Oslo tingrett: NCC mot Oslo kommune om Nye Jordal Amfi

OSLO TINGRETT

DOM

Avsagt: 07.07.2022 i Oslo tingrett,

Saksnr.: 20-099720TVI-TOSL/01

Dommer: Tingrettsdommer Eirik Aass

Meddommere: Dr. Ing. Ole Arnfinn Opsahl Sivilingeniør Knut Torp Jørgensen

Saken gjelder: Krav på vederlagsjustering og fristforlengelse i entreprise, motkrav

NCC Norge AS Advokat Nils-Henrik Pettersson Rettslige medhjelpere: Advokat Therese Kristiansen Advokat Siri Fjeldvær

mot

Oslo kommune v/ ordføreren Advokat Ingrid Walmsnæss Wehn Rettslige medhjelpere: Advokat Johannes Hygen Meyer Advokatfullmektig Sverre-Mangor Innjord

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Saken gjelder krav om fristforlengelse, vederlagsjustering og motkrav i entrepriseforhold. For oversiktens skyld inntas en innholdsfortegnelse over hovedpunktene i dommen:

Sakens bakgrunn .................................................................................................................... 3 Den videre disposisjonen av dommen ................................................................................... 7 NCC Norge AS’ påstand ....................................................................................................... 7 Oslo kommunes påstand ........................................................................................................ 7 Rettens vurdering................................................................................................................... 8 1 Innledning....................................................................................................................... 8 2 Noen rettslige fellesspørsmål ......................................................................................... 8 3 NCCs krav om fristforlengelse ..................................................................................... 11 4 EA 149.3A – Økte administrasjonskostnader NCC ..................................................... 34 5 EA 149.5 – NCCs

krav på riggregulering .................................................................... 42 6 EA 149.4 – NCCs krav på lønns- og prisstigning ........................................................ 42 7 EA 149.10 – Garanti- og forsikringskostnader ............................................................ 49 8 EA 230 – Kostnad innestående .................................................................................... 51 9 EA 149.8.5 – NCCs krav på tapt fortjeneste ................................................................ 52 10 Underentreprenørenes krav på grunn av forlenget byggetid .................................... 55 11 Forsering januar-mars 2018 ...................................................................................... 64 12 EA 145 – Midlertidig stans i søndagsarbeid ............................................................. 68 13 EA 081/100 – Økte kostnader ved tildekking pga. vinter ........................................ 70 14 EA 149.9 – Vinterkostnader grunn- betongarbeider 18/19 ...................................... 74 15 EA 149.2 – Prosjektering Olav Olsen

...................................................................... 75 16 EA 200 – Økt ramme ARK og LARK ..................................................................... 80 17 EA 252 – Merkostnader betongarbeid grunnet Hovinkulverten .............................. 85 18 EA 253 – Merkostnader grunnarbeid pga.

Hovinkulverten ..................................... 90 19 EA 178 – Endret massehåndtering pga. syredannende berg og KIDs krav om tilbakebetaling av utbetalt vederlag knyttet til opsjoner. ..................................................... 94 20 EA 194 – Større fundamenter ................................................................................. 107 21 EA 243 – Spuntoppgjør .......................................................................................... 118 22 EA 403 – Ødelagte kjølerør til ungdomshall .......................................................... 129 23 EA 402 – Lakeløsning ungdomshall ...................................................................... 134 24 EA 356 – Økte kostnader til ITB ............................................................................ 136 25 EA 165 – Nye rater pga. passering av 15 %-grense ............................................... 137 26 EA 241 – Kostnader knyttet til for sen behandling av endringskrav ..................... 153 27 Forsinkelsesrenter ................................................................................................... 154

28 Byggherrens motkrav ............................................................................................. 157 29 Sakskostnader ......................................................................................................... 162 30 Oppsummering av krav og motkrav - domsslutning .............................................. 162

Sakens bakgrunn

Oslo kommune ved Kultur og Idrettsbygg Oslo KF, heretter omtalt som «KID», kunngjorde 5. juli 2016 offentlig anbudskonkurranse for totalentreprise for ny arena for ishockey på Jordal, omtalt som Nye Jordal Amfi eller «NJA». I kunngjøringen fremgår bla. følgende korte beskrivelse av NJA:

Nye Jordal Amfi skal bli en ishall for elite- og breddeishockeyen i Oslo. Hallen skal bygges der dagens Jordal Amfi står og vil utformes som en moderne ishall med arealer til publikum, daglig drift, servering, møtevirksomhet, øvrige idrettsfunksjoner og media.

Inkludert i anskaffelsen er også utomhusområder rundt hallen. Dette innebærer inngangspartier for publikum, sykkelparkering, gangpassasjer og grøntområder. …

Som illustrasjon vises:

Tildelingskriteriet var laveste pris. Tilbudsfristen var 16. september 2016. Fire tilbydere innga tilbud, og tilbudene varierte mellom ca. MNOK 453 og 488. NCC Norge AS, heretter omtalt som «NCC», hadde det laveste tilbudet.

Kontrakt ble inngått mellom KID og NCC 26. oktober 2016. Kontraktssummen (ink. mva.) var kr. 533 678 493. Kontrakten er en totalentreprisekontrakt, som innebærer at entreprenøren skal stå for både prosjektering og utførelse. Partene har avtalt at NS 8407 2011, Alminnelige kontraktsbestemmelser for totalentrepriser gjelder for kontraktsforholdet.

Øvrige kontraktsdokumenter var blant annet kravspesifikasjon, prisskjema, bok 0 og konkurransegrunnlag. Som vedlegg til konkurransegrunnlaget lå en rekke dokumenter, blant annet geoteknisk rapport, kvikkleireutredning, miljøteknisk grunnundersøkelse og tegninger.

NCC har utført deler av arbeidene i egenregi, som bla. grunn- og betongarbeider. Fag som elektro, ventilasjon, rør og kuldeteknikk ble kontrahert som totalunderentrepriser. Prefabrikkert betong til tribuneanlegg og stålfagverkene som bærer taket var også egne underentrepriser.

NCC engasjerte Dr. techn. Olav Olsen AS («Olav Olsen») som sin prosjekterende, med Einar Krutnes fra Olav Olsen som prosjekteringsgruppeleder. Prosjekteringsgruppen besto av flere personer fra Olav Olsen, samt flere fra andre rådgivningsfirmaer som underleverandører til Olav Olsen. Olav Olsens og prosjekteringsgruppens prosjektering var avgrenset mot den prosjekteringen som skulle utføres av NCCs tekniske underentreprenører.

KID hadde i sitt forprosjekt benyttet Hille Melbye Arkitekter AS Arkitekt (ARK) og Bjørbekk Lindheim AS landskapsarkitekt (LARK). Disse ble tiltransportert til NCC ved kontraktsinngåelsen.

Etter kontrakten skulle riving av den gamle hallen starte tidligst 10. januar 2017. Sluttfristen var 1. september 2018, som også var den eneste fristen i kontrakten. Til illustrasjon av planlagt fremdrift inntas NCCs overordnede anbudsplan:

En illustrasjon av områdets topografi er også nyttig for forståelsen av prosjektet:

NJA skulle ligge i det nordvestre hjørnet av området vist på illustrasjonene. Sør/sørvest for NJA ligger et rektangulært bygg som er omtalt som «Ungdomshallen».

Terrenget heller fra nord mot sør. I nord skulle man derfor grave ut en del masser for at hallen ikke skulle bli liggende for høyt i terrenget og i forhold til omkringliggende bebyggelse.

Det var kjent på anbudstidspunktet at det rant en bekk, Hovinbekken, i en betongkulvert gjennom området NJA skulle bygges i. Kulverten kommer inn i området i nord, og traséen går gjennom den østre delen av byggegropa for NJA. Kulverten hadde en innvendig diameter på omkring 2,5 meter. Traseen for kulverten i horisontalplanet var kjent. Det var derimot ikke kjent hvor høyt den lå, men det var forutsatt at den lå lavere enn den planlagte bunnplata for NJA.

I november/desember 2016 ble NCC/Olav Olsen kjent med at Hovinkulverten kunne ligge annerledes enn antatt, og det ble gjort en innmåling av den. Innmålingen viste at kulverten på grunn av sin plassering i høyden ville komme i konflikt med det planlagte bygget. Toppen av kulverten ville ligge høyere enn nivået på bunnplaten for NJA. Det er enighet mellom partene om at kulvertens plassering i høyden er et forhold KID bærer risikoen for, men det er ikke enighet om alle konsekvensene dette har hatt for byggetid og -kostnader.

Det var mange omstendigheter ved kulverten som fikk betydning for prosjektet, som retten også skal komme tilbake til nedenfor. Her nevnes bare kort at KID besluttet, etter å ha innhentet vurderinger fra Oslo Vann og avløpsetat (VAV) som eide kulverten, at kulverten skulle forsterkes og kapsles inn i betong. Kulverten, etter innkapsling, ville gå gjennom deler av NJA over bunnplatenivå. Dette fikk flere konsekvenser for både prosjekteringen og utførelsen av kontraktsarbeidet.

KID har innvilget til sammen 1 års fristforlengelse, dvs. fra 1. september 2018 til 1. september 2019. De tre første månedene av denne er knyttet til forsinket rammetillatelse. For øvrig er fristforlengelsen i sin helhet begrunnet i Hovinkulvertens plassering i høyden.

Om og eventuelt i hvilken grad NCC hadde rett til fristforlengelse ut over 1. september 2019 er det vesentligste tvistetemaet i saken. Ut av dette springer en rekke enkeltkrav fra NCCs side og et motsvarende krav om dagmulkt fra KID. Saken omhandler også flere andre krav fra NCCs side og enkelte tilbakebetalingskrav fra KIDs side.

Selv om det kun var avtalt én sluttfrist i prosjektet, ble selve bygget overtatt ved delovertakelse 1. juli 2020. KID nektet på dette tidspunktet overtakelse av de tekniske anleggene, noe partene er uenige om KID var berettiget til. Overtakelsesforretning for tekniske anlegg og utomhusarbeider skjedde 11. september 2020. Dette var noe over 2 år etter opprinnelig avtalt sluttfrist, og litt over 1 år etter sluttfristen justert for den fristforlengelsen KID innvilget.

NCC reiste sak ved stevning 9. juli 2020, dvs. noe etter overtakelse av bygget, men før overtakelse av resten. Tilsvar med motkrav ble inngitt 20. november 2020. Hovedforhandling ble avholdt fra 17. januar til 25. mars 2022. Retten ble satt med fagkyndige meddommere etter forslag fra partene. Til sammen forklarte 42 vitner og

partsrepresentanter seg for retten, og det ble gjennomgått omfattende dokumentasjon. Det er i tillegg utarbeidet en betydelig mengde hjelpedokumenter i saken.

For sammenhengens skyld nevnes at partene gjennom prosjektet har vært enige om en rekke krav om tilleggsvederlag, i tillegg til den fristforlengelsen som KID har innvilget. Flere tvistepunkter mellom partene er også senere løst, før hovedforhandlingen.

Den videre disposisjonen av dommen

Retten vil under punktet «Rettens vurdering» nedenfor gjennomgå de enkelte kravene i saken. Derunder i nødvendig grad redegjøre for bakgrunnen for dem og partenes påstandsgrunnlag.

Begge parter har delt ut omfattende disposisjoner og hjelpedokumenter til bruk under hovedforhandlingen. Retten vil i noen grad vise til hjelpedokumentene i de enkelte vurderingene nedenfor.

