Hele dommen
OSLO TINGRETT
DOM
Avsagt: 23.02.2022 i Oslo tingrett,
Saksnr.: 21-071057TVI-TOSL/07
Dommer: Dommerfullmektig med Lars Dølvik alminnelig fullmakt
Saken gjelder: Krav om erstatning som følge av manglende etterlevelse av rammeavtale.
Avenco AS Advokat Bjørn Jarbo
mot
Staten v/Forsvarsdepartementet Advokat Anne Dalheim Jacobsen
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
DOM
Saken gjelder spørsmål om et erstatningskrav er bortfalt som følge av reglene om foreldelse.
Framstilling av saken
Saksøkte, Staten ved Forsvarsbygg, utlyste i 2013 anbudskonkurranse for rammeavtaler om flyplassbelysningsutstyr. Anbudskonkurransen besto av to separate konkurranser, «avtale 1 - nye deler, reservedeler til disse samt lyskilder» og «avtale 2 - reservedeler kun til nåværende montert utstyr». Saksøker, Avenco AS, vant anbudskonkurransen for avtale nr. 1 og ble tildelt rammeavtalen 1. En annet selskap, Dulf Aviation AS, som også leverte flyplassbelysningsutstyr, ble tildelt rammeavtalen for reservedelene – avtale 2.
I konkurransegrunnlaget for avtale 1, under del III, «ytelsesbeskrivelsen» var avgrensningen mellom innkjøp via de to avtalene nærmere regulert, jf. pkt. 1.1.1: Hvis konkurransen resulterer i inngåelse av avtale med 2 leverandører skal leverandørene som tildeles «avtale 1 – nye deler» også levere reservedeler til disse i hele rammeavtalens varighet.
Om innkjøp via reserveavtalen fulgte om bruken av denne i pkt. 1.1.2: Avtalen 2 skal kun supplere avtale 1. Hvis produkter kan leveres fra leverandør 1 skal disse kjøpes fra hovedavtalene. Avtalen dekker for øvrig kun utstyr som allerede er montert ved oppstart av avtalen(e).
Om avtalens omfang fremkom under pkt. 1.2: Forsvarsbygg har i tidligere rammeavtaler på flyplassbelysning i snitt hatt en omsetning på 9 millioner pr kalenderår som forrige avtale har løpt. Forholdet mellom de 2 avtale områdene har volummessig vært slik at det har vært kjøpt et langt større antall av reservedeler.
Avtalen mellom Forsvarsbygg og Avenco ble signert og løp fra 03.06.14, med en varighet fra 2 år fra signeringstidspunktet med opsjon på forlengelse til sammen 2 år.
Avenco reagerte etter hvert på at omsetningen/bestillinger via avtalen med Forsvarsbygg var mindre enn forventet og tok dette opp i brevs form november 8. 2016. Partene hadde korrespondanse om temaet mot slutten av 2016 og utover i 2017. Retten kommer tilbake til den del av korrespondansen som er relevant for rettens vurdering nedenfor.
I september 2017 ble det kjent at Forsvarsbygg hadde anmeldt en ansatt etter mistanke om brudd på anskaffelsesregelverket.
Høsten 2020 ble Avenco gjort oppmerksom på at det var avsagt en fellende straffedom mot en av Forsvarsbygg ansatte. Vedkommende, som hadde vært ansvarlig for innkjøp av belysning til Bardufoss Flyplass, ble dømt til 10 måneders fengsel for grovt økonomisk utroskap i Senja Tingretts dom av 18. mai 2020. Av rettens innledende bemerkninger fremkom:
«De straffbare forhold som er angitt i tiltalebeslutningen, knytter seg i all hovedsak til at, tiltalte i kraft av sin stilling som overingeniør i Forsvarsbygg, med blant annet fagansvaret for innkjøp av flyplassbelysning ved Bardufoss lufthavn, og med fullmakt til å rekvirere innkjøp/bestillinger, videreformidlet informasjon til selskapet Dulf Aviation AS, fra blant annet konkurrerende tilbydere».
Den tiltalte ble bl.a. dømt for i alt seks overtredelser av straffeloven §391, jf. §390. Flere av overtredelsene domfellelsen gjaldt, gikk direkte på informasjon vedkommende hadde formidlet til Dulf Aviaton AS og som urettmessig ga firmaet et konkurransefortrinn over Avenco.
Etter å ha blitt gjort kjent med dommen fremmet Avenco på nytt et erstatningskrav overfor Forsvarsbygg.
Flere brev mellom partenes advokater fulgte, uten at partene kom til enighet. Avenco varslet søksmål i prosessvarsel iht. tvisteloven §5-2, den 17. desember 2021. Forsvarsbygg bestred på nytt kravet. Som en ny innsigelse til kravet anførte Forsvarsbygg i brev av 23. februar 2021 at kravene fra Avenco uansett var bortfalt som følge av foreldelse.
