn til Oslo belastes nå i perioder opp mot sin grense. Kraftsystemet kan ikke takle en tilsvarende forbruksvekst fremover uten at nettet fornyes." […] "Dagens kabler har vært mye ute av drift de siste årene […] Det forventes en stadig økende utetid på kablene grunnet mekanisk slitasje" […]" "At tilstanden på kabelforbindelsen gradivs blir dårligere øker sannsynligheten for avbrudd i strømforsyningen. Det er derfor behov for å løse dette så raskt det lar seg gjøre".

Sogn-Ulven er viktig for strømforsyningen i Oslo, men er gammel og ikke pålitelig

Ved feil eller annen utetid på det sterkeste kabelsettet samtdig som forbruker er på det høyeste, vil vi ha N-0 forsyning til deler av Oslo-området. Vi vil da få avbrudd i strømforsyningen ved feil på en av ledningsforbindelsene inn til Oslo.

Statnett har opplevd feil med varighet på opp mot 10 timer på de aktuelle ledningsforbindelsene, men heldigvis ikke samtidig med utetid på kablene, selv om forbruket var høyt. Hvis kabelen hadde vært ute da feilen skjedde, ville avbruddskostnaden vært 150-200MNOK selv hensyntatt omkobling via underliggende nett. […] I kombinasjon med at tilstande på kabelforbindelsen gradvis blir dårligere, ser vi behov for å løse dette innen kort tid.»

Et ti timers utfall har Statnett altså selv prissatt til 150-200 millioner kroner i samfunnsmessige kostander.

Veidekke oppsummerer slik:

Anskaffelsesregelverket skal legge til rette for "effektiv bruk av samfunnets ressurser", jf. LOA § 1. De grunnleggende prinsipper i § 4 må ivaretas. Alle parters interesser skal ivaretas dersom en avlysning skal tas til følge, se LB-2005-1515.

I denne saken må Veidekkes interesser veies opp mot Statnetts interesser. Veidekke har en klar interesse av å gjennomføre prosjektet og Statnett har ikke påvist å ha en større kostnadsmessig interesse i å avlyse prosjektet. Metrostav er mest sannsynlig ikke tilbyder i neste konkurranse. Hvis Metrostav deltar vil de mest sannsynlig være med en høyere pris. Veidekke er ikke aktuell tilbyder i neste konkurranse. Ingen andre har inngitt tilbud og kapasitetssituasjonen og risikoen i kontrakten er oppgitt som begrunnelse. Det er ikke sannsynlig at kapasitetssituasjonen eller risikoen i kontrakten vil bli endret til neste gang. Andre kostnadsdrivere tilsier uansett høyere tilbudspris i neste runde om ca. ett år. Det vises til at byggekostnadsindeksen har økt med 9 % på 3 kvartaler i 2021 og at sementprisene er varslet å øke med 25-30 %. Strømprisene øker. Den generelle konkurransesituasjonen tilsier høyere priser. Besparelsene ved en eventuell lavere pris i

neste konkurranse vil kunne bli oppveiet av økt risiko med gamle kabler. Selv et kortvarig strømutfall på strekningen Sogn-Ulven vil være meget dyrt.

Statnett har fremhevet som et argument for avlysning at Statnett har godkjent vesentlige endringer i Veidekkes tilbud, som kan lede til avlysningsplikt eller i alle fall reell usikkerhet om det foreligger slik avlysningsplikt, noe som er saklig grunn til avlysning. Veidekke er ikke enig i dette og anfører:

Konkurransegrunnlaget er ikke vesentlig endret og det foreligger ingen reell usikkerhet.

Det fremgår av FF § 10-2 at «(1) Før tilbudsfristens utløp kan oppdragsgiveren foreta rettelser, suppleringer og endringer av konkurransegrunnlaget som ikke er vesentlige».

Det kreves at endringen fører til at kontrakten blir vesentlig forskjellig fra det den opprinnelig var. Sentralt er om endringen ville ført til at andre ville deltatt eller at andre tilbud ville vunnet. I LB-2016-35199 ble lignende sak vurdert. Det ble der uttalt:

«Lagmannsretten er enig med kommunen – og Telenor – i at vesentlighetsvurderingen kan være noe annerledes i konkurranser med forhandlinger, og at adgangen til å gjøre endringer i konkurransegrunnlaget under forhandlingene er større enn i anbudskonkurranser uten forhandlinger.»

Det vises også til KOFA-praksis. KOFA sak 2015/73 premiss 37 fra 15. september 2015 - konkurranse med forhandling for anskaffelse av utleieboliger for ungdom og vanskeligstilte:

«Samlet sett fremstår endringene etter dette som praktiske og rasjonelle løsninger for å ivareta det formål avtalen skulle dekke, herunder vises til at det var behov for større leiligheter enn opprinnelig antatt. Det er ingenting som tilsier at avtalens økonomiske balanse er endret i valgte leverandørs favør. Det er ikke holdepunkter for at endringene samlet sett ville åpnet for andre tilbydere, eller at de kunne ha fått betydning for tildelingsevalueringen, dersom de var gjort kjent i den opprinnelige konkurransen, jf. Pressetext premiss 35. At endringene ble behandlet i kommunestyret har ikke relevans for spørsmålet om endringene er vesentlige.»

Det er en vid og betydelig adgang til å gjøre endringer før kontraktstildeling, spesielt under konkurranseformen konkurranse med forhandlinger Terskelen er høy for at endringen av konkurransegrunnlaget anses som vesentlig. Endringen skal ikke være så vesentlig at andre tilbydere kunne ha ønsket å delta dersom endringene hadde vært kjent for disse potensielle tilbyderne, noe som må sannsynliggjøres av oppdragsgiver.

Veidekke er enig med Statnett i at suppleringen fra spørsmål og svar (spørsmål 89), under tvil, kan anses som en endring av konkurransegrunnlaget. Den er ikke vesentlig og det er ingen reell usikkerhet om det.

På side 4 i tilbudsinvitasjonen (konkurransegrunnlaget) har oppdragsgiver skrevet følgende:

«Total byggetid fra kontrahering av entreprenør til tunnelen er klar for kabelinstallasjon er beregnet til ca. 5 år»

Det er altså snakk om en omtrentlig og foreløpig beregning av byggetiden. Ikke et krav om byggetidens lengde.

