Hele dommen
BERGEN TINGRETT
DOM
Avsagt: 29.01.2021 i Bergen tingrett, Bergen
Saksnr.: 20-101870TVI-BERG/2
Dommer: Tingrettsdommer Anne Grete Larsen Hestnes
Saken gjelder: Anskaffelsesloven - offanskl, 16.07.1999 nr. 69
Flage Maskin AS Advokat Eric Albert Rundhovde
mot
Staten v/samferdselsdepartementet Advokat Lotte Tvedt
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
DOM
Saken gjelder spørsmål krav om erstatning etter avvisning av tilbud ved offentlig anskaffelse i forbindelse med oppgradering av Eikefettunellen på E39 i Vestland.
Framstilling av saken
4. juli 2019 utlyste Statens vegvesen Region vest, heretter «Statens vegvesen» anbudskonkurranse om oppgradering av Eikefetttunnelen på E39 i Vestland. Anslått kontraktsverdi var kr. 197 millioner kroner eks mva. Anskaffelsen var over terskelverdiene og ble utlyst som en åpen anbudskonkurranse. Tildelingskriterium var laveste pris.
Følgende fremgår av konkurransegrunnlaget av 3. juli 2019 punkt A2 (Innbydelse til anbudskonkurranse) om hva konkurransen gjelder:
«Statens vegvesen Region vest ønsker tilbud fra entreprenører med det faglige, tekniske og økonomiske grunnlag som er nødvendig for oppfylling av kontrakten. Videre kreves erfaring fra tilsvarende arbeider for utførelse av ovennevnte kontraktsarbeid i henhold til konkurransegrunnlaget. Det vises til utfyllende bestemmelser i konkurransegrunnlagets kap. B2»
Arbeidets art og omfang er angitt i konkurransegrunnlaget punkt B1 (Arbeidets art og omfang). Det fremgår at det skal utføres arbeid innenfor følgende tre arbeidsområder: oppgradering av elektriske og styringstekniske installasjoner, anlegg- og byggteknikk samt trafikkavvikling i Eikefettunnelen. I dette kapittelet er trafikkavvikling definert på følgende måte:
«-600 dager natt, kl. 22.00-05.30, søndag kveld til lørdag morgen. -50 dager dag, kl 05.30-22.00, mandag morgen til fredag kveld.»
Det er trafikkavvikling som er tema i denne saken.
Kravene til leverandørenes tekniske og faglige kvalifikasjoner fremgår av konkurransegrunnlagets B2-1 punkt 2.4. B2-4 punkt 2.4.1 gjelder «Relevant erfaring» og under «Kvalifikasjonskrav» fremgår følgende:
«Leverandøren skal ha tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra følgende arbeider:
1: Hovedfagsområdene i oppdraget omfatter: Elektro/SRO, bygg- og anleggsteknikk og trafikkavvikling»
I samme punkt er dokumentasjonskravet definert på følgende måte:
«En liste over inntil 5 og ikke mindre enn 3 kontrakter som leverandøren har gjennomført eller gjennomfører i løpet av de siste fem årene regnet fra tilbudsfristen. Listen skal, jf. skjema inntatt i kapittel E, inneholde følgende for hver av kontraktene:..»
I B2-4 punkt 2.4.2 er kvalifikasjonskrav knyttet til erfaringer definert på følgende måte:
«Statens vegvesens og andre byggherrers erfaringer med tilbyder vil bli vurdert.
Det kreves at tilbyder kan vise til referanser til relevante kontrakter som han selv har gjennomført på tilfredsstillende måte.
Forhold som vil bli vurdert er knyttet til bl. a.:
Det fremgår av konkurransegrunnlaget B2-9 punkt 6.2 at leverandøren skal dokumentere oppfyllelse av dokumentasjonskravene gjennom blant annet utfylt ESPD-Skjema og utfylt svarskjema som angitt i kapittel E. Av samme punkt fremgår at oppdragsgivers vurdering av om leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene kun vil bli gjennomført basert på innlevert dokumentasjon, herunder eventuelle oppgitte referanser.
I konkurransegrunnlaget fremgår det at kontrakten som skulle inngås var basert på NS 8406:2009, og det er i konkurransegrunnlaget C2 tatt inn spesielle kontraktsbestemmelser. I kontraktsbestemmelsene punkt 31.15 er det oppgitt kompetansekrav for ledebilsjåfører og trafikkdirigenter. Det kreves blant annet Arbeidsvarslingskrus type 1 og arbeidsvarslingskurs type 3. I kontraktsbestemmelsen punkt 36.8 er det gitt en nærmere beskrivelse av forpliktelsene knyttet til trafikkavvikling.
