Bergen tingrett: Avvisning for manglende erfaring med trafikkavvikling

Hovedspørsmålet var om Statens vegvesen rettmessig avviste Flage Maskin AS fordi selskapet ikke hadde dokumentert tilstrekkelig erfaring og kompetanse innen trafikkavvikling. Dersom avvisningen var urettmessig, oppsto spørsmål om vilkårene for erstatning for positiv kontraktsinteresse var oppfylt.

Statens vegvesen kunngjorde 4. juli 2019 en åpen anbudskonkurranse om oppgradering av Eikefetttunnelen på E39 i Vestland. Anskaffelsen hadde anslått verdi på 197 millioner kroner eksklusive merverdiavgift og tildelingskriteriet var laveste pris. Arbeidet omfattet tre hovedområder: elektro/SRO, bygg- og anleggsteknikk og trafikkavvikling. For tekniske og faglige kvalifikasjoner stilte konkurransegrunnlaget krav om tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad innen disse hovedfagområdene, dokumentert ved tre til fem referansekontrakter fra de siste fem årene.

Flage Maskin AS leverte laveste tilbud, på 169 575 798,98 kroner eksklusive merverdiavgift. I referanselisten oppga selskapet blant annet tre tunnelprosjekter der det var angitt erfaring med trafikkhåndtering eller trafikkavvikling. Statens vegvesen ba deretter om nærmere opplysning om hvor i tilbudet det var dokumentert at kvalifikasjonskravet om relevant erfaring med trafikkavvikling var oppfylt. Flage viste til referanseprosjektene og beskrev trafikkavvikling bredt, herunder planlegging, sikring, renhold, kontakt med VTS, prosedyrer og noe egen utførelse. Det fremgikk samtidig at underentreprenør i stor grad hadde stått for trafikkdirigering i to av prosjektene. Statens vegvesen vurderte dokumentasjonen som utilstrekkelig og avviste tilbudet 23. oktober 2019 etter FOA § 24-2 første ledd bokstav a. Flage Maskin reiste deretter erstatningssak.

Tingretten tok utgangspunkt i at saken gjaldt om avvisningen etter FOA § 24-2 første ledd bokstav a var korrekt. Retten viste til LOA § 1 og § 4, samt til at det norske regelverket må tolkes i lys av anskaffelsesdirektiv 2014/24/EU. Den redegjorde for at oppdragsgiver kan stille kvalifikasjonskrav til leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner, jf. FOA § 16-5, og at dokumentasjonskravene i FOA § 16-6 skal sannsynliggjøre at kvalifikasjonskravene er oppfylt.

Retten la til grunn at kvalifikasjonskravet måtte tolkes objektivt ut fra hva en normalt forstandig leverandør ville forstå. Begrepet trafikkavvikling måtte ses i lys av konkurransegrunnlaget, særlig kapittel 14 og prosess 14.9. Tingretten uttalte at trafikkavvikling omfattet flere arbeidsprosesser, blant annet håndtering av trafikulemper, sikring, oppmerking, signaler, renhold og trafikkavvikling med ledebil. Samtidig fremhevet retten at prosess 14.9, som gjaldt trafikkavvikling med ledebil, trafikkdirigering og kolonnekjøring, fremsto som kjernen i trafikkavviklingen. Både prosessbeskrivelsen, de formelle kompetansekravene til ledebilsjåfører og trafikkdirigenter og den mengde- og beløpsmessige betydningen talte for dette.

Ved vurderingen av dokumentasjonen la retten til grunn at Flage Maskin måtte sannsynliggjøre relevant erfaring også med denne sentrale delen av trafikkavviklingen. To av referanseprosjektene var etter rettens syn sammenlignbare med Eikefetttunnelen når det gjaldt art og vanskelighetsgrad, men i disse prosjektene var arbeidsvarsling og trafikkavvikling utført av underentreprenør. Den tredje referansen var mindre omfattende og mindre sammenlignbar. Retten fant derfor at den fremlagte dokumentasjonen ikke i tilstrekkelig grad viste at Flage Maskin hadde egen erfaring med prosess 14.9.

Retten avviste saksøkerens anførsel om at Statens vegvesen hadde foretatt en ulovlig innskrenkende tolkning av kvalifikasjonskravet eller innført nye dokumentasjonskrav. Etter rettens syn var vegvesenets fokus på ledebilkjøring og trafikkdirigering en konsekvens av en lovlig forståelse av hva kvalifikasjonskravet omfattet. Retten uttalte også at kvalifikasjonskravet kunne oppfylles enten ved egen erfaring eller ved bruk av underleverandør, men at Flage Maskin ikke hadde dokumentert dette på en tilstrekkelig måte i tilbudet. Det forelå heller ikke holdepunkter for brudd på gjennomsiktighetsprinsippet eller for at konkurrerende leverandørs avvisningskrav hadde påvirket vurderingen på en rettsstridig måte.

På denne bakgrunn kom retten til at avvisningen var rettmessig. Siden ansvarsgrunnlaget da falt bort, ble det ikke grunnlag for å tilkjenne erstatning.

Bergen tingrett kom til at Statens vegvesen hadde rett til å avvise Flage Maskin AS fra konkurransen. Retten mente at selskapet ikke hadde dokumentert tilstrekkelig erfaring og kompetanse innen det sentrale arbeidsområdet trafikkavvikling, særlig den delen som gjaldt ledebil, trafikkdirigering og kolonnekjøring. Avvisningen etter FOA § 24-2 første ledd bokstav a var derfor lovlig. Staten v/Samferdselsdepartementet ble frifunnet, og Flage Maskin AS ble dømt til å betale statens sakskostnader på 118 900 kroner.

Dommen illustrerer at vurderingen av kvalifikasjonskrav skjer opp mot den dokumentasjonen som faktisk er levert i tilbudet, og at oppdragsgiver kan legge vekt på hvilke deler av et sammensatt arbeidsområde som fremstår som kjernekompetanse. For leverandører viser dommen betydningen av å beskrive tydelig om sentrale deler av referanseprosjekter er utført av leverandøren selv eller av underleverandør, og om man i den nye konkurransen støtter seg på andres kapasitet. For oppdragsgivere viser dommen at en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget, knyttet til kontraktens reelle innhold, kan gi grunnlag for avvisning når dokumentasjonen ikke sannsynliggjør oppfyllelse av kvalifikasjonskrav.