På side 5 i tilbudsinvitasjonen (konkurransegrunnlaget) har oppdragsgiver skrevet følgende:

«Statnett SF planlegger å gjennomføre anskaffelsen i henhold til følgende plan. Det bemerkes at tidsplanen kan bli endret underveis.»

Dette viser ytterligere at det var tale om en tentativ plan. Det fremheves også at planen kan forskyves på grunn av «situasjonen tilknyttet dispensasjoner og tillatelser».

Tilbyderne har ingen grunn til å tro at det foreligger krav eller frister knyttet til dette. Under spørsmål 89 spurte Veidekke om følgende:

«Dersom tilbyder har grunn til å tro ut ifra sin egen erfaring at avsatt tid er for snau, bes dette skrevet om avvik ref. pkt. 6.3 i "Tilbudsinvitasjon KON-005124 Kabeltunnel mellom Sogn og Ulven transformatorstasjoner i Oslo" slik at det kan behandles i forhandlingene.» Vi ber om bekreftelse på at avvik fra tentativ fremdriftsplan i konkurransegrunnlaget vil bli behandlet i forhandlingene, og at avviket ikke vil føre til avvisning.»

Statnett svarte:

«Det bekreftes at avvik fra tentativ framdriftsplan vil bli behandlet i forhandlingene. Avviket vil ikke føre til avvisning.»

Dette er ikke et vesentlig avvik. Dersom fremdriftsplanene vil ha store avvik fra den tentative byggeplanen uten god begrunnelse, kan det påvirke Statnetts evaluering av tilbudet inn under kvalitet, herunder underkriteriet fremdriftsplan. Over nevnte lagmannsrettsavgjørelse viser at det ikke foreligger vesentlig avvik her.

Det er enighet om at det foreligger sikringsgrunn, hvis hovedkravet er sannsynliggjort.

PÅSTAND

Prinsipalt:

1. Statnett forbys å kunngjøre ny konkurranse om kabeltunnel mellom Sogn og Ulven transformatorstasjoner i Oslo, inntil hovedsaken er avgjort.
2. Veidekke gis en rimelig frist, fastsatt etter rettens skjønn, for å reise søksmål om hovedkravet.

Subsidiært:

3. Statnett forbys å kunngjøre ny konkurranse om kabeltunnel mellom Sogn og Ulven transformatorstasjoner i Oslo, inntil det er foretatt ny vurdering av om Konkurransen skal avlyses eller gjennomføres.

I begge tilfeller:

4. Veidekke tilkjennes sakens kostnader.

Statnett SF har anført:

Det er ikke grunnlag for forføyning. Det foreligger ikke noe hovedkrav, fordi avlysningen var saklig og dermed lovlig. Veidekke har dessuten, selv om avlysningen skulle være ulovlig, ikke krav på å få tildelt kontrakten, i høyden har de et hovedkrav på avlysningen settes til side. Det sentrale i saken er at avlysningen er saklig begrunnet.

I retts- og KOFA-praksis skilles det mellom krav til begrunnelsen og spørsmålet om saklig grunn. Ved rettens vurdering kan en også legge vekt på momenter som ikke fremgår av begrunnelsen.

Veidekke legger feil terskel til grunn. Terskelen for å konstatere en rett til avlysning er lav. Terskelen er også lav når avlysningen skjer sent.

Det er videre ikke riktig innfallsvinkel at Statnett må sannsynliggjøre hva som skjer i fremtiden. Det avgjørende er om Statnetts prognoser er forsvarlige og om totalvurderingen er saklig. Det er tilstrekkelig at en har foretatt saklige vurderinger av muligheten for å oppnå en bedre konkurranse ved ny utlysning.

Det er som sagt en lav terskel for å konstatere avlysningsrett og det må foretas en helhetsvurdering. I helhetsvurderingen er det rom for å ta hensyn til både subjektive og objektive momenter, så lenge de er saklige. Viktige momenter er hva oppdragsgiver ønsker å oppnå med avlysningen, hvilke omstendigheter som utløser den og når avlysningen skjer. De vises til Høyesteretts praksis og KOFA-2021-521 som et nytt eksempel. At alle momenter også de som ikke fremkommer i beslutningen er relevante fremkommer av Høyesteretts avgjørelse i Fosenlinjen avsnitt 102 og KOFA-2019-329 avsnitt 33.

Veidekke tar feil når en tolker Fosenlinjen-saken slik at det er et vilkår for avlysningsrett at Statnett ikke er å bebreide. Temaet i saken var erstatning, som er et annet vurderingstema enn rett til avlysning. Rett til avlysning kan foreligger selv om erstatningsplikt kan foreligge. Det vises til avsnitt 85 hvor det sies rett ut at en kan ha rett til avlysning selv om det er gjort en feil.

Økonomiske og andre forretningsmessige hensyn er generelt legitime. Se Rt. 2001 side 473 og KOFA 2014-40 avsnitt 26. EU-domstolen har lagt til grunn at dersom det bare foreligger ett tilbud som ikke kan avvises kan konkurransen avlyses, se C-27/98 avsnitt 32 og C-440/13 avsnitt 35. Der det er gjennomført full konkurranse må det imidlertid foretas en konkret vurdering og ikke kun henvises til at en stå igjen med ett tilbud. Men også i slike tilfeller er terskelen lav.

Nyere KOFA-praksis fastsetter normen der det kun gjenstår ett tilbud. Se KOFA-2021- 521, KOFA 2019-329, KOFA-2021-1374, KOFA 2020-409 og KOFA-2019-630. Disse

sakene viser at det ikke er nok med en kort henvisning til at det gjenstår kun ett tilbud, det må gis en konkret begrunnelse. Relevante hensyn vil være prisen på det gjenstående tilbudet sammenlignet med gjenværende tilbud og innholdsmessige svakheter ved det gjenværende tilbudet. De nevnte saker viser også at terskelen ikke er særlig høy selv om avlysningen skjer sent i prosessen.

Det foreligger saklig grunn for avvisning i denne saken.

Veidekkes kontraktspris er mer enn 350 millioner kroner høyere enn prisen fra Metrostav og det skilte kun 0,02 poeng i kvalitet. Differansen er ytterligere 100 millioner når en tar med forskjellen i pris på opsjoner.

Det var i tillegg betydelige avvik i Veidekkes tilbud som skulle vært prissatt, slik at den reelle prisdifferansen var høyere. Veidekke tok forbehold i sitt tilbud særlig knyttet til gjennomføringstiden.