Avenco tok ut søksmål for Oslo tingrett ved stevning av 14. mai 2021, med krav om erstatning for den omsetning Dulf har hatt på bekostning av Avenco. Kravet var i stevningen hjemlet i lov om offentlige anskaffelser, og påstandsbeløpet begrenset oppad til 10 millioner kroner. Etter gjennomgang av tilsvaret, som inneholdt ytterligere dokumentasjon om omsetningsbeløpene under de to avtalene, justerte Avenco i prosesskriv av 6. september 2021 påstandsbeløpet til 1 612 290 kroner. I samme skriv ble det rettslige grunnlag for kravet presisert/endret, hvoretter erstatningskravet ble hjemlet i lov om skadeserstatning §2-1, subsidiært etter de ulovfestede regler om erstatning i kontraktsforhold (uaktsomhetsansvaret).
Muntlig hovedforhandling i erstatningssøksmålet ble opprinnelig berammet til 8. og 9. februar i Oslo tingrett. I forberedende planmøte avholdt over telefon den 20. januar 2022, ble det av saksøkers advokat reist spørsmål om ikke foreldelsesspørsmålet i saken burde behandles særskilt, etter skriftlig behandling. Saksøkte samtykket i et etterfølgende prosesskriv til dette. På bakgrunn av enighet mellom partene besluttet retten i avgjørelse av
26. januar 2022 at saken skulle deles, jf. tvisteloven §16-1, med særskilt skriftlig behandling av foreldelsesspørsmålet, jf. tvisteloven §9-9.
I forbindelse med den skriftlige behandlingen innga partene hovedinnlegg, etterfulgt av skriftlig replikk/duplikk og sakskostnadsoppgaver.
Saksøkerens påstandsgrunnlag
Det underliggende krav i saken er hjemlet i lov om skadeserstatning §2-1, subsidiært i de ulovfestede regler om erstatning i kontraktsforhold. Begge ansvarsgrunnlag forutsetter skyld hos Forsvarsbygg. Dette er helt sentralt for vurderingen av kunnskap hos Avenco. Noen skyld/uaktsomhet var ikke kjent at forelå, før Avenco ble gjort kjent med innholdet i straffedommen medio høsten 2020.
Straffedommen ble avsagt 18. mai 2020 og stevning med fristavbrytende virkning, jf. foreldelsesloven §15 nr. 1, ble uttatt 14. mai 2021. Kravet i saken er derfor ikke foreldet, all den tid fristavbrudd skjedde under ett år etter at tilleggsfristen i foreldelsesloven §10 nr. 1 begynte å løpe.
Foreldelsesloven §10 nr. 1 kommer til anvendelse i saken. Etter bestemmelsen inntrer foreldelse tidligst ett år etter den dag da fordringshaveren fikk eller burde skaffet seg «nødvendig kunnskap» om fordringen. Avenco gjorde ikke fordringen gjeldende tidligere nettopp fordi de manglet «nødvendig kunnskap» om fordringen. De ansvarsgrunnlag som anføres for erstatningskravet forutsetter at det foreligger skyld hos Forsvarsbygg. Dette hadde ikke Avenco noen indikasjoner på at forelå.
Avencos fravær av kunnskap om nødvendig skyld hos Forsvarsbygg er dokumentert gjennom innholdet i den korrespondanse som fant sted mellom partene i 2016 og 2017.
Det er korrekt at Avenco registrerte den lave omsetningen i forhold til hva som var forventet under rammeavtalen. At omsetningen ikke ble som forventet er imidlertid ikke nok til å konstatere et ansvarsgrunnlag som tilsier at det er mulig å fremme et erstatningskrav. Dette understrekes av at Forsvarsbygg selv har benektet erstatningsansvar under henvisning til at det ikke forelå noe kontraktsbrudd, og heller ikke har gjort til kjenne da faktiske, og langt alvorligere forholdene som var grunnen til omsetningssvikten.
I den forbindelse er Forsvarsbyggs egne svarbrev til Avenco i 2017 beskrivende for situasjonen og hvilken kunnskap Avenco hadde, eller ble gitt forutsetninger for å tilegne seg. I brevene bestrider Forsvarsbygg at det foreligger grunnlag for noe erstatningskrav. Videre begrunner Forsvarsbygg omsetningssvikten med at inndelingen mellom avtalene er uklar og at noen produkter var priset i begge avtaler. Det var således ingen grunn til at Avenco på dette tidspunktet skulle reise et søksmål mot sin medkontrahent. At det i et brev fra Avenco ble gitt uttrykk for at man mente det forelå grunnlag for erstatning på dette
tidspunkt, kan ikke tillegges vekt, slike taktiske uttalelser i slike forbindelser er helt normale.