I konkurransegrunnlaget punkt D er det gitt en nærmere beskrivelse av mengdene og arbeidet som skal leveres og som er ønsket priset av den som skal inngi tilbud. Det er gitt grundige beskrivelser av alle de tre hovedområdene i konkurransen. Kapittel 14 gjelder «Midlertidig trafikkavvikling» med følgende innledende tekst:
«a) Omfatter alle kostnader forbundet med ulemper, tiltak og provisorier for avvikling av trafikken på eksisterende trafikkleder, inklusiv kollektivtrafikk, gang- og sykkeltrafikk og provisoriske omlegginger av eksisterende veger og jernbaner. I den spesielle beskrivelsen er angitt eventuell bruk av fysisk skille mellom myke og harde trafikanter. Omfatter også alle kostnader med spesielle sikringstiltak for eiendommer, bekker, elver og vann, landtrafikk, sjøtrafikk og lufttrafikk etc. mot skader fra anlegg under utførelse som angitt. Ordinære tiltak er inkludert i prosesser for utførelse.
Dersom eksisterende veg skal tilknyttes nye konstruksjoner, eller er utgravd for å gi plass for permanente konstruksjoner, regnes oppfylling og istandsetting under hovedprosessene 2 -8.
b) Varsling av vegarbeid på eller ved veg åpen for almen ferdsel skal utføres i henhold til håndbok N301 Arbeid på og ved veg. Ved arbeid på og langs veg som er åpen for trafikk, skal entreprenøren etablere rutiner for drift og vedlikehold basert på håndbok R610 Standard for drift og vedlikehold av riksveger. Det skal legges vekt på kontroll og reparasjon av vegdekke, skilt og oppmerking.»
Kapittel 14 har en rekke underpunkter, men følgende hovedoverskrifter: Trafikkulemper (14.1), Oppmerking og signaler (14.4), Øvrig Vask av eksisterende installasjoner og trafikkavvikling med ledebil (14.9).
Prosess 14.9, Trafikkavvikling med ledebil, er beskrevet på følgende måte:
«*** Spesiell Beskrivelse ***
a) Omfatter også alle kostnader med skilting, sikringsmateriell, trafikkdirigering og kolonnekjøring. Omfatter også at det i perioder kan vere behov for å kjøre doble skift (dag og natt i løpet av samme døgn). c) Det skal være trafikkdirigent på begge sider, trafikken skal avvikles som kolonnekjøring med følgebil.
Sikringsmateriell skal benyttes som beskrevet i godkjent arbeidsvarslingsplan.
Kolonne skal ikke oppholde seg i tunnelen mens sprøytebetongarbeid pågår, eller når det er betongstøv i lufta.
Evt. skader på vegdekke og skilt skal utbedres (kostnader inngår i prosess 13.4). Kosting og spyling av vegdekke skal utføres regelmessig slik at støvproblemer unngås.
Se også hb. N200: kap. 111.3 Trafikanter kap. 112.4 Sikring av ferdsel ved byggeplassen kap. 134. Midlertidig trafikkavvikling
Entreprenøren skal utarbeide egne prosedyrer for trafikkavvikling som skal godkjennes av byggherren.
E39 kan bli stengt inntil 1 time.
Utrykningskjøretøy skal slippes igjennom med følgebil med minst mulig venting.»
I tillegg er mengdene knyttet til trafikkavvikling henholdsvis natt og dag beskrevet.
Som det fremgår ovenfor gjelder Statens Vegvesens Håndbok N301 for oppdraget. I håndboken punkt 2.6.5 som gjelder trafikkavvikling fremgår blant annet følgende:
«Vegarbeidet bør organiseres slik at det ikke oppstår unødige forsinkelser for trafikantene. Det kan likevel være nødvendig å stenge veger eller kjørefelt i korte perioder, eller trafikkvolumet blir så stort at det oppstår køer og forsinkelser»
Det ble avholdt tilbudskonferanse 15. august 2019. Flage Maskin AS heretter «Flage Maskin» deltok ikke på tilbudskonferansen.
Flage Maskin innga tilbud 15. september 2019. Tilbudet var på kr. 169 575 798,98 eks. mva. Flage Maskin innga det laveste tilbudet.