Prisen Veidekke ga er full ut sammenlignbar med den pris Metrostav ga. Metrostav ble avvist på et formelt grunnlag, de hadde fremlagt dokumentasjon for sent. I realiteten ble det gjennomført en konkurranse med to tilbydere som ga sammenlignbare tilbud.

Statnett mener differansen i pris og det at tilbudene er sammenlignbare i seg selv gir saklig grunn til avlysning. I tillegg mener Stattnett at det foreligger ytterligere momenter som tilsier at avlysningen var saklig.

Veidekkes tilbud hadde avvik som det må kunne tas hensyn til i vurderingen. Kvaliteten var bra, men Veidekke tilbød en avvikende byggetid på ca. 1 år. Det ble også tatt en rekke andre forbehold som ikke var ubetydelige, det vises til protokollen fra avklaringsmøte 2. Tilbudet dekker derfor ikke Statnetts behov på en tilstrekkelig måte.

Det må også legges vekt på at Statnett har foretatt en grundig vurdering av prosjektet herunder byggetid, herunder ved utredninger fra Norconsult.

Videre vurderer Statnett mulighetene for bedre konkurranse og tilbud ved ny utlysning som gode. Det er ca. 20 potensielle tilbydere i markedet i Norge, i tillegg kommer eventuelle nye tilbydere i Europa ved ny utlysning. Selv om det er høy aktivitet og kapasitetsutfordringer i markedet foreligger likevel forhold som tilsier at en vil kunne oppnå bedre tilbud ved ny utlysning. Det vises til at 5 leverandører ble prekvalifisert. Det er gitt konkrete tilbakemeldinger fra leverandører som ikke ga tilbud som gjaldt konkret kapasitet da på det aktuelle tidspunktet. Videre vil en ved ny konkurranse kunne justere kvalifikasjonskrav eller andre krav for å gjøre konkurransen enda mer attraktiv for flere.

Uansett foreligger en usikkerhet knyttet til når oppstart kan skje. Det vise til at Statsforvalterens utslippstillatelse er påklaget og at NVEs godkjenning av MTA-planen er påklaget.

Veidekkes innsigelser medfører ikke at vurderingen blir en annen:

Sen avvisning av Metrostav og eventuelle andre subjektive forhold har ikke betydning for retten til å avlyse, det vise til KOFA-praksis. Det var ingen grunn til å tro at Veidekke ville redusert prisen ved ytterligere forhandlinger. Enn mer gjelder det nå hvis en skulle inngå i ytterligere forhandlinger. Det har reelt sett vært gjennomført forhandlinger både med Metrostav og Veidekke. Veidekke fikk beskjed om at de lå høyt i pris og måtte justere seg. De gikk ikke ned i pris selv om de fikk beskjed om at den kunne ha avgjørende betydning for utfallet og at prisen var lite konkurransedyktig. Veidekke tilbød kun reduksjon i kontraktsomfang.

Skulle det foreligge feil ved gjennomføringen av forhandlingene, kan slike feil uansett kun rettes ved avlysning og ny konkurranse.

Veidekkes anførsler om prisstigning i bransjen har liten betydning for kostnadene i prosjektet. Det fremgår av kontrakten at prisene uansett skal indeksreguleres. Veidekke sier at prisene kan stige med over 9 % i løpet av det året en blir forsinket. Dette må sammenholdes med at Veidekkes pris er 30 % over beste tilbud.

Det er ikke riktig at en leverandør overprøver Statnetts vurdering av risiko og kompleksitet av prosjektet og betydningen for andre prosjekter. Veidekkes syn på dette kan ikke ha betydning i vurderingen.

Generelle henvisninger via artikler om at markedet er sprengt, dvs. at det foreligger kapasitetsutfordringer kan ikke være nok. Særlig når en i den konkrete konkurransen har fått tilbakemeldinger fra leverandører på at en ønsker å delta senere.

Det er ikke riktig at Metrostavs tilbud ikke er markedsmessig. Det er heller ikke riktig å legge vekt på korrupsjonsdommen som ligger langt tilbake i tid. Veidekke har ikke vurdert muligheten for selvvask jf. FF § 20-5.

Det foreligger uansett reell rettslig usikkerhet mht. om det foreligger avlysningsplikt. Det foreligger etter praksis avlysningsplikt hvis feilen kan ha påvirket deltakelsen i konkurransen, dvs. avholdt leverandører fra å levere tilbud, eller hvis konkurransen kunne fått et annet utfall hvis feilen ikke var begått. Det holder for avlysningsrett at det foreligger reell rettslig usikkerhet mht. om det foreligger avlysningsplikt, jf. HR-2019-1801 avsnitt 88.

I spørsmål 89 åpnet Stanett for at en kunne godta nye milepæler uten at det ble ansett som vesentlig avvik. Dette inkluderte milepæler med betydelig dagmulkt. Leveringstidspunkt er generelt et forhold som kan påvirke hvem som deltar i konkurransen, se LB-2016-35199. Drivetid i tunellprosjekter er avgjørende for entreprenørens arbeidsopplegg og priser. Veidekke tilbyr 1 år lenger drivetid, noe som er et betydelig avvik. Et år lengre drivetid er så mye at det kan være spørsmål om ikke andre leverandører ville inngitt tilbud, hvis de hadde visst dette fra før. Når Statnett i svar nr. 89 sier at avviket ikke medfører avvisning av tilbudet, så er avlysning eneste mulighet.

Det er enighet om at det foreligger sikringsgrunn, men forholdsmessighetsvurderingen avhenger av hvilken forføyning som gis.

Det kan ikke gis forføyning for et hovedkrav det ikke kan gis dom for. En forføyning kan ikke begrunnes i et hovedkrav om krav på kontrakt (kontraheringsplikt). Det foreligger ikke kontraheringsplikt, jf. Fosen-linjen avsnitt 88. En oppdragsgiver kan alltid de facto avlyse en konkurranse, men da med risiko for erstatningsplikt. Vilkårene for erstatningsplikt er noe annet enn spørsmålet om rett til avlysning. Det vises også til Dragsten side 454, som legger til grunn at en oppdragsgiver i realiteten alltid kan avlyse.

