Oslo tingrett om reservasjon av sykehjemsanbud for ideelle

OSLO TINGRETT

DOM

Avsagt: 13.12.2023 i Oslo tingrett,

Saksnr.: 21-021791TVI-TOSL/01

Dommer: Tingrettsdommer Eirik Aass

Saken gjelder: Reservasjon av offentlig anbudskonkurranse

Stendi AS v/styreleder Lars Benno Advokat Aksel Joachim Hageler Eliasson Advokat Lennart Garnes Norlandia Care Norge AS v/styreleder Advokat Aksel Joachim Hageler Yngvar Tov Herbjørnssønn Advokat Lennart Garnes

mot

Oslo kommune v/ordføreren Advokat Ane Grimelid

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Saken gjelder spørsmål om Oslo kommune hadde rett til å reservere en anskaffelse av tjenesteytingsavtaler for inntil 800 langtidsplasser på sykehjem for ideelle organisasjoner.

Sakens bakgrunn

I november 2020 kunngjorde Oslo kommune ved Sykehjemsetaten en offentlig anskaffelse av leie- og tjenesteytingsavtaler for inntil 800 nye langtidsplasser på sykehjem. Anskaffelsen var sammensatt av en eiendomsdel og en tjenestedel. Eiendomsdelen besto av selve sykehjemmene med tilhørende tomt og fysisk infrastruktur. Tjenestedelen omfattet driften av sykehjemmene og sykehjemsplassene. Varigheten av kontraktene skulle være henholdsvis 30 år med opsjon på forlengelse i 10 år for eiendomsdelen, og 8 år med opsjon på forlengelse i 1+1 år for tjenestedelen. Den samlede verdien av kontraktene er anslått til omkring 10 mrd. kroner.

Anbudskonkurransen om tjenesteavtalene var reservert for «ideelle organisasjoner». Konkurransen om eiendomsdelen var åpen, men det var forutsatt at det ble levert samlede tilbud som omfattet både eiendomsdelen og tjenestedelen. Det innebar at eventuelle andre private aktører som ønsket å gi tilbud på eiendomsdelen måtte inngå samarbeid med en ideell aktør for å kunne levere komplette tilbud.

Som rettslig grunnlag for reservasjonen av sykehjemstjenestene viste kommunen i konkurransegrunnlaget til forskrift om offentlige anskaffelser (anskaffelsesforskriften) § 30-2a. I tillegg var det vist til det såkalte myndighetsutøvelsesunntaket i anskaffelsesforskriften § 2-4 bokstav h). Som retten kommer tilbake til, er det kun bruken av anskaffelsesforskriftens § 30-2a som er tvistetema i saken. Adgangen til å benytte myndighetsutøvelsesunntaket er frafalt av kommunen under saksforberedelsen.

Stendi AS og Norlandia AS er begge større aktører innenfor ulike former av helse og omsorgstjenester. Stendi driver landsdekkende virksomhet innen barnevern, brukerstyrt personlig assistanse, heldøgns omsorg, hjemmetjenester og eldreomsorg, herunder drift av sykehjem og tjenestetilbudet på disse. Norlandia, eller Norlandia Care Norge AS, er en del av Norlandia Health & Care Group AS. Norlandia Health & Care Group AS drifter barnehager, pasienthotell, sykehjem, hjemmetjenester, barnevern, omsorgs- og avlastningstjenester, BPA, asyl-, integrerings- og rehabiliteringstjenester, samt driver eiendomsutvikling tilknyttet disse tjenesteområdene.

Både Stendi og Norlandia leverer tjenester av typen anskaffelsen gjelder. På grunn av reservasjonen for ideelle organisasjoner deltok de ikke i den aktuelle konkurransen, men retten oppfatter det som uomtvistet at de ville ha deltatt om konkurransen ikke var reservert

for ideelle. Tvistetemaet i saken er om reservasjonen var rettmessig, og da motsetningsvis om Stendi og Norlandia hadde krav på å få delta i konkurransen.

Både Stendi og Norlandia har hatt avtaler med Oslo kommune om levering av blant annet sykehjemstjenester tjenester før. Etter at Oslo kommune besluttet å bruke reservere innkjøp av slike tjenester for ideelle har de ikke fått tildelt nye kontrakter, eller fått delta i konkurranser om dette. Retten kommer noe nærmere tilbake til bakgrunnen for kommunens ønske om å bruke reservasjonsadgangen under «rettens vurdering». Kontraktene anskaffelsen gjaldt ble tildelt henholdsvis Kirkens Bymisjon, Diakonhjemmet og Lovisenberg i mai 2023.

Retten vil innledningsvis også redegjøre noe nærmere for prosesshistorikken i saken, derunder at saken har vært forelagt for EFTA-domstolen med spørsmål som var ansett relevant for avgjørelsen av sakens rettslige sider.

Stendi og Norlandia reiste sak ved stevning 9. februar 2021. Kommunen innga tilsvar 19. mars 2021. Det ble deretter holdt planmøte hvor det ble avklart at det var hensiktsmessig å forelegge enkelte spørsmål for EFTA-domstolen i medhold av domstolloven § 51a. Det ble gjennomført en prosess for å utarbeide foreleggelsesskriv til EFTA-domstolen, i henhold til domstolenes veileder for foreleggelse. Partene kom imidlertid ikke til enighet om omforente forslag til beskrivelse av de ulike elementer foreleggelsen skulle inneholde eller spørsmålene. Retten utarbeidet derfor foreleggelsesskriv med utgangspunkt i partenes innspill, som så ble sendt EFTA-domstolen 14. mars 2022.

Avslutningsvis i foreleggelsesskrivet fremgår de spørsmålene som Oslo tingrett stilte, gruppert i tre hovedtemaer. Som det fremgår nedenfor, gjaldt spørsmålene

(1) om den aktuelle anskaffelsen lå innenfor eller utenfor EØS-rettens tjenestebegrep,

(2) bruken av det nevnte myndighetsutøvelsesunntaket i anskaffelsesforskriften § 2-4 h) og (3) reservasjonsadgangen etter anskaffelsesforskriftens § 30-2a:

Om anskaffelsen er innenfor eller utenfor tjenestebegrepet:

1. Skal en gjensidig bebyrdende kontrakt om levering av langtidsplasser i sykehjem, som anskaffes under de forutsetninger som er beskrevet ovenfor, anses som en kontrakt som gjelder yting av «tjenester» etter direktiv 2014724/EU artikkel 2 nr. 1 (9)?

Om myndighetsutøvelsesunntaket i EØS-avtalen artikkel 32:

1. Påvirkes en offentlig oppdragsgivers adgang til å påberope unntaket i EØS- avtalen artikkel 32, jf. artikkel 39, av om:

a) de aktuelle tjenesteytelsene tidligere har vært gjenstand for offentlige tjenestekontrakter mellom oppdragsgiveren og både ideelle organisasjoner og andre (ikke-ideelle) leverandører?

b) andre offentlige oppdragsgivere i samme stat fremdeles velger å inngå kontrakter om tilsvarende tjenester med både ideelle organisasjoner og andre (ikke-ideelle) leverandører?

c) adgangen til å beslutte tvangsbeføyelser overfor pasienter uten samtykkekompetanse som motsetter seg helsehjelpen, ikke er lagt direkte til den offentlige oppdragsgiverens kontraktspart, men til helsepersonellet i arbeid hos kontraktsparten?

2. Hvordan skal formuleringen «om enn bare leilighetsvis» i EØS-avtalen artikkel 32, jf. artikkel 39, forstås?

Om reservasjonen til fordel for ideelle organisasjoner:

1. Er EØS-avtalen artikkel 31 og 36 og direktiv 2014/24/EU artikkel 74 – 77 til hinder for nasjonal lovgivning som åpner for at offentlige oppdragsgivere kan reservere retten til å delta i konkurranser om helse- og sosialtjenester for «ideelle organisasjoner», på slike vilkår som er oppstilt i den aktuelle nasjonale lovbestemmelsen?

Omkring et år senere, den 28. mars 2023, avga EFTA-domstolen rådgivende uttalelse. Retten kommer nærmere tilbake til denne senere, derunder premissene i den, men siterer selve svarene på spørsmålene her:

1. En gjensidig bebyrdende kontrakt om levering av langtidsplasser i sykehjem, under omstendigheter som i hovedsaken, må anses som en kontrakt som gjelder yting av tjenester etter artikkel 2 nr. 1 punkt 9 i direktiv 2014/24/EU om offentlige innkjøp.
2. Virksomheten med å drive sykehjem, under omstendigheter som i hovedsaken, selv om det måtte bli nødvendig å yte tvungen helsehjelp, innenfor en rettslig ramme slik som den som er beskrevet i anmodningen om rådgivende uttalelse, kan ikke anses i være direkte og spesifikt forbundet med utøvelsen av offentlig myndighet. Følgelig gjelder ikke unntaket i EØS-avtalen artikkel 39, jf. EØS-avtalen artikkel 32, for slik virksomhet.
3. Direktiv 2014/24/EU artikkel 74 til 77 må tolkes slik at de ikke utelukker nasjonal lovgivning som reserverer til fordel for organisasjoner slik som i hovedsaken (ideelle organisasjoner) retten til å delta i en anskaffelsesprosess som omfatter en

anbudskonkurranse, for tildeling av offentlige kontrakter om yting av sosialtjenester eller andre særlige tjenester oppført i vedlegg XIV til direktiv 2014/24/EU, selv der disse organisasjoner ikke oppfyller kravene fastsatt i nevnte direktiv artikkel 77, forutsatt at følgende to vilkår er oppfylt. For det første, for å overholde prinsippet om likebehandling av markedsdeltakere som fastsatt i nevnte direktiv artikkel 76, må den rettslige og kontraktsmessige rammen som disse organisasjonene utøver sin virksomhet innenfor, faktisk være forankret i prinsippene om universalitet og solidaritet, som er en nødvendig del av et velferdssystem, så vel som i hensynet til økonomisk effektivitet og egnethet, og effektivt bidra til det sosiale formål og de mål om solidaritet og budsjettmessig effektivitet som dette system bygger på. For det andre må prinsippet om innsyn, som fastsatt i nevnte direktiv artikkel 75 og 76, overholdes.

På bakgrunn av avgjørelsen fra EFTA-domstolen ble det avklart at Oslo kommune frafalt sin anførsel om at anskaffelsen av sykehjemstjenestene falt utenfor EØS-avtalen fordi ytelsene ikke var «tjenester» i EØS-rettslig forstand (spørsmål 1 til EFTA-domstolen). Noe senere ble det avklart at kommunen også frafalt anførselen om at unntaket for tjenester som innebærer utøvelse av offentlig myndighet kom til anvendelse (spørsmål 2 til EFTA- domstolen). Det var etter dette enighet om at det gjenstående tvistetemaet var om det i den aktuelle anskaffelsen var adgang til å benytte reservasjonshjemmelen i anskaffelses- forskriften § 30-2a (spørsmål 3 til EFTA-domstolen).

Stendi og Norlandias påstandsgrunnlag og påstand

Vilkårene for å reservere den aktuelle konkurransen for ideelle organisasjoner var ikke oppfylt. Hvorvidt vilkårene for reservasjon er oppfylt må vurderes konkret for den enkelte anskaffelse.