I tilbudet ble det oppgitt fire referanseprosjekter som svar på konkurransegrunnlaget punkt 5.1 kapittel B. Tre av prosjektene anga erfaring med «trafikkhåndtering». Det var E16 Gudvanga og Fretheimstunnelen, E16 Gudvanga og Flenjatunnelen og Bakka og Eikelandstunnelen. I alle tre prosjektene var Statens Vegvesen oppdragsgiver. I de to første prosjektene utførte underentreprenør, Sogn Vegtjeneste AS arbeidsvarsling/trafikkavvikling.
Ved intern e-post i Statens Vegvesen 20. september 2019 påpekte Ronny Våga, byggeleder på prosjektet, at Flage som var billigste tilbyder ikke hadde «knyttet til seg UE for trafikkdirigering» og at «denne tjenesten er ikke omtalt i hele tatt i tilbudet».
I e-post av 25. september 2019 fra Rolf Helge Hjelmtvedt, kontrollingeniør i Statens Vegvesen, til Ole Petter Flage i Flage Maskin, ble det bedt om å få opplyst hvor i tilbudet det var dokumentert at Flage oppfylte kvalifikasjonskravene i forhold til punkt 2.4.1. Dette punktet gjaldt som nevnt ovenfor «Relevant erfaring for tekniske og faglige kvalifikasjoner». Dette ble besvart av Flage i e-post av 27. september 2019. Blant annet følgende fremgår av e-posten:
«Når det gjelder dokumentasjon for trafikkavvikling så viser vi til vår referanseliste for prosjektene (Samme referanseprosjekt som for fagområdet bygg og anleggsteknikk); E16 Gudvanga og Fretheimstunnelen, E16 Gudvanga og Flenjatunnelen og Eikelands og Bakkatunnelen der det står at vi i disse prosjektetene har hatt ansvaret for travikkhåndtering/trafikkavviklikng. Trafikkavvikling er slik vi oppfatter det, det som skal til for at trafikkantene kan ferdes problemfritt gjennom anleggsområdet. Og for å få
trafikkavviklingen til å gli på en sikker måte så må blant annet følgende forhold være
I fortsettelsen i e-posten er det listet opp beskrivelse av ulike arbeidsoperasjoner herunder, planlegging, renhold og rydding av veger, sikring av anleggsområdet, sikring av trafikanter, kontakt med VTS, utarbeiding av prosedyrer for kjøring av ledebil og trafikkdirigering og kjøring med ledebil. For sistnevnte punkt opplyste Flage at det i stor grad var Sogn Vegtjeneste som stod for trafikkdirigeringen, men at Flage også til tider utførte deler av dette selv, herunder i forbindelse med brann i Gudvangatunnelen.
Det ble foretatt interne vurderinger i Statens vegvesen om Flage oppfylte kvalifikasjonskravene. Det vises i denne sammenheng blant annet til e-post fra Rolf Helge Hjelmtvedt av 30. september 2019 til de andre deltakerne i prosjektet i Statens Vegvesen.
«Trafikkavvikling er et av tre sentrale arbeidsområder.
Flage maskin AS har i sitt svar ikke forbedret sitt tilbud ved å f.eks opplyse at de har uteglemt å ta med Sogn Veitjeneste AS i sitt tilbud.
I svaret legger de grunn en «utvidet forståelse» av trafikkavvikling ved å vise til at de har hatt ansvaret for «trafikkhåndtering» og koordineringen mot arbeidene i tunnelene.
Vårt prosjekt med tunneloppgraderinger på E16/E39 har hatt trafikkavvikling som et av de sentrale arbeidsområdene i våre entrepriser.
Kvalifikasjonskravene i forhold til dette har vanligvis blitt oppfylt med hjelp av underentreprenører som har trafikkavvikling som sitt hoved/enearbeidsområde. Vi har også hatt eksempel på at hoved entreprenør har hatt tilstrekkelig erfaring med trafikkavvikling i egen regi med egne kompetente ansatte og fått tildelt oppdrag, RISA AS og
MESTA AS.»
I brev av 2. oktober 2019 krevde Birkeland Entreprenørforretning AS, tilbyderen med nest lavest pris, at tilbudet fra Flage skulle avvises.
Ved gjennomgang av de inngitte tilbud gjorde Statens vegvesen følgende vurdering av tilbudet fra Flage 16. oktober 2019:
«Ikke kvalifisert. Tilbyder mangler dokumentasjon for tilstrekkelig erfaring og kompetanse innen sentralt arbeidsområde trafikkavvikling jf. Konkurransegrunnlagets kap B2 pkt. 2.4.1. Tilbyder ble kontaktet på mail og bedt om å vise hvor i sitt tilbud de viser at de oppfyller kravet om erfaring fra trafikkavvikling. Innsendt svar gir ikke grunnlag for å anse kravet som oppfylt. Leverandøren avvises med hjemmel i FOA § 24-2
(1) a for manglende oppfyllelse av
kvalifikasjonskravene.»