Fordi det kan gis dom for at avlysningen settes til side jf. LOA § 8 har ikke Statnett prosessuelle innsigelser til forføyningen. En forføyning bør ikke gå ut på å forby kunngjøring av ny konkurranse, kun på vanlig måte å forby signering av ny kontrakt.

Påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Statnett SF tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering

Innledning

For å kunne få medhold i en begjæring om midlertidig forføyning må både et hovedkrav og en sikringsgrunn sannsynliggjøres. Partene er her enige om at det foreligger sikringsgrunn, likevel slikt at Statnett tar forbehold om forholdsmessighetsvurderingen hvis forføyningen skulle bli gitt med virkning i lang tid. Retten vurdere først spørsmålet om det foreligger et hovedkrav.

Veidekke har formulert hovedkravet som et krav på å få kontrakt. Resonnementet er i korthet at en ulovlig avvisning i dette tilfellet må føre til at Veidekkes i en fortsatt konkurranse vil måtte få tildelt kontrakten.

Etter LOA § 8 er rettens kompetanse beskrevet slik i andre ledd: «Inntil kontrakt er inngått, kan retten sette til side beslutninger som oppdragsgiveren har truffet i strid med loven eller forskrift gitt i medhold av loven». I § 9 fremgår at det kan fremmes forføyning før en hovedsak. Etter LOA § 8 er altså spørsmålet retten skal ta stilling til i denne saken om avlysningen er i strid med loven og skal settes til side. Hvis en avlysning settes til side, oppstår spørsmål om hva som er konsekvensen av det. Et underspørsmål blir om Veidekke har rettslig interesse. Dette spørsmålet er kort nevnt av partene og ikke prosedert for retten i noe bredde. Begge parter har prosedert på hovedspørsmålet om avlysningen var saklig og dermed lovlig. De prosessuelle spørsmål kommer kun på spissen hvis retten kommer til at avlysningen er ulovlig fordi den ikke bygger på saklige grunner.

Nærmere om de rettslige utgangspunkter:

Forsyningsforskriften (FF) § 21-4 første ledd regulerer Statnetts rett til avlysning av konkurransen:

«(1) Oppdragsgiveren kan avlyse konkurransen med øyeblikkelig virkning dersom det foreligger en saklig grunn».

Hvorvidt det foreligger saklig grunn er et rettsanvendelsesskjønn (et spørsmål om lovtolkning og subsumsjon som er skjønnsmessig) som retten kan prøve fullt ut. Etter ordlyden kreves at det foreligger en «grunn» og at denne er «saklig». Ordlyden taler for at det ikke er en høy terskel for rett til avvisning. Videre viser ordlyden at det som skal prøves er om begrunnelsen er saklig, ikke om den er hensiktsmessig eller ønskelig etter rettens egen vurdering. Tilsvarende regel i FOA § 25-4 har samme ordlyd og rettskilder knyttet til FOA (nåværende og tidligere FOA) er relevant ved tolkningen av FF.

Det må foretas en totalvurdering. I HR-2019-1801 (Fosenlinjen) avsnitt 86 skriver HR:

«Etter Høyesteretts praksis er det sentrale om avlysningen etter en totalvurdering finnes å være saklig begrunnet, jf. Rt-2007-983 SB Transport avsnitt 91, som igjen viser til kjæremålsutvalgets avgjørelse i Rt-2001-473 Concord. En totalvurdering innebærer etter mitt syn at det er rom for å ta i betraktning både subjektive og objektive omstendigheter – for å bruke NOUens terminologi – forutsatt at de er saklige. Illojale hensikter, for eksempel å invitere til en konkurranse for å teste markedet, uten å ha til hensikt å inngå en kontrakt, vil ikke gi saklig grunn til å avlyse».

Det fremgår videre av avsnitt 102 at vurderingen ikke er begrenset til de momenter som er fremhevet i begrunnelsen:

«Jeg er ikke enig i at vurderingen av saklig grunn bare kan bygge på den begrunnelsen oppdragsgiveren ga på avlysningstidspunktet».

Det må følgelig skilles mellom spørsmålet om begrunnelsen er tilstrekkelig og det materielle spørsmål om det forelå saklig grunn. Avlysningen kan være lovlig selv om begrunnelsen skulle ha mangler, hvis det materielt sett foreligger saklig grunn.

KOFA 2021-521 gjaldt et tilfelle der tildelingen ble endret etter at vinnende tilbyder ble avvist etter tildelingen. Det gjenstod etter avvisningen kun et tilbud og spørsmålet i saken var om avlysningen var saklig. Saken ligner det tilfellet retten nå skal avgjøre ved at det kom inn to tilbud og det beste er avvist. KOFA uttalte generelt i avsnitt 54:

«Om det foreligger slik saklig grunn, avhenger av en konkret helhetsvurdering av de relevante omstendighetene på tidspunktet for avlysningen. Det skal blant annet legges vekt på tidspunkt for når avlysningen skjer, hvilke omstendigheter som utløste avlysningen, og hva oppdragsgiveren ønsker å oppnå med den, se for eksempel HR-2019-1801-A Fosen- linjen.»

KOFA viser først til at EU-domstolen har godtatt at en kan avlyse når det kun foreligger et tilbud, se avsnitt 56:

«Det er lagt til grunn i praksis fra EU-domstolen at det kan være en saklig grunn til å avlyse konkurransen at det bare gjenstår ett tilbud som ikke skal avvises, jf. sak C-27/98 Metalmeccanica, avsnitt 32 flg. og C-440/13 Croce Amica, avsnitt 35 flg. EU-domstolen begrunnet dette med at oppdragsgiver i slike tilfeller ikke kan sammenligne prisene eller de andre elementene i de ulike tilbudene».

I C-27/98 avsnitt 32 ble avlysningsrett når det kun gjennstår ett tilbud begrunnet i at “the contracting authority is not in a position to compare prices or other characteristics of various tenders in order to award the contract in accordance with the criteria set out in Chapter 3 of Title IV of Directive 93/37”.

I KOFA-2021-521 og i den sak retten nå skal avgjøre har det imidlertid vært gjennomført en konkurranse, fordi begge leverandører leverte endelige tilbud som ble evaluert. I avsnitt 57 skriver KOFA:

«Valgte leverandør ble avvist som følge av manglende oppfyllelse av et kvalifikasjonskrav, men avvisningen skjedde først etter at kontrakt var tildelt. Det er dermed gjennomført en fullstendig sammenligning av tilbudene som kom inn i konkurransen. Klagenemnda har i slike tilfeller lagt til grunn at det normalt ikke er tilstrekkelig å begrunne avlysning av konkurransen med en enkel henvisning til at man står igjen med bare ett tilbud. Det kreves en konkret begrunnelse som viser hvorfor den aktuelle konkurransen må karakteriseres som mislykket, og hvorfor oppdragsgiver finner det riktig å avlyse, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2020/409, avsnitt 30 og 2019/329, avsnitt 42 med videre henvisninger.»