I den rettslige vurderingen må retten ta utgangspunkt i at reservasjonen innebar et prima facie brudd på likebehandlingsprinsippet i EU/EØS-retten, jf. anskaffelsesdirektivets art. 76 og anskaffelsesforskriften § 30-1 (2). Det må da gjøres en rettferdiggjøringstest for å undersøke om bruddet likevel er lovlig. Utgangpunktet for denne testen må være den klassiske rettferdiggjøringstesten i EU-retten, og EFTA-domstolen har i den rådgivende uttalelsen i vår sak trukket opp hvilke hensyn som kan tas i den konkrete vurderingen.

Reservasjonen for ideelle var i dette tilfellet basert på et rent ideologisk/politisk ønske om å ikke benytte kommersielle aktører i dette markedet i Oslo kommune. Det er ikke en rettslig holdbar begrunnelse. Reservasjon måtte i tilfelle være begrunnet i «universality, solidarity, budgetary and economic efficiency», slik det fremgår av EFTA-domstolens avgjørelse i vår sak. I tillegg må øvrige klassiske rettferdiggjøringsvilkårene for brudd på likebehanlingsprinsippet, egnethet, konsistens og nødvendighet, være oppfylt. De begrunnelsene som Oslo kommune har påberopt for reservasjon oppfyller ikke disse

vilkårene. Det bemerkes også at Oslo kommunes «internutredning» fra 30. mai 2018 gjaldt en annen konkurranse enn konkurransen i vår sak, og den er derfor heller ikke er en konkret begrunnelse for reservasjon i konkurransen vår sak gjelder.

Kravene til å være «ideell organisasjon» er ikke oppfylt. Sentralt i den sammenheng er at verken anskaffelsesforskriftens § 30-2a eller konkurransegrunnlaget stiller tilstrekkelige krav til at den ideelle aktøren reinvesterer overskuddet innenfor virksomheten, eller i det minste innenfor sitt allmennyttige formål. I vårt tilfelle er det vist eksempler på at overskudd har blitt reinvestert i annen kommersiell virksomhet, aksjekjøp mv. Det er heller ikke truffet tilstrekkelige foranstaltninger for å unngå direkte eller indirekte uttak av fortjeneste. Vedtektsfestede regler om dette hos de ideelle er ikke tilstrekkelige, da slike kan endres, og konserninterne transaksjoner er heller ikke utelukket.

Videre oppfyller heller ingen av de anførte begrunnelsene for å reservere konkurransen kravene som følger av EØS-retten. Som begrunnelse er det blant annet vist til at det er lange tradisjoner for samarbeid med ideelle om sykehjemsdrift, ønsket om en «velferdsmiks», ideell sektors rolle i å identifisere behov i befolkningen, tilfredshet i pårørendeundersøkelser, større tilgang til frivillighet samt å skjerme ideelle fra konkurranse.

Dersom et forhold kan vektlegges som tildelingskriterium, kan det ikke begrunne reservasjon for deltakelse i selve konkurransen. Oppdragsgiver har stor frihet til å fastsette tildelingskriterier, jf. anskaffelsesforskriften § 30-1 (3), som i praksis tar høyde for alle de momentene kommunen har brukt for reservasjon. Det er heller ingen faktiske holdepunkter for at private leverer kvalitativt bedre enn de andre private, eller at de er bedre egnet til å identifisere behov eller mobilisere frivillig innsats. Det uttrykte ønsket om «velferdsmiks» synes også noe kunstig, når konsekvensen av kommunens reservasjon er at man fjerner en av tre typer leverandører fra markedet. De ulike undersøkelsene viser for øvrig at det ikke er noen statistisk signifikante forskjeller i brukernes eller de pårørendes opplevelser av kvaliteten på ideelle og andre privat drevne sykehjem. Ønsket om å skjerme en gruppe leverandører fra konkurranse kan klart nok ikke rettferdiggjøre brudd på likebehandlingsprinsippet.

For det tredje fremmer ikke reservasjonen budsjettmessig effektivitet. I praksis fører reservasjon til sløsing med samfunnets ressurser. Dette vilkåret må også ses i lys av reglene om statsstøtte. Vilkåret om budsjettmessig effektivitet kan ikke tolkes slik at det fører til ulovlig statsstøtte i form av overpris på tjenestene. Det er en presumsjon for at konkurranse vil gi økt budsjettmessig effektivitet i form av lavere priser, høyere kvalitet eller en kombinasjon av disse. I dette tilfellet tyder også de faktisk innleverte tilbudene på at kommunen vil betale overpris på både eiendoms- og tjenestedelen av kontraktene. Det må også tas i betraktning at kommunen bare fikk tilbud på 342 av de 800 plassene man utlyste, hvilket tyder på at det ikke var reell konkurranse mellom de ideelle heller. Det er

også et moment i vurderingen av budsjettmessig effektivitet at kommunen potensielt taper skatteinntekter, da de ideelle er fritatt for beskatning, mens de kommersielle betaler skatt.

Det er kommunen som oppdragsgiver som har bevisbyrden for at vilkårene for å reservere konkurransen var oppfylt.

Retten har full prøvingskompetanse. Direktivet har allerede tatt høyde for de særegenheter som gjelder på helse- og sosialområdet gjennom det «light touch regime» som gjelder etter direktivets Title III, Chapter 1. Disse reglene gir myndighetene stor frihet til å fastsette prosedyrer og tildelingskriterier ved anskaffelser av eksempelvis sykehjemstjenester, men likebehandlingsprinsippet gjelder likevel. Det er ikke grunnlag for å legge inn en ytterligere skjønnsmargin til fordel for oppdragsgiverne ved anvendelsen av disse reglene.

Om sakskostnader: Saksøkernes sakskostnadskrav er rimelig og nødvendig. Det vises til at timeprisen ikke er spesielt høy for denne type bistand. Videre at timeantallet må ses i lys av at saken har pågått siden 2020 og har vært gjennom en omfattende saksforberedelse med reelt sett to hovedforhandlinger – en for EFTA-domstolen og en for Oslo tingrett.

Stendi og Norlandias påstand:

1. Oslo kommune var uberettiget til å reservere anskaffelse med referansenummer 20/19512 kunngjort 25. november 2020 om langsiktig leie- og tjenesteytingsavtaler for inntil 800 nye sykehjemslangtidsplasser for ideelle organisasjoner.
2. Stendi AS og Norlandia Care Norge AS tilkjennes sakskostnader.

Oslo kommunes påstandsgrunnlag og påstand

Oslo kommune var berettiget til å reservere den aktuelle konkurransen for ideelle organisasjoner. Dette gjelder ikke spørsmål om lovligheten av det forrige byrådets politikk, men om vilkårene for reservasjon på det tidspunktet den ble besluttet var oppfylt. Oslo kommune er enig i at anskaffelsesforskriften § 30-2a må tolkes i lys av EØS-retten.

Anskaffelsen gjelder økonomiske sosiale tjenester av allmenn betydning, jf. EFTA- domstolens svar på spørsmål 1. Nasjonale myndigheter har stor skjønnsmargin når det gjelder organiseringen av slike tjenester, og vidt skjønn til å organisere valget av leverandører av slike tjenester på den måten de finner hensiktsmessig. Dette er også gjenspeilet i praksis fra EU-domstolen. Den vide skjønnsmarginen kommunen har etter disse reglene må korrespondere med en tilsvarende begrenset prøvingsadgang for domstolene.

Prinsipalt: Reservasjonen innebar ikke et brudd på likebehandlingsprinsippet. Retten kan ikke uten videre legge til grunn EFTA-domstolens uttalelse om dette i premiss 71. De ideelle og kommersielle aktørene som leverer sykehjemstjenester i Norge ikke er i samme situasjon på grunn av de ideelles historiske pensjonskostnader. De ideelle har en konkurranseulempe på grunn av disse pensjonskostnadene. Ideelle som leverer sykehjemstjenester er ikke omfattet av kompensasjonsordningene som er opprettet for å bøte på denne forskjellen på andre områder. Kommunen skal frifinnes allerede av denne grunn.

Subsidiært: Dersom reservasjonen innebar et brudd på likebehandlingsprinsippet, er forskjellsbehandlingen tilstrekkelig rettferdiggjort. Kommunen er uenig med saksøkerne i at det skal foretas en klassisk, streng, rettferdiggjøringstest. En gjennomgang av EU- domstolens avgjørelser av relevans for vår sak viser at det ikke skal foretas en «klassisk» rettferdiggjøringstest. Dette har også støtte i juridisk litteratur.

Ved vurderingen må retten ha med seg det som er nevnt ovenfor, at de nasjonale myndighetene har stor frihet til å organisere sine velferdstjenester slik de ønsker, og at direktivet gir dem en stor skjønnsmargin ved valg av leverandører av slike tjenester. Det er etter dette to vilkår som må vurderes, i henhold til EFTA-domstolens rådgivende uttalelse premiss 74-76:

• Eventuelt overskudd fra kontraktene må reinvesteres av de ideelle organisasjonene med sikte på å nå det sosiale målet som de forfølger.
• Reservasjonen må være forankret i «prinsippene om universalitet og solidaritet» som er iboende i et velferdssystem samt i hensynet til «økonomisk effektivitet og egnethet», og «faktisk bidra» til det sosiale formålet og til målene om solidaritet og budsjettmessig effektivitet.

Kommunen er enig i at den har bevisbyrden for at vilkårene for å reservere var oppfylt, men med den økte skjønnsmarginen kommunen har i en anskaffelse som dette, må kravene til bevis lempes tilsvarende.

De aktuelle vilkårene for reservasjon er oppfylt i vår sak:

Det sosiale formålet som reservasjon er ment å bidra til i denne saken er å bevare de ideelle aktørenes kvaliteter og karakter, og igjen å bidra til en balansert og tilgjengelig helsetjeneste av høy kvalitet. Det er i denne sammenheng nok å påvise at de ideelle har slike kvaliteter og karakter, det er ikke nødvendig å påvise at de er kvalitativt bedre enn kommersielle aktører.

I Sykehjemsetatens «internutredning» er det også vist til at de ideelle er en viktig og integrert del av velferdstilbudet i Oslo, med lange tradisjoner, at de er et viktig supplement til andre aktører og gir et mangfold i tjenestetilbudet, at de har en viktig rolle ved å identifisere behov i befolkningen, at de har stor erfaring med bruk av frivillige og at de reinvesterer overskudd tilbake i den konkrete tjenesten eller i organisasjonens øvrige sosiale formål.

De ideelle taper i åpne konkurranser med kommersielle leverandører. Dette har sammenheng med deres historiske pensjonskostnader, som er høyere enn de kommersielles. Videre er de ikke like profesjonelle som de kommersielle, og har mindre erfaring med å skrive anbud. Selv om en av de ideelle, Lovisenberg, nå kanskje kan konkurrere med kommersielle, er ikke de andre ideelle i Oslo i en slik situasjon.

Kommunen er ikke enig i at forhold det er anledning til å legge vekt på som kriterier i en åpen konkurranse, jf. anskaffelsesforskriften § 30-1 (3), ikke samtidig kan begrunne reservasjon. Et slikt syn har ikke støtte i praksis fra EU- eller EFTA-domstolen. Det ville i praksis innsnevre offentlige oppdragsgiveres skjønnsmargin i stor grad.