NCC Norge AS’ påstand

I hovedsøksmålet:

1. Oslo kommune betaler til NCC Norge AS kr 442 361 765 inkl. mva., med tillegg av forsinkelsesrenter av kr. 405 252 927 inkl. mva. fra 10.02.21 til betaling skjer.
2. NCC Norge AS tilkjennes sakens kostnader.

I motsøksmålet:

1. NCC Norge AS frifinnes.
2. NCC Norge AS tilkjennes sakens kostnader.

Oslo kommunes påstand

I hovedsøksmålet:

1. Oslo kommune frikjennes.
2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader.

I motkravet:

1. NCC Norge AS betaler til Oslo kommune kr 12 819 239,- inkludert mva., med tillegg av lovens forsinkelsesrente fra 26. mars 2021 til betaling finner sted.
2. Oslo kommune tilkjennes sakskostnader.

Rettens vurdering

1 Innledning

Retten vil i det følgende gjennomgå de enkelte kravene fra NCC og kommunens motkrav. Da et hovedtema i saken er byggetiden, og mange av de økonomiske kravene er avledet fra dette, vil retten starte med å vurdere NCCs fristforlengelseskrav. Retten vil deretter ta stilling til de enkelte økonomiske kravene.

De ulike kravene reiser ulike rettslige spørsmål. Retten vil redegjøre for sin vurdering av de rettslige utgangspunktene under behandlingen av de enkelte kravene nedenfor, og vise tilbake til disse der samme tema er aktuelt for flere krav.

Noen av kravene reiser imidlertid felles rettslige spørsmål, og det er hensiktsmessig at disse på generelt nivå behandles samlet. Før retten behandler fristforlengelse og de enkelte kravene vil retten derfor gi noen overordnede vurderinger av enkelte fellestemaer.

2 Noen rettslige fellesspørsmål

2.1 Tolkning av kontrakter inngått etter anbudskonkurranse

Enkelte av kravene i saken beror på en tolkning av kontraktens beskrivelse av et konkret arbeid eller annen informasjon i konkurransegrunnlaget. Det kan eksempelvis være hvilke arbeidsoperasjoner som er omfattet av en opsjonspris eller hvilke forutsetninger NCC måtte legge til grunn om fjellforløp basert på konkurransegrunnlagets opplysninger.

Det er gjennom rettspraksis utviklet retningslinjer for tolkning av kontrakter inngått etter anbudskonkurranse. Retten viser blant annet til Rt-2007-1489 (Byggholt), Rt-2012-1729 (Mika) og HR-2019-830-A (Magne Sveen). Helt overordnet kan det trekkes ut av disse dommene og den utviklingen de viser at det er anbudsinnbyderen som har ansvaret for at anbudsgrunnlaget er tilstrekkelig klart og entydig.

Ved uklarhet kan entreprenøren som utgangspunkt velge det tolkningsresultatet som er mest gunstig for ham. Men som det fremgår av Mika-dommen avsnitt 102, kan kravet til klarhet «ikke strekkes så langt at tilbyder ved enhver mulig uklarhet uten videre kan legge til grunn den forståelsen som er vedkommendes interesse, når det framstår som klart hva anbudsinnbyderen har ment.» I Magne Sveen-dommen har Høyesterett, med henvisning til Mika-dommen, uttrykt at entreprenøren måtte opptre som «en normalt forstandig tilbyder».

Partene synes på overordnet nivå å være enige om at det er de ovennevnte prinsipper som gjelder. Uenighet har oppstått ved deres konkrete vurdering av enkeltforhold. Retten vil

derfor med utgangspunkt i de linjer som er trukket opp i de ovennevnte dommene vurdere hvert tilfelle konkret, i de punktene hvor det er aktuelt.

2.2 Varsling og reklamasjon

2.2.1 Overordnet om partenes uenighet

NCC har for flere av kravene anført at kommunen må anses å ha akseptert selve kravets størrelse på grunn av manglende innsigelser. Eksempelvis når kommunen har avvist et krav med den begrunnelse at det gjelder forhold som ligger innenfor NCCs kontrakt, men ikke i tillegg har gitt uttrykk for eventuelle innvendinger til selve kravsberegningen.

2.2.2 NCCs påstandsgrunnlag

Reklamasjonsplikten er utslag av generelle lojalitetsprinsipper. NS 8407 har også egne regler som skjerper den generelle reklamasjonsplikten, f. eks. frister for å melde tilbake på regningsarbeidsdokumentasjon, jf. NS 8407 pkt. 30.3.2. Men en slik plikt til å reklamere må gjelde generelt, også for beregningen av krav og alle andre påståtte brudd på kontrakten.

Reklamasjonen må peke på alle forhold byggherren er uenig i, ikke bare grunnlaget. Kommunen kunne derfor ikke nøye seg med å avvise krav på ett grunnlag, og så ha mulighet for å komme tilbake med innvendinger på andre områder om det første avvisningsgrunnlaget ikke skulle føre frem. Kommunen måtte som et minimum gi uttrykk for at de mente det var feil ved beregningene eller dokumentasjonen. Har ikke kommunen protestert på denne måten, må NCCs beregning og dokumentasjon legges til grunn for kravet.

Unntak gjelder etter alminnelige kontraktsrettslige prinsipper kun ved grov uaktsomhet eller forsett. Etter NS 8407 pkt. 30.3.2 gjelder det samme, og hvor kostnadene har blitt unødvendig høye på grunn av urasjonell drift eller annet uforsvarlig forhold.

Uansett må det ha bevismessig betydning at kommunens innsigelser kommer lang tid etter. Uten innsigelser mister entreprenøren muligheten til effektivt å føre ytterligere bevis for sitt krav.

2.2.3 KIDs påstandsgrunnlag

Kommunen er uenig i NCCs forståelse av reklamasjonspliktens innhold, og mener at kommunens innsigelser til selve kravsberegningen og dokumentasjonen er i behold selv om NCC skulle få medhold i at det er grunnlag for kravene.

For det første må NCCs syn forutsette at de selv har dokumentert sitt krav i henhold til kontrakten. Kommunen viser til NS 8407 pkt. 30.3.1. Det har NCC i mange tilfeller ikke

gjort. Plikten til å sende oppgaver over regningsarbeider gjelder uavhengig av byggherrens forhold.

For det andre retter reklamasjonsreglene seg i utgangspunktet mot den som fremsetter et krav, ikke den som skal tilbakevise krav. Det følger ikke av alminnelige obligasjonsrettslige prinsipper at den kravet rettes mot må fremsette alle tenkelige innsigelser til et krav med en gang for å ha dem i behold. Det er tilstrekkelig å avvise det på grunnlag av en av dem. Er kravet allerede avvist, gjenoppstår det ikke noen frist for kommunen til å avslå det igjen etter at kravet senere har blitt spesifisert eller begrunnet. Kommunen viser også til voldgiftsdom av 4. august 2013 avsagt av advokat dr. jur. Jan Einar Barbo.

2.2.4 Rettens vurdering

Kontrakten har i vår sak egne bestemmelser om entreprenørens plikt til å dokumentere krav og byggherrens plikt til å kontrollere og evt. fremsette innsigelser mot kravet, jf. NS 8407 pkt. 30.3.1 og 30.3.2.

Retten kan imidlertid ikke se at kontrakten ellers, eller alminnelige obligasjonsrettslige regler, gir den som får et krav rettet mot seg en plikt å protestere mot alle sider av kravet innen en bestemt frist for å ha sine innsigelser i behold.

Slik retten forstår det, må det være reglene i NS 8407 pkt. 30.3.1 og 30.3.2 som i tilfelle gir NCC grunnlag for å påberope manglende protest mot krav som grunnlag for at kommunen skal anses å ha akseptert kravet. Da må de øvrige vilkårene i bestemmelsene også være oppfylt. Det innebærer blant annet at NCC først må oppfylle sine egne plikter til å levere oppgaver med dokumentasjon i henhold til kontrakten.

Deretter må byggherren føre sin kontroll og fremsette sine innsigelser innen kontraktens frist. Gjør ikke byggherren det, er han bundet med mindre han kan påvise at kostnadene har blitt unødvendig høye på grunn av urasjonell drift eller annet uforsvarlig forhold hos entreprenøren. Den nærmere vurderingen av dette vil retten komme tilbake til under de enkelte punkter hvor det er aktuelt, først i pkt. 4.4.2.

2.3 Andre rettslige temaer av betydning for flere krav

Både NCC og kommunen har overordnet gitt uttrykk hvilke for generelle rettslige utgangspunkter de mener retten må legge til grunn for sine vurderinger i saken. Det gjelder blant annet hvilke prinsipper som gjelder for utmåling av krav og hvem som har bevisbyrden i ulike sammenhenger, betydningen av begivenhetsnære bevis mv. Dette er vurderinger retten vil gå nærmere inn på i tilknytning til de enkelte krav. I det neste punktet, om NCCs fristforlengelseskrav, vil flere av disse være aktuelle, og retten viser derfor til drøftelsen nedenfor.

3 NCCs krav om fristforlengelse

3.1 Overordnet om kravet

Kontraktens sluttfrist var 1. september 2018. Dette var kontraktens eneste frist, og dermed også den eneste dagmulktsbelagte fristen. KID har innvilget fristforlengelse. Først med 10 måneder, senere utvidet til 12 måneder. Ny sluttfrist, justert for fristforlengelsen, var dermed 1. september 2019.

KID har begrunnet de tre første månedene av fristforlengelsen med forsinket rammetillatelse, noe partene er enige om. Ved første gangs innvilgelse av fristforlengelse ga KID i tillegg 7 måneder begrunnet i Hovinkulvertens plassering i høyden. Denne delen av fristforlengelsen ble senere utvidet til 9 måneder. Ytterligere fristforlengelse er ikke gitt. NCC mener det samlet skulle vært gitt fristforlengelser i prosjektet til omkring 15. desember 2021, dvs. noe lenger enn faktisk byggetid.

Bygget ble overtatt 1. juli 2020, noe partene er enige om. Utomhusarbeidene og tekniske anlegg ble overtatt ved overtakelsesforretning 11. september 2020. NCC mener imidlertid at tekniske anlegg og deler av utomhusarbeidene ble overtatt samtidig med bygget. Retten kommer tilbake til spørsmålet om delovertakelse og betydningen av det nedenfor.

Fristforlengelseskravet har avgjørende betydning for flere økonomiske krav. Enkelte av dem er funksjoner av tidskravet, slik som krav om riggregulering og lønns- og prisstigning, og motsvarende kommunens krav om dagmulkt. Disse og andre økonomiske krav vil retten behandle i egne punkter nedenfor. I dette punktet vil retten kun ta stilling til om og i tilfelle i hvilket omfang NCC har krav på fristforlengelse ut over 1. september 2019.

3.2 NCCs påstandsgrunnlag

Fristforlengelsen skal svare til den faktiske virkningen av de fristforlengende forholdene. Man skal ta utgangspunkt i den tiden arbeidene faktisk har tatt. Dette utgangspunktet kan justeres for to forhold: Dersom NCC har forsert for egen regning, «eier» NCC den tiden som ble innhentet ved forseringen. Dersom entreprenøren har opptrådt uforsvarlig, må fristforlengelsen forkortes med den tiden som er tapt på grunn av det.

Fremdriftsplaner er ikke bindende. Entreprenøren er bare bundet av kontraktens avtalte frister, i dette tilfellet sluttfristen. Fremdriftsplanene er bare hjelpemidler for entreprenørens planlegging, og gir også byggherren mulighet til å følge med og evt. gripe inn ved vesentlige avvik.