I KOFA 2019-329 avsnitt 42 uttales konkret at KOFA ikke kan se at Fosjenlinjenavgjørelsen fra Høyesterett har endret kravet. Retten er enig i det.

Retten må følgelig som ledd i helhetsvurderingen prøve om det foreligger en konkret begrunnelse som viser hvorfor konkurransen var mislykket og hvorfor det er riktig å avlyse.

I LB 2005-1515 uttaler lagmannsretten:

Spørsmålet er således om avlysningen med sikte på ny utlysning hadde saklig grunn. I kjennelsen inntatt i Rt- 2001-473, er det lagt til grunn at konkurransen kan avlyses hvis avlysningen «etter en totalvurdering finnes å være saklig begrunnet». Videre heter det i kjennelsen: I utvalgets tidligere kjennelse i saken 20. oktober 2000 er det vist til at det ikke foreligger skriftlige regler om på hvilket grunnlag domstolene kan sette en avlysning til side med hjemmel i anskaffelsesloven § 4 annet ledd, men at tilsidesettelse likevel må kunne skje «hvor alminnelige prinsipper for offentlige anskaffelser tilsidesettes». Det innfortolkes derfor et saklighetskrav. Med den sparsomme veiledning lovgivningen gir, finner utvalget ikke grunnlag for å legge så meget i dette at det kreves en kvalifisert overvekt av økonomiske hensyn for at avlysning skal kunne skje. Det må være tilstrekkelig at vurderingen av å bruke en tilbudskonkurranse og den senere avlysning av konkurransen hviler på en fullt ut forsvarlig vurdering fra utbyderens side.

Lagmannsretten legger til grunn at forskriftens krav om saklig grunn må forstås i lys av denne kjennelsen. Etter lagmannsrettens syn ligger det i kravet til «fullt ut forsvarlig vurdering» at avgjørelsen må bero på en totalvurdering av alle parters interesser i lys av de alminnelige prinsipper for offentlige anskaffelser som ligger til grunn for anskaffelsesloven, herunder hensynet til forutberegnelighet.

Økonomiske og forretningsmessige hensyn er generelt sett saklige. Dragsten skriver i kommentarutgaven til Anskaffelsesloven § 25-4 punkt 4.2:

«Økonomiske og forretningsmessige begrunnelser er generelt sett saklige, jf. Rt. 2001 s. 473 (Concord II) og klagenemndas saker 2008/60 (Credo Eiendom) premiss 29 og 2008/78 (Skanska Norge) premiss 60».

Dragsten skriver videre:

Budsjettoverskridelse må normalt også anses som en saklig grunn til å avlyse, slik blant annet klagenemndas saker 2008/60 (Credo Eiendom) premiss 29 og 2008/78 (Skanska Norge) premiss 60.

Sitatet fra Rt. 2001 side 473 over og LB 2005-1515 viser at terskelen ikke er høy. Om terskelen skriver Dragsten:

Det kreves ikke en kvalifisert overvekt av økonomiske hensyn for at avlysning skal kunne skje. Det er tilstrekkelig at vurderingen hviler på en fullt ut forsvarlig vurdering fra oppdragsgiverens side, slik Rt. 2001 s. 473 (Concord II) og Rt 2007 s. 983 (SB Transport). Se også klagenemndas sak 2006/115 (Veidekke Entreprenør) premiss 14.

NOU 2014:4 er forarbeider til bla. avlysningsbestemmelsen. Gjeldende rett ble foreslått videreført og om gjeldende rett ble det uttalt:

«Hvorvidt en avlysningsgrunn er saklig, beror på en konkret helhetsvurdering. Dette har gitt opphav til en rikholdig praksis, særlig fra KOFA, men også fra domstolene.

Sentralt i vurderingen av om en avlysningsgrunn er saklig, er hvilke omstendigheter som utløste avlysningen, og hva oppdragsgiver ønsker å oppnå med den. Eksempelvis vil det kunne foreligge saklig grunn hvis oppdragsgivers behov endrer seg underveis i en konkurranse, hvis oppdragsgivers budsjett overskrides, eller hvis det bare foreligger ett tilbud i konkurransen.

Etter gjeldende rett må to vilkår være oppfylt for at en avlysning skal anses saklig; selve årsaken til avlysningen må være saklig (det objektive vilkåret), og oppdragsgiver må ikke kunne bebreides for ikke å ha forutsett den aktuelle årsaken til avlysningen (det subjektive vilkåret). Dersom ingen av vilkårene er oppfylt, kan oppdragsgiver ikke avlyse konkurransen uten å komme i erstatningsansvar (for den negative og eventuelt også den positive kontraktsinteresse). Dersom det objektive, men ikke det subjektive vilkåret er oppfylt, vil oppdragsgiver fortsatt kunne komme i ansvar, men da bare for den negative kontraktsinteresse.»

Særlig om betydningen av subjektiv skyld/feil ved anskaffelsen

Veidekke anfører at Statnett burde avvist Metrostav tidligere og at avlysning etter tildeling, når det var reell konkurranse, ikke er saklig når grunnen er en feil fra Statnett. Det vises til Fosenlinjen avsnitt 86. Retten vil fremheve avsnitt 85 hvor Høyesterett skriver: «Det må imidlertid skilles mellom avlysningsretten etter forskriften § 13-1 første ledd og plikten til å betale erstatning. Det kan være «saklig grunn» til å avlyse selv om oppdragsgiverne har gjort en feil.» Retten viser også til LB 2005-1515 hvor spørsmålet drøftes.