Ved beslutning av 23. oktober 2019 ble tilbudet fra Flage Maskin avvist. Det rettslige grunnlaget for avvisningen var forskrift om offentlig anskaffelse § 24-2
(1) bokstav a som gjelder avvisning av oppdragsgivere som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene. I avvisningsbrevet er det gitt følgende begrunnelse:
«Manglende dokumentasjon for tilstrekkelig erfaring og kompetanse innen sentralt arbeidsområde trafikkavvikling.»
Flage Maskin klaget på avgjørelsen i brev av 29. oktober 2019. Avvisningen ble opprettholdt av Statens vegvesen 14. november 2019. Søksmålsvarsel ble sendt 20. november 2019. Dette ble besvart av Vegdirektoratet 12. desember 2019.
Stevning ble tatt ut 7. juli 2020 med krav om erstatning for positiv kontraktsinteresse. Tilsvar ble rettidig inngitt med påstand om frifinnelse. Hovedforhandling i saken ble avholdt 11. og 12. januar 2020. Det ble avhørt to vitner i tillegg til gjennomgang av dokumentbevis.
Saksøkerens påstandsgrunnlag
Saksøker gjør gjeldende at Statens vegvesen har opptrådt i strid med lov om offentlige anskaffelser § 10 og Håndhevelsesdirektivet 89/665/EØF/vedlegg XII. Alle de tre vilkårene for erstatning er oppfylt. Det foreligger ansvarsgrunnlag i form av kvalifisert brudd på direktiv/anskaffelsesregler og kravet til økonomisk tap og årsakssammenheng er også oppfylt.
Statens vegvesen har tolket kvalifikasjonskravet med tilhørende dokumentasjonskrav i konkurransegrunnlaget innskrenkende i strid med direktivets artikkel 58 og 60 samt gjennomsiktighetsprinsippet i norsk og EU-rettslig anbudsrett. Begrunnelsen som gis i forbindelse med avvisningsprosessen er også i strid med gjennomsiktighetsprinsippet.
Flage ble urettmessig avvist på grunn av manglende dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav knyttet til trafikkavvikling. Flage Maskin var kvalifisert etter konkurransegrunnlaget og dokumentasjonskravet er oppfylt.
Kvalifikasjonskravet «trafikkavvikling» må tolkes i vid forstand slik kapittel 14 og håndbok 301 legger til grunn. Det betyr at krav om dokumentasjon for rådighet over ressurser til trafikkdirigering, kjøring med ledebil i kolonne, ikke er relevant i forhold til å være kvalifisert, og ikke kan innfortolkes i kvalifikasjonskravene. Trafikkavviklingen skal ivareta alle elementer som sikrer at trafikken blir avviklet på en tilfredsstillende måte og omfatter en rekke arbeidsoperasjoner. Ved vurderingen av kvalifikasjonskravet er evnen til
å gjennomføre kontrakten avgjørende. Flage har dokumentert at de har gjennomført trafikkavvikling på tre minst like krevende tunnelloppgraderingsprosjekt som Eikefettunnelen. Dette samsvarer med anskaffelsesdirektivet artikkel 60, vedlegget og foa § 16-6. Denne erfaringen er relevant i forhold til teknisk og faglig evne til å gjennomføre kontrakten. Det ble også fremlagt dokumentasjon for at ansatte i Flage Maskin hadde kvalifikasjoner til trafikkdirigering/ å kjøre ledebil.
Det er en rekke tidsnære bevis for at Statens vegvesen har foretatt en innskrenkende tolkning av kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet. Det vises i denne sammenheng til Våga og Hjelmtvedt forklaring i retten og e-postkorrespondanse internt i Statens vegvesen. Vegdirektoratets svar på søksmålsvarsel viser også at det er gjort en for snever tolkning av begrepet trafikkavvikling. Det vises også at i senere prosjekter er det spesifikt tatt inn kvalifikasjonskrav knyttet til kjøring med ledebil i kolonne.
Det stilles også spørsmål ved betydningen av Birkeland Entrepriseforretnings interesse av å få saken avvist har hatt for Statens vegvesens vurdering.