Forutsetningen for NCCs planlagte fremdrift var at plasstøpt betong og prefab ble utført med to fronter parallelt, fra nord mot sør, dvs. ut av byggegropa. Det var planlagt slik av hensyn til adkomst og logistikk. Da Hovinbekken ble avdekket i den østre delen av

byggegropa måtte fortsatt betongarbeidene utføres i denne rekkefølgen. Arbeidene med forsterkning og innkapsling av Hovinbekken måtte utføres før støp av bunnplater og montering av prefab. Hovinbekken ble derfor en kritisk aktivitet for fremdriften i denne delen av byggegropa. Etter at prefab var på plass, kunne takdragerne monteres fra nord mot sør, tak legges fra samme retning, og innendørsarbeider utføres etter hvert som tak ble montert.

Den kritiske veien i prosjektet var dermed overordnet følgende: Rammetillatelse – omprosjektering spunt – Hovinbekken – plasstøpt betong – prefab – takdragere – tak og fasader – vinter – utomhusarbeider.

NCC hadde tatt tilstrekkelig hensyn til Hovinbekkens eksistens i sitt tilbud. Man måtte ta hensyn til den ifm. rive- og gravearbeider i nærheten av den, ved kjøring over den og ved håndtering av krefter ned fra NJA. Det var imidlertid ingen forutsetning om at kulverten uansett måtte graves frem. Det hadde ikke vært nødvendig om den lå under bunnplata. Transporten i byggegropa kunne vært ivaretatt ved bruk av kjøreplater. Kreftene fra bygget ville blitt håndtert gjennom eksempelvis bjelkekonstruksjoner eller ved å føre kreftene ned gjennom veggskiver eller liknende.

Alle arbeidene fram til og med monteringen av prefab ble påvirket av kulverten. Først etter at prefab var på plass, kunne prosjektet fortsette som planlagt, med montering av ståldragere til tak. Denne sistnevnte aktiviteten er derfor et fornuftig målepunkt for forsinkelsen. Oppstart av arbeidene med ståldragere var 11. mars 2019, mot planlagt 5. september 2017. Dette gir en forsinkelse på ca. 18,2 måneder.

NCC forserte inn ca. 3 uker av denne forsinkelsen vinteren 2018. KID har nektet å betale for forseringen. Dersom NCC ikke får betalt for forseringen, skal disse 3 ukene legges til i NCCs rettmessige fristforlengelse.

De nærmere elementene i NCCs fristforlengelseskrav er følgende:

• Forsinket rammetillatelse: Det er enighet om at rammetillatelsen var forsinket, og ble gitt 8. mai 2017. KID har innvilget 3 måneders fristforlengelse for dette.
• Prosjektering ny løsning: Prosjekteringen ble påvirket på flere måter. For det første måtte det prosjekteres løsninger for selve innkapslingen av kulverten og det som direkte knyttet seg til dette. For det andre ble selve bygget vesentlig endret i geometri, planløsning, ventilasjonsløsning, bunnledninger, trappesjakter mv. Videre ble det en endret løsning på bruken av hhv. plasstøpt betong og prefabrikkert betong.

Igangsettingstillatelse (IG) for forsterkning av kulverten, IG 4, ble gitt 4. oktober

2017. IG 5, for fundamenter i øst og plasstøpt betong i øst, ble gitt 31. oktober 2017. Arbeidene med Hovinkulverten var avhengig av disse IG-ene. Etter dette pågikk arbeidene med Hovinkulverten for fullt.

Forsinkelsen på grunn av prosjektering av ny løsning for bygget og kulverten kan derfor beregnes til tiden fra rammetillatelse til IG 4 og 5, dvs. fra 8. mai 2017 til 31. oktober 2017. Dette utgjør ca. 6 måneder.

• Forsinket globalanalyse: Det måtte utføres en ny globalanalyse i forbindelse med omprosjekteringen av bygget, med den forutsetning at kulverten skulle gå gjennom bygget. Dette tok den tiden det tok, og det er ingen holdepunkter for at den prosjekterende brukte unødvendig lang tid på ny globalanalyse.
• Spuntarbeider: Spuntarbeidene pågikk fra august 2017 til 18. januar 2018. Bare en mindre del av spuntarbeidene kom på kritisk vei. Den kritiske avhengigheten besto i at spuntarbeidet måtte være ferdig før arbeidene med Hovinkulverten kunne starte i nordøst, dvs. der kulverten kom ut gjennom spuntveggen. Fristforlengelsen knyttet til spunt utgjør ca. 5 uker.
• Forsiktig fremgraving, prosjektering og innkapsling av Hovinkulverten: Arbeidene med å grave frem og forsterke kulverten startet etter at IG var gitt, dvs. fra oktober 2017, og pågikk til høsten 2018.

Våren 2018 fikk man en 2 måneder lang stopp i arbeidene fra 8. februar til etter påske. Dette skyldtes at man ved fremgravingen av kulverten avdekket at den var støpt mot noen betongfundamenter. Det måtte prosjekteres egne løsninger for innkapslingen i disse områdene, og i den forbindelse også innhentes godkjennelser fra VAV.

Videre utover i 2018 var det avhengigheter mot en anleggsvei på østsiden av kulverten og plasstøpte betongarbeider på begge sider av kulverten. Siste betongdekke på kulverten ble støpt 13. november 2018.

Arbeidet med fremgraving, forsterkning og innkapsling pågikk dermed fra 4. oktober 2017 (IG 4) til 13. november 2018. Dette arbeidet pågikk til dels parallelt med deler av grunnarbeidene og støping av plasstøpt betong.

• Overføringsledning fra Hovinkulverten: KID bestilte utførelse av en overføringsledning fra Hovinkulverten og ut til et grensesnitt øst for kulverten. Arbeidet er utført og oppgjort. NCC mener arbeidet medførte en forskyvning på kritisk vei på ca. 2 uker på grunn av at arbeidet av logistikkgrunner måtte utføres før de øvrige arbeidene på den midtre delen av Hovinkulverten kunne ferdigstilles.
• Ekstra grunnarbeider – forsegling av syredannende fjell: Det måtte utføres forsegling av syredannende fjell nær Hovinkulverten. Arbeidet måtte utføres fra nord mot sør på grunn av logistikk. KID har akseptert 3 ukers fristforlengelse for dette, og dette er dermed ikke omtvistet.
• Ekstraarbeider plasstøpt betong: Dels oppsto avhengigheter ved at deler av Hovinkulverten måtte være ferdig før plasstøpte betongarbeider i østre del av byggegropa kunne utføres, og dels økte omfanget av plasstøpte betongarbeider som følge av omprosjekteringen. KID har akseptert å betale tilleggsvederlag for dette, men ikke gitt fristforlengelse. NCC mener arbeidene ga rett til 5-6 ukers fristforlengelse.

KID har ikke kommet med noen innsigelser om at NCC har jobbet for sakte eller hatt for lav bemanning underveis i utførelsen av de ovennevnte arbeidene. NCC viser også til at NCC hadde planlagt med en gjennomsnittlig bemanning på 18,5 mann, mens faktisk bemanning har vært 27,5. Hovinkulverten lå på kritisk vei og det tok mer enn ett år å utføre arbeidene med bekken og andre arbeider som hadde avhengigheter til den.

Om de senere forholdene som har hatt betydning for fristforlengelseskravet har NCC oppsummeringsvis anført følgende:

• Prefabmontasje på vinterstid: NCC brukte 6 arbeidsdager mer enn planlagt på montasje av prefab på grunn av vinterforhold. Dette gir rett til 6 arbeidsdagers fristforlengelse.
• Ståldragere og lettak: Dette arbeidet ble utført i henhold til plan. Blikkenslager var forsinket, med dette arbeidet lå ikke på kritisk vei.
• Vinter: NCC hadde planlagt å utføre utomhusarbeidene i sommerhalvåret. På grunn av de ovennevnte forsinkelsene, ble teoretisk oppstart av utomhus forskjøvet til omkring 1. desember 2019. Slike arbeider kan ikke utføres rasjonelt på vinterstid, og NCC har rett til 5 måneders fristforlengelse på grunn av dette, dvs. månedene november til og med mars.
• Utomhusarbeidene ble utført innenfor den tiden som var satt av til dem. Dette skyldes imidlertid at NCC forserte utførelsen av dem for egen regning. Det var store endringer av utomhusarbeidene, som i sum tilsvarer omkring 76 % tillegg. Så store mengdeøkninger tilsier normalt i seg selv fremdriftskonsekvenser.

Utomhusarbeidene ble også påvirket av Corona-pandemien, fra mars 2020 og utover. Pandemien førte til en betydelig nedgang i bemanningen, fra 40 % i starten

til et gjennomsnitt i perioden på 20-25 %. Den førte også til store forsinkelser på enkelte leveranser fra utlandet, som kinesisk granitt.

• Innvendige arbeider: Slik NCC ser det, lå ikke innvendige arbeider på kritisk vei slik prosjektet faktisk utviklet seg – det var det utomhusarbeidene som gjorde. Men dersom retten ikke er enig i NCCs prinsipale anførsel, gir forhold knyttet til de innvendige arbeidene rett til fristforlengelse på subsidiært grunnlag.

Omfanget av de innvendige arbeidene, derunder tekniske entrepriser, ble betydelig økt. Samlet var økningen omkring 35 %, mens den for elektro alene var omkring 50 %. Så store endringer hadde åpenbart fremdriftskonsekvenser. De fikk også betydning for testfasen, da omfanget av utstyr som skulle testes økte.

Den samlede effekten på fremdriften for innvendige arbeider tilsier at NCC subsidiært har rett til minimum 11 ukers fristforlengelse. Dette er før det tas hensyn til Corona.

Coronapandemien førte også til forsinkelser på innvendige arbeider. Dels i form av redusert bemanning, og dels i form av forsinkede leveranser av eksempelvis vant og kube. Pandemien alene tilsier rett til fristforlengelse med minst 5 arbeidsuker.

Alt i alt har NCC krav på fristforlengelse ut over faktisk overlevering 11. september 2020. Den faktiske forsinkelsen før oppstart av arbeidet med ståldragerne var 18,2 måneder, med evt. tillegg av 3 uker for forsering. Deretter forskjøv vinteren utomhusarbeidene med 5 måneder. I tillegg hadde NCC rett til 5,8 arbeidsuker fristforlengelse på grunn av økt arbeidsomfang, 5 arbeidsuker på grunn av Coronapandemien og 3 arbeidsuker på grunn av egen forsering.

3.3 KIDs påstandsgrunnlag

KID har godkjent endringer med til sammen mer enn MNOK 200 og innvilget 1 års fristforlengelse i prosjektet. NCC har bare krav på fristforlengelse dersom de kan sannsynliggjøre at det er forhold byggherren har risikoen for som har forstyrret fremdriften, og kun i den utstrekning de har ført bevis for årsakssammenhengen mellom byggherreforholdet og virkningen på fremdriften, jf. HAB-dommen. De samme krav til bevis for årsakssammenheng gjelder også for økonomiske krav. Det er ikke riktig, slik NCC har gjort, å ta utgangspunkt i differansen mellom planlagt og faktisk tidsbruk.

Retten må legge vekt på de tidsnære bevisene. Det er NCC som har bevisbyrden. NCC har ut fra disse utgangspunktene ikke sannsynliggjort rett til mer fristforlengelse eller mer tilleggsvederlag knyttet til tiden enn det KID allerede har akseptert.