Vilkåret om budsjettmessig effektivitet er også oppfylt. Dette vilkåret kan ikke forstås slik saksøkerne har anført, som i praksis innebærer at det må være åpen konkurranse for å oppfylle vilkåret. I så fall vil det aldri være rom for å reservere konkurranser. Kommunen mener at vilkåret må ha et særegent innhold i reservasjonssammenheng, og viser til EU- domstolens avgjørelse i Asade II. Det må være tilstrekkelig til å oppfylle vilkåret at det er gjennomført en reell konkurranse mellom de ideelle som konkurransen var reservert for. Det ble gjort i vår sak. I tillegg var det angitt en øvre kostnadsgrense, basert på kommunens egenregi-kostnad. Det ble også holdt møter med leverandørene og det var tøffe forhandlinger om pris. Det må dessuten legges til grunn at deltakerne i konkurransen ikke var klar over hvor mange anbydere det var, og hvor mange kommunen forhandlet med, slik at de hadde et sterkt incentiv til å levere det best mulige tilbudet. Det foreligger heller ikke praksis fra EU- eller EFTA-domstolen som tilsier at de ideelles skattefritak skal gis betydning ved vurderingen.

Vilkårene for å være ideelle aktører er oppfylt. Det er vist til anskaffelsesforskriftens § 30-2a i konkurransegrunnlaget, og disse er tilstrekkelig strenge. Det var ikke nødvendig å utdype disse med ytterligere detaljerte krav, da vilkårene uansett måtte tolkes i lys av praksis fra EU-domstolen. Alle de ideelle som ble tildelt kontrakter forfølger sosiale formål av allmenn betydning. Det fremgår av deres vedtekter. Alle reinvesterer også overskudd i sitt sosiale formål. Det fremgår også av vedtektene. Selv om vedtekter i prinsippet kan endres, har kommunen sikret seg adgang til å kontrollere dette gjennom klausuler om innsyn i kontraktene. Muligheten for indirekte uttak av fortjeneste til en kommersiell eier er i dette tilfellet ikke en praktisk problemstilling.

Oslo kommunes påstand:

1. Oslo kommune frifinnes.
2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader.

1 Rettens vurdering

1.1 Innledning og overordnede rettslige utgangspunkter

Det følger av helse- og omsorgstjenesteloven § 3-1 første ledd at kommunene i Norge har ansvaret for å tilby nødvendige helse- og omsorgstjenester til personer som oppholder seg i kommunen. Av bestemmelsens femte ledd fremgår det at tjenestene kan leveres av kommunen selv, eller ved at kommunen inngår avtale med andre offentlige eller private tjenesteytere. Det følger av § 3-2 første ledd nr. 6 bokstav c at kommunen blant annet skal tilby plass på sykehjem. Det var for å oppfylle dette ansvaret at Oslo kommune i 2020 utlyste anskaffelsen av inntil 800 nye sykehjemsplasser.

Vurderingstemaet for retten er om Oslo kommune hadde adgang til å reservere den aktuelle konkurransen for ideelle organisasjoner. Som rettslig grunnlag for reservasjonen har kommunen påberopt anskaffelsesforskriften § 30-2a. Som det fremgår innledningsvis var det tidligere også påberopt andre grunnlag, men disse er ikke lenger aktuelle. Anskaffelsesforskriftens § 30-2a angir reservasjonshjemmelen i første ledd og definerer ideelle organisasjoner i annet ledd. Bestemmelsen har slik ordlyd:

(1) Oppdragsgivere kan reservere retten til å delta i konkurranser om helse- og sosialtjenester (som angitt i vedlegg 3) til ideelle organisasjoner dersom reservasjonen bidrar til å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet.

(2) Ideelle organisasjoner har ikke avkastning på egenkapital som hovedformål. De arbeider utelukkende for et sosialt formål for felleskapets beste, og reinvesterer eventuelt overskudd i aktivitet som oppfyller organisasjonens sosiale formål. En ideell organisasjon kan i begrenset omfang drive kommersiell aktivitet som støtter opp om virksomhetens sosiale formål.

Forskriften må tolkes i lys av EU/EØS-retten. Anskaffelsesforskriften er basert på direktiv 2014/24/EU («anskaffelsesdirektivet»). Anskaffelsesdirektivets bestemmelser om anskaffelser av helse- og sosialtjenester finnes i «Title III, Particular procurement regimes, Chapter 1, Social and other services», art. 74-77. Dette regelverket kalles «light touch regime», da det gir nasjonale myndigheter betydelig større frihet til å organisere

anskaffelser på helse- og sosialområdet enn på andre området. Bakgrunnen for denne særreguleringen er blant annet beskrevet i direktivets fortale, avsnitt 114:

Certain categories of services continue by their very nature to have a limited cross- border dimension, namely such services that are known as services to the person, such as certain social, health and educational services. Those services are provided within a particular context that varies widely amongst Member States, due to different cultural traditions. A specific regime should therefore be established for public contracts for those services, with a higher threshold than that which applies to other services. … Contracts for services to the person above that threshold should be subject to Union- wide transparency. Given the importance of the cultural context and the sensitivity of these services, Member States should be given wide discretion to organise the choice of the service providers in the way they consider most appropriate.

The rules of this Directive take account of that imperative, imposing only the observance of basic principles of transparency and equal treatment and making sure that contracting authorities are able to apply specific quality criteria for the choice of service providers, such as the criteria set out in the voluntary European Quality Framework for Social Services, published by the Social Protection Committee. When determining the procedures to be used for the award of contracts for services to the person, Member States should take Article 14 TFEU and Protocol No 26 into account. In so doing, Member States should also pursue the objectives of simplification and of alleviating the administrative burden for contracting authorities and economic operators; it should be clarified that so doing might also entail relying on rules applicable to service contracts not subject to the specific regime.

Member States and public authorities remain free to provide those services themselves or to organise social services in a way that does not entail the conclusion of public contracts, for example through the mere financing of such services or by granting licences or authorisations to all economic operators meeting the conditions established beforehand by the contracting authority, without any limits or quotas, provided that such a system ensures sufficient advertising and complies with the principles of transparency and non-discrimination.

Det stilles kort sagt langt mindre strenge krav til nasjonale myndigheter ved anskaffelser av den typen som omfattes av kapitlet. Myndighetene har stor frihet til å organisere valget av tilbydere av slike tjenester for å ivareta kulturelle tradisjoner og særlige hensyn ved utøvelsen av tjenestene. Det er likevel fremhevet at prinsippene om gjennomsiktighet og likebehandling gjelder.

Anskaffelsesforskriften § 30-2a har ingen parallell i anskaffelsesdirektivet. Direktivet har riktignok en bestemmelse om reservasjonsrett i art. 77, men den dekker ikke samme område som forskriftens § 30-2a. Retten legger imidlertid til grunn, og partene synes å være enige om, at art. 77 ikke uttømmende regulerer når det kan være rettmessig å reservere en anskaffelse for visse aktører, jf. også EU-domstolens avgjørelse i sak C-436/20 Asade I avsnitt 82. Den norske reservasjonshjemmelen, og den konkrete reservasjonen i vår sak, må derfor vurderes i lys av direktivets art. 76 og praksis knyttet til denne.

For helhetens skyld siteres også anskaffelsesdirektivets art. 76, som har tittelen «Principles of awarding contracts»:

1. Member States shall put in place national rules for the award of contracts subject to this Chapter in order to ensure contracting authorities comply with the principles of transparency and equal treatment of economic operators. Member States are free to determine the procedural rules applicable as long as such rules allow contracting authorities to take into account the specificities of the services in question.
2. Member States shall ensure that contracting authorities may take into account the need to ensure quality, continuity, accessibility, affordability, availability and comprehensiveness of the services, the specific needs of different categories of users, including disadvantaged and vulnerable groups, the involvement and empowerment of users and innovation. Member States may also provide that the choice of the service provider shall be made on the basis of the tender presenting the best price-quality ratio, taking into account quality and sustainability criteria for social services.

Som nevnt innledningsvis har retten forelagt spørsmål for EFTA-domstolen i saken, og EFTA-domstolen har avgitt rådgivende uttalelse. Partene synes å være enige om at EFTA- domstolens avgjørelse skal legges til grunn for rettens rettslige vurdering i denne saken, men er noe uenige om hvordan den skal forstås og ikke minst subsumsjonen på forholdet vår sak gjelder. Retten skal gå nærmere inn i avgjørelsen nedenfor.

Forut for EFTA-domstolens avgjørelse i vår sak har EU-domstolen avgjort flere saker som har angått nasjonale myndigheters adgang til å reservere tjenestekontrakter for ulike typer ideelle og frivillige sammenslutninger; sak C-70/95 Sodemare, sak C-113/13 Spezzino, sak C-50/14 Casta, sak C-436/20 Asade I og sak E-4/22 Asade II. Også disse kommer retten nærmere tilbake til under de enkelte vurderingene partene er uenige om.

Retten skal i det følgende gå nærmere inn på de konkrete vurderingstemaene i saken, først om reservasjonen innebar brudd på likebehandlingsprinsippet.

1.2 Om reservasjonen innebar brudd på likebehandlingsprinsippet

Kommunen har anført at reservasjonen for ideelle organisasjoner i den aktuelle anskaffelsen ikke innebar et brudd på likebehandlingsprinsippet. Likebehandlings- prinsippet fremgår av anskaffelsesforskriften § 30-1 (2), som bygger på direktivets art. 76. Bestemmelsen lyder slik:

Oppdragsgiveren skal gjennomføre konkurransen på en måte som innebærer at leverandørene behandles likt og gis mulighet til å bli kjent med de forholdene oppdragsgiveren vil vektlegge ved valg av leverandører til å delta i konkurransen og ved valg av tilbud.

EFTA-domstolen har vurdert temaet, og konkludert med at reservasjonen i dette tilfellet innebar brudd på likebehandlingsprinsippet. Dette fremgår av avsnitt 71 i premissene i EFTA-domstolens rådgivende uttalelse:

As regards the principle of equal treatment of economic operators, the fact that private profit-making entities are deprived of the possibility of participating in such procedures for the award of public contracts, constitutes a difference in treatment between economic operators which is contrary to that principle, unless that difference is justified by objective circumstances (compare the judgment in ASADE, cited above, paragraph 87, and case law cited).

Kommunen har vist til at de ideelles pensjonsforpliktelser gjør at de ikke konkurrerer på lik linje med kommersielle aktører for så vidt gjelder ytelse av sykehjemstjenester. Dette skal også begrunne at forskjellsbehandling av ideelle og kommersielle aktører i den aktuelle anskaffelsen ikke innebar brudd på likebehandlingsprinsippet. Retten oppfatter det slik at dette argumentet også var fremme under behandlingen for EFTA-domstolen.

Selv om retten ikke er bundet av EFTA-domstolens vurdering, er retten likevel enig med den i at reservasjonen i utgangspunktet innebar brudd på likebehandlingsprinsippet, et såkalt «prima facie» brudd. Enkelte forskjeller i de ideelles og kommersielles pensjonsforpliktelser kan ikke i seg selv føre til at det ikke innebar forskjellsbehandling å nekte den ene aktørgruppen å delta i den aktuelle konkurransen konkurranse. Det kan i denne sammenheng også nevnes at flere ideelle på den annen side har visse konkurransefortrinn overfor kommersielle, eksempelvis gjennom tilgang til eiendom som tidligere er gitt dem av det offentlige, skattefritak mv.