Dette kan heller ikke ansees endret ved at man fikk vite om en politisak mot en ansatt hos Forsvarsbygg. Brevet fra Avenco til Forsvarsbygg av 30. mai 2017, understreker at Avenco ikke satt på tilstrekkelig kunnskap på det tidspunktet. Her presiserer nettopp Avenco at de antar politisaken ikke har noe med dem å gjøre og at de ikke ser noen grunn til å ikke videreføre avtalen med Forsvarsbygg. Det er også slik at det for Avenco har vært naturlig å forholde seg rolig i forhold til saken, da Forsvarsbygg under forutsetning av konfidensialitet har opplyst om at det foregår en politisak, men at man ikke kan gå ut med ytterligere opplysninger. Avenco har ikke ønsket å fremstå som illojal i forhold til Forsvarsbygg.
Hovedpoenget er at de ansvarsgrunnlag som anføres, forutsetter at det foreligger skyld hos Forsvarsbygg. Noen ansvarsbetingende skyld har ikke Avenco fått noen indikasjoner om, langt mindre hatt muligheten for å dokumentere.
Dette endret seg i 2020 da straffedommen ble kjent. Det var først gjennom innholdet av denne straffedommen Avenco fikk vite at det hadde skjedd en forsettlig tilsidesettelse av bestillinger under rammeavtalen fra en ansatt i Forsvarsbygg. Dommen viste at bestillinger som etter rammeavtalen skulle gått til Avenco i stedet gikk til Dulf –i strid med partenes avtale.
Forskjellen på den faktiske kunnskap Avenco hadde om Forsvarsbyggs skyld i saken før og etter de fikk vite om straffedommen, er nettopp en slik situasjon foreldelsesloven §10 nr. 1 er ment å omfatte. Etter rettspraksis om fl. §10 er det krav om at den nye kunnskap vil fremstå som «utslagsgivende» når det gjelder sannsynligheten for å oppnå et positivt resultat, jf. bl.a. Rt. 2007 s. 1665. Avenco hadde frem til straffedommen ikke konkrete holdepunkter for å kunne kjenne til noe ansvarsgrunnlag som årsaken til omsetningssvikten.
Dommen som falt i 2020 dokumenterte på sin side at betingelsene for erstatning var til stede. Dersom Avenco hadde vært klar over disse omstendighetene tidligere, hadde Avenco uten tvil fremmet et erstatningskrav for domstolene. Innholdet i dommen var derfor «utslagsgivende» for sannsynligheten for å oppnå et positivt resultat.
Det anføres at tilleggsfristen etter foreldelsesloven §10 nr. 1 først begynte å løpe etter at innholdet i dommen mot den ansatte i Forsvarsbygg, ble kjent for Avenco. Kravene i saken er derfor ikke foreldet, uansett ansvarsgrunnlag.
Saksøkerens påstand
1. Kravet er ikke foreldet
Saksøktes påstandsgrunnlag
Avenco har som grunnlag for sitt erstatningskrav vist til arbeidsgiveransvaret, jf. skadeserstatningsloven (skl.) § 2-1, subsidiært det alminnelige erstatningsansvaret under kontrakt. Selv om det er gjort gjeldende to ulike ansvarsgrunnlag er det foreldelsesloven § 3 som regulerer fristens utgangspunkt i saken da kravet tar utgangspunkt i rammeavtalen. Fristen løper fra tidspunktet da de enkelte avrop/bestillinger - og som erstatningskravet knytter seg til - ble foretatt. Dette er både tidspunktet det påståtte «misligholdet inntrer», jf. fl. § 3 nr. 2, og tidspunktet da «fordringshaver tidligst hadde rett til å kreve oppfyllelse», jf. fl. § 3 nr. 1. Det siste avropet under rammeavtalen som det er krevd erstatning for ble foretatt 31. mai 2017. Det betyr at foreldelsesfristen på tre år i alle tilfeller utløp senest 31. mai 2020. Da fristavbrytende skritt ved stevning i saken ble tatt 14. mai 2021 var derfor den alminnelige foreldelsesfrist utløpt.
Det er heller ikke grunnlag for tilleggsfrist etter fl. §10, nr. 1. Hva som ligger i «nødvendig kunnskap» etter bestemmelsen er tradisjonelt forstått som hvorvidt «skadelidte har rimelig foranledning til å gå til søksmål». Avgjørende for når fordringshaver vil ha «nødvendig kunnskap» er tidspunktet et krav fremstår som prosedabelt. Tilleggsfristen kan derfor begynne å løpe selv om det er usikkerhet knyttet til det endelige utfallet, visshet om et positivt utfall er etter rettspraksis ikke «nødvendig».
Etter fl. §10 vil fristen løpe fra da man «burde skaffet seg» slik nødvendig kunnskap. Det betyr at fristen kan ta til å løpe før fordringshaver faktisk har nødvendig kunnskap.