Ved vurderingen av bevisene må retten også se hen til kontraktens varslingsregler. Entreprenøren har etter kontrakten plikt til å varsle om forhold som kan gi grunnlag for fristforlengelse eller tilleggsvederlag, og skal i den sammenheng fremlegge dokumentasjon for forholdene. Det er entreprenøren som er i best posisjon til å sikre slike bevis. I vår sak har NCC ikke fremlagt tidsnær dokumentasjon for sine krav, men forsøkt å sannsynliggjøre dem i ettertid. Blant annet vises det til at NCC fremla store mengder dokumentasjon før jul 2021, som det ved nærmere gjennomgang viser seg umulig å knytte til kravene. Eksempelvis ligger dels fakturaer dobbelt, og dels ligger samme timelister knyttet til flere ulike krav. Dette gir en usikkerhet som må gå ut over NCC.

Retten må også ta utgangspunkt i at kontrakten er en totalentreprisekontrakt. NCC hadde frihet til å velge hvordan oppdraget skulle utføres, og har dermed også risikoen for valg av egne løsninger.

Retten må vurdere hvert enkelt krav om fristforlengelse konkret. Ikke enhver endring gir rett til fristforlengelse. Det må vurderes om arbeider kunne vært utført parallelt eller om bemanningen kunne vært økt. Dersom aktiviteter som ikke ligger på kritisk vei på virkes, eller det er uklart om de gjør det, er det heller ikke grunnlag for fristforlengelse.

NCC har i dette prosjektet ikke oppfylt sin plikt til å sørge for at KID fikk tilgang til tilstrekkelig detaljerte fremdriftsplaner som viste kritisk vei. KID har gjennom hele prosjektet etterspurt slike planer fra NCC. Manglende fremdriftsplaner har bevismessig betydning for forankringen av fristforlengelseskrav.

Videre har NCC ikke hatt tilstrekkelig god styring av fremdriften i prosjektet, noe som er illustrert gjennom blant annet vurderingene fra sakkyndige og vitneforklaringer fra underentreprenører. Det har også formodningen mot seg at ikke NCC selv er ansvarlig for noen fremdriftsforstyrrelser underveis i prosjektet. Slik kommunen ser det, viser også timeregnskapet NCC har fremlagt under hovedforhandlingen at prosjektet må ha vært vesentlig underkalkulert eller at driften må ha vært svært lite rasjonell.

Til de enkelte elementene i fristforlengelseskravene anfører kommunen følgende:

• Rammetillatelse: Det er enighet om at forsinkelsen av rammetillatelsen tilsier 3 måneders fristforlengelse.
• Ekstra prosjektering som følge av Hovinkulvertens plassering i høyden: NCC har krevd fristforlengelse for ekstra prosjektering som er lengre enn all den tiden som var avsatt til prosjektering i opprinnelig plan. Kravet er ikke sannsynliggjort.

NCC har knyttet kravet opp mot IG 4 og 5. IG er en aktivitet som styres av entreprenøren, og dokumentasjonen viser at NCC kunne ha sendt søknad om IG

langt tidligere enn de faktisk gjorde. VAV hadde sendt inn sin forhåndsuttalelse i slutten av juni 2017. NCC planla å sende inn IG-søknad 18. august. Denne planen ble ikke holdt, uvisst av hvilken grunn, og søknad ble ikke sendt før 8. september.

Samlet sett har ikke NCC sannsynliggjort noe konkret krav om fristforlengelse knyttet til ekstra prosjektering.

• Spuntarbeider: At spuntarbeidene ble mer omfattende enn forutsatt er ikke et forhold KID hadde risikoen for, men skyldtes derimot feil og dårlig planlegging fra NCCs side. Kommunens sakkyndige Yngve Eilertsen har vurdert at man ved å arbeide fra sør mot nord i byggegropa ville unngått at spuntarbeidene kom på kritisk vei. NCC har ikke sannsynliggjort noe konkret krav, og spuntarbeidene tilsier derfor ikke fristforlengelse ut over det som allerede er gitt.
• Arbeidene med Hovinkulverten: KID mener at NCC generelt har undervurdert betydningen av at Hovinkulverten gikk gjennom området NJA skulle bygges i, også om den hadde ligget under bunnplatenivå.

Da det ble avdekket at kulverten lå som den lå, var det sentralt for fremdriften at arbeidet med kulverten ble prioritert. Bildemateriale viser at disse arbeidene likevel tok uforholdsmessig lang tid.

Dokumentasjonen i saken tyder på at NCC forutsatte at kulverten var i god stand. Fremgravingen av kulverten foregikk i det alt vesentlige med gravemaskin, men timelister tyder på at arbeidet skjedde spredt og lite effektivt. Basert på analysen fra Yngve Eilertsen kunne den midtre delen av kulverten vært gravd frem i løpet av november, da spunt i øst var ferdig. Dette var ikke avhengig av spunt i nord. Da hadde man også oppdaget fundamentene den var støpt på tidligere.

Anleggsveien øst for kulverten innebar ikke en slik avhengighet at den kunne gi rett til flere måneders fristforlengelse. Med så store tidsmessige konsekvenser som NCC hevder veien hadde, måtte man ha flyttet på den eller funnet andre løsninger for logistikken i byggegropa. NCC har ikke oppfylt sin tapsbegrensningsplikt.

Arbeidene med kulverten gikk også for seg annerledes og saktere enn NCC selv hadde lagt opp til i egne planer. Bildene fra byggeplassen viser at NCC ikke prioriterte å jobbe på kulverten i de områdene hvor det var tilgang for innkapsling.

Under hovedforhandlingen har NCC anført at det var en avhengighet mellom kulvertens midtre del og den lavest liggende bunnplata vest for kulverten. KID mener dette kunne vært løst ved bedre planlegging, da dokumentasjonen viser at man var klar over hvordan bunnplata skulle støpes mot kulverten allerede i juni

2017. Avhengigheten er ikke beskrevet i EA 257, noe som er uforståelig dersom den var sentral. Den er heller ikke belyst i noen skriftlige varsler.

Samlet mener kommunen at NCC kunnet jobbet med kulverten fra sør mot nord fra IG ble gitt 4. oktober, men har valgt en annen rekkefølge og ikke prioritert å få gjennomført arbeidene så raskt som mulig. Dette er NCCs risiko, og NCC har ikke sannsynliggjort noe krav om fristforlengelse ut over det som er akseptert fra før.

• Overføringsledningen: Arbeidet med overføringsledningen har klart nok ikke påvirket kritisk vei i prosjektet med 2 uker.
• Prefabmontasje: Prefab kunne vært montert fra sør mot nord uten spesielle logistikkutfordringer. Det var manglende ferdigstillelse av betongarbeider i øst som forhindret prefabmontasje. NCC har ikke sannsynliggjort at disse forsinkelsene skyldes forhold byggherren er ansvarlig for. Det er ikke grunnlag for fristforlengelse knyttet til betongarbeidene.
• Forskyvning av arbeider til vinter: Det er ikke sannsynliggjort at byggherrens forhold var årsak til at utomhusarbeidene ble skjøvet inn i vinterhalvåret. Kravet om fristforlengelse på 5 måneder ble angitt i innledningsforedraget, og det er uansett ikke grunnlag for mer fristforlengelse enn hva byggherren «måtte forstå». Arbeidene ble for øvrig planlagt startet opp i januar, og de startet også da. Det er dermed ikke riktig at utomhusarbeidene ble skjøvet til april. Bilder fra vinteren 2020 viser en snøfri vinter og at stillasene til takarbeidene medførte begrensninger i muligheten til å jobbe utomhus inntil bygget.
• NCC hevder at utomhusarbeidene ble utført i samme periode og over omtrent samme tidsrom som planlagt i anbudsplanen. Kommunen forstår derfor ikke kravene om fristforlengelse for 5,8 uker på grunn av endringer, 5 uker på grunn av pandemien og 3 uker for forsering. Også krav knyttet til enkelte EA-er er spesifisert og begrunnet for sent.
• Innvendige arbeider: NCC mener nå at innvendige arbeider ikke lå på kritisk linje, fordi utomhusarbeidene isteden gjorde det. Dette nå subsidiære kravet er utvidet til 11 uker under hovedforhandlingen. Prinsipalt mener kommunen kravet er spesifisert og begrunnet for sent, og går ut over det kommunen måtte forstå. Subsidiært anføres at kravet ikke er berettiget. Det er ikke ført bevis for at økt arbeidsomfang faktisk innebar fristforlengende forhold. Det kuldetekniske rommet ble mindre enn planlagt, men det er heller ikke ført bevis for at endringen av rommet forsinket fremdriften. Det samme gjelder endringen på kube og vant i hallrommet.

NCC har anført at de «eier» fristforlengelse knyttet til forsering de har gjort for egen regning. Virkningen av forsering er at entreprenøren i tilfelle har krav på vederlagsjustering. Alternativt er det tale om at entreprenøren opparbeider seg «slakk» som han kan disponere. Uansett har NCC ikke ført bevis for at de faktisk har forsert noe.

Oppsummert mener kommunen at den fristforlengelsen som er innvilget, på 12 måneder, gir fristforlengelse minst tilsvarende den virkningen byggherreforhold har hatt på fremdriften i prosjektet. NCC har ikke ført tilstrekkelige bevis for årsakssammenheng for et større krav, og kommunen skal derfor frifinnes for fristforlengelseskravet og tilhørende krav.

3.4 Rettens vurdering

3.4.1 Rettslige utgangspunkter

Reglene om rett til fristforlengelse fremgår av NS 8407 pkt. 33. Bestemmelsene i pkt. 33.1 om vilkårene for fristforlengelse på grunn av byggherreforhold og pkt. 33.5 om beregningen av fristforlengelsen er særlig relevante i vår sak:

33.1 Totalentreprenørens krav på fristforlengelse som følge av byggherrens forhold Totalentreprenøren har krav på fristforlengelse dersom fremdriften hindres som følge av a) endringer, jf. punkt 31 og 32, eller b) forsinkelse eller svikt ved byggherrens ytelser etter punkt 22, 23 og 24, eller c) andre forhold byggherren har risikoen for.

33.5 Beregning av fristforlengelse Fristforlengelsen skal svare til den virkning på fremdriften som forhold nevnt i 33.1, 33.2 og 33.3 har forårsaket, der det blant annet tas hensyn til nødvendig avbrudd og eventuell forskyvning av utførelsen til en for vedkommende part ugunstigere eller gunstigere årstid. Det skal også tas hensyn til den samlede virkningen av tidligere varslede forhold som kunne gi rett til fristforlengelse. Partene plikter å forebygge og begrense skadevirkningene av en fristforlengelse og samarbeide med hverandre om de tiltak som kan iverksettes.

Dersom et forhold byggherren har risikoen for, som f. eks. en endring eller uforutsette grunnforhold, fører til hindring av entreprenørens fremdrift, skal entreprenøren altså gis forlenget frist til å ferdigstille arbeidene tilsvarende den tiden han har blitt hindret.

Entreprenørens fremdriftsplan kan være et hjelpemiddel for å fastlegge hvordan fremdriften ville vært uten byggherreforholdet, men avgjørende kan den ikke være. Det kan være flere årsaker til at en plan ikke holdes. Det kan ha sammenheng med at

entreprenøren ikke har greid å styre prosjektet som planlagt. Men planen kan også endres av andre grunner, eksempelvis som følge av større endringer eller om entreprenøren underveis i prosjektet ser andre måter å gjennomføre arbeidene på. Retten vil komme tilbake til NCCs fremdriftsplaner senere.