Retten viser videre til at de avgjørelsene fra EU-domstolen som er trukket frem i saken, som alle legger til grunn at reservasjon innebærer forskjellsbehandling. Som eksempel kan det vises til Asade I avsnitt 87, som har tilnærmet samme ordlyd som det siterte fra EFTA- domstolens avgjørelse ovenfor. Det er unntaket – spørsmålet om rettferdiggjøring av

bruddet – som er temaet i avgjørelsene fra EU-domstolen. Slik retten ser det, stiller dette seg på samme måte i vår sak.

1.3 Om bruddet på likebehandlingsprinsippet var rettferdiggjort

1.3.1 Hvilke vilkår som må være oppfylt for at reservasjonen skal være rettferdiggjort

Der det foreligger et «prima facie» brudd på likebehandlingsprinsippet, blir spørsmålet om bruddet likevel skal aksepteres fordi det er begrunnet i visse rettslig og faktisk relevante forhold. Det skal gjøres en såkalt «rettferdiggjøringstest».

Partene har hatt noe ulik oppfatning om hvor streng rettferdiggjøringstesten skal være. Slik retten forstår det, er de alminnelige vilkårene for rettferdiggjøring av en restriksjon i EU- retten at restriksjonen må tjene et legitimt formål og være forholdsmessig. Med forholdsmessighet menes at restriksjonen må være egnet og nødvendig for å nå formålet, men ikke gå lenger enn det som er nødvendig for å nå målet.

Saksøkerne har tatt til orde for at det er denne klassiske rettferdiggjøringstesten som må gjøres, og at vilkårene EFTA-domstolen har oppstilt må tolkes i lys av hvordan denne testen ellers gjøres. Kommunen har på sin side ment at det ikke skal gjøres en klassisk rettferdiggjøringstest, men at det må gjøres en mild test i lys av at det dreier seg om en anskaffelse underlagt direktivets «light touch regime».

Retten tar utgangspunkt i EFTA-domstolens avgjørelse avsnitt 72 og påfølgende, som trekker opp bakgrunnen for og de kriteriene som etter domstolens syn må være oppfylt for at reservasjonen skal være lovlig.

I avsnitt 72 legger EFTA-domstolen til grunn at en EØS-stat innenfor sin frihet til å organisere sine velferdstjenester kan ønske å sette som vilkår at private aktører må være «non profit». I avsnitt 73 sier domstolen videre at rettspraksis fra EU-domstolen som fastsetter at likebehandlingsprinsippet ikke er til hinder for reservasjon av konkurranser for ideelle er relevant. Domstolen påpeker også at ideelle ikke behøver å være strengt frivillige, «not strictly voluntary». I avsnitt 74 slår EFTA-domstolen fast at det er adgang til å reservere en slik konkurranse for ideelle, med samme formulering som i Asade I avsnitt 95, forutsatt at to vilkår er oppfylt, som retten skal gjengi nedenfor. Det EFTA domstolen har uttrykt i avsnittene 72-74 er innholds- og ordlydsmessig tilnærmet likt det som fremgår i Asade I avsnitt 88, 93, 94 og 95 med videre henvisninger til tidligere avgjørelser fra EU-domstolen, som Sodemare, Spezzino og Casta. Retten legger etter dette til grunn at reservasjonen i vår sak må vurderes i lys av denne rettspraksisen og de aktuelle vilkårene som fremgår av denne.

De to vilkårene som oppstilles av EFTA-domstolen, jf. også Asade I, er:

(75) First, any profits resulting from the performance of those contracts are reinvested by those entities with a view to achieving the social objective of general interest which they pursue (compare the judgment in ASADE, cited above, paragraph 95).

(76) Second, the exclusive recourse to private non-profit entities for the provision of such social and other specific services must be grounded both in the principles of universality and solidarity, which are inherent to a social welfare system, as well as in reasons of economic efficiency and suitability, insofar as it allows services of general interest to be provided in an economically balanced manner for budgetary purposes, by entities constituted, essentially, for the purpose of serving the public interest and whose decisions are not guided by purely commercial considerations. Where it is motivated by such considerations, the exclusion of private profit-making entities from procedures for the award of public contracts for the provision of social and other specific services is not contrary to the principle of equal treatment, provided that such exclusion actually contributes to the social purpose and the pursuit of the objectives of solidarity and budgetary efficiency on which that system is based (compare the judgments in ASADE, cited above, paragraphs 90, 91 and 95, and Spezzino, C-113/13, EU:C:2014:2440, paragraph 60).

Retten oppfatter det slik at det siterte innholdsmessig er sammenfallende med det som er oppsummert i EFTA-domstolens svar på Oslo tingretts tredje spørsmål, sitert innledningsvis. Retten tolker det ovenstående slik at det som er formulert som to vilkår reelt sett innebærer flere «undervilkår»:

• Eventuelt overskudd hos den ideelle aktøren fra kontrakten må reinvesteres i organisasjonens virksomhet, slik at det bidrar til å oppfylle organisasjonens sosiale formål av allmenn interesse.
• Reservasjonen må være forankret i velferdssystemets iboende prinsipper om universalitet og solidaritet. Med «universalitet» menes allment tilgjengelig.
• Reservasjonen må være forankret i prinsipper om økonomisk effektivitet og egnethet, slik at det gjør det mulig å yte tjenestene på en økonomisk balansert måte for budsjettformål («budsjettmessig effektivitet»).
• De ideelle aktørene må i hovedsak være opprettet for å tjene allmenne interesser, og ikke være styrt av rent kommersielle hensyn.
• Til sist må reservasjonen rent faktisk bidra til å oppfylle de ovennevnte hensynene; det sosiale formålet og forfølgelsen av formålet om solidaritet og budsjettmessig effektivitet som det aktuelle systemet er basert på.

Slik retten oppfatter det, er det disse vilkårene EFTA-domstolen mener Oslo tingrett må vurdere om er oppfylt. Med andre ord er det utgangspunktet for den rettferdiggjørings- testen som skal gjøres i vår sak. Som nevnt er vilkårene basert på EU-domstolens avgjørelse i Asade I, med henvisning til øvrig praksis fra EU-domstolen. I Asade I nevnes ikke eksplisitt de klassiske rettferdiggjøringsvilkårene, men slik retten forstår det, konsumeres disse langt på vei av de mer konkret opptrukne vilkårene i dommen. Som retten kommer tilbake til, må vilkåret om proporsjonalitet og nødvendighet anses som en del av vilkårene.

Retten vil etter dette gå nærmere inn på de konkrete vilkårene, og vurdere dem opp mot de begrunnelser som er gitt for reservasjonen i vår sak. I denne sammenheng nevner retten også at det er den som har besluttet reservasjonen, Oslo kommune, som har bevisbyrden for at vilkårene er oppfylt.

Når det gjelder rettens adgang til å prøve om vilkårene er oppfylt, legger retten til grunn at den kan prøve dette fullt ut. Retten er enig med kommunen i at kommunen har nokså stor frihet til å organisere sine leveranser av velferdstjenester slik den finner hensiktsmessig, i lys av anskaffelsesdirektivets «light touch regime» som redegjort for i pkt. 1.1 ovenfor. Men retten må nødvendigvis kunne prøve om reservasjonen i den konkrete saken faktisk ligger innenfor eller utenfor det anskaffelsesdirektivets art. 76 åpner for, jf. også Asade I avsnitt 85 flg.

1.3.2 Kravene for å være «ideell organisasjon»

Som det fremgår av gjennomgangen ovenfor er det visse krav som stilles til de ideelle organisasjonene som anskaffelsen eventuelt kunne reserveres for. De må ha som formål å tjene allmenne interesser, ikke være styrt av rent kommersielle hensyn og reinvestere eventuelt overskudd fra kontraktene innenfor virksomhetens formål. Et tilsvarende vilkår fremgår av anskaffelsesforskriften § 30-2a (2), sitert i pkt. 1.1 ovenfor. Som det fremgår der, mener retten at kravet til ideelle organisasjoner som er oppstilt i forskriften må tolkes slik at det er i tråd med EU-/EØS-retten.

Retten oppfatter at det ikke er omtvistet at de aktuelle ideelle organisasjonene har som formål å tjene allmenne interesser, og at de ikke er styrt av rent kommersielle hensyn. Det at de driver noe kommersiell virksomhet, innenfor rammene av anskaffelsesforskriftens § 30-2a

(2) siste punktum, oppfatter retten at ikke er i strid med forutsetningene i praksis fra EU-domstolen eller EFTA-domstolens avgjørelse. Det er det såkalte «reinvesterings- vilkåret» partene er uenige om er oppfylt eller ikke.

Når det gjelder reinvesteringsvilkåret vil retten i lys av partenes merknader under hovedforhandlingen presisere at retten forstår dette slik at det ikke kreves at overskudd kun kan reinvesteres i den konkrete virksomheten kontrakten gjelder, for eksempel driften av

det aktuelle sykehjemmet. En noe videre forståelse må legges til grunn. Så lenge overskuddet reinvesteres innenfor organisasjonens ideelle og allmennyttige formål, og faktisk kommer dette formålet uavkortet til gode, må det antas å være tilstrekkelig. Retten legger til grunn at det må være, og normalt også vil være, nokså nær sammenheng mellom organisasjonens formål og tjenesteytelsene under den aktuelle kontrakten, eksempelvis sykehjemsdrift.

En konsekvens av reinvesteringsvilkåret er at fortjeneste fra kontraktene ikke kan tas ut eller overføres til andre, direkte eller indirekte, jf. Asade I avsnitt 95 og EFTA-domstolens avgjørelse premiss 77 og 85:

(77) In order to meet those requirements, the private entities, for which contracts are reserved under the national legislation, may not pursue objectives other than those mentioned in the preceding paragraphs nor make any profit, even indirect, which is not reinvested with a view to achieving the social objectives of general interest which they pursue. Nor may they procure any profit, direct or indirect, for their members or owners (compare the judgment in ASADE, cited above, paragraph 92). … (85) …the possibility of generating profit and, for example, disbursing that profit, directly or indirectly, to a profit-making owner, whether by direct payments after the public contract has ended or through selling the ideelle organisasjon to another operator, must be excluded. Reserving contracts for purported ideelle organisasjoner, which are, in essence, merely vehicles to provide profit to their profit-making owners, would be at variance with the requirements flowing from EEA law.

Saksøkerne har anført at verken anskaffelsesforskriftens § 30-2a eller konkurranse- grunnlaget oppfyller disse vilkårene. Retten er ikke enig med saksøkerne i dette. For ordens skyld nevner retten i denne sammenheng at konkurransegrunnlaget i pkt. 4.2 stilte krav til hvem som var å anse som ideelle ved å vise til definisjonen av ideelle i forskriftens § 30-21 (2), og stilte krav til fremleggelse av dokumentasjon for å underbygge at vilkårene var oppfylt for den enkelte tilbyder.