Avencos egne kravbrev viser at Avenco ikke «manglet nødvendig kunnskap om fordringen». I deres brev av 11. mai 2017 varslet Avenco erstatningskrav. Det faktiske grunnlaget som ble gjort gjeldene for kravet, omsetningssvikt under avtalen, var det samme da som det Avenco gjør gjeldende i saken nå. Kunnskapen som lå til grunn for kravet Avenco fremmet må sees i sammenheng med at de i november 2016 forespurte, og mottok fra Forsvarsbygg, en «liste over hva som er kjøpt av andre leverandører av flyplassbelysning». At Avenco ikke manglet nødvendig kunnskap om kravet understrekes videre av at de selv ba om utsatt foreldelse for det varslede erstatningskravet i brevet sendt i mai 2017. Avenco ble i svarbrevet fra Forsvarsbygg sendt samme måned gjort kjent med at det var åpnet politietterforskning mot en ansatt på flyplassen. Det er videre dokumentert at Avenco senest i september 2017 hadde satt politisaken i sammenheng med omsetningssvikten under deres rammeavtale.
Avenco fikk, eller i alle fall burde skaffet seg, så vidt sikre opplysninger at de hadde grunn til å reise søksmål med utsikt til et positivt resultat, i løpet av 2017. Under enhver omstendighet var derfor tilleggsfristen på ett år jf. fl. §10, utløpt da fristavbrytende skritt først skjedde ved stevning datert 14. mai 2021.
Saksøktes påstand
- Staten v/Forsvarsdepartementet frifinnes.
- Staten v/Forsvarsdepartementet tilkjennes sakens omkostninger.
Rettens vurdering
1. Innledning
Retten skal vurdere om tilleggsfristen etter foreldelsesloven §10 nr. 1 er utløpt.
Fristavbrudd for foreldelse skjedde ved inngivelse av stevning den 14. mai 2020, som var under ett år etter avsigelsesdato av straffedommen mot den ansatte på Bardufoss flyplass.
Det er uomtvistet at den alminnelige foreldelsesfrist på tre år var utløpt etter foreldelsesloven §3 da stevning ble uttatt.
Problemstillingen i saken er fra hvilket tidspunkt Avenco hadde slik kunnskap om kravet at tilleggsfristen etter foreldelsesfristen §10 nr. 1 begynte å løpe. Bestemmelsen lyder:
«Dersom fordringshaveren ikke har gjort fordringen gjeldende fordi han manglet nødvendig kunnskap om fordringen eller skyldneren, inntrer foreldelse tidligst 1 år etter den dag da fordringshaveren fikk eller burde skaffet seg slik kunnskap».
Det er i liten grad kommentert eller dokumentert noe om Avencos kunnskap om fordringen endret seg i årene 2018 og 2019. Retten legger derfor til grunn at det ikke forekom relevant korrespondanse mellom partene etter september 2017 og frem mot domsavsigelsen i 2020.
Spørsmålet i saken er med andre ord om Avenco gjennom kunnskapen de fikk i løpet av 2017 også fikk tilstrekkelig kunnskap til at foreldelseslovens tilleggsfrist begynte å løpe. I så tilfelle vil kravene som er fremmet være foreldet, da også tilleggsfristen på ett år i så fall utløp i 2018. I motsatt fall, dersom retten kommer til at tilleggsfristen ikke begynte å løpe i 2017, er det enighet om at Avencos erstatningskrav ikke vil være foreldet.
Den kunnskap, og mangelen på sådan, Avenco hadde før domsavsigelsen, fremkommer i stor grad gjennom brevene og tilhørende dokumentasjon, partene sendte til hverandre gjennom 2016-2017. Retten finner det derfor hensiktsmessig å gi en bredere kronologisk gjennomgang den relevante korrespondanse som forekom mellom partene i denne tidsperioden.
2. Korrespondansen mellom partene i 2016 og 2017
Den første reaksjonen om omsetningssvikt under avtalen ble adressert i et brev fra Avenco til Forsvarsbygg, ved brev av 8. november 2016 fra advokat Jarbo. Av brevet fremgikk bl.a.:
Det har i den perioden som rammeavtalen har virket, blitt bestilt bemerkelsesverdig lite under avtale 1. Det ble i konkurransegrunnlaget skrevet at man i tidligere rammeavtaler har hatt en omsetning på ca kr 9 mill pr. kalenderår. Avenco har kun hatt et salg på ca kr. 2 mill under avtalen i hele perioden. På denne bakgrunn ber Avenco AS om en liste som viser hva som er kjøpt av andre leverandører av flyplassbelysning i den perioden avtalen har vært gjeldende.
Som svar på brevet sendte Forsvarsbygg, ved seniorrådgiver Oddgeir Ekerhovd, en epost til advokat Jarbo den 17. november 2016, hvor fordelingen av anrop ble omtalt. Som bilag til eposten ble vedlagt en liste som viste «hva som er kjøpt av andre leverandører av flyplassbelysning» i årene 2014 - 2016.