For å kreve erstatning er det tilstrekkelig å sannsynliggjøre at det foreligger et kvalifisert brudd på regelverket om offentlig anskaffelser. Det er tilfellet i denne saken. Det er ikke grunnlag for å oppstille tilleggskrav om at bruddet må være åpenbart og grovt. Selv om retten skulle legge inn et strengere krav for ansvar er det også oppfylt.
Det gjøres også gjeldende at Flage Maskin ble avvist på uriktig faktisk grunnlag.
Flage Maskin krever dekket tapt dekningsbidrag som følge av at selskapet urettmessig ble avvist. Det er lagt til grunn et dekningsbidrag på 10 prosent av kontraktssummen.
Krav til årsakssammenheng er også oppfylt.
Saksøkerens påstand
- Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale erstatning til Flage Maskin AS oppad begrenset til kr 16 957 579, med tillegg av lovens forsinkelsesrenter fra
- desember 2019 til betaling skjer.
- Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å erstatte Flage Maskin AS sine sakskostnader
Saksøktes påstandsgrunnlag
Det gjøres gjeldende at avvisningen av Flage Maskin var korrekt. Saksøkers tilbud ble avvist fra konkurransen idet Statens vegvesen fant at de fremlagte
referanseprosjektene ikke dokumenterte tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad innen trafikkavvikling.
Saksøker hadde i referanseprosjektene støttet seg på underleverandør ved gjennomføring av trafikkavvikling, mens det i saksøkers tilbud i denne saken ikke var angitt at underentreprenør ville bli brukt. I de fremlagte referanseprosjektene fremgår det som nevnt at Sogn Vegtjenester var ansvarlig for trafikkavvikling, ikke bare trafikkdirigering. Under enhver omstendighet er den fysiske utføringen av trafikkavviklingen en sentral del av trafikkavvikling. Manglende dokumentert erfaring med dette er i seg selv av betydning ved spørsmålet om en tilbyder er kvalifisert. Staten anfører at Statens vegvesens vurdering av at saksøker ikke har dokumentert å oppfylle kvalifikasjonskravet knyttet til trafikkavvikling er korrekt. Hva som er tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad ligger innenfor oppdragsgivers skjønn.
Skulle retten komme til at avvisningen av saksøker ikke bygget på korrekt grunnlag, anfører staten at vilkårene for å tilkjenne erstatning ikke er oppfylt. Spørsmålet om erstatningsansvar skal avgjøres ut fra de særlige reglene om dette som er oppstilt i EU/EØS-retten. Uenigheten i saken gjelder om det er skjedd et tilstrekkelig kvalifisert brudd på en bestemmelse i anskaffelsesforskriften. Det gjelder ikke, slik saksøker synes å hevde, noe objektivt erstatningsansvar for staten hvor det har skjedd slike brudd. Det kreves derimot at det aktuelle bruddet er «åpenbart og grovt», jf. HR-2019-1801-A avsnitt
120. Om så er tilfellet avhenger av en helhetsvurdering der både subjektive og objektive momenter skal vektlegges, herunder den aktuelle regelens klarhet og hvilken skjønnsadgang den oppstiller. Etter statens syn er et eventuelt brudd på regelverket i saken ikke åpenbart og grovt. Det vises særlig til det innkjøpsfaglige skjønn som i liten grad kan overprøves av domstolen, jf. blant annet LB-2009-50718. Dette skjønnet innebærer også at det skal en del til før det konstateres at en feilvurdering av om kvalifikasjonskravene var oppfylt eller ei, skal være så åpenbar og grov at den medfører erstatningsansvar.
Når det gjelder erstatningsutmålingen gjøres det gjeldende at saksøker har lagt til grunn en fortjenesteprosent som ligger langt over hva som er alminnelige i bransjen, særlig med henvisninger til prosjekter hvor det underveis er kommet til merarbeid som erfaringsmessig gir en større fortjeneste enn det arbeidet som opprinnelig inngår i kontrakten. Muligheten for økt fortjeneste som følge av merarbeid kan ikke betraktes som del av den opprinnelige positive kontraktsinteressen.
De oppstilte kvalifikasjonskravene var lovlige. Flage Maskin oppfylte ikke de oppstilte kvalifikasjonskravene om faglige og tekniske kvalifikasjoner. Statens vegvesen hadde dermed plikt til å avvise Flage Maskin etter forskrift om offentlige anskaffelser § 24-2 første ledd bokstav a.
Saksøktes påstand
- Staten frifinnes.
- Staten v/Samferdselsdepartementet tilkjennes sakskostnader.