Ordlyden i forskriften er riktignok ikke så utfyllende som det som fremgår av det siterte fra EFTA-domstolen ovenfor, og nevner ikke konkret alle forhold som må hensyntas eller som må unngås. Dette må imidlertid anses som et utslag av lovgivningsteknikken, og det må bero på tolkning om et konkret tilfelle faller innenfor eller utenfor forskriftens definisjon. Ved tolkningen vil som nevnt praksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolen, og andre relevante rettskilder, være relevante. Slik retten ser det, er det derfor ikke grunnlag for å konstatere at reservasjonen for ideelle organisasjoner i vår sak var ulovlig alene ut fra at ordlyden i anskaffelsesforskriften § 30-2a eller konkurransegrunnlaget ikke stilte tilstrekkelig strenge krav for å anses som ideelle organisasjoner.

Det kan ikke endre det ovennevnte at ideelle organisasjoner generelt, i enkelte tilfeller, kan tenkes å ha mulighet til å føre overskudd ut av organisasjonen, eller til andre aktiviteter innenfor organisasjonens formål som muligens ligger utenfor hva reinvesteringskravet tillater. Det sentrale må være om dette fremstår som en noenlunde nærliggende mulighet i den aktuelle anskaffelsen som er reservert. Det vil da være relevant å se hen til organisasjonenes egne vedtekter og praksis, samt oppdragsgiverens krav og muligheter for kontroll.

Samtlige av de ideelle som ble tildelt kontrakter ved anskaffelsen vår sak gjelder har vedtektsfestet at eventuell fortjeneste ikke kan tas ut som utbytte, men reinvestere eventuelt overskudd innenfor formålet. Som eksempel vises til Lovisenberg Omsorg AS’ vedtekter:

§ 3 Formål Lovisenberg Omsorg AS har som formål å utvikle og drifte sykehjem på oppdrag av det offentlige i samsvar med offentlige krav, selskapets verdigrunnlag og samfunnets behov.

Lovisenberg Omsorg AS har ikke som formål å skape økonomisk utbytte for eier. Eventuelt driftsoverskudd skal benyttes til tiltak innenfor selskapets eget formål. … § 5 Utbytte Selskapet skal ikke betale utbytte til eieren.

Når det gjelder krav og kontrollmuligheter fra oppdragsgivers side, var det bestemmelser i konkurransegrunnlagets pkt. 4.2 hvor det også fremgikk følgende dokumentasjonskrav:

Det skal legges frem følgende dokumentasjon for leverandøren av tjenesteyting:

• Vedtekter og eventuell annen dokumentasjon som belyser formålet med leverandørens virksomhet. Dokumentasjonen skal vise at leverandøren ikke har profitt eller avkastning som formål, og utelukkende arbeider for et sosialt formål for fellesskapets beste.
• Årsmeldinger/-rapporter med årsberetning for de siste tre år, samt eventuell annendokumentasjon som belyser leverandørens faktiske virksomhet og strategier.
• Årsregnskaper/aktivitetsregnskaper for de siste tre regnskapsår og eventuell annen dokumentasjon som viser:
• Om leverandøren har hatt overskudd de siste tre år
• Hvordan eventuelt overskudd er disponert
• Eventuelle utvidelser av egenkapital
• Oversikt over avtaler om kjøp eller salg av fast eiendom som leverandøren har

inngått med kommersielle (ikke-ideelle) aktører de siste tre år.

• Oversikt over løpende avtaleforhold av betydning (husleieavtaler o.l.) som leverandøren har med andre aktører.
• Oversikt over lønn og eventuell annen kompensasjon til ledende ansatte hos leverandøren.
• Oversikt over eventuell gruppe-/konsernstruktur som leverandøren inngår i, med angivelse av eiere og eierandeler for den enkelte enhet/selskap i konsernet. Oppdragsgiver kan be om utdypende dokumentasjon knyttet til andre enheter/selskaper i gruppen/konsernet.

Det sentrale i dokumentasjonskravene var, slik retten oppfatter det, å sikre at de ideelle ikke hadde avkastning som formål, og at eventuelt overskudd fra tjenesteytelsene ble værende i organisasjonen og benyttet innenfor dens sosiale formål og til fellesskapets beste.

Samlet mener retten at det ovennevnte var tilstrekkelig til å sikre at de kravene som må anses å følge av anskaffelsesforskriften § 30-2a til ideelle organisasjoner, slik de må forstås i lys av praksis fra EU-domstolen og EFTA-domstolens rådgivende uttalelse, var oppfylt.

Selv om vedtekter i prinsippet kan endres, antar retten at det er usannsynlig at ideelle organisasjoner som deltar i en slik konkurranse vil ønske å gjøre det i strid med premissene for deltakelse i konkurransen. De vil nødvendigvis forstå at det å eksempelvis tillate utbytte til en eier eller vesentlig endre formålet vil komme i konflikt med premissene for tildelingen av kontrakten og kunne få konsekvenser. Det dokumentasjons- og kontrollregimet som er etablert tilsier også at oppdragsgiveren vil ha mulighet til å oppdage dette og gjøre tiltak. Risikoen for at reinvesteringsvilkåret ikke skulle bli oppfylt fremstår i dette lyset som svært lav. Etter bevisførselen synes det nokså klart at ingen av de ideelle som fikk tildelt kontrakter var noe i nærheten av «vehicles to provide profit to their profit-making owners», jf. EFTA-domstolens avgjørelse premiss 85.

Saksøkerne har påpekt at én aktør som fikk delta i konkurransen, men ikke innga tilbud, LHL, ikke oppfylte kravene til å være ideell organisasjon i rettslig forstand. Retten skal ikke her gjøre noen konkret vurdering av om LHL oppfylte vilkårene for å være ideell eller ikke. Men forutsatt at LHL ikke skulle anses som ideell organisasjon i denne sammenheng, innebærer ikke det at vilkårene for å reservere anskaffelsen som sådan ikke kan anses oppfylt. Dersom oppdragsgiveren i en ellers lovlig reservert konkurranse slipper til aktører som ikke er ideelle, må det i tilfelle håndteres for seg. Det ble så vidt retten forstår også gjort i denne anskaffelsen, da en annen ideelle aktør klaget på at LHL fikk delta.

1.3.3 Øvrige vilkår for reservasjon – understøttelse av velferdssystemet, derunder økonomisk og budsjettmessig effektivitet

1.3.3.1 Innledning

På bakgrunn av det ovenstående gjenstår det for retten å vurdere om reservasjonen oppfyller de øvrige kravene som følger av EU-retten, og som må innfortolkes ved forståelsen av anskaffelsesforskriftens § 30-2a: Om reservasjonen er forankret i velferdssystemets prinsipper om universalitet og solidaritet, prinsipper om økonomisk effektivitet og egnethet og budsjettmessig effektivitet, og om reservasjonen faktisk bidrar til å oppnå disse formålene.

Det er så vidt retten forstår ikke omtvistet at bakgrunnen for reservasjonen var politiske føringer om at sykehjem ikke skulle drives av kommersielle aktører. Dette fremgår av en rekke dokumenter på lokalpolitisk nivå, men også av rikspolitiske føringer. Retten viser blant annet til Byrådsplattformen 2015-2019, hvor det heter at «Byrådet vil … ikke legge sykehjem ut på nytt anbud før kommersielle aktører når eksisterende kontrakter utløper.» I vedtak fra Oslo bystyre av 16. november 2016 ble det fattet vedtak om at «Bystyret ber byrådet innføre et mål om at om lag 25 % av institusjonsplassene i helse- og omsorgssektoren skal være organisert og drevet som ideelle virksomhet innen 2025, så sant dette ikke får vesentlig negative konsekvenser for kommunens eget tjenestetilbud.» Det samme er senere fulgt opp i Byrådsplattformen 2019-2023, hvor det står at «Eldreomsorgen skal være best mulig, ikke billigst mulig. Kommunen skal være i førersetet hva gjelder utvikling av drift av våre tjenester, men vi ønsker også å øke samarbeidet med private ideelle aktører.

Innen utgangen av 2023 skal alle sykehjem i Oslo være drevet av kommunen eller ideelle aktører.»

På bakgrunn av de politiske føringene utarbeidet Sykehjemsetaten i Oslo kommune en utredning av adgangen til å reservere konkurranser om leie- og tjenesteytingsavtaler i langtidshjem for ideelle aktører. Utredningen er omtalt som «Internutredningen», og er datert 30. mai 2018. Det fremgår innledningsvis i utredningen at Sykehjemsetaten i januar 2018 fikk «i oppdrag å lage et forslag til begrunnelse for å anvende den ulovfestede reservasjonsadgangen for ideelle i tråd med veilederens retningslinjer.»

Det som omtales som «veilederen» i Internutredningen er Nærings- og fiskeridepartementets («NHD») veileder til reglene om offentlige anskaffelser av 7. desember 2017. Den gang var ikke anskaffelsesforskriftens § 30-2a innført, det ble den først i 2020. Vurderingene tok derfor utgangspunkt i den daværende ulovfestede reservasjonsadgangen. De momentene som er trukket frem og vurdert i Internutredningen er likevel relevante for vurderingen av om det var adgang til å reservere konkurransen for ideelle i vår sak.

For sammenhengens skyld bør det også nevnes at Internutredningen fra mai 2018 ble gjort forut for en annen og mindre anskaffelse av sykehjemsplasser. Det fremgår av utredningen at «Sykehjemsetatens redegjørelse og konklusjon er ment å gjelde kun for denne konkrete anskaffelsen, og vil ikke være førende for eventuelle tilsvarende vurderinger i senere anskaffelser.» Den aktuelle anskaffelsen ble senere avlyst. Slik retten forstår det skyldtes det at anskaffelsen, i likhet med anskaffelsen i vår sak, gjaldt både en eiendomsdel og en tjenestedel, men at begge deler var reservert for ideelle, noe ESA hadde innvendinger til.

Den anskaffelsen som vår sak gjelder omfattet et større antall plasser, opptil 800. Videre hadde den lengre varighet på kontraktene, og var ellers endret slik at eiendomsdelen ikke var reservert for ideelle aktører. Ifølge Oslo kommune var begrunnelsen for reservasjonen likevel den samme som ved anskaffelsen som ble avlyst. Kommunen har redegjort for at man baserte vurderingene på Internutredningen, selv om denne i lys av det siterte ovenfor kun skulle gjelde forrige konkurranse.

Saksøkerne har anført at man ikke kan legge vekt på Internutredningen i vurderingen av reservasjonen i vår sak, da reservasjon må begrunnes konkret ved hver enkelt anskaffelse. Retten er som utgangspunkt enig i at reservasjon må vurderes og begrunnes konkret i det enkelte tilfelle, men mener at det likevel ikke kan ses bort fra Internutredningens begrunnelser fordi den gjelder en anskaffelse med betydelige likhetstrekk til anskaffelsen saken gjelder. Anskaffelsen i vår sak kom i kjølvannet av de anskaffelsene som Internutredningen gjaldt, som ble avlyst, og aktørbildet synes langt på vei å ha vært det samme. Men Internutredningen må nødvendigvis leses i lys av at den gjelder en annen og mindre anskaffelse, og de begrunnelser som fremgår der kan ikke uten videre legges til grunn for reservasjon av anskaffelsen vår sak gjelder.

For helheten nevner retten også at det i etterkant av Internutredningen ble laget en «sammenfatning» av den, etter innspill fra byrådsavdelingen. I sammenfatningen fremgår i hovedtrekk det samme som i Internutredningen, likevel slik at det politiske bakteppet kommer enda tydeligere frem.