Forsvarsbygg fulgte opp eposten med et brev den 20. februar 2017, der bestillingene under de to avtalene ble adressert:
Rammeavtalene er ikke forpliktende for Forsvarsbygg å bruke, men de respektive prislistene som fulgte konkurransegrunnlaget var ment å gi en klar deling av produkter mellom avtalene. I ettertid ser vi at inndelingen ikke nødvendigvis var så klar som tiltenkt, og noen produkter er priset begge steder eller er overlappende ift funksjon. Forsvarsbygg informerer om at det er gjennomført en gjennomgang av avrop på flyplassbelysning i 2014-2016 og den viser at det er uklar eller mangelfull dokumentasjon og avvik fra interne rutiner på en del av avropene. Det er også avdekket at en del avrop kunne og muligens burde vært på annen rammeavtale, enn de er avropt på.
Avenco tilskrev Forsvarsbygg på nytt den 11. mai 2017. I brevet fremkom bl.a.:
Etter den gjennomgangen Avenco har hatt av de avrop som er foretatt på flyplassbelysning i perioden 2014-2016, synes det for Avenco på det rene at det er
foretatt betydelige leveranser under avtale 2, på bekostning av avtale 1. Avenco har dermed gått glipp av en tilsvarende omsetning. (…) Når det gjelder de inntekter som Avenco har gått glipp av, og de investeringer som er gjort i tillitt til at avtalen ble lojalt fulgt av Forsvarsbygg, mener Avenco at det foreligger grunnlag for erstatning.
På den annen side ser Avenco at en slik sak vil kunne være en belastning for forholdet mellom partene, og det kan tenkes at Avenco i det lange løp vil være bedre tjent med et godt fremtidig samarbeid dersom Avenco vinner fram når det gjelder de nye avtalene. Dette forutsetter selvsagt at Avenco eventuelt blir tildelt disse etter en normal anskaffelsesprosedyre.
Avenco foreslår at spørsmålet om erstatning i denne omgang løses ved at Forsvarbygg aksepterer at det ikke vil finne sted foreldelse for krav fra Avenco i forbindelse med nærværende sak, eventuelt at foreldelse ikke vil finne sted før en viss dato.
I et konfidensielt brev fra Forsvarsbygg til Avenco den 22. mai 2017 informerte de om at det: pågår pt en politisak som berører dette fagområdet, og en person i Forsvarsbygg er som følge av dette suspendert. Forsvarsbygg kan ikke gå ytterligere i detalj på dette. Så lenge saken ikke er avklart/avgjort vil Forsvarsbygg ikke prolongere avtaler eller inngå nye langsiktige avtaler på dette området.»
Avenco besvarte brevet slik den 30. mai 2017:
Takk for brev av 22.05.17 og 29.05.17. Som sagt i telefonsamtale, ser ikke Avenco noen grunn til at saken som er under politietterforskning skal berøre en eventuell forlengelse av avtalen mellom Forsvarsbygg og Avenco, da Avenco ikke har noen befatning med de omstendigheter som er årsak til politisaken.
Noen etterfølgende skriftlig korrespondanse mellom partene er ikke dokumentert, før omstendighetene rundt dommen fra 2020 ble kjent. Forsvarsbygg har imidlertid fremlagt en avisartikkel fra avisen Nordlys datert 7. september 2017. I artikkelen henvises til en forutgående pressemelding fra Forsvarsbygg. Av artikkelen fremgår at Forsvarsbygg har «anmeldt en ansatt i Troms de mistenker for brudd på anskaffelsesregelverket. Artikkelen gir få detaljer, men avsluttes med at «saken dreier seg om innkjøpsprosesser til et firma vedkommende har fulgt opp».
I den forbindelse har Forsvarsbygg også fremlagt en intern epost sendt fra Oddgeir Ekerhovd til andre ansatte den 14. september 2017, og som angivelig viser at det i etterkant av artikkelen/pressemeldingen var muntlig kontakt mellom partene. Av den interne epostens fremgår:
Odd J Reme i Avenco (den andre tilbyderen i konkurransen) ringte meg nettopp og spurte hva som skjedde med konkurransen. Han hadde fått med seg hva som stod i pressemeldingen og sa han antok det gjaldt NN (rettens anonymisering) og Dulf. Jeg sa at jeg ikke kunne bekrefte noe, men at vi regnet med å ta kontakt med dem mot slutten i neste uke.
Avenco har som svar på fremleggelsen av denne eposten, i advokat Jarbos replikk av 4. februar 2022, ikke bestridt at samtalen som omtales i eposten faktisk fant sted. Avenco har imidlertid presisert at de, til tross for det som antydes avslutningsvis i eposten, ikke hørte tilbake fra Forsvarsbygg om saken. Dette er på sin side ikke imøtegått av Forsvarsbygg og retten legger derfor dette til grunn.
Den neste kjennskap Avenco fikk om saken var altså via tilegnelsen av ny kunnskap gjennom dommen som falt mot den ansatte i Forsvarsbygg i 2020.
3. Hadde Avenco nødvendig kunnskap om fordringen i september 2017?
Spørsmålet retten skal ta stilling til er om Avenco, gjennom den kunnskap de hadde om omsetningssvikten under rammeavtalen, og etter hvert gjennom den kunnskap de tilegnet seg om omsetningen under reserveavtalen mellom Forsvarsbygg og Dulf, hadde den kunnskap om fordringen som kreves for at tilleggsfristen etter fl. §10 nr. begynte å løpe i 2017.
For retten er det ikke nødvendig å sondre mellom den tilegnelse av ny kunnskap på Avencos hånd som tilkom fra 2016 og frem til september 2017 – ettersom tilleggsfristen uansett vil være utløpt dersom selskapet hadde nødvendig kunnskap om fordringen ved utløpet av 2017.
Foreldelsesloven §10 nr. 1 omfatter både de tilfeller der kravet ikke er gjort gjeldende som følge av manglende nødvendig kunnskap om selve kravet, og der kunnskapsmangelen knyttes til selve skyldneren. Avenco har tatt ut søksmål mot staten v/ Forsvarsbygg, som er deres medkontrahent i avtalen og den de hele veien har rettet sine brev til. Det er således ikke tvilsomt, og noe annet er heller ikke gjort gjeldende, at Avenco hadde tilstrekkelig kunnskap om hvem de skulle rette kravet mot.
Det sprikende punkt er om Avenco i 2017 ikke gjorde fordringen gjeldende fordi de manglet «nødvendig kunnskap» om «fordringen», eller om de på bakgrunn av opplysningene som de ble kjent med gjennom 2017 «burde skaffet seg» slik kunnskap.
Uttrykket «nødvendig kunnskap», og hva som nærmere ligger i dette, er utpenslet gjennom omfattende rettspraksis. I høyesteretts dom inntatt i Rt. 1994 s. 190 ble vurderingstemaet formulert som at det avgjørende er om «skadelidte har rimelig foranledning til å gå til søksmål». Kravet til nødvendig kunnskap har i senere tids rettspraksis vært formulert som et spørsmål om når fordringshaveren hadde eller burde hatt «så vidt sikre opplysninger at han hadde grunn til å reise søksmål med utsikt til et positivt resultat», jf. jf. HR-2019- 2034-A.
Uttalelsene i Rt. 2008 s. 1665 gikk noe lenger, og synes tilsynelatende å senke terskelen for når fristen etter fl. §10 nr. 1 skal begynne å løpe. I dommen tilsluttet Høyesterett seg lagmannsrettens uttalelser om at avgjørende vil være «om kravshaveren - tross uvitenhet om hvilket utfall et søksmål vil få – har rimelig grunn til å få kravet prøvet av domstolene». Saken gjaldt imidlertid uvitenhet om fordringer som følge av uavklart rettstilstand, og sitatet overfor er innledet med «i slike tilfeller». Det fremstår etter rettens vurdering som lite tvilsomt at Høyesterett i avgjørelsen ikke mente å oppstille enn generell ny, og strengere rettsregel for fordringshaveren. Dommen er likevel et eksempel på at hva som vil utgjøre «nødvendig kunnskap» om et krav, må avgjøres konkret og hvor den påberopte begrunnelsen for at kreditor var i uvitenhet må tillegges betydning.
Hva som skal til før kreditor kan anses å ha «nødvendig kunnskap» vil dessuten kunne variere sterkt ut fra hva slags type krav det er tale om, jf. Kjørven m.fl., Foreldelse av fordringer
(2011) s. 188.
Oppsummert kan det etter bestemmelsen i fl. §10 nr. ikke utledes fordringshaver kan vente til de har så sikre holdepunkter for søksmålet uansett vil vinne frem. På den annen side må kreditor ha nok informasjon for utsikt til et positivt resultat. Den nærmere avgrensningen må nødvendigvis skje konkret og etter en helhetsvurdering i hvert enkelt tilfelle.
Retten går så over til den konkrete vurderingen av kunnskapskravet etter foreldelsesloven §10 nr. 1, opp mot den kunnskap Avenco hadde om kravet mot Forsvarsbygg i september 2017.
Avencos krav i saken er utformet som et erstatningskrav og har sin faktiske bakgrunn i rammeavtalen de inngikk med Forsvarsbygg. Det økonomiske tapet er knyttet til tap av «avrop» eller bestillinger, som anføres at urettmessig i stedet ble bestilt hos Dulf.
Retten har ikke vanskeligheter med å forstå at Avenco ble styrket i sin vurdering av muligheten for å vinne frem med et erstatningssøksmål mot sin medkontrahent, etter å ha gjort seg kjent med innholdet i straffedommen mot den ansatte på Bardufoss. Det er i dommen en rekke formuleringer om handlingene til den ansatte, herunder hans tilknytningsforhold til Dulf, og måten han innrettet dette på med klare fordeler til Dulf. Av dommen kan utledes at vedkommende urettmessig la til rette for tilsidesettelse av Avencos
interesser, til fordel for det som skulle være «reserve»- tilbyderen i rammeavtaleverket. At dommen slik sett ga Avenco «ny kunnskap» som styrket dem i troen på et positivt utfall av et søksmål er således ikke vanskelig å feste lit til.
Spørsmålet i saken er imidlertid om Avenco allerede forut for den kunnskapstilegnelsen de fikk via dommen, burde hatt «nødvendig» kunnskap om «fordringen». I denne sammenheng finner retten det relevant at Avenco allerede i 2017 var kjent med den omsetningssvikt som fortsatt ligger til grunn for det økonomiske tapet de gjør gjeldende. I erstatningssaker vil fordringen gjerne være uløselig knyttet til kunnskapen om at man har lidd et «økonomiske tapet». Det kan neppe utledes av ordlyden, slik også fl. §10 nr. 1 er praktisert, at man har eksakt kunnskap om hva det økonomiske tapet vil utgjøre før tilleggsfristen løper. Man må derimot ha en viss kunnskap om at det er en fordring. Retten viser her til bl.a. uttalelsene i Rt. 2011 s. 1029 der Høyesterett uttaler:
«Da erstatning er betinget av at skadelidte har lidt et økonomisk tap, er det dermed skadelidtes kunnskap om tapet som utløser foreldelsesfristen. I rettspraksis er kravet til kunnskap forstått på den måten at skadelidte må ha fått slik kjennskap til de økonomiske skadevirkninger han er påført eller antas å bli påført, at han objektivt sett har grunnlag for og en oppfordring til å reise søksmål.»
I dette perspektiv er det av relevans at Avenco allerede i 2016 hadde henvendt seg til Forsvarsbygg med mistanke om at de var tilsidesatt, i strid med rammeavtalen de hadde inngått. De viste selv til en vesentlig omsetningssvikt opp mot det som var forespeilet gjennom avtaleverket. I 2017 fikk Avenco, som svar på henvendelsen, tilsendt oversikt over hva som var bestilt fra de to leverandørene. Slik retten vurderer det må oversikten ha styrket Avenco i deres oppfattelse av at de var tilsidesatt etter kontrakten. Riktignok hadde utformingen av bestemmelsene i avtalen rundt grensesnittet mellom de to avtalene og leverandørene en uklar ordlyd. Likevel må de relativt store differanser som fulgte av tallgrunnlaget ytterligere ha bevisstgjort selskapet om at den annen leverandør kunne ha blitt favorisert gjennom avtaleperioden. Både den relative differansen opp mot bestillinger fra Dulf, og den totale differansen opp mot forventet omsetning ble altså kjent for Avenco. At Avenco anslo et økonomisk tap som følge av tallene de fikk presentert – tydeliggjøres i det brev de sendte til Forsvarsbygg i mai 2017 og som innledes med:
«Etter den gjennomgangen Avenco har hatt av de avrop som er foretatt på flyplassbelysning i perioden 2014-2016, synes det for Avenco på det rene at det er foretatt betydelige leveranser under avtale 2, på bekostning av avtale 1.»
I brevet nevner også Avenco at omsetningssvikten etter Avencos mening gir grunnlag for erstatning. Retten er for så vidt enig med Avenco når det gjøres gjeldende at formuleringer i slike brev er utslag av taktiske vurderinger. Ordlyden i fl. §10 nr. 1 kan heller ikke forstås slik at det å «rasle med sablene» av taktiske årsaker, bør tillegges noen utslagsgivende vekt
i vurderingen av selskapets kunnskap om en fordring. Alene det at Avenco nevner omsetningssvikt er ikke det samme som å bringe på det rene at de mente de hadde et prosedabelt krav. På den annen side kan det ikke være avgjørende om erstatningsansvaret ble nevnt som et reelt krav man ønsket å forfølge, eller som et forhandlingskort i forbindelse med prolongeringen av en kontrakt. Det at erstatningskravet flere ganger nevnes i brevene fra Avenco, viser uansett at Avenco i 2016 og utover vårparten 2017 må ha dannet seg et bilde av det forelå et ansvarsgrunnlag. Etter ordlyden i fl. §10 nr. 1 gjelder tilleggsfristen de tilfeller der fordringshaver ikke har gjort fordringen gjeldende «fordi» man manglet nødvendig kunnskap. Når Avenco i 2017 ba om en utsettelse av foreldelsesfristen for erstatningskravet, trekker dette i retning av at grunnen til at kravet ikke ble forfulgt ikke skyldtes mangel på kunnskap om kravet, men som utslag av taktiske vurderinger overfor en medkontrahent de ønsket videre samarbeid med.
Det synes ikke bestridt at Avenco faktisk ikke kjente til hva som var den faktiske årsaken til omsetningssvikten. Det er dermed ikke sagt at de derved heller ikke hadde noen reell mulighet til å vurdere ansvarsgrunnlag. Både kunnskap om ansvarsgrunnlaget, samt kunnskap om et økonomiske tapet, vil nødvendigvis være relevant for en part som skal vurdere utsiktene til å vinne frem med et erstatningskrav. Fordringen ved et erstatningskrav vil nettopp være det ansvarsgrunnlag som står i årsakssammenheng med det tap man har lidt. Og et stykke på vei er retten enig med Avenco i at de ikke hadde det fulle bildet om hva som var årsaken til at de ble tilsidesatt ved enkelte bestillinger. Retten har dessuten forståelse for at Avenco opplever det illojalt når Forsvarsbygg først viser til kontraktens ordlyd, og avviser ansvar, før de etter flere års taushet påberoper reglene om foreldelsen. På den annen side kan det ikke forventes at en part skal utgi enhver opplysning om hva som skjer internt i selskapet, særlig ved en intern personalsak som dessuten omfatter politianmeldelse.
Det kan heller ikke ha fremstått som uventet at Forsvarsbygg, da de ble varslet om et erstatningskrav, ikke automatisk aksepterte dette. Avenco vil selv ha en viss plikt til å innhente informasjon for å vurdere styrken av sine krav, jf. ordene «burde skaffet seg» slik kunnskap.
Vurderingen av Avencos kunnskap i 2017 opp mot den terskelen som er oppstilt i fl. §10 nr. 1, slik denne er nærmere utpenslet gjennom rettspraksis har vært vanskelig. Retten har etter en samlet vurdering falt ned på at Avenco hadde, eller i det minste burde skaffet seg, tilstrekkelig kunnskap om kravet til at fristen begynte å løpe i løpet av 2017.
For retten har det veid tungt at det kravet Avenco nå gjør gjeldende, uavhengig av rettslig betegnelse for ansvarsgrunnlag, i realiteten knytter seg til de opplysninger som Avenco satt med i 2017. I denne sammenheng er det også illustrerende å vise til den kunnskapen Avenco etterhvert fikk i 2020. Avenco har selv anført at den nye kunnskap som fulgte av dommen var «utslagsgivende». For retten fremstår imidlertid ikke utsiktene for et positivt resultat i saken særlig endret etter dommen i 2020. Tapet Avenco har gjort gjeldende er i liten grad knyttet til de faktiske handlinger, eller bestillinger, vedkommende på Bardufoss
flyplass medførte at Avenco gikk glipp av. Tapet fremstår derimot uløselig knyttet til om Avencos kontraktsfestede rettigheter til bestillinger under sin rammeavtale urettmessig ble tilsidesatt til fordel for Dulf i kontraktsperioden 2014-2016. Når retten tar i betraktning at Avenco hadde kunnskap om omsetningstallene, både under egen og konkurrenten Dulfs rammeavtale i disse årene, at de selv varslet et erstatningskrav og ba om utsatt foreldelse i den forbindelse, og satt den omtalte politianmeldelsen i sammenheng med omsetningssvikten, finner retten at tilleggsfristen begynte å løpe, senest i september 2017.
4. Konklusjon
Retten har kommet til at tilleggsfristen etter foreldelsesloven §10 nr. 1 senest begynte å løpe i 2017. Fristen løper i ett år og var derfor utløpt da fristavbrytende skritt ble tatt i mai
- Rettens konklusjon etter dette at erstatningskravet som er fremmet i saken er foreldet i sin helhet.
- Sakskostnader
Saksøkte har vunnet frem med sin innsigelse mot kravet og det skal avsies frifinnende dom. Staten ved Forsvarsbygg har vunnet saken og har etter tvisteloven §20-2 annet ledd krav på full erstatning.
Forsvarsbyggs prosessfullmektig har inngitt en kostnadsoppgave på totalt kroner 19 200. Avencos prosessfullmektig har inngitt en kostnadsoppgave på totalt kroner 8400, som dog kun knytter seg til foreldelsesproblematikken.
Retten har vurdert, men ikke funnet at noen av unntakene i tvisteloven §20-2 tredje ledd kommer til anvendelse. Det foreligger ikke slike tungtveiende grunner loven krever for å frita for erstatningsansvar.
Retten finner sakskostnadskravet rimelig og at kostnadene var nødvendige å pådra ut fra betydning av saken, og tilkjenner Staten ved Forsvarsbygg sakskostnadene.
DOMSSLUTNING
- Staten ved Forsvarsdepartementet frifinnes.
- Avenco AS dømmes til å betale sakskostnader til Staten ved Forsvarsdepartementet med 19 200 - nittentusentohundre - kroner, innen to uker fra forkynnelsen av dommen.
Retten hevet
Lars Dølvik