Rettens vurdering
Retten skal ta stilling til om det var korrekt av Statens vegvesen å avvise tilbudet fra Flage Maskin datert 15. september 2019. Tilbudet ble avvist av Statens Vegvesen ved beslutning av 23. oktober 2019 med henvisning til forskrift om offentlige anskaffelser (foa) § 24-2 første ledd bokstav a.
Reglene om offentlige anskaffelser skal sikre effektiv bruk av samfunnsressursene og at det offentlige opptrer med integritet slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte, jf. lov om offentlige anskaffelser (loa) § 1.
Oppdragsgiver skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet, jf. loa § 4.
Det norske regelverket avspeiler EUs anskaffelsesdirektiv (direktiv 2014/24/EU). Direktivet er gjennomført ved lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Det norske regelverket skal tolkes i tråd med EU-rettslige prinsipper. Artikkel 58 og 60 i direktiv 2014/24/EU er gjennomført i foa kapittel 16.
Det fremgår av foa § 16-1 nr. 1 at oppdragsgiver kan stille krav til leverandørens kvalifikasjoner. Kravene skal ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen. Det kan blant annet stilles krav om leverandørens tekniske og faglige kvalifikasjoner og oppdragsgiveren kan kun kreve dokumentasjon for kvalifikasjonskravene som er nevnt i forskriften. Det fremgår av foa § 16-5 første ledd at oppdragsgiveren bare kan stille krav som er relevante for å sikre at leverandøren har de tekniske og faglige kvalifikasjonene til å utføre kontrakten.
Ved anskaffelsen kan oppdragsgiveren vurdere leverandørens faglige kvalifikasjoner på grunnlag av hans ferdigheter, effektivitet, erfaring og pålitelighet knyttet til utførelsen av arbeider, jf. foa § 16-5. Hensikten med kvalifikasjonskravene er å sikre at leverandøren har teknisk og faglig evne til å gjennomføre kontrakten tilfredsstillende.
Foa § 16-6 angir uttømmende hvilken dokumentasjon som kan kreves for faglige og tekniske kvalifikasjoner. I følge § 16-6 kan det blant annet kreves en oversikt over bygge- og anleggsarbeider som leverandøren har utført i løpet av de siste fem årene.
Dokumentasjonskravene må sees i sammenheng med kvalifikasjonskravet og har til hensikt å sannsynliggjøre at kvalifikasjonskravet er oppfylt.
Oppdragsgiveren skal avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, jf. foa § 24-2 første ledd bokstav a.
Ved vurderingen om det var uriktig å avvise tilbudet fra Flage Maskin må det foretas en vurdering av den innleverte dokumentasjonen opp mot kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet i konkurransegrunnlaget.
Slik retten oppfatter saksøkers anførsler gjøres det ikke gjeldende at kvalifikasjonskravene og dokumentasjonskravene er ulovlige, men at det er foretatt en uriktig innskrenkende tolkningen av kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet i konkurransegrunnlaget. Saksøker gjør gjeldende at den tolkningen og vurderingen som er gjort er i strid med direktivets artikkel 58 og 60, og at det derfor ikke var grunnlag for å avvise tilbudet fra Flage Maskin.
Det kvalifikasjonskravet som skal vurderes i denne saken knytter seg til et av de tre hovedområdene i anskaffelsen, trafikkavvikling. Retten legger til grunn at kvalifikasjonskravet skal tolkes objektivt, og tar utgangspunkt i en naturlig forståelse av ordlyden. Det avgjørende er hva en normalt forstandig leverandør må forventes å forstå.
Kvalifikasjonskravet fremgår av konkurransegrunnlaget B2 punkt 2.4.1 og er angitt som:
«Tilstrekkelig erfaring av releva
Begrepet trafikkavvikling er definert i prosess 14 som også har en henvisning til håndbok N301. Trafikkavvikling slik det er definert i kapittel 14 omfatter flere arbeidsprosesser eller operasjoner, herunder håndtering av trafikulemper, bruk av sikring, oppmerking og signaler, rengjøring av eksisterende installasjoner og trafikkavvikling med ledebil. Slik retten oppfatter det innebærer trafikkavvikling at det må planlegges og koordineres mellom de ulike elementene i trafikkavviklingen og mellom trafikkavviklingen og de andre operasjonen som skal utføres i og utenfor tunnelen. Eksempelvis må trafikkavviklingen tilpasses sprengningen og utkjøringen av masser. Den som skal inngi tilbud i konkurransen må har tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad for å fylle den totale mengden prosesser innenfor trafikkavvikling slik det er definert i kapittel 14.