Dragsten i kommentarutgaven til anskaffelsesloven med forskrift, punkt 4.1 skriver:

Saklighetskriteriet skal, som nevnt, vurderes ut fra et objektiv aspekt, det vil si uavhengig av konkrete forhold knyttet til oppdragsgiveren. Det kan derfor foreligge saklig grunn selv om oppdragsgiveren kan bebreides for å ha kommet i en situasjon hvor konkurransen må avlyses. Det at oppdragsgiveren kan bebreides, kan derimot ha betydning for spørsmalet om oppdragsgiveren er erstatningsansvarlig. Spørsmalet om hva som utgjør saklig grunn, er dermed et annet spørsmal enn om avlysningen vil utløse erstatningsansvar, se tilsvarende i klagenemndas sak 2016/166 (Konica Minolta Business Solutions) premiss 16. Om det foreligger grunnlag for erstatningsansvar, ma

derfor avgjøres separat, jf. blant annet klagenemndas saker 2008/78 (Skanska Norge) premiss 62 flg. og 2008/207 (Nilsen & Haukland) premiss 33 flg.

At Metrostav ble avvist sent og at Statnett overså feilen i første omgang er kun et moment i totalvurderingen. Det samme gjelder anførselen om manglende forhandlinger.

Subsumsjon – spørsmålet om det foreligger saklig grunn for avlysning i denne saken:

Retten vil i det følgende vurdere de enkelte hovedmomenter i saken opp mot saklighetskriteriet og til slutt foreta en helhetsvurdering av om det alt i alt foreligger saklig grunn for avlysning. Ved totalvurderingen legger retten til grunn den rettsforståelse som er gjennomgått over.

Statnett har vist til at Veidekkes pris er betydelig høyere enn Metrostav sin pris og anfører at Veidekkes pris ikke er markedsmessig.

Retten legger til grunn som bevist at konkurransen var reell og at Metrostav og Veidekke konkurrerte mot hverandre fram til tildelingsbeslutningen. Den pris Metrostav ga var et resultat av en konkurranse. Metrostav leverte først en noe lavere pris. Denne bygget på mindre mengder, enn det som fremgikk av kontrakten. Ved det endelige tilbudet brukte Metrostav kontraktens mengder og prisen ble justert noe opp slik at differansen ble omlag 350 millioner kroner. På kvalitet var tilbudene meget like, selv om Veidekkes tilbud ble vurdert som marginalt bedre. Det mest sannsynlige er da at konkurransen var reell og at den pris Metrostav kom med ga utrykk for hva den billigste markedsaktøren var villig til å gjøre jobben for til en kvalitet som ble ansett som nær like god som Veidekkes kvalitet. Selv om Veidekke anfører at de forventet ytterligere forhandlinger er det ikke sannsynlig at disse ville ledet til at prisdifferansen ville blitt så mye mindre at det endrer konklusjonen. Retten viser til at Veidekke i hovedsak søke å forhandle på drivetid og byggetid.

Det har i saken vært fremhevet fra Veidekke at prosjektet er komplisert og at risikobildet tilsier at Metrostav pris ikke kan anses å være riktig. Det er også fremhevet at Metrostav er på 20. plass målt i oppdragsmengde i Norge og er en liten leverandør i Norge. I rettsmøtet ble det gitt forklaring fra Veidekkes vitne om Veidekkes syn på drivetid og total byggetid. Veidekke har betydelige innvendinger til muligheten for å gjennomføre prosjektet på den tid som er forutsatt i konkurransen. I det ligger at Veidekke også er kritisk til Norconsults prosjektering mht. bruk av tid.

Til dette vil retten bemerke at det ikke er bevismessig grunnlag for (og det er heller ikke anført) å sette til side Statnetts vurdering av de to tilbudenes kvalitet, herunder Metrostavs kvalitet. Ved vurderingen av kvalitet ble både «Entreprenørens prosjektorganisasjon og nøkkelpersonell» og «Oppdragsforståelsen/metodebeskrivelse» vurdert. I dette ligger en vurdering av evne til å gjennomføre prosjektet, herunder bruk av tid. Når de to tilbud ble vurdert som nær like gode og det har vær reell konkurranse taler det for at det er saklig å

legge til grunn at prisen fra Metrostav gir utrykk for at en kan oppnå bedre pris i markedet enn Veidekkes pris.

Ved saklighetsvurderingen er det også relevant å ta med at Norconsults vurdering i notat av 15.9.21 (tilleggsutdraget side 119) som er svar på Veidekkes innsigelser i tilleggsutdraget side 106. Veidekkes innsigelse er vurdert grundig av prosjekterende og av Statnett. Det holder for retten å konstatere at det kan være grunnlag for ulike syn på byggetid og de underliggende momenter for beregning av disse. Det er likevel saklig når Statnett fastholder sitt syn som støttes av Norconsult. Det ligger utenfor saklighetsstandarden at retten skal settes seg i oppdragsgiver sted å vurdere den nærmere risiko og kompleksitet i prosjektet. De ulike syn på risikoen og prosjektet og byggetiden ligger innenfor det saklige.

Årsaken til at Metrostav ble avvist var at selskapet var for sent ute med å melde relevant underleverandør. Retten finner bevist at avisningsgrunnen er av det formelle slaget, slik at Metrostav alt annet likt vil være kvalifisert til å inngi tilbud i ny konkurranse. Hvorvidt de kan gjøre det, jf. korrupsjonsanførsel og vil gjøre det er i denne sammenheng ett annet spørsmål, som vurderes nedenfor. Avvisningsgrunnen påvirker ikke, og det er i sammenhengen sentralt, vurderingen av om prisen Metrostav ga var markedsmessig.

Det er derfor rettens vurdering at Veidekkes pris lå markert over det markedet i den aktuelle konkurransen har vist er et mulig nivå. Å legge vekt på en prisforskjell på 30 % og som i absolutte tall er på om lag 350 millioner kroner, i den foreliggende situasjonen er saklig.

Spørsmålet om pris har en sammenheng med spørsmålet om det er saklig i denne saken å legge til grunn at mulighetene er gode å kunne få et tilbud i en fremtidig konkurranse som er bedre enn Veidekke sitt. Momenter i en slik vurdering er kapasiteten i markedet i 2022/2023, kostnadsøkninger (prisstigning både i anlegg generelt og på sement er fremhevet i bevisførselen) og aktørenes interesse for dette konkrete prosjektet, herunder tilbakemeldingene fra potensielle aktører. Ved vurdering av saklighet må det være sentralt om Statnetts prognoser for fremtiden er forsvarlige og dermed saklige. I det følgende fremheves noen momenter som var tema i rettsmøtet.