1.3.3.2 Oversikt over begrunnelsene for reservasjonen i Internutredningen

Saksøkerne har fremhevet at et politisk ønske om å fjerne kommersielle leverandører fra markedet ikke kan begrunne reservasjon. Retten er som utgangspunkt enig i det, men mener at det politiske bakteppet ikke i seg selv kan være avgjørende for vurderingen av reservasjonens lovlighet. Det er på det rene at myndighetene har betydelig frihet til å organisere sine velferdstjenester slik de mener er hensiktsmessig, og videre at det kan være et visst handlingsrom for reservasjon. Spørsmålet i vår sak må derfor være om reservasjonen ligger innenfor handlingsrommet. Internutredningen hadde til formål å avklare dette. Dersom de begrunnelsene som er påberopt av kommunen er relevante og

holdbare etter de krav som er oppstilt av EFTA- og EU-domstolen, kan reservasjonen være lovlig uavhengig av de politiske eller ideologiske ønsker som måtte ligge bak.

Momenter som etter kommunens syn talte for reservasjon i dette tilfellet var følgende:

• Reservasjon var nødvendig for å beholde de ideelle aktørene som driftere av sykehjem i Oslo, da de i praksis ikke når opp i konkurransen med de kommersielle.
• Lang tradisjon for samarbeid med ideell sektor om sykehjemsdrift i Oslo kommune.
• Velferdsmiks. At en blanding av ulike driftsformer – kommunale, ideelle og kommersielle – sikrer et mangfoldig og brukertilpasset tjenestetilbud.
• Ideell sektors viktige rolle med å identifisere behov i befolkningen.
• Pårørendeundersøkelser viser at pårørende til pasienter på ideelt drevne sykehjem er mest fornøyd.
• De ideelle har bredere tilgang til frivillige, og særlig kompetanse på praktisk organisering av frivillig innsats.
• Ideelle reinvesterer overskudd tilbake til den konkrete tjenesten eller til øvrige sosiale formål som ligger innenfor organisasjonens formål.
• Det er en presumsjon for at bruk av ideelle fører til budsjettmessig effektivitet.

Retten skal i det følgende gå nærmere inn på om de nevnte begrunnelsene er forankret i velferdssystemets prinsipper om universalitet og solidaritet, prinsipper om økonomisk effektivitet og egnethet og budsjettmessig effektivitet, og om reservasjonen faktisk bidrar til å oppnå disse formålene, jf. EFTA-domstolens gjennomgang av vilkårene i premiss 75-76.

1.3.3.3 Nærmere om kvalitetsundersøkelser, velferdsmiks, identifisering av behov, utvikling av tjenestene og tilknytning til frivillige

Kommunen har vist til at de ideelle scorer høyt på ulike kvalitetsparametere. På bakgrunn av det materialet som er gjennomgått under hovedforhandlingen, derunder pårørendeundersøkelser og andre målinger av kvalitet, synes det imidlertid ikke å være grunnlag for å hevde at ideelle leverer kvalitetsmessig bedre tjenester enn kommersielle tilbydere. Det er målt på en rekke parametere, og henholdsvis kommunale, ideelle og kommersielle tjenesteleverandører scorer noe ulikt på de forskjellige. Men trenden synes likevel nokså klar: Både ideelle og kommersielle scorer gjennomgående høyere enn de kommunale. Samtidig er det ikke statistisk signifikante forskjeller mellom de ideelle og de kommersielle. Det samme fremgår et stykke på vei også av Internutredningen:

Sykehjemsetaten har imidlertid få objektive holdepunkter for å konkludere med at de ideelle aktører gjennomgående leverer en høyere kvalitet enn de øvrige driftsformer. Det er videre slik at pris per plass ved de ideelle sykehjemmene i dagens avtaler er høyere enn pris per plass ved kommunale og kommersielle sykehjem, samtidig som det er stilt vesentlig færre kvalitetskrav. Ved gjennomføring av ny konkurranse vil det

stilles strengere krav til kvalitet, og dette vil sannsynligvis øke differansen i pris per plass opp mot de øvrige driftsformene.

Basert på de kvalitetsmålingene som er gjort er det neppe grunnlag for å hevde at reservasjon for ideelle var et egnet til tak for å heve kvaliteten på tjenestene, i alle fall ikke sammenlignet med de kommersielle.

En annen side av kvalitet er det som i Internutredningen er omtalt fordelene av en «velferdsmiks»:

Sykehjemsetaten anser at ideelle aktører er et viktig alternativ til kommersielle og kommunale aktører. Ved å operere med et miks av disse driftsformer sikres et mangfoldig tjenestetilbud, som igjen er med på å sikre god kvalitet på tjenestene. … Historisk har Sykehjemsetaten parallelt hatt sykehjemstilbud innenfor alle tre driftsformer. Aktørene innenfor de ulike driftsformene har mulighet for å lære av og dra nytte av hverandres erfaring og kompetanse, og dette mener Sykehjemsetaten er med på å heve kvalitetsnivået innenfor samtlige tre driftsformer.

Ønsket om en miks av ulike tilbydere er vanskelig å forene med reservasjon av kontrakter for den ene av leverandørgruppene, med det formål å fase ut bruken av en annen. Slik retten leser Internutredningen, er det slik at alle tre leverandørgruppene bidrar positivt til det totale tjenestetilbudet. Ved å fase ut de kommersielle synes heller reservasjonen å bidra til mindre mangfold og potensielt lavere kvalitet. Hvorvidt manglende reservasjon kan ha en tilsvarende motsatt effekt, ved at man mister de ideelle fordi de ikke når opp i konkurranser, vil retten komme tilbake til nedenfor. Ønsket om en velferdsmiks synes i alle fall i utgangspunktet å tale mot reservasjon.

I internutredningen er det videre pekt på at NFD fremhevet at ideelle organisasjoner er opptatt av å sette brukerne i stand til å hevde sine meninger, og at dette også kan føre til en videreutvikling av tjenestene. Om dette skriver Sykehjemsetaten i utredningen:

Sykehjemsetatens egne erfaringer peker i utgangspunktet i retning av at det ikke er holdepunkter for å hevde at dette er en særkvalitet hos de ideelle aktørene. Sykehjemsetatens erfaring er at dette foregår uavhengig av driftsform.

Selv om de ideelle har denne kvaliteten, synes det derfor ikke å være holdepunkter for at de ideelle på dette punktet skiller seg vesentlig fra de øvrige tilbyderne av tilsvarende tjenester.

Retten viser videre til at det i Internutredningen også fremkommer at Sykehjemsetaten mener de kommersielle leverandørene bidrar til utviklingen av tjenestene, noe som også støttes av parts- og vitneforklaringene for retten:

Av Sykehjemsetatens egne erfaringer fremkommer det ikke at det er holdepunkter for å argumentere med at de ideelle aktører har en særegen tradisjon for å være innovative i leveringen av sine tjenester. Vår erfaring er at de kommersielle leverandører har et større fokus på dette, som igjen har bidratt til nye innovative tilbud som åpner mellom sykehjemmet og nærmiljøet utenfor, både ved at beboer kommer ut og samfunnet inn på sykehjemmet.

I Internutredningen fremgår det videre at Sykehjemsetaten opplever at de ideelle har bredere tilgang til frivillige enn andre tjenesteleverandører, og stor praktisk kompetanse på organisering av frivillighet, rekruttering mv. Det er vanskelig for retten å ha noen bestemt oppfatning om dette etter bevisførselen. Det bør imidlertid presiseres at det er forskjell på ideelle og frivillige, og at det i utgangspunktet ikke synes å være noen spesiell grunn til at ideelle skulle ha et bedre grunnlag for å oppnå bidrag fra frivilligheten enn andre aktører. Partsrepresentantene for saksøkerne har redegjort for at de også jobber aktivt med å knytte til seg frivillige på de institusjonene de driver, og at dette ofte har vært et kriterium i konkurransene. Det sistnevnte er også fremhevet i Internutredningen:

Bruk av frivillige har dog tradisjonelt vært vektlagt i konkurranser i det åpne markedet, hvilket har ført til at dette også er et fokusområde i de øvrige sykehjemmene.

Samlet mener retten at de momentene som så langt er gjennomgått ikke underbygger at reservasjonen er forankret i velferdssystemets prinsipper om universalitet og solidaritet, eller faktisk bidrar til høyere kvalitet. Snarere tvert imot synes gjennomgangen å vise at også Sykehjemsetaten selv mener at det best tilpassede tjenestetilbudet for alle brukere ytes ved at alle tre leverandørgrupper er representert. Retten nevner for sammenhengens skyld at Bærum kommune nylig har tildelt kontrakt for drift av et stort sykehjem til en av saksøkerne i saken, og videre at Oslo kommune har redegjort for at det nye bystyret fremover antas å ville åpne for at kommersielle aktører vil få delta i konkurranser om levering av sykehjemstjenester framover.

Som nevnt står det sentralt i kommunens begrunnelse at manglende reservasjon ville ført til at de ideelle ikke ville nådd frem i konkurransen, som da i prinsippet ville ført til samme problem, nemlig reduksjon av mangfoldet i tjenestetilbudet. Dette kommer retten tilbake til nedenfor.

Retten vil også komme tilbake til betydningen av at kommunen ved anskaffelsene har anledning til å legge vekt på en rekke forhold ved gjennomføringen av anskaffelsen og ved

fastsettelsen av kravene til ytelsen og tildelingskriteriene, jf. anskaffelsesforskriften § 30-1 (3), jf. anskaffelsesdirektivet art. 76 (2).

1.3.3.4 Særlig om økonomisk og budsjettmessig effektivitet

Retten skal under dette punktet vurdere nærmere hva som ligger i vilkåret oppstilt av EFTA-domstolen og EU-domstolen om at reservasjonen må være forankret i prinsipper om økonomisk effektivitet og egnethet og budsjettmessig effektivitet, og om reservasjonen faktisk bidrar til å oppnå disse formålene.

I Sykehjemsetatens internutredning er to forhold fremhevet til støtte for at reservasjon er hensiktsmessig i denne sammenheng, basert på NHDs veileder. For det første at eventuelt overskudd fra kontrakten reinvesteres i virksomheten. Dette skulle gi en presumsjon for budsjettmessig effektivitet. For det andre at anskaffelsen gjøres etter konkurranse mellom de ideelle, og at man dermed oppnår de fordeler konkurranse normalt vil gi med hensyn til pris og kvalitet.

Det fremgår av utredningen at Sykehjemsetaten synes å ha vært noe usikker på om det fullt ut var faktisk grunnlag for disse premissene i veilederen. Om hensynet til reinvestering av overskuddet er det uttalt:

Blant de ideelle leverandører av sykehjemsplasser som Sykehjemsetaten har avtaler med i dag, vil det muligens variere om eventuelle overskudd overføres tilbake til den konkrete tjenesten, eller også til øvrige sosiale formål som virksomheten har til formål å avhjelpe.

Sykehjemsetaten kan ikke se at det er særskilt for de ideelle med synlige aktiviteter for beboere eller bygningsmessige forhold som kan føres tilbake til at overskuddet føres tilbake til den enkelte ideelle institusjon. For eksempel kan det nevnes at investeringer på Romsås sykehjem for rehabilitering av inngangsparti, etablering av bibliotek og kafe som kan benyttes av både beboere og samfunnet utenfor sykehjemmet er dekket av kommersiell leverandør.

Bevisførselen for retten underbygger det siterte, at det neppe er noen vesentlig forskjell mellom ideelle og de andre private aktørene med hensyn til reinvestering av overskudd i virksomhetene.

Om hensynet til at konkurranse mellom de ideelle vil ha gunstige effekter står det følgende:

Erfaringsmessig er pris per plass i avtalene med de ideelle aktørene høyere enn pris per plass ved kommunale sykehjem og i avtaler med kommersielle. Dette antas å

være et resultat av at det ved forrige avtaleinngåelse med de ideelle aktører ikke var mulig å gjennomføre konkurranse om levering av tjenestene. Selv om det nå skal gjennomføres en konkurranse, vil det antakelig ikke jevne ut forskjellene i pris per plass innenfor de ulike driftsformene. Dette skyldes at det vil gjennomføres en betydelig skjerping av krav til kvalitet i denne konkurransen. Det vil stilles kvalitetskrav som til nå kun har vært stilt i konkurransene på det åpne markedet. Økte krav til kvalitet antas å ville reflekteres i tilbudt pris per plass. Høyst sannsynlig vil forskjellene i pris per plass øke ytterligere, uten at det nødvendigvis vil tilsi en bedre kvalitet, da de krav som stilles vil være tilnærmet like de krav som tidligere er stilt i konkurranser i det åpne markedet. (rettens understreking)

Sykehjemsetatens utsagn her er også underbygget av bevisførsel for retten som retten skal komme noe nærmere inn på i det følgende.

Partene har hatt noe ulike syn på hva som ligger i begrepene økonomisk effektivitet og budsjettmessig effektivitet. Saksøkerne har innhentet en sakkyndig vurdering fra Oslo Economics, utarbeidet av PhD Elias Braunfels. Han har redegjort for at «samfunnsøkonomisk effektivitet» er et etablert konsept i økonomifaget, og at det innebærer at samfunnets ressurser allokeres på en slik måte at det gir størst mulig samfunnsøkonomisk overskudd. Motsetningsvis minst mulig samfunnsøkonomisk tap, dvs. «sløsing» med ressursene. Slikt tap kan ta form av enten lavere kvalitet, høyere kostnader, mindre tilbud eller kombinasjoner av disse. Braunfels har videre redegjort for at «budsjettmessig effektivitet» ikke på samme måte er et definert begrep, men at det fra et økonomisk perspektiv er naturlig å forstå det som effektiv bruk av offentlige midler, slik at det offentlige ikke bruker mer ressurser enn nødvendig på å oppnå sine mål og resultatkrav. Budsjettmessig effektivitet skiller seg fra samfunnsøkonomisk effektivitet ved at det gjelder bruk av offentlige midler.

Slik saksøkerne ser det, i lys av Braunfels redegjørelse, har reservasjonen av anskaffelsen for ideelle ført til svekket samfunnsøkonomisk effektivitet. Dersom konkurransen hadde vært åpen, ville man mest sannsynlig fått flere deltakere, lavere priser og/eller økt kvalitet, samt fått dekket en større andel av etterspørselen. Retten tilføyer her at anskaffelsen gjaldt inntil 800 plasser, mens man etter konkurransen kun fikk dekket 342 plasser.

Saksøkerne mener videre at reservasjonen av de samme grunner har ført til redusert budsjettmessig effektivitet, samt at det ved vurderingen av budsjettmessig effektivitet må tas hensyn til at de ideelle ikke betaler skatt, noe som er en budsjettmessig kostnad sammenlignet med kommersielle aktører som betaler skatt. I en kontrakt som dette, som er så stor og går over så mange år – anslått verdi er omkring 10 mrd. kroner – vil selv mindre forskjeller i prisingen få store konsekvenser.

Kommunen har på sin side anført at vilkåret om budsjettmessig effektivitet har et særegent innhold i reservasjonssammenheng. Det er vist til EU-domstolens avgjørelse i Asade II. Med andre ord kan man ikke legge til grunn det rent økonomiske innholdet av begrepet som Oslo Economics har gjort. Hadde man gjort det, ville vilkåret om budsjettmessig effektivitet aldri kunne oppfylles ved reservasjon.

Retten tar utgangspunkt i at økonomisk effektivitet og budsjettmessig effektivitet, uttrykkene som EFTA-domstolen bruker, langt på vei må anses å ha samme innhold. I økonomiske termer legger retten til grunn at innholdet må være som redegjort for av Braunfels, nemlig at kommunen bruker ressursene på en slik måte at den noe enkelt sagt får mest mulig velferd for pengene, både med hensyn til kvalitet og kvantitet. Retten legger videre til grunn at åpen konkurranse som det klare utgangspunkt fører til høyere budsjettmessig effektivitet enn begrenset konkurranse.

Retten er imidlertid enig med Oslo kommune i at vilkåret om budsjettmessig effektivitet i vår sak neppe kan forstås fullt så strengt, da det synes å måtte føre til at enhver konkurransebegrensning ville komme i konflikt med kravet. I EU-domstolens avgjørelse i Asade II, som i hovedsak bygger på Asade I, er det gitt merknader om hva som ligger i budsjettmessig effektivitet. Avgjørelsen foreligger kun på spansk og fransk, og partene har laget hver sin oversettelse. Det er også fremlagt et sammendrag fra Official Journal, som retten mener oppsummerer det sentrale, om enn på en ikke helt lettlest måte:

Articles 76 and 77 of Directive 2014/24/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on public procurement and repealing Directive 2004/18/EC must be interpreted as not precluding national legislation that reserves for non-profit organisations the right to conclude, in accordance with the principles of advertising, competition and transparency, agreements under which those organisations provide social or health services of general interest, in return for reimbursement of the costs they incur, irrespective of the estimated value of those services, where the purpose of those agreements is to achieve objectives of solidarity, without necessarily improving the adequacy or budgetary efficiency of the provision of those services by comparison with the regime that is generally applicable to public-procurement procedures, provided,

first, that the legal and contractual framework within which the activity of those organisations is carried out contributes effectively to the social purpose and objectives of solidarity and budgetary efficiency on which that legislation is based, and

secondly, that the principle of transparency, as specified in particular in Article 75 of that directive, is respected.

Rettens forståelse av innholdet i det siterte er at anskaffelsesdirektivets art. 76 og 77 ikke er til hinder for nasjonal lovgivning som gir adgang til å reservere kontrakter om helse- og omsorgstjenester for ideelle organisasjoner som bare mottar dekning av kostnadene de pådrar seg til utførelsen av tjenestene. Dette gjelder selv om reservasjon ikke nødvendigvis er mer egnet eller fører til økt budsjettmessig effektivitet sammenlignet med åpen konkurranse. Det gjelder to forutsetninger for dette: for det første at det rettslige rammeverket som organisasjonene opererer under bidrar effektivt til det sosiale formålet og formålene om solidaritet og budsjettmessig effektivitet som det rettslige rammeverket er basert på. For det andre at gjennomsiktighetsprinsippet i art. 75 er overholdt.

Uttalelsene synes i noen grad å underbygge kommunens anførsel om at vilkåret om budsjettmessig effektivitet må forstås med et noe snevrere innhold i saker om reservasjonsadgang enn hva den rent økonomifaglige forståelsen generelt tilsier.

Retten mener likevel det er verdt å merke seg at det både i Asade I og Asade II har vært en premiss at de ideelle aktørene, eller «non-profit» som de der kalles, ikke har kunnet drive med overskudd. Den aktuelle lovgivningen sakene gjelder åpnet for dekning av den ideelles kostnader, men også for å holde den ideelle aktøren «skadesløs», uten å inkludere noen profitt. Til det siste uttrykte EU-domstolen at en garanti for skadesløsholdelse ikke ville være i tråd med vilkåret om budsjettmessig effektivitet, og dette ble fulgt opp av den spanske domstolen, som konkludere med at reservasjonen var ulovlig. Retten mener EU- domstolens uttalelser i de to sakene tilsier at vilkåret om budsjettmessig effektivitet må tolkes nokså strengt.

EU-domstolen synes å åpne for reservasjon av kontrakter for ideelle som kun mottar kostnadsdekning. I anskaffelsen vår sak gjelder, var det ikke satt noe slikt vilkår. Det var forutsatt at eventuelt overskudd skulle reinvesteres i virksomheten, som redegjort for ovenfor, noe som må være basert på en tanke om at vederlaget ville kunne gi fortjeneste.

Videre mener retten at det vanskelig kan legges til grunn at det er en presumsjon for at reservasjon for ideelle fører til budsjettmessig effektivitet. Som nevnt har NHD skrevet det i sin veileder. Slik retten tolker Sykehjemsetaten ut fra det som står i Internutredningen er ikke kommunen udelt enig i det, se ovenfor. Rettens vurdering, også i lys av Braunfels’ forklaring, er at presumsjonen må være det motsatte: Reservasjon fører i utgangspunktet til mindre budsjettmessig effektivitet enn åpen konkurranse.

Det at det ble gjennomført konkurranse mellom de ideelle kunne etter omstendighetene ha oppveiet for de negative sidene av mangelen på åpen konkurranse. Dersom omfanget av ideelle aktører var stort nok til at det fremsto sannsynlig at man ville få tilbud som minst dekket det etterspurte, kunne konkurransen blitt reell. Situasjonen i den aktuelle konkurransen var imidlertid at kommunen kun fikk tilbud fra tre aktører på til sammen 342 av de inntil 800 plassene konkurransen gjaldt.

Retten legger til grunn at det på forhånd var relativt godt kjent hvilke ideelle aktører som var aktuelle og hadde tilstrekkelig kapasitet til å gi tilbud på det anskaffelsen gjaldt. Retten minner i den sammenheng om de nokså strenge vilkårene som må være oppfylt for å anses som ideell i denne sammenheng, se pkt. 1.3.2 ovenfor. Ved å reservere en så stor konkurranse for det som reelt sett var en ganske begrenset leverandørgruppe må kommunen også på utlysningstidspunktet ha forstått at det ikke ville bli reell konkurranse.

Som nevnt kunne dette muligens stilt seg annerledes om det enten var flere aktuelle ideelle tilbydere, eller antallet plasser det ble konkurrert om var betydelig mindre. Slik faktum lå an i vår sak mener imidlertid retten at konkurransen mellom de ideelle i praksis ikke var egnet til å nå målet om budsjettmessig effektivitet.

Uten at retten har lagt avgjørende vekt på det, nevner den også at begge saksøkerne i saken har redegjort for at de ville deltatt i konkurransen om den ikke var reservert, og at de hadde regnet på prisene. Begge har forklart at de mener de ville gitt tilbud som enten lå betydelig lavere i pris enn de tilbudene som ligger til grunn for kontraktene, eller tilbudt høyere kvalitet til samme pris.

Kommunen har vist til at man i konkurransegrunnlaget hadde redegjort for hva kommunens pris ved å utføre tjenestene i egenregi ville være, og at denne prisen måtte anses som en øvre grense for hvilken pris man ville akseptere fra tilbyderne. Dette skulle også sikre budsjettmessig effektivitet. Tilbudene som kom inn var priset rett i underkant av kommunens egenreginivå. Det er også dokumentert at kommunens egenregipris ligger godt over nivået for plasser drevet av ideelle, og enda lenger over nivået for plasser drevet av andre private. Den begrensningen som lå i at kommunens egenregipris var et øvre tak var etter rettens syn derfor ikke egnet til å sikre at tilbudene ville gi best mulig kvalitet for lavest mulig pris, budsjettmessig effektivitet. Retten mener at heller ikke etterfølgende forhandlinger med tilbyderne, i lys av de ovennevnte momentene, var egnet til å sikre budsjettmessig effektivitet.

Saksøkerne har også vist til at de kommersielle betaler skatt, i motsetning til de ideelle, og at dette må tas med i vurderingen av budsjettmessig effektivitet. Det er ikke vist til praksis fra EU-domstolen eller andre hvor dette elementet er vurdert. Men i vurderingen av budsjettmessig effektivitet er det vanskelig å se at dette ikke er relevant. Hvor stor betydningen av denne forskjellen er i praksis er uklart, men i den grad det skal tillegges betydning, må det nødvendigvis være som argument mot reservasjon.

Oppsummert mener retten at de omstendigheter som er gjennomgått ovenfor, som gjelder konkret i vår sak, samlet viser at reservasjonen ikke bidro til budsjettmessig effektivitet.

1.3.3.5 Hensynet til å beskytte de ideelle fra konkurranse for å bevare dem

Det som til syvende og sist fremstår som den mest sentrale og tungtveiende begrunnelsen fra kommunens side for reservasjon er behovet for å bevare de ideelle aktørene som leverandører av sykehjemstjenester. I Internutredningen står det blant annet følgende om dette:

Sykehjemsetaten anser at ideelle aktører er et viktig alternativ til kommersielle og kommunale aktører. Ved å operere med et miks av disse driftsformer sikres et mangfoldig tjenestetilbud, som igjen er med på å sikre god kvalitet på tjenestene. Sykehjemsetaten er av den oppfatning at en slik velferdsmiks utgjør et viktig bidrag til heving av kvalitetsnivået innenfor samtlige tre driftsformer. Sykehjemsetaten anser dette for å være et tungtveiende argument for at det foreligger en adgang til reservasjon i denne anskaffelsen.

Argumentet forsterkes ytterligere av at det i denne anskaffelsen ikke er tale om en anskaffelse av «nye» plasser, men en erstatning av de plasser som leveres av ideelle i dag. Ved å reservere konkurransen til ideelle aktører vil vi opprettholde den andel av ideelle plasser som allerede eksisterer i dag. Videre vil en reservasjon i denne anskaffelsen være avgjørende for å

I det siterte fremheves først ønsket om en «velferdsmiks». Det andre avsnittet trekker frem forhold som gjør seg særlig gjeldende for anskaffelsen av 300-400 plasser som den dagjeldende konkurransen omhandlet, hvor den anskaffelsen skiller seg fra konkurransen i vår sak.

Det synes å være bred enighet om at de ideelle organisasjonene er viktige aktører i det markedet anskaffelsen gjelder, og retten viser til det som fremgår i blant annet Internutredningen om fordelene ved en «velferdsmiks». Det er en faktisk bekymring hos kommunen at de ideelle ved åpen konkurranse ikke vil nå opp, og at de derfor kan falle ut av dette tjenestetilbudet. Som retten har vært inne på ovenfor, er denne problemstillingen aktuell ved reservasjoner også, men da med motsatt fortegn, da reservasjon vil føre til at man mister de andre private aktørene, som det også synes klart at er ønskelige i velferdsmiksen.

Som redegjort for under punkt 1.3.1 ovenfor, har retten tatt utgangspunkt i de rettferdiggjøringsvilkår som fremgår av EFTA-domstolens avgjørelse, i lys av Asade I med videre henvisninger til forutgående rettspraksis. Som nevnt mener retten at det også må forstås å ligge en forutsetning om proporsjonalitet i vilkårene. Det vil si at reservasjon må være nødvendig for å oppnå formålet; hvis målet kan oppnås med mindre inngripende restriksjoner, må disse isteden velges.

Ønsket om å beskytte en aktørgruppe mot konkurranse fra andre synes i utgangspunktet vanskelig å forene med de rettferdiggjøringsgrunner EU- og EFTA-domstolen har oppstilt. Saksøkerne har pekt på at kommunen kunne oppnådd det man ønsket ved å ha en åpen konkurranse, men da sette krav som gjorde det mulig å ivareta de formålene man ønsket. Det er vist til anskaffelsesforskriften § 30-1 (3), som lyder:

Oppdragsgiveren kan ta i betraktning særtrekkene ved ytelsen ved gjennomføringen av anskaffelsen, inkludert ved fastsettelsen av kravene til ytelsen, kontraktsvilkårene, kvalifikasjonskravene og tildelingskriteriene. Dette gjelder spesielt brukerens behov for kvalitet, kontinuitet, universell utforming, akseptable priser, tilgjengelighet og et helhetlig tjenestetilbud, kompetanse og erfaring, brukermedvirkning, ivaretakelse av brukerens integritet, mestring og deltakelse i samfunnet og mobilisering av ressurser i brukerens nærmiljø. Oppdragsgiveren kan også vektlegge sine behov for mangfold, kontinuitet og innovasjon.

Bestemmelsen åpner for å ta en rekke hensyn, og gir oppdragsgiverne stor frihet til å sette kriterier som gjør det mulig å velge de tilbyderne de mener er best egnet. Uten å gå detaljert inn på hvert enkelt moment, synes bestemmelsen å omfatte de fleste forhold Sykehjemsetaten har omtalt i Internutredningen, eksempelvis kvalitet, bruker- og pårørendetilfredshet, innovasjon, mobilisering av frivillige osv.

Retten ser at det kunne være enklere for kommunen, hvis den primært ønsket å kontrahere ideelle aktører, heller å reservere konkurransen for ideelle enn å utforme et konkurransegrunnlag som ga tilstrekkelig frihet til velge ideelle basert på visse kriterier. I en anskaffelse som den aktuelle, som var stor og gjaldt inntil 800 plasser, er det imidlertid nærliggende å tro at kommunen ved å utforme kriterier innenfor rammen av forskriftens § 30-1

(3) ville fått tilstrekkelig frihet til å velge de tilbyderne de anså best egnet, og dermed også ivareta ønsket om en velferdsmiks. Retten har under saken ikke fått holdepunkter for det motsatte. En slik åpen konkurranse ville formodentlig også ført til både bedre kvalitet og lavere pris, i tråd med økonomiske prinsipper som redegjort for av det sakkyndige vitnet Braunfels, og også at kommunen hadde oppnådd betydelig bedre dekning enn de 342 plassene man fikk. Selv om kommunen har redegjort for at den hadde fleksibilitet som gjorde at man ikke var avhengig av å få dekket alle 800 plassene, synes det nokså klart at tjenestetilbudet ville blitt bedre om man hadde fått dekning for flere enn man fikk. Det siste har også en side til kravene om universalitet.

1.3.4 Oppsummering

Samlet mener retten at vilkårene for å reservere den aktuelle konkurransen om 800 langtidsplasser i sykehjem for ideelle organisasjoner ikke var oppfylt. Dels fordi reservasjonen ikke oppfylte vilkåret om budsjettmessig effektivitet, og dels fordi reservasjon ikke fremstår som et nødvendig eller forholdsmessig tiltak.

1.4 Sakskostnader

Saksøkerne har vunnet saken, og skal som utgangspunkt få erstattet sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2. Salærkravet er på totalt kr. 6 509 757 eks. mva., og inkluderer kostnader til reise og sakkyndig med totalt kr. 529 770. Rent salær utgjør dermed kr. 5 979 987 eks. mva. Det er avklart i etterkant av hovedforhandlingen at kravet skal tillegges merverdiavgift. Kommunen har protestert mot kravet, og retten skal vurdere om kostnadene er rimelige og nødvendige, jf. tvisteloven § 20-5.

Det må tas i betraktning ved vurderingene av sakskostnadene at partene har prosedert spørsmål for EFTA-domstolen i forbindelse med rettens foreleggelse. Dette øker naturlig nok omfanget sammenlignet med om prosessen var begrenset til behandlingen for tingretten alene. Det er også relevant at saken har blitt noe mindre gjennom saksforberedelsen, da det opprinnelig var tre tvistetemaer som etter hvert ble redusert til ett. Retten viser til redegjørelsen innledningsvis.

Det er opplyst at timeantallet som er brukt på saken fra saksøkersiden totalt utgjør 2 101,25 timer, fordelt på fem advokater og en advokatfullmektig. Timeprisene er oppgitt å være kr. 3 450 og kr. 3 000 for partnerne, kr. 2 950 for advokater og kr. 1 287 for advokat- fullmektig. Den klart største delen av arbeidet er imidlertid utført av en partner og en advokat, som også har ført saken for tingretten.

Kommunens sakskostnadskrav er til sammenligning kr. 1 174 320, hvorav kr. 1 017 750 i salær bestående av 590 timer til en timepris av kr. 1 725.

Når det gjelder saksøkernes timepriser, mener retten at disse ligger innenfor det som må aksepteres av advokater med særlig spesialisering på det feltet saken gjelder. Kommuneadvokatens timepriser er i neppe egnet som sammenligningsgrunnlag for markedsprisen for slike tjenester.

Timetallet er imidlertid svært høyt. Det er normalt lagt til grunn at spesialiserte advokater med høy timepris vil bruke tilsvarende mindre tid som følge av sin særlige kunnskap på feltet. Kommunens advokat, som også har spesialkunnskap på feltet, har håndtert saken alene og brukt noe over en fjerdedel av antallet timer saksøkerne har brukt. Retten mener dette tilsier at kommunen ikke kan holdes erstatningsansvarlig for hele saksøkernes krav. Selv om saksøkerne har ansett det nødvendig å «snu hver stein», betyr ikke det at motparten kan holdes ansvarlig for det fullt ut.

Fastsettelsen må nødvendigvis gjøres noe skjønnsmessig, men tar utgangspunkt i den gjennomsnittlige timeprisen for de timer som er utført av de to advokatene som har jobbet mest med saken, og et antall timer som må anses «rimelig og nødvendig». Det retten har fastsatt ligger likevel betydelig over det antallet timer kommunens advokat har brukt.

Konkret fastsetter retten ansvaret for salæret til kr. 2 500 000 eks. mva. I tillegg kommer kostnader med kr. 529 770 eks. mva. Samlet utgjør sakskostnadene som kommunen skal dekke kr. 3 787 213 ink. mva.

1.5 Domsslutning

Retten avsier etter dette dom i tråd med saksøkernes påstand:

DOMSSLUTNING

1. Oslo kommune var uberettiget til å reservere anskaffelse med referansenummer 20/19512 kunngjort 25. november 2020 om langsiktig leie- og tjenesteytingsavtaler for inntil 800 nye sykehjemslangtidsplasser for ideelle organisasjoner.
2. Oslo kommune betaler til Stendi AS og Norlandia Care Norge AS sakskostnader med kr. 3 787 213 ink. mva. innen 2 uker fra forkynning av dommen.

Retten hevet

Eirik Aass