Når det er sagt vil retten bemerke at det er kapittel 14.9, som omhandler trafikkavvikling med ledebil, herunder trafikkdirigering og kolonnekjøring, som fremstår som kjernen i trafikkavviklingen. Både planlegging og en del av de andre operasjonene i kapittel 14 har preg av å være hjelpefunksjoner til selve den fysiske trafikkavviklingen. Faktisk erfaring med gjennomføring av trafikkavvikling med ledebil fremstår som sentralt i
prosessbeskrivelsen knyttet til kvalifikasjonskravet knyttet til trafikkavvikling. Det er for øvrig formelle krav til kompetanse for ledebilsjåfører og trafikkdirigenter i håndbok N301. Mengde- og beløpsmessig utgjør også prosess 14.9 den største delen av leveransen trafikkavvikling.
For å sannsynliggjøre at kvalifikasjonskravene er oppfylt er det konkurransegrunnlaget oppstilt krav om en liste over minst tre referanseprosjekter som dokumenterer utført arbeid av samme art og vanskelighetsgrad. Det vises i denne sammenheng til konkurransegrunnlagets B2-4 punkt 2.4.1. Gjennom disse referanseprosjektene må altså Flage Maskin dokumentere relevant erfaring innenfor traffikkavvikling, herunder også kjøring av ledebil med trafikkdirigering og kolonnekjøring.
Retten legger til grunn at både kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet i konkurransegrunnlaget er formulert i tråd med foa § 16-5 og § 16-6 samt anskaffelsesdirektivet artikkel 58 og 60.
Spørsmålet blir om Statens vegvesen har gjort en riktig vurdering av om Flage Maskin i konkurransen har sannsynliggjort gjennom den fremlagte dokumentasjonen at kvalifikasjonskravet som redegjort for ovenfor er oppfylt, herunder om det er gjort en uriktig innskrenkende tolkning av kvalifikasjonskravet/dokumentasjonskravet.
Ved vurderingen av tilbudet må det foretas en sammenligning av de oppstilte kvalifikasjonskravene og innsendt dokumentasjon. Retten legger til grunn at evalueringen skal være objektiv og gjennomsiktig og deltakerne skal likebehandles, jf. loa § 4 og LH- 2014-119650. Det foreligger et visst innkjøpsfaglig skjønn ved vurderingen av om kvalifikasjonskravet er oppfylt. Når det gjelder skjønnsutøvelsen vises det til LH-2015- 119650 der blant annet følgende fremgår:
«Det hører under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å fastlegge terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Spørsmålet hvorvidt den innleverte dokumentasjonen sannsynliggjør at leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene, hører også under oppdragsgivers skjønn. Det innkjøpsfaglige skjønnet kan bare prøves dersom det fremstår som usaklig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig, eller det er i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5. Det vises til Marianne H. Dragsten: Offentlige anskaffelser, 2013, side 503-504 med videre henvisninger.»
Flage Maskin sendte inn dokumentasjon fra tre prosjekter der selskapet hadde vært ansvarlig for trafikkavvikling. Det var E16 Gudvanga og Fretheimstunnelen, E16 Gudvanga og Flenjatunnelen og Bakka og Eikelandstunnelen. Det ble klart at i de to første prosjektene utførte Sogn Vegtjeneste arbeidsvarsling/trafikkavvikling.
Ved vurderingen av tilbudet ble det internt i Statens vegvesen et spørsmål om Flage Maskin oppfylte kvalifikasjonskravene knyttet til trafikkdirigering. Det vises i denne sammenheng til intern e-post i Statens vegvesen av 20. september 2019. Dette synes å være bakgrunnen for at Staten vegvesen ber om nærmere dokumentasjon for om kravet til trafikkavvikling er oppfylt. Det vises i denne sammenheng til e-post av 25. september 2019 fra Rolf Helge Hjelmtvedt i Statens vegvesen. Det besvares av Flage i e-post av 27. september 2020. Hovedinnholdet i sistnevnte e-post er gjengitt ovenfor. Statens vegvesen opprettholdt imidlertid sitt standpunkt om avvisning i medhold av foa § 24-2 første ledd bokstav a
Basert på bevisførselen legger retten til grunn at de to førstnevnte referanseprosjektene (Gudvanga/Fretheimstunnelen og Gudvanga/Flenjatunnelen), både når det gjaldt art og vanskelighetsgrad, kunne sammenlignes med oppgraderingen av Eikefettunnelen med hensyn til trafikkavvikling. Retten legger til grunn at Bakka og Eikelandstunnelen var langt mindre omfattende enn den trafikkavviklingen som skulle avvikles i forbindelse med Eikefettunnelen, og mindre sammenlignbart med oppgraderingen av Eikefettunnelen. Det nevnes her at Statens vegvesen som oppdragsgivere kjente godt til de to referanseprosjektene i Gudvangen som det var relevant å sammenligne med.
Retten legger til grunn at den dokumentasjonen som Flage Maskin la frem ikke i tilstrekkelig grad dokumenterte at selskapet hadde egen erfaring med prosess 14.9, kjøring av ledebil i kolonne idet dette var utført av underentreprenør i de to prosjektene som var mest sammenlignbare med Eikefettunnelen. Som nevnt ovenfor oppfatter retten at kjøring av ledebil i kolonne er kjernen i det som i konkurransegrunnlaget omtales som trafikkavvikling. Selv om det ikke er nedtegnet i begrunnelsen for avvisningen eller fremgår av intern korrespondanse, oppfatter retten at Statens Vegvesen ikke mente at det var tilstrekkelig at ansatte i Flage Maskin hadde kurs som oppfylte kompetansekravene i håndbok N301 og egen erfaring med trafikkavvikling knyttet til Bakka og Eikelandstunnelen for å oppfylle kvalifikasjonskravet.
Slik retten ser det var det dermed ikke uriktig for Statens vegvesen å komme frem til at Flage Maskin hadde manglende dokumentasjon for tilstrekkelig erfaring og kompetanse innenfor sentralt arbeidsområdet trafikkavvikling slik det fremgår av beslutningen om avvisning av 23. oktober 2019.
Retten kan ikke se at det er dekning for å si at avvisningen innebærer en urettmessig innskrenkende tolkning av kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet i konkurransegrunnlaget. Vurderingen som er gjort er verken i strid med artikkel 58 og 60 eller gjennomsiktighetsprinsippet i anskaffelsesregelverket.
Statens vegvesen har i sine interne vurderinger lagt vekt på at Flage Maskin i sitt tilbud ikke har knyttet til seg underleverandører for utføring av trafikkavvikling. Slik retten ser
det er dette bare en konsekvens av at de som vurderer tilbudet har den oppfatning at Flage Maskin ikke har tilstrekkelig egen erfaring knyttet til trafikkavvikling. Konkurransegrunnlaget må forstås slik at «tilstrekkelig erfaring av relevant art og vanskelighetsgrad fra trafikkavvikling» kan oppfylles både ved å dokumentere egen erfaring eller bruk av underleverandør. Det har ikke Flage Maskin gjort. Slik retten ser det representerer ikke Statens vegvesen sitt fokus på kjøring av ledebil og at Flage ikke har knyttet til seg underleverandør, at det gjøres en ulovlig innskrenkende tolkning av kvalifikasjonskravet/dokumentasjonskravet eller at det innføres et nytt krav til dokumentasjonen som ikke fremgår av konkurransegrunnlaget. Retten kan heller ikke se at brevet fra Vegdirektoratet av 12. desember 2019 kan tas til inntekt for at Statens vegvesen har foretatt en uriktig innskrenkende tolkning av konkurransegrunnlaget.
Det er heller ikke grunnlag for å konstatere at prosessen for øvrig er i strid med gjennomsiktighetsprinsippet. Det er ikke holdepunkter for å at Birkeland Entreprenørforretning sitt krav om avvisning av Flage Maskins påvirket Statens vegvesen på en rettstridig måte.
Etter dette er retten kommet til at det var riktig å avvise tilbudet fra Flage Maskin etter foa § 24-2 første ledd nr.1.
Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes.
Sakskostnader
Saksøkte har vunnet saken og har krav på å få dekket sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Saksøkte har krav på å få dekket alle nødvendige kostnader, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd. Saksøktes sakskostnader beløper seg til kr. 118 900,-, som kun er salær. Saksøker hadde ingen innsigelser til sakskostnadsoppgaven. Kravet fremstår som nødvendig og rimelig og legges til grunn.
Det er ikke grunnlag for å frita for erstatningsansvaret etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Det vises i denne sammenheng til at retten ikke har vært i tvil om resultatet. Styrkeforholdet mellom partene eller andre forhold tilsier heller ikke anvendelse av unntaksbestemmelsen.
DOMSSLUTNING
- Staten v/Samferdselsdepartementet frifinnes.
- Flage Maskin AS betaler kr. 118 900,- til staten v/Samferdselsdepartementet innen to uker.
Retten hevet
Anne Grete Larsen Hestnes