Etter bevisføringen må det legges til grunn at tunellmarkedet er godt for leverandørene. Det er mye å gjøre i hovedsak på grunn av offentlig etterspørsel. Retten viser her til forklaringene og til fremlagte utklipp fra bransjeaviser/blader/nettsider. På den annen side viser tilbakemelding fra flere potensielle leverandører at de har interesse for det aktuelle prosjektet. Etter det som ble forklart i rettsmøtet viste en av leverandørene til anbudet knyttet til Fornebubanen som begrunnelse for ikke å inngi tilbud nå. Det er gitt lignende tilbakemeldinger fra andre. Det er derfor saklig å legge til grunn som en prognose at det vil være interesse fra flere leverandører. Det er anført fra Veidekke at Metrostav ikke kan inngi tilbud i senere konkurranse på grunn av korrupsjonsdom. Statnett har vist til regler om self-cleaning. Hvorvidt Metrostav inngir nytt tilbud ved en ny konkurranse er ikke i seg

selv avgjørende for om Statnetts prognose er forsvarlig og dermed saklig. Metrostav er en av flere mulige leverandører som inngår i Statnetts prognose.

Når det det gjelder prisstigning er det i saken vist til at den relevante indeksen har steget med over 9 % hittil i år og at det kan forventes ytterligere kostnadsøkninger relevante for det aktuelle prosjektet. Ved vurderingen er det saklig å legge vekt på at kontrakten har en prisreguleringsklausul, selv om prisnivået en starter reguleringen på vil være høyere i fremtiden, enn ved antakelse av Veidekkes tilbud. Uansett må prisstigning holdes opp mot at Veidekkes pris var 30 % høyere enn Metrostavs pris. Før opsjoner. Retten mener Statnetts vurdering av kostnadene ved ny konkurranse er saklig.

Alt i alt mener retten at Statnett har bygget på relevante og saklige momenter når Statnett har vurdert det slik at det er gode muligheter for å oppnå en bedre pris ved ny utlysning. I det ligger at det er saklig grunn for å anse den aktuelle konkurransen for mislykket.

Statnett har vist til at tilbudt pris er over budsjett. Dette er generelt et saklig argument. Det konkrete budsjett for den utlyste kontrakten er ikke belyst i saken, det som er belyst er det totale budsjettet for prosjektet opplyst i Nettplan Oslo, dvs. alle kostander inkludert kontrakten, men ikke begrenset til kontrakten. Dette budsjettet har steget betydelig de siste årene. Det svekker relevansen av henvisningen til at prisen overskrider budsjett noe, men ikke helt. At en er over budsjett på tidspunktet for vurderingen må være et relevant og saklig moment. For retten er det uansett ikke avgjørende.

Det er videre relevant ved vurderingen av saklig grunn at Veidekkes tilbud hadde betydelige avvik særlig i drive- og byggetid.

I tillegg til de momenter som retten nå har gjennomgått har det vært fremhevet at det må mer til for å konstatere saklig grunn når konkurransen avlyses på siste mulige tidspunkt og avlyses sent fordi en av to tilbydere ikke skulle vært kvalifisert. Herunder argumenteres det med at Statnett burde sett Metrostavs manglende kvalifikasjon tidligere. Retten en enig i at dette skjerper kravene til saklighet, men terskelen er likevel lav. KOFA 2021-521 behandlet over gjaldt et lignende tilfelle. Som nevnt over er feilen et relevant moment i totalvurderingen, men ikke alene avgjørende. I totalvurderingen tillegger retten dette mindre vekt. De øvrige momenter som taler for saklig grunn veier tyngre.

Heller ikke anførselen om manglende forhandlinger innebærer at det ikke foreligger saklig grunn. Det ble forhandlet i den forstand at Veidekke ble oppfordret til å redusere sin pris. Veidekke på sin side var mest interessert i å forhandle om drivetid og andre risikomomenter.

Videre har den samfunnsmessige risikoen ved å bruke eksisterende kablene i enda en tid vært fremhevet. Det vises til at kablene er gamle og at de trenger mye vedlikehold. Et utfall

av begge kabler vil i løpet av få timer gi samfunnsmessige kostander av meget betydelig størrelse, antydet 150-200 millioner ved utfall i 10 timer for begge kabler. Det er tale om sentral strøminfrastruktur i Oslo. Det er anført at besparelsen en eventuelt kan oppnå ved å lyse ut på nytt må veies mot den risiko for utfall og økte vedlikeholdskostnader som kommer ved en utsettelse. Også her mener retten at Statnett har gjort en saklig vurdering. I vurderingen må det tas med at tidsperspektivet uansett er usikkert på grunn av klager på utslippstillatelse og MTA-plan. Videre er det ikke tale om en akutt økt risiko, men en risiko som har eksistert over tid, jf. at den aktuelle risiko ble omtalt i konsesjonssøknaden av 2018. Også her er det tale om å vurdere om Statnetts prognoser om fremtiden er forsvarlige og dermed saklige.

Retten må som Høyesterett uttaler foreta en totalvurdering. Retten er kommet til at Statnett alt i alt har saklig grunn for avlysningen. Det er lagt særlig vekt på at Metrostavs tilbudspris er fremkommet på grunnlag av reell konkurranse og at prisforskjellen derfor er betydelig. Det er forsvarlig og saklig å legge til grunn at ny konkurranse vil kunne gi godt resultat. De øvrige momenter må vurderes i dette lyset. Det må fremheves at terskelen er lav, selv om avlysningen skjer sent fordi en overså en plikt til avvisning.

Retten er derfor kommet til at avlysningen var saklig begrunnet. Da har Veidekke ikke sannsynliggjort noe hovedkrav om tilsidesettelse av beslutningen. Ulovlig avlysning er dessuten en forutsetning for Veidekkes anførte hovedkrav om å få tildelt kontrakt. Uansett hvordan hovedkravet defineres er det altså ikke sannsynliggjort. Det er da ikke nødvendig å vurdere spørsmålet om sikringsgrunn, eller de prosessuelle spørsmål som saken reiser.

Etter dette tas begjæringen ikke til følge.