Partene er uenige om hvordan man skal fastlegge fristforlengelsen i vår sak. NCC har anført at man må ta utgangspunkt i den faktiske fremdriften, og at byggherren har risikoen for hvor lang tid arbeidene faktisk har tatt. Reservasjon må kun gjøres for det forhold at entreprenøren har utført arbeidene på en uforsvarlig måte. KID har på sin side vist til HAB-dommen, HR-2019-1225-A, og anført at NCC først må føre bevis for at det foreligger et forhold byggherren har risikoen for, og deretter bevise at det er årsakssammenheng mellom dette forholdet og tidsbruken.

Det alminnelige utgangspunktet er at det er den som har et krav, her entreprenøren, må sannsynliggjøre at samtlige vilkår for hans krav er oppfylt. Det gjelder med andre ord både om det er grunnlag for kravet, kravets størrelse i form av tid eller penger, og nødvendig årsakssammenheng mellom grunnlaget, dvs. byggherreforholdet, og kravet. Beviskravet er som ellers i sivile saker, alminnelig sannsynlighetsovervekt, overvektsprinsippet. Det er det samlede bevisbildet basert på bevisførselen for retten som er avgjørende.

HAB-dommen gjelder vurdering av krav knyttet til såkalt «plunder og heft», som kort sagt er krav knyttet til nedsatt produktivitet på grunn av ulike og gjerne sammensatte forhold byggherren hefter for. Men slik retten oppfatter det, er ikke plunder og heft-situasjonene prinsipielt annerledes enn andre situasjoner hvor et byggherreforhold påvirker entreprenørens tid eller kostnader. Det er de samme grunnvilkår som gjelder også ved vurderingen av bla. fristforlengelseskrav. Dette er også fremhevet i en artikkel fra 2020 av professor Knut Kaasen, i etterkant av HAB-dommen. I artikkelen, «Mot mindre plunder med plunder og heft», skriver Kaasen på side 5 (og gjentar i hovedsak på s. 9) at:

Likevel er det grunn til å holde fast ved utgangspunktet: «Plunder og heft» reiser ikke prinsipielt andre spørsmål enn de enklere situasjoner der «bestillers forhold» har direkte virkninger for tilvirkerens kostnader. Spørsmålene er bare mer krevende å besvare.

Slik retten oppfatter både HAB-dommen og Kaasens artikkel om den, gjelder de generelle utgangspunktene Høyesterett beskriver i HAB-dommen også for kravene i vår sak, både for krav om tid og penger. Også krav som ikke gjelder plunder og heft, som fristforlengelseskrav eller krav om vederlagsjustering på grunn av andre byggherreforhold, må vurderes etter de samme utgangspunktene.

For krav om fristforlengelse vil spørsmålene være:

(1) Foreligger det et forhold byggherren har risikoen for,

(2) har dette faktisk påvirket entreprenørens fremdrift, og

(3) hvor mye har

det i tilfelle påvirket fremdriften. Dette utgangspunktet er også lagt til grunn i annen rettspraksis og i juridisk teori, og retten viser blant annet til LB-2019-121038, LB-2011-95644 (Lysaker stasjon) og Nordtvedt mfl., NS 8407 Kommentarutgave, s. 478- 479.

Retten vil også knytte noen merknader til begrepet «kritisk vei» i tilknytning til vurdering av fristforlengelse. Kritisk vei kan forklares som «den lengste kjeden av aktiviteter frem til ferdigstillelsen av arbeidet innenfor en frist», jf. Nordtvedt mfl. s. 478. Begrepet er også drøftet i LB-2011-95644 (Lysaker Stasjon), hvor det er pekt på at kritisk vei «ikke er en entydig og fast størrelse som det kan trekkes klare slutninger fra.» I samme dom er det vist til at kritisk vei kan skifte gjennom prosjektet, f. eks. ved at forsinkelser på et område som i utgangspunktet ikke var på kritisk vei, fører til at dette området likevel blir kritisk. Mot slutten av arbeidene kan mange av eller alle arbeidene ligge på kritisk vei. Den endelige kritiske vei vil man dermed ikke kunne fastlegge før arbeidene er avsluttet. Det synes imidlertid å være enighet om, både i teori og rettspraksis, at dersom en aktivitet på kritisk vei hindres av et byggherreforhold, så gir dette som det klare utgangspunkt grunnlag for fristforlengelse. Omfanget må vurderes konkret.

Som nevnt er det entreprenøren som har bevisbyrden for at vilkårene for fristforlengelse og økonomiske krav i tilknytning til det er oppfylt. Dette har også sammenheng med at det er entreprenøren som under arbeidenes gang er i best posisjon til å sikre bevis for et byggherreforholds konsekvenser for arbeidene. Det ligger også i kontraktens system for varsling at dokumentasjon skal sikres og fremlegges underveis. I vurderingene retten skal gjøre vil de begivenhetsnære bevisene ha størst vekt.

I vårt tilfelle er det på denne bakgrunn NCC som må sannsynliggjøre at det har oppstått hindringer for fremdriften som KID hadde ansvar for, og at disse gjorde det nødvendig å bruke den tiden som ble brukt. Det må også tas hensyn til at NCC hadde en viss plikt til å tilpasse utførelsen av andre aktiviteter for å redusere de forsinkende effektene av byggherreforholdene, jf. NS 8407 pkt. 33.5 annet ledd og Nordtvedt mfl. s. 481.

3.4.2 Kort om planlagt fremdrift på kontraktstidspunktet

NCC utarbeidet en anbudsplan, klippet inn innledningsvis i dommen, som viser hvordan NCC hadde planlagt å utføre arbeidene innenfor opprinnelig byggetid. Som nevnt ovenfor er ikke en slik plan bindende, men den er et bevismoment i vurderingen av hvordan arbeidene ville blitt gjennomført uten påvirkning av byggherreforhold.

Det er ikke hevdet fra KIDs side at anbudsplanen ikke var gjennomførbar, eller at avtalt sluttfrist ikke ville vært mulig å nå med den planlagte fremdriften. Retten har heller ingen andre holdepunkter for at anbudsplanen ikke var gjennomførbar. NCC har i et vedlegg til EA 257 skrevet et omfattende notat med illustrasjoner og modeller som redegjør for den fremdriften som var planlagt i anbudsplanen. NCC har i samme notat holdt dette opp mot

faktisk fremdrift, noe retten vil komme tilbake til. Assisterende prosjektleder for NCC, Oddbjørg Frisk, har også redegjort for dette for retten.

Retten mener på denne bakgrunn at det må legges til grunn at anbudsplanen viste hvordan prosjektet var planlagt og kunne vært gjennomført innenfor kontraktens sluttfrist. Dette også når det tas hensyn til at entreprenøren må ta høyde for «noen forstyrrelser i fremdriften av arbeidene», jf. HAB-dommen avsnitt 55. På denne bakgrunn mener retten at anbudsplanen også er relevant som utgangspunkt når retten skal ta stilling til mulige fristforlengende forhold som oppsto under prosjektet.

3.4.3 Perioden fra november 2016 til rammetillatelse (april 2017)

Det klart viktigste forholdet for vurdering av fristforlengelse i denne saken er det faktum at Hovinkulverten lå høyere enn antatt. Retten vil derfor gå noe inn i historikken rundt oppdagelsen av dette forholdet og hvilke vurderinger som ble gjort da.

I november 2016 fikk NCC og deres prosjekterende mistanke om at Hovinkulverten lå høyere enn man hadde grunn til å tro ut fra informasjonen gitt forut for tilbudet. Kulvertens faktiske trasé ble innmålt 15. desember 2016.

I byggemøte 5. januar 2017 informerte KID om at «ny kulvert for Hovinbekken må legges rundt Nye Jordal amfi», og KID bestilte samtidig prosjektering av en slik ny løsning. Dagen etter ga KIDs rådgiver Rambøll noen nærmere anbefalinger for omleggingen. Oslo Vann og avløpsetat (VAV), som eide kulverten, deltok i et møte med KID og NCC 11. januar, og var positive til omlegging av kulverten.

NCC varslet i EA 008 den 13. januar at omlegging av kulverten ville ha konsekvenser for fremdriften. KID bestilte deretter prosjektering av en mulig omlegging som regningsarbeid i EO 008 6. februar.

NCC ga den 3. april 2017 tilbud på omleggingsarbeidene, til en pris på ca. MNOK 48,6 eks. mva. I tilbudet var det lagt inn en rekke forutsetninger. KID avslo tilbudet i et byggemøte den 5. april 2017. Omstendighetene rundt avslaget er noe uklare. Det var brukt omkring 3 måneder på å utrede mulighetene for omlegging av kulverten, og beslutningen om å forkaste dette alternativet ble tatt raskt. KIDs vitner har for retten forklart at dette dels var begrunnet i at NCCs tilbud inneholdt mange forbehold, og dels at man allerede var klar over at omlegging ville føre til behov for å sette stag inn på naboeiendommer, noe som ble ansett problematisk. Det ble imidlertid ikke gjort noe for å forsøke å avklare betydningen av forbeholdene som var tatt eller forhandle videre om omleggingsalternativet fra KIDs side. Slik retten ser det, var dette noe underlig all den tid konsekvensene av Hovinkulverten uansett omlegging eller ikke også på det tidspunktet må ha fremstått som betydelige.

KID ønsket isteden en utredning av mulighetene for å la kulverten ligge i eksisterende trase («mulighetsstudiet»), som innebar at den ville gå gjennom deler av NJA over bunnplatenivå. NCC ba etter dette om endringsordre på utrednings- og prosjekteringsarbeidet, samt på selve byggearbeidet. Konsekvensene av å la kulverten bli liggende var forsøkt angitt på et overordnet nivå i EA 32, av 7. april 2017. Verken økonomiske eller tidsmessige konsekvenser kunne imidlertid angis presist på dette tidspunktet.

Den 18. april 2017 ble det gitt rammetillatelse. Det er enighet om at denne gir NCC rett til 3 måneders fristforlengelse.

Retten nevner også at VAV den 20. april 2017 ga tilbakemelding om at de aksepterte at kulverten ble liggende inne i NJA. Det ble samtidig presisert fra VAV at kulverten måtte innkapsles og forsterkes, og at forslag til forsterkning måtte utarbeides og sendes VAV for godkjenning.

3.4.4 Nærmere om i hvilken grad NCC ville måttet ta hensyn til kulverten uansett høyde

Det var kjent på anbudstidspunktet hvor Hovinkulverten lå, men ikke hvor høyt den lå. I lys av KIDs anførsel om at NCC ville måttet ta vesentlig hensyn til Hovinkulverten selv om den hadde ligget som forutsatt, dvs. under bunnplatenivå, vil retten gjennomgå det mest sentrale som er gitt av informasjon om kulverten i konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon:

• S. 6 om prosjektet: Jordal, tidligere Jordalen, er et grønt dalsøkk omringet av tett bebyggelse i Gamle Oslo. I dette dalsøkket rant tidligere Hovinbekken, som ble lagt i rør etter byutvidelsen på slutten av 1800-tallet. Da bekken lå i dagen hadde den gravd ut og avsatt store mengder leire og jordslam langs elvebredden, noe som ga grunnlaget for stedets navn.
• S. 11 om riving og forberedende arbeider, pkt. 100 E: Totalentreprenøren er ansvarlig for å identifisere og gjennomføre nødvendige tiltak for å sikre at omkringliggende bygninger, konstruksjoner og teknisk infrastruktur ikke skades under riving og bygging. Det gjøres spesielt oppmerksom på overvannskulvert som ligger under arenaens østside, her må det vises aktsomhet og legges opp til forsiktig riving/graving for å unngå skade på kulverten.
• S. 14 om bygning generelt, pkt. 200.1 B: Plassering av søyler, bærevegger m.m. skal sikre størst mulig fleksibilitet i anlegget, mtp. aktivitet og bruk. Nødvendige utvekslinger medtas for å unngå uheldig plassering av søyler i planløsning/rom.
• S. 17 om grunn og fundamenter, pkt. 211 D: Det må tas hensyn til at Hovinbekken renner i kulvert under bygget, eventuelle tiltak forbundet med dette avklares i detaljeringsfasen.
• S. 20 om bæresystemer, pkt. 22: Plassering og utforming av bjelker er kun orienterende, og endelig utforming av byggets bæresystem påhviler totalentreprenøren. Totalentreprenør er ansvarlig for å identifisere og gjennomføre nødvendige tiltak for å sikre at omkringliggende bygninger og konstruksjoner ikke skades.

