Borgarting 21-124894ASK-BORG: Avvisning i NCU-anskaffelsen ble opprettholdt

Sak: 21-124894ASK-BORG Domsdato: 2022-01-21 Domstol: Borgarting lagmannsrett Type: Kjennelse om midlertidig forføyning Regelverk: {"forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser (FOSA) § 11-13 første ledd bokstav e","forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser (FOSA) § 11-13 andre ledd bokstav a og b","tvisteloven § 34-1","tvisteloven § 34-2","tvisteloven § 29-15","lov om offentlige anskaffelser § 4"}

Lagmannsretten forkastet anke over avslag på midlertidig forføyning i stor forsvarsanskaffelse av nordiske feltuniformer. Retten mente oppdragsgiver lovlig kunne avvise Seyntex fordi tilbudet ikke oppfylte et obligatorisk minstekrav om beskyttelse mot kulde.

Hovedspørsmål

Kunne Forsvarsmateriell avvise Seyntex' tilbud i NCU-konkurransen fordi uniformsystemet ikke oppfylte et skal-krav om kuldebeskyttelse, og ga dette grunnlag for midlertidig forføyning?

Faktum

Forsvarsmateriell gjennomførte på vegne av Norge, Sverige, Finland og Danmark en FOSA-konkurranse om feltuniformsystemet NCU. Seyntex ble i testfasen avvist etter at SME-panelet mente tilbudt system ikke ga tilstrekkelig beskyttelse mot kulde og vind i klimasone C0. Seyntex begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse og anførte blant annet at oppdragsgiver bygget på feil testgrunnlag og ikke kunne omgjøre tidligere vurderinger.

Rettens vurdering

Lagmannsretten la til grunn at ID1 var et grunnleggende obligatorisk krav, og at manglende oppfyllelse innebar vesentlig avvik med avvisningsplikt etter FOSA § 11-13 første ledd bokstav e. Retten mente oppdragsgiver ikke var avskåret fra å avvise senere i konkurransen når testene viste at kravet ikke var oppfylt. Konkurransegrunnlaget åpnet ikke for tekniske endringer etter INDO2 som skulle bringe tilbudet i samsvar med minimumskravene. Avvisningen kunne derfor bygge på uniformsystemet levert 22. februar 2019. Retten fant ikke grunnlag for å sette til side den faglige vurderingen bak testene og SME-panelets konklusjon. Seyntex hadde dermed ikke sannsynliggjort et hovedkrav.

Konklusjon

Anken ble forkastet. Begjæringen om midlertidig forføyning førte ikke frem.

Praktisk betydning

Kjennelsen understreker at minimumskrav i anskaffelser må være oppfylt gjennom hele konkurransen. Oppdragsgiver kan avvise senere i prosessen dersom testing avdekker vesentlige avvik. Etterfølgende tekniske justeringer kan være avskåret hvis konkurransegrunnlaget ikke tillater dem.

Refererte rettskilder

FOSA § 11-13 første ledd bokstav e — Plikt til å avvise tilbud med vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen.
FOSA § 11-13 andre ledd bokstav a — Anført subsidiært av staten som mulig avvisningsgrunnlag.
FOSA § 11-13 andre ledd bokstav b — Uklart tilbud som kunne skape tvil om bedømmelsen.
FOSA § 13-3 femte ledd — Påberopt av Seyntex om skranker for omgjøring; retten mente bestemmelsen ikke passet direkte.
lov om offentlige anskaffelser § 4 — Grunnleggende prinsipper om likebehandling og forutberegnelighet.
FOA § 24-10 første ledd — Nevnt av staten som uttrykk for at avvisning kan skje på ethvert tidspunkt.
FOA § 25-1 fjerde ledd — Nevnt ved sammenligning med omgjøring av tildelingsbeslutning.
tvisteloven § 29-15 — Grunnlag for skriftlig ankebehandling.
tvisteloven § 34-1 — Vilkår om forholdsmessighet ved midlertidig forføyning.
tvisteloven § 34-2 — Vilkår om sikringsgrunn og hovedkrav ved midlertidig forføyning.
KOFA 2020/709 — Brukt av staten for synspunktet om at minimumskrav må være oppfylt på ethvert tidspunkt.

Emner