Statnett har vunnet saken helt og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd krav på dekning av sakskostnader. Retten har vurdert unntaksreglene i § 20-2 tredje ledd, men finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig med helt eller delvis fritak fra kostnadsansvaret. Det er tale om profesjonelle parter med betalingsevne som reiser sak for å sikre egne kommersielle interesser. Saken har ikke budt på tvil. Statnett har fremmet et kostnadskrav på 386 373,00 kroner, av dette er 500 kroner utlegg, resten er salær. Samlet tid som er gått med er 146,75 timer. Saksøker har til sammenligning brukt 195 timer. Gjennomsnittlig timepris ligger rett over 2600 kroner. Saken gjelder betydelige verdier og dokumentasjonen i saken er omfattende. Når det fremlegges mye dokumentasjon vil det nødvendigvis medgå mye tid til gjennomgang. Begge sider har funnet det nødvendig å bruke to advokater i retten. Retten finner å godkjenne oppgaven jf. § 20-5.

Retten bestemmer at ankefristen skal løpe i rettsferien, jf. domstolloven § 140.

SLUTNING

1. Begjæringen tas ikke til følge.
2. Veidekke Entreprenør AS dømmes til å betale sakskostnader med 386 373,00 kroner til Statnett SF inne to uker etter forkynnelsen av denne kjennelsen.

Helge Johannessen

Retten har bestemt at ankefristen skal løpe i rettsferien, jf. domstolloven § 140.

Veiledning om anke i sivile saker

I sivile saker er det reglene i tvisteloven kapitler 29 og 30 som gjelder for anke. Reglene for anke over dommer, anke over kjennelser og anke over beslutninger er litt ulike. Nedenfor finner du mer informasjon og veiledning om reglene.

Ankefrist og gebyr Fristen for å anke er én måned fra den dagen avgjørelsen ble gjort kjent for deg, hvis ikke retten har fastsatt en annen frist. Disse periodene tas ikke med når fristen beregnes (rettsferie):

• fra og med siste lørdag før palmesøndag til og med annen påskedag
• fra og med 1. juli til og med 15. august
• fra og med 24. desember til og med 3. januar

Den som anker, må betale behandlingsgebyr. Du kan få mer informasjon om gebyret fra den domstolen som har behandlet saken.

Hva må ankeerklæringen inneholde? I ankeerklæringen må du nevne

• hvilken avgjørelse du anker
• hvilken domstol du anker til
• navn og adresse på parter, stedfortredere og prosessfullmektiger
• hva du mener er feil med den avgjørelsen som er tatt
• den faktiske og rettslige begrunnelsen for at det foreligger feil
• hvilke nye fakta, bevis eller rettslige begrunnelser du vil legge fram
• om anken gjelder hele avgjørelsen eller bare deler av den
• det kravet ankesaken gjelder, og hvilket resultat du krever
• grunnlaget for at retten kan behandle anken, dersom det har vært tvil om det
• hvordan du mener at anken skal behandles videre

Hvis du vil anke en tingrettsdom til lagmannsretten Dommer fra tingretten kan ankes til lagmannsretten. Du kan anke en dom hvis du mener det er

• feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i dommen
• feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil)
• feil i saksbehandlingen

Hvis du ønsker å anke, må du sende en skriftlig ankeerklæring til den tingretten som har behandlet saken. Hvis du fører saken selv uten advokat, kan du møte opp i tingretten og anke muntlig. Retten kan tillate at også prosessfullmektiger som ikke er advokater, anker muntlig.

Det er vanligvis en muntlig forhandling i lagmannsretten som avgjør en anke over en dom. I ankebehandlingen skal lagmannsretten konsentrere seg om de delene av tingrettens avgjørelse som er omtvistet, og som det er knyttet tvil til.

Lagmannsretten kan nekte å behandle en anke hvis den kommer til at det er klart at dommen fra tingretten ikke vil bli endret. I tillegg kan retten nekte å behandle noen krav eller ankegrunner, selv om resten av anken blir behandlet.

Retten til å anke er begrenset i saker som gjelder formuesverdi under 250 000 kroner Hvis anken gjelder en formuesverdi under 250 000 kroner, kreves det samtykke fra lagmannsretten for at anken skal kunne bli behandlet.

Når lagmannsretten vurderer om den skal gi samtykke, legger den vekt på

• sakens karakter
• partenes behov for å få saken prøvd på nytt
• om det ser ut til å være svakheter ved den avgjørelsen som er anket, eller ved behandlingen av saken

Hvis du vil anke en tingretts kjennelse eller beslutning til lagmannsretten En kjennelse kan du som hovedregel anke på grunn av

• feil i de faktiske forholdene som retten har beskrevet i kjennelsen
• feil i rettsanvendelsen (at loven er tolket feil)
• feil i saksbehandlingen

Kjennelser som gjelder saksbehandlingen, og som er tatt på bakgrunn av skjønn, kan bare ankes dersom du mener at skjønnsutøvelsen er uforsvarlig eller klart urimelig.

En beslutning kan du bare anke hvis du mener

• at retten ikke hadde rett til å ta denne typen avgjørelse på det lovgrunnlaget, eller
• at avgjørelsen åpenbart er uforsvarlig eller urimelig

Hvis tingretten har avsagt dom i saken, kan tingrettens avgjørelser om saksbehandlingen ikke ankes særskilt. Da kan dommen isteden ankes på grunnlag av feil i saksbehandlingen.

Kjennelser og beslutninger anker du til den tingretten som har avsagt avgjørelsen. Anken avgjøres normalt ved kjennelse etter skriftlig behandling i lagmannsretten.

Hvis du vil anke lagmannsrettens avgjørelse til Høyesterett Høyesterett er ankeinstans for lagmannsrettens avgjørelser.

Anke til Høyesterett over dommer krever alltid samtykke fra Høyesteretts ankeutvalg. Samtykke gis bare når anken gjelder spørsmål som har betydning utover den aktuelle saken, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken behandlet av Høyesterett. Anke over dommer avgjøres normalt etter muntlig forhandling.

Høyesteretts ankeutvalg kan nekte å ta anker over kjennelser og beslutninger til behandling. Hvis de blir tatt til behandling, er det som regel hvis spørsmålet har betydning utover den aktuelle saken, hvis andre hensyn taler for at anken bør prøves, eller hvis saken reiser omfattende bevisspørsmål.

Når en anke over kjennelser og beslutninger i tingretten er avgjort ved kjennelse i lagmannsretten, kan avgjørelsen som hovedregel ikke ankes videre til Høyesterett.

Anke over lagmannsrettens kjennelser og beslutninger avgjøres normalt etter skriftlig behandling i Høyesteretts ankeutvalg.