Det er enighet om at den faktiske høyden på kulverten er et forhold KID hadde risikoen for, noe retten også er enig i. Dette har blant annet gitt seg utslag i at KID etter enighet har betalt betydelige beløp for arbeider som er direkte konsekvenser av kulvertens beliggenhet i høyden. Det synes også å være enighet om at kulvertens beliggenhet i høyden er et byggherreforhold som ga NCC rett til fristforlengelse. Byggherren har som nevnt innvilget 12 måneders fristforlengelse, hvorav 9 er begrunnet i dette forholdet.

De fleste vitner som har forklart seg for retten har også vært enige om at Hovinkulvertens plassering i høyden har medført forskyvninger av arbeider på kritisk vei. Et unntak gjelder KIDs sakkyndige Yngve Eilertsen, engasjert i etterkant av at arbeidene med innkapsling av Hovinbekken var avsluttet. Retten mener imidlertid, basert på den samlede bevisførselen, at det ikke er tvilsomt at kulvertens beliggenhet i høyden medførte hindringer av aktiviteter som lå på kritisk vei. Spørsmålet er hvor langvarige hindringer dette forholdet medførte.

NCC og deres prosjekterende Olav Olsen har videre redegjort for hvordan Hovinkulverten ville vært hensyntatt i arbeidene dersom den hadde ligget under bunnplatenivå. For det første måtte kulverten hensyntas ved riving av gamle Jordal amfi og grunnarbeider i nærheten av den, slik det er gjort oppmerksom på i kravspesifikasjonen s. 11, sitert ovenfor. Retten legger til grunn at dette kunne vært gjort ved å legge ut kjøreplater over kulverten og utvise forsiktighet ved graving i nærheten av den – i den grad graving ville vært nødvendig. Det samme gjelder annet grunnarbeid over eller tett inntil kulverten.

Når det gjelder graving, tilføyer retten at opplysningene i konkurransegrunnlaget ikke ga grunnlag for å forutsette at Hovinkulverten helt eller delvis måtte graves frem. Det viste seg senere at det var behov for utgraving av masser på grunn av syredannende berg, men dette var ikke forutsatt på anbudstidspunktet, og var heller ikke et arbeid som var direkte knyttet til kulverten.

For det andre måtte kulverten hensyntas ved fundamentering av bygget, plassering av søyler mv., jf. kravspesifikasjonen s. 14, 17 og 20, sitert ovenfor. Krefter kunne ikke føres direkte ned på kulverten. NCC og Olav Olsen v/Einar Krutnes har imidlertid forklart at dette hensynet ville blitt ivaretatt ved å føre kreftene ned på siden av kulverten gjennom en

utvekslingsbjelke og bruk av peler til fjell. For illustrasjon inntas en tegning utarbeidet av Olav Olsen i et notat til VAV av 16. juni 2017. Illustrasjonen er laget for den faktiske situasjon, hvor deler av kulverten lå høyere enn bunnplaten, men prinsippet for føring av krefter utenom kulverten er uansett det samme:

Tilsvarende løsning er foreslått for områder hvor kulverten var støpt på fjell, men da uten stålkjernepeler som vist på skissen ovenfor. VAV ga den 28. juni 2017 tillatelse til forsterkning av kulverten basert på dette.

Basert på bevisførselen har retten ingen grunn til å tro at ikke NCC/Olav Olsen hadde tatt tilstrekkelig hensyn til at kulverten var forutsatt å ligge under NJA, og at krefter ikke skulle føres direkte ned på den.

3.4.5 Nærmere om NCCs rett til fristforlengelse

NCC har i forbindelse med hovedforhandlingen utarbeidet en fremdriftsplan som viser hvilke aktiviteter NCC mener har vært kritiske for fremdriften og i hvilken grad disse har blitt hindret på grunn av KIDs forhold. Planen er inntatt i NCCs hjelpedokumentutdrag på s. 49 og inntas nedenfor for illustrasjon. Teksten i planen er noe vanskelig å lese i det

innklippede på grunn av originalens størrelse, men samme tekst er inntatt i en plan retten har utarbeidet til sammenligning, på neste side.

Retten mener planen er egnet til å vise den faktiske gjennomføringen av ulike aktiviteter i prosjektet, og hvor lang tid NCC brukte på dem. Som redegjort for ovenfor i pkt. 3.4.1 vil imidlertid ikke en slik plan nødvendigvis også vise NCCs rettmessige krav på fristforlengelse. For å fastlegge fristforlengelsen må retten vurdere om det er ført tilstrekkelig bevis for at det er KIDs forhold som har ført til at tidsbruken ble som den ble.

Retten skal i det følgende gå inn på enkeltelementene i denne vurderingen. I arbeidet med å fastlegge det som etter rettens syn er den tilstrekkelig sannsynliggjorte fristforlengelse har retten utarbeidet en egen «plan», et gantt-diagram, som inntas nedenfor. Planen viser to ulike kritiske veier. Den ene er den samme som fremgår av NCCs plan ovenfor, med henvisning til de ID-numre og betegnelser som NCC har gitt de enkelte aktivitetene i sin plan. F. eks. er ID nummer 1 i rettens plan kalt «NCC 1: Planlagt godkjent rammetillatelse». Den andre kritiske veien viser hvor retten har vurdert fristforlengelse og kritisk vei annerledes enn NCC. Planen viser med andre ord hvor rettens vurdering av fremdriftshindringene skiller seg fra NCCs, basert på hva det etter rettens vurdering er ført bevis for under hovedforhandlingen. Aktivitetsnavn i planen med rødt er aktiviteter hvor retten enten har forskjøvet aktiviteter (rød linje i diagrammet) eller endret varigheten (gul linje i diagrammet) i forhold til NCCs plan. Nedenfor figuren vil retten redegjøre nærmere for de enkelte elementer i vurderingen.

Som nevnt er det enighet om at forsinket rammetillatelse tilsier en fristforlengelse på 3 måneder, jf. ID 1-5 i planen.

Mens man ventet på rammetillatelse ble prosjekteringsarbeidet for legging av Hovinbekken utenfor NJA utført, ID 6 i planen, og dette var dermed ikke i seg selv på kritisk vei.

Som nevnt i pkt. 3.4.3 ovenfor ble det igangsatt en mulighetsstudie da KID besluttet å likevel la Hovinkulverten gå gjennom bygget. Den startet rett etter påske 2017 og varte fram til 1. juni 2017, ID 7 i planen. Kun deler av denne var tidskritisk, jf. ID 8.

Deltakerne i mulighetsstudien var de prosjekterende; Olav Olsen, ARK og de prosjekterende fra de ulike tekniske fagene. I tillegg deltok KIDs representanter, men ikke KIDs rådgiver Rambøll. Gruppen var samlokalisert i Olav Olsens lokaler. Det ble også holdt avklaringsmøter med VIF (Vålerenga) under mulighetsstudien.

I mulighetsstudien utredet de prosjekterende ulike alternativer for å utføre bygget med kulverten gjennom. Man så blant annet på mulighetene for å utvide teknisk rom i vest, utvide teknisk rom i fjerde etasje, utvide bygget i øst for å få plass til større teknisk rom, forskyve en trappesjakt mv. som kom i konflikt med kulverten og gjøre enkelte andre endringer i romløsningene. I referatet fra det siste møte i mulighetsstudien, 30. mai 2017, heter det at «Prosjekterende vurderer planløsning som gjennomførbar. Arbeid med detaljprosjektering av bygg starter.»

Retten mener det er tilstrekkelig sannsynliggjort at mulighetsstudien ble gjennomført på en effektiv måte, og at det ikke var grunnlag for å starte opp selve omprosjekteringen av bygget og innkapsling av kulverten før etter at mulighetsstudiet var gjennomført. Det var derfor grunnlag for fristforlengelse til og med 1. juni 2017, jf. ID 6-8.

Etter 1. juni ble det utført prosjekteringsarbeid med både bygget og innkapslingen av bekken, jf. ID 9 og 10. Dette arbeidet var utvilsomt en konsekvens av Hovinkulvertens plassering i høyden. Retten kan heller ikke se at dette prosjekteringsarbeidet tok lenger tid enn nødvendig, og viser blant annet til forklaringen fra Einar Krutnes fra Olav Olsen AS.

I forbindelse med prosjekteringsarbeidet ble det også utført en ny globalanalyse, dvs. en kontroll av at konstruksjonene vil tåle de laster de kan bli utsatt for, derunder jordskjelv. Også her legger retten Einar Krutnes’ forklaring til grunn. Globalanalysen var et omfattende arbeid, og den måtte gjøres på nytt, nærmest «fra bunnen», på bakgrunn av endringene av konstruksjonene. Det måtte innhentes ny informasjon fra leverandør av prefab, stål, lettak og arkitekten, fra de tekniske entreprenørene om utsparinger i sjakter og skiver mv. Det er ikke holdepunkter for at arbeidet med globalanalysen ikke ble utført med forsvarlig fremdrift. Enkelte vitner har uttrykt en annen mening, men retten kan ikke se at

disse hadde den relevante faglige bakgrunnen til å vurdere hvilket arbeid som var nødvendig for å gjøre en riktig globalanalyse for et bygg som NJA.

Rettens vurdering er at den nevnte omprosjekteringen var på kritisk linje fram til bestillingsunderlag for spunt forelå, ID 12. Dette var den 28. juni 2017 og rettmessig fristforlengelse for ekstra prosjektering blir da fram til dette tidspunkt. Etter dette er det etter rettens vurdering bestilling og leveranse av spunt og selve spuntarbeidene som lå på kritisk vei.

Retten tilføyer her at kommunen har anført at spuntarbeidene ikke var en endring, men noe NCC skulle tatt høyde for i tilbudet. Som retten skal begrunne nærmere i pkt. 21 om spuntoppgjøret, mener retten at spuntarbeidene var en endring, som også ble bestilt av byggherren som en endring, jf. EO 054. Spuntarbeidene ble også utfordrende på grunn av Hovinkulvertens beliggenhet. Som retten skal komme nærmere tilbake til i pkt. 20.4.3, mener retten at NCC på bakgrunn av anbudsdokumentasjonen kunne forutsette at kulverten lå i fjell i nordenden av byggegropa. At den derimot lå i løsmasser førte til merarbeid og økt tidsbruk, noe som også er et forhold KID hadde risikoen for.

Faktisk varighet av spuntarbeidene var fra bestilling 29. juni 2017 til arbeidene var ferdig 18. januar 2018. Retten mener at spuntarbeidene ikke ble gjennomført med den effektivitet som kunne forventes. Retten viser til vurderingene i pkt. 21 nedenfor, og peker særlig på forhold knyttet til anført merarbeid på grunn av dårlig fjellkvalitet, ventetid på lengre stag, og arbeid med ekstra stagrad på vegg 1, jf. EA 110, 129, 141 og 142 og 176. Retten har også redusert NCCs økonomiske krav knyttet til disse EA-ene vesentlig.

Spuntarbeidenes varighet i NCCs plan, ID 14, 15 og 16, er til sammen på 113 dager. Retten har redusert dette med 15 dager på grunn av de ovennevnte forholdene, til 98 dager, jf. ID

17. Etter rettens syn skulle spuntarbeidene dermed vært ferdigstilt 20. desember 2017.

Etter at spuntarbeidene var ferdige ble det gjennomført grunnarbeider i nordøst, jf. ID 25. Parallelt med disse arbeidene ble det arbeidet med Hovinbekken sørøst. Disse arbeidene startet 26. september 2017 og pågikk fram til 18. januar 2018, jf. ID 18 og 19. Retten mener at disse arbeidene ville ligget på kritisk linje i perioden fra 20. desember 2017 til 18. januar 2018, sammen med ID 25 Grunnarbeider i nordøst. Med den reduserte varigheten på spuntarbeidene kunne oppdagelsen av at Hovinbekken var kontaktstøpt mot fjell skjedd tilsvarende tidligere, dvs. 18. januar i stedet for 7. februar 2018, ID 21 og ID 26.

At kulverten var kontaktstøpt mot fjell utløste behov for omprosjektering av løsningen for innkapslingen, og førte i sin tur til at arbeidene på kritisk vei måtte stanses. Retten har ikke holdepunkter for at NCCs vurdering av varigheten av stansen er feil. Omprosjekteringen var på kritisk linje fra 18. januar til 6. mars 2018, jf. ID 27.

Med unntak av varigheten av spuntarbeidene er retten så langt retten enig i NCCs fristforlengelseskrav, selv om det er enkelte forskjeller i hvilke aktiviteter som er ansett å ligge på kritisk vei. Som redegjort for ovenfor, vil den kritisk veien kunne skifte gjennom prosjektet, og i enkelte faser av et prosjekt kan flere aktiviteter være på kritisk vei.

Etter stansen i arbeidene på grunn av omprosjekteringen pågikk innkapslingen av kulverten og betongarbeider på fundamenter og bunnplate fram til arbeidene med prefabrikkert betong kunne starte 10. desember 2018, jf. ID 23 og 24 og rettens ID 28. Faktisk varighet av disse arbeidene var fra 23. mars 2018 til 10. desember 2018.

KID har anført at arbeidene i denne perioden ikke ble utført med tilstrekkelig fremdrift. Retten er et stykke på vei enig i det. Dels basert på bildematerialet som er fremlagt i saken, og dels basert på forklaringer for retten. Rettens vurdering er at NCC ikke i tilstrekkelig grad har ført bevis for at all faktisk brukt tid er sannsynliggjort å stå i årsakssammenheng med forhold byggherren har risikoen for.

Arbeidene med kulverten synes i perioder å ha fått liten prioritet. Fremgravingen ble gjort seksjonsvis, men retten mener bevisførselen ikke i tilstrekkelig grad har vist hvorfor arbeidene tok så lang tid som de gjorde. Vitnene som var involvert i fremgravingen kunne ikke forklare hvor lang tid man brukte på fremgravingen av de ulike seksjonene, eller nærmere hva som ble utført de enkelte uker eller dager. Det er etter rettens syn noe underlig, all den tid fremdriften knyttet til Hovinkulverten var helt sentral for prosjektet og NCC måtte forstå at det ville være behov for å kunne redegjøre nokså grundig for årsaken til tidsbruken. Det er gitt generelle forklaringer om at fremgravingen måtte gjøres forsiktig, dels for hånd, og at det var utfordringer knyttet til hva kulverten lå på. Men holdt opp mot bildene som viser faktisk fremdrift kan retten, med de fagkyndige meddommerne, ikke forstå at dette arbeidet kan ha blitt utført med den fremdrift et slikt kritisk forhold skulle hatt.

Retten vil også legge til at den mener at NCC uansett måtte ha tatt høyde for noe arbeid med forsiktig graving rundt kulverten i forbindelse med fundamenteringsarbeidene.

Rettens konklusjon for denne perioden er at arbeidene med kulverten og betongarbeidene med forsvarlig fremdrift skulle vært ferdigstilt omkring 5 uker tidligere, slik at prefabarbeidene kunne ha startet 17. oktober 2018, jf. ID 28 og 31. Dette omfatter også tilleggsarbeidet med den såkalte overføringsledningen. Dette innebærer en avkorting av fristforlengelseskravet med 25 arbeidsdager eller 5 uker i forhold til faktisk fremdrift, jf. ID 23, 24 og 28.

NCC mener videre at arbeidene med prefabrikkert betong i hovedsak ble utført etter planen, men har krevd en ukes fristforlengelse pga. vinter, jf. ID 29 og 30 i planen. Rettens vurdering er at NCC ikke har sannsynliggjort at vinter påvirket fremdriften for disse

arbeidene, og er derfor uenig i at det er grunnlag for en ukes fristforlengelse knyttet til prefabarbeidene, jf. ID 31.

Når det gjelder arbeidet med ståldragere og lettak, mener NCC at dette gikk etter planen fram til tett tak. Deretter oppstod det forsinkelser, men disse lå etter NCCs syn ikke på kritisk vei, jf. ID 32 i planen. KIDs syn er at NCCs anførsel om at takarbeidene ble utført på den opprinnelig avsatte tiden ikke stemmer med fremdriftsplanene i saken. KID mener videre at takarbeidene pågikk til langt ut i februar.

Det synes å være enighet om at takarbeidene var forsinket, uenigheten gjelder om de var på kritisk vei. Slik retten vurderer det, lå de forsinkede takarbeidene på kritisk vei fordi stillaser for takarbeidene hindret gjennomføring av utomhusarbeidene. Det fremgår av bilder at stillasene ble revet en gang mellom 24. januar 2020 og 27. februar 2020, og at arbeidene på taket i alle fall pågikk ut mars. Takarbeidenes varighet er illustrert i en egen linje i ID 44 i rettens plan.

Retten kan ikke se at det er sannsynliggjort at forsinkelsene på takarbeidene skyldtes byggherreforhold, og mener derfor at tiden avsatt i anbudsplanen, dvs. 114 arbeidsdager, må legges til grunn for hva NCC hadde krav på av tid til dette. Retten mener at takarbeidene kunne ha startet 15. januar 2019, etter prefab i nordøst, og dermed vært ferdig 29. juli 2019, jf. ID 45 i rettens plan. De datoene som er lagt til grunn her er da basert på at retten ovenfor har vurdert deler av det foranliggende fristforlengelseskravet annerledes enn NCC.

Det neste elementet i fristforlengelseskravet er forskyvning av utomhusarbeider på grunn av vinter. Utomhusarbeidene var planlagt i utført i sommerhalvåret, men som en konsekvens av de andre forsinkelsene ble de forskjøvet til sent på høsten 2019, hvor NCC mente det ikke var mulig eller rasjonelt å utføre slike arbeider i perioden 29. oktober 2019 til 3. april 2020, jf. ID 37 i planen.

KID har hatt flere innvendinger til dette kravet. Det er blant annet vist til at arbeidene faktisk startet opp før vinterperioden var over, og at bildemateriale viser en snøfri vinter. Det er også vist til at det var stillasene for takarbeidene som satte begrensninger for utomhusarbeidene.

Retten mener som det fremgår ovenfor at forhold byggherren hadde risikoen for, i hovedsak knyttet til Hovinbekken, førte til at utomhusarbeidene ble forskjøvet inn i vinterhalvåret. Som utgangspunkt er retten derfor enig i at NCC hadde krav på fristforlengelse som en følge av dette, jf. NS 8407 pkt. 33.5 første ledd første pkt.

Nordtvedt mfl. skriver følgende på s. 494 om vurderingen når fristforlengende forhold fører til at arbeidene forskyves til en ugunstigere årstid:

Hvis arbeidene forskyves inn i en vinter, kan det være grunnlag for å gi en lengre fristforlengelse dersom vinteren må antas å ha påvirket fremdriften i arbeidene. En vurdering av hvilken konsekvens det har å bli skjøvet ut i en vinter … må nødvendigvis vurderes skjønnsmessig med utgangspunkt i tilgjengelig informasjon.

Retten er enig i disse utgangspunktene, og mener at det ikke uten videre kan legges til grunn generelt at utomhusarbeid ikke kunne utføres i perioden fra og med november til og med mars, selv om arbeidene opprinnelig var planlagt i vår og sommermånedene. Det må gjøres en konkret vurdering av hvilke arbeider det er tale om, og i hvilken grad de faktiske vinterforholdene ville påvirke dem.

Retten er enig med KID i at bilder fra vinteren 2019/2020 viser at utomhusarbeidene ikke ble hindret av vinter så lenge som til 3. april 2020. Ingen av bildene fra 2020 viser snø. Videre viser bildene at utomhusarbeidene sannsynligvis ble startet en gang mellom 27. februar og 26. mars 2020, og rettens vurdering er også at det var fullt mulig å utføre mye av utomhusarbeidene i denne perioden. Rettens vurdering er etter dette at forskyvning av arbeider til en ugunstigere årstid gir grunnlag for fristforlengelse fra 29. november 2019 til 10. mars 2020, jf. ID 47 i planen.

NCC har videre vist til at gjennomføringen av utomhusarbeidene ble preget av store endringer samt coronapandemien. Det er krevd 5,8 ukers fristforlengelse på grunn av endringene og 5 uker pga. corona.

Retten legger til grunn at med tilbudsplanens varighet på utomhusarbeidene så kunne disse ha vært startet før vinterperioden, omkring 30. juli 2019. Med NCCs varighet på 91 dager ville de vært ferdige 3. desember 2019, jf. ID 46 i rettens plan.

Avslutningen av utomhusarbeidene ville etter rettens syn uansett blitt forskjøvet inn i vinterperioden, og retten er derfor enig med NCC at deler av utomhusarbeidene måtte utsettes til våren. Dette gjelder beplantning, såing og ferdigstillelse av overflater. Retten har derfor lagt til grunn en treukers periode for disse arbeidene med oppstart 11. mars 2020 og ferdigstillelse 31. mars 2020, ID 48.

Rettens vurdering av NCCs krav om fristforlengelse på grunn av coronapandemien må ses i lys av det ovenstående, som innebærer at det kun er «grøntarbeidene», ID 48, som ville blitt berørt av pandemien. Rettens vurdering er dermed at kun arbeider utført fra 12. mars 2020 til mulig overlevering 31. mars 2020 var arbeider som kunne bli berørt av pandemien. Samtidig mener retten at det er sannsynliggjort at pandemien i denne perioden førte til fremdriftshindringer, særlig knyttet til bemanning. Retten mener derfor at NCC har sannsynliggjort rett til tre dagers fristforlengelse som følge av pandemien.

Pandemien var en «force majeure-hendelse», som etter kontrakten gir rett til fristforlengelse men ikke vederlagsjustering, jf. NS 8407 pkt. 33.3. Retten kommer tilbake til betydningen av dette i de punktene i dommen hvor det er aktuelt.

NCC har også anført at de forserte utomhusarbeidene, og at de derfor også har krav på fristforlengelse knyttet til utomhusarbeidene ut over den tiden arbeidene faktisk tok. Retten kan ikke se at NCC verken har varslet eller dokumentert eventuell forsering av utomhusarbeidene på en slik måte at det kan gi grunnlag for fristforlengelse.

Rettens konklusjon er etter dette at NCC hadde krav på fristforlengelse fram til 3. april 2020, men vederlagsjustering kun fram til og med 31. mars 2020.

3.4.6 Subsidiært – fristforlengelse knyttet til innvendige arbeider

NCC har subsidiært krevd fristforlengelse knyttet til innvendige arbeider, dersom retten skulle komme til at det var disse som lå på kritisk linje. Det er særlig vist til økt arbeidsomfang, endringer av kjøleteknisk rom, brannmaling av ståldragere og corona. Totalt utgjør fristforlengelseskravet 72 arbeidsdager.

Retten har i sin plan lagt til grunn at innvendige arbeider i utgangspunktet skulle ta 186 dager, jf. ID 36, slik NCC også har gjort i sin anbudsplan, ID 34.

Retten er enig med kommunen i at endringer ikke uten videre gir grunnlag for fristforlengelse. Det må gjøres en konkret vurdering. Retten mener imidlertid at det er sannsynliggjort at endringen av kjøleteknisk rom og brannmaling av ståldragere var byggherreforhold som hadde fremdriftskonsekvenser. NCC har ikke spesifiserte sitt krav for disse enkeltforholdene, men retten har vurdert at 25 arbeidsdager fremstår som nødvendig og påregnelig.

Retten mener som det fremgår av den ovenstående vurderingen av fremdriften at NCC skulle kunnet starte de innvendige arbeidene 12. mars 2019, dvs. etter tett bygg, ID 33 og

36. Med utgangspunkt i 186 dager etter anbudsplanen tillagt 25 arbeidsdager knyttet til kjøleteknisk rom og brannmaling ville dette gitt ferdigstillelse 17. februar 2020.

Pandemien førte først til konsekvenser fra 12. mars 2019. NCC ville etter rettens syn derfor ikke hatt krav på fristforlengelse for innvendige arbeider på grunn av pandemien. Rettens konklusjon er dermed at det ikke er grunnlag for en lengre fristforlengelse knyttet til innvendige arbeider.

4 EA 149.3A – Økte administrasjonskostnader NCC

4.1 Overordnet om kravet

Som en konsekvens av forlenget byggetid har NCC krevd dekket ulike kostnader. I dette punktet behandles krav knyttet til økt administrasjon, mens krav for rigg- og drift behandles i neste punkt. NCC krevde opprinnelig omkring MNOK 61 for økte administrasjonskostnader i forlenget byggetid, mens KID har akseptert og utbetalt omkring MNOK 15. Resterende krav fra NCC per avslutningen av hovedforhandlingen utgjør kr. 46 098 411.

Den grunnleggende ulikheten i partenes syn på dette kravet knytter seg dels til hvilken tidsperiode NCC har krav på kompensasjon, og dels til beregningsmåten. Det første elementet avhenger av fristforlengelsen, vurdert ovenfor. Det andre elementet avhenger av om vederlaget skal fastsettes etter en analogisk anvendelse av kontraktens formel eller etter regningsarbeidsprinsippet.

4.2 NCCs påstandsgrunnlag

Administrasjonskostnader prises normalt inn i kapitlet for rigg og drift, kapittel 1. I slike tilfeller vil kontraktens formel regulere vederlaget i forlenget byggetid. I denne kontrakten har KID bedt om at administrasjon prises i kapittel 8. NCC har gjort det, og det er dermed ikke en del av grunnlaget for bruk av formel.

Partene har avtalt at administrasjonskostnadene skal gjøres opp etter regningsarbeidsprinsippet. Dette har kommunen akseptert i brev, og referater fra møter underbygger denne enigheten. Partene har innrettet seg etter dette. KID har imidlertid ombestemt seg, og isteden beregnet vederlaget ved å bruke en formel de har laget selv. Det er det ikke grunnlag for i kontrakten. Deres premisser for utregningen er heller ikke riktige.

NCC har dokumentert kravet gjennom timelister for den enkelte funksjonær. KID har ikke protestert mot dokumentasjonen på noe tidspunkt. NCCs oppgaver skal da anses som godkjente, jf. NS 8407 pkt. 30.3.2.

NCC har også krevd dekket sentraladministrasjon etter samme prinsipp. KID har hevdet at dette er et nytt krav, men det er det ikke. NCC aksepterer imidlertid at KID har protestert mot beregningen, som har som konsekvens at KID ikke er bundet av beregningen.

4.3 KIDs påstandsgrunnlag

Det er avtalt en formel i kontrakten for regulering av kapitalytelser, rigg og drift i forlenget byggetid, jf. avtaledokumentet pkt. 17. Dette er normalt i slike kontrakter, og innebærer en forenkling sammenlignet med regelen i NS 8407 pkt. 34.3.1. Formelen får anvendelse også i vår sak.

Kommunen så at NCC i motsetning til andre tilbydere hadde lagt tidsavhengige kostnader i kapittel 8, og ønsket å imøtekomme NCC på dette. Det ble imidlertid ikke gjort noen bindende avtale om oppgjør utenfor formelen.

For at en avtale skal anses inngått, må partene ha blitt enige om vesentlige punkter i avtalen. I dette tilfellet var ikke partene enige om oppgjørsformen; NCC ønsket en betalingsplan mens KID ikke aksepterte det. Det var også andre uklarheter, som blant annet at partene ikke var enige om hvorvidt prosjekteringsledelse var omfattet av kravet, og subsidiært anføres at dette uansett ikke skal dekkes under administrasjonskravet. Partene hadde også ulike forventninger til nivået på administrasjonskostnadene.

Konsekvensen av at avtale ikke skal anses inngått er at kommunen kunne forholdt seg til kontraktens ordlyd og kun gjort opp i henhold til formelen, basert på kontraktens prispost 1a. Kommunen valgte imidlertid å ta ansvar for eventuell uklarhet ved å tilby å gjøre opp etter en beregning som innebærer at NCC har fått oppgjør som om administrasjonskostnader var lagt inn rigg- og driftskapittelet. Man har da flyttet alle andre kostnader enn prosjektering, oppgitt til å være MNOK 18, fra kapittel 8 til kapittel 1. Da utgjør rigg- og driftskapittelet 13 % av kontraktssummen.

Dersom NCC har rett til fristforlengelse ut over 1. september 2019, aksepterer kommunen at administrasjonskostnader kompenseres på samme måte i den forlengede perioden. Beløpet skal i tilfelle reduseres for eventuell fristforlengelse ut over 1. juli 2020, da bygget ble overtatt.

I den grad retten gir fristforlengelse på grunn av Coronapandemien er dette et force majeure-forhold, og det skal ikke beregnes vederlag for denne perioden, jf. NS 8407 pkt. 33.3 siste ledd.

Subsidiært mener kommunen at et oppgjør på regning uansett må være begrenset til 1. september 2019, da kommunen forutsatte dette i sitt brev av 6. juli 2018.

Atter subsidiært mener kommunen at kravet fra NCC ikke er tilstrekkelig dokumentert, slik det var forutsatt i kommunens brev av 6. juli 2018. Også andre forhold enn forlenget byggetid har påvirket NCCs administrasjonskostnader, som dårlig planlegging og urasjonell drift. Kostnader som har blitt unødvendig høye på grunn av slike forhold skal kommunen ikke betale for.

Sentraladministrasjon er fremsatt 2. desember 2020, 3 måneder etter overtakelse. Det er for sent. Uansett gjelder ikke dette kravet tidsavhengige kostnader.

4.4 Rettens vurdering

4.4.1 Rettslige utgangspunkter – om kontraktens formel kommer til anvendelse

Partene synes å være enige om at entreprenørens administrasjonskostnader er en tidsavhengig kostnad, og videre at denne kostnaden normalt er priset i entreprisekontraktenes kapittel 1 for «rigg og drift».

Normalt ville dermed entreprenøren kunne kreve justering av vederlaget for økning i slike utgifter etter NS 8407 pkt. 34.1.3. Som det fremgår av bestemmelsens første ledd siste setning, kan det «avtales egne regler for slik vederlagsjustering», noe som også er vanlig i større kontrakter. Slike egne regler har partene avtalt også i vår sak, jf. avtaledokumentets pkt. 17. Der er følgende formel for regulering av rigg- og drift inntatt:

0,7A (Z) Y

A = avtalt pris på opprinnelig rigg- og driftskapittel eks. mva. Y = opprinnelig byggetid Z = forlengelsen ut over opprinnelig byggetid.

I vår sak er partene uenige om hvorvidt formelen kommer til anvendelse på administrasjonskostnadene.

Slik retten ser det, er det ikke tvilsomt at KID må anses å ha uttrykkelig bedt om at administrasjonskostnader ble priset i kontraktens kapittel 8, og dermed ikke i rigg- og driftskapittelet. Det følger direkte av ordlyden i prisskjemaet pkt. 8:

8. Prosjektering, administrasjon, FDV, opplæring, forsikring etc.

Etter rettens vurdering er det etter dette klart at administrasjonskostnadene ikke inngår i rigg- og driftskapittelet, og at administrasjonsvederlaget dermed heller ikke skal reguleres etter formelen. Retten har notert seg at andre tilbydere visstnok skal ha priset administrasjon i sine rigg- og driftsposter. Som nevnt er det antakelig mest vanlig, men i dette tilfellet er det etter rettens vurdering i strid med den fordelingen av kontraktssummen KID uttrykkelig har bedt om.

Konsekvensen av at administrasjonskostnadene ikke skal reguleres etter formelen er at vederlaget skal reguleres etter reglene i NS 8407 pkt. 34.2. Alternativene er at partene kan avtale vederlaget, det kan justeres etter anvendelige enhetspriser eller det kan gjøres opp på regning. I dette tilfellet foreligger det ingen avtale om selve vederlaget, og det finnes heller

ikke anvendelige enhetspriser. Det er dermed regningsarbeid som er kontraktens utgangspunkt for oppgjør av dette arbeidet.

I dette tilfellet mener retten også at det er inngått særskilt avtale om at administrasjonskostnadene skal gjøres opp etter regningsprinsippet. Retten skal gå noe nærmere inn på det nedenfor.

NCC varslet kravet i EA 149.3A, og krevde oppgjør etter regningsprinsippet 3. juli 2018. KID svarte i brev av 6. juli 2018 følgende om kravet knyttet til administrasjon:

NCCs administrasjon Vi viser til EA149.3a økte administrasjonskostnader forlenget byggetid NCC. Denne viser hvilken bemanning NCC har per mnd i forlenget byggetid.

Krav til dokumentasjon vil være timelister med beskrivelse av arbeidsoppgaver. Timelister vedleggs faktura. Det faktureres etterskuddsvis hver måned. Faktura med timelister gjennomgås av KID. Timepriser ihht kontrakt.

Det skal dokumenteres at det er samsvar mellom NCCs administrasjon og produksjon på byggeplass.

KID forsterker sin prosjektorganisasjon med byggeleder og prosjektkontroller fra 1. august. Byggeleder vil følge opp produksjonsplan og eventuelle avvik til denne. Prosjektkontroller vil følge opp dokumentasjonskrav for kompensasjon i forlenget byggetid.

Dokumenterte og godkjente administrasjonskostnader for NCC kompenseres i perioden 01.09.2018 til 01.09.2019.

Slik retten ser det, har KID i brevet akseptert at administrasjonskostnadene skulle faktureres etter regning. Det fremgår ved at KID har beskrevet at NCC skulle dokumentere kravet gjennom timelister som vedlegges faktura, at det skulle faktureres månedsvis med timepriser i henhold til kontrakt, og fremlegges dokumentasjon for forholdet mellom administrasjonen og produksjonen på byggeplassen. I tillegg fremgår det at KID ville styrke sin organisasjon nettopp for å kunne håndtere disse kravene. Avslutningsvis uