Oslo byfogdembete: finansiell kapasitet og avvisning i Statnett-sak

Hovedspørsmålet var om Statnett hadde plikt til å avvise valgte leverandør etter forsyningsforskriften fordi leverandøren på tildelingstidspunktet ikke lenger oppfylte kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet. Saken reiste også spørsmål om rekkevidden av oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved vurderingen av et skjønnsmessig utformet kvalifikasjonskrav.

Statnett SF gjennomførte en konkurranse med forhandling etter forutgående kunngjøring om en ledningsentreprise på strekningen Kvandal–Kanstadbotn. Anskaffelsen ble gjennomført etter anskaffelsesloven og forsyningsforskriften del I og II. Konkurransen var todelt, med forkvalifisering først og tilbudskonkurranse deretter. Et av kvalifikasjonskravene var at leverandøren måtte ha minst 10 millioner euro i årlig omsetning og tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å gjennomføre kontrakten. Rebaioli S.p.A. ble forkvalifisert på grunnlag av regnskapstall for 2016–2018, som viste positiv egenkapital. Før tildeling ble det klart at selskapets 2019-regnskap viste et betydelig underskudd og negativ egenkapital. Etter forespørsler fra Statnett oversendte Rebaioli regnskap for 2019, delårsregnskap for 2020, noter, ledelsesrapport, forretningsplan og svar på oppfølgingsspørsmål. Statnett foretok en oppdatert finansiell vurdering og konkluderte med at Rebaioli fortsatt oppfylte kvalifikasjonskravet. Kontrakten ble tildelt Rebaioli 18.12.2020. Kraftmontasje AS, som ble rangert som nummer to, begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen.

Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2. Partene var enige om at det forelå sikringsgrunn dersom hovedkravet var sannsynliggjort, slik at vurderingen konsentrerte seg om hvorvidt Kraftmontasje hadde sannsynliggjort at Statnett hadde brutt anskaffelsesregelverket. Retten la til grunn at oppdragsgiver i en konkurranse med forkvalifisering må kontrollere at valgte leverandør fortsatt oppfyller kvalifikasjonskravene før tildeling, og at det foreligger avvisningsplikt dersom kvalifikasjonskravet ikke er oppfylt.

Retten skilte mellom kvalifikasjonskrav og dokumentasjonskrav. Den uttalte at manglende innlevering av etterspurt dokumentasjon ikke i seg selv utløser avvisningsplikt, med mindre fraværet av dokumentasjon innebærer at leverandøren ikke kan anses å oppfylle det tilhørende kvalifikasjonskravet. Konkurransegrunnlaget ga etter rettens syn ikke grunnlag for en utvidet avvisningsplikt. Anførselen om at Rebaioli måtte avvises fordi ikke all dokumentasjon forelå ved tilbudsfrist, førte derfor ikke frem.

Ved tolkningen av kvalifikasjonskravet om «tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet» fremhevet retten at det skal foretas en objektiv tolkning med utgangspunkt i ordlyden, slik en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder ville forstå den. Retten avviste at det kunne innfortolkes mer presise terskler enn det som fremgikk av kunngjøring og konkurransegrunnlag, som krav om positive årsregnskap, bestemte egenkapitalnivåer eller et bestemt nivå på kredittvurdering. Det eneste uttrykkelige minimumskravet var omsetning på 10 millioner euro, og dette var oppfylt.

Retten la videre til grunn at kvalifikasjonskravet ga anvisning på en bred, skjønnsmessig helhetsvurdering av leverandørens økonomiske evne til å gjennomføre kontrakten. Fordi kravet var skjønnsmessig formulert, lå det i utgangspunktet til Statnetts innkjøpsfaglige skjønn å fastsette terskelen for hva som var tilstrekkelig kapasitet i den konkrete anskaffelsen. Domstolskontrollen var dermed begrenset til om skjønnet var uforsvarlig, usaklig, vilkårlig, sterkt urimelig eller bygget på feil faktum.

På bakgrunn av de opplysninger som fremgikk av dommen, fant retten ikke sannsynliggjort at Statnett hadde gått utenfor disse rammene. Statnett hadde foretatt en grundig finansiell vurdering, stilt oppfølgingsspørsmål og vurdert både historiske regnskapstall, delårsregnskap, likviditet, ordrereserve og fremtidsutsikter. At 2019-regnskapet var svært svakt, var ikke oversett, men inngikk som et sentralt moment i vurderingen. Retten fant heller ikke grunnlag for å si at Statnett bygget på feil faktum som følge av at revisjonsrapporter ikke forelå på vurderingstidspunktet. På det foreliggende grunnlaget var det derfor ikke sannsynliggjort at Rebaioli skulle vært avvist.

Retten kom til at Kraftmontasje AS ikke hadde sannsynliggjort hovedkravet om at Statnett SF hadde plikt til å avvise Rebaioli S.p.A. fra konkurransen. Kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet måtte forstås som et skjønnsmessig krav som ga Statnett et betydelig innkjøpsfaglig handlingsrom. Etter rettens vurdering hadde Statnett foretatt en tilstrekkelig grundig og forsvarlig helhetsvurdering av den valgte leverandørens økonomiske stilling. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge.

Kjennelsen illustrerer at et generelt formulert kvalifikasjonskrav om økonomisk og finansiell kapasitet normalt gir oppdragsgiver et betydelig innkjøpsfaglig skjønn. Dersom oppdragsgiver ønsker faste terskler, som krav om positiv egenkapital eller bestemte nøkkeltall, må dette angis klart i anskaffelsesdokumentene. Avgjørelsen tydeliggjør også at dokumentasjonskrav og kvalifikasjonskrav må holdes adskilt: manglende eller forsinket dokumentasjon fører ikke automatisk til avvisning dersom oppdragsgiver likevel har et forsvarlig grunnlag for å vurdere kvalifikasjonen. For praksis i forsyningssektoren viser saken betydningen av løpende kontroll av kvalifikasjoner frem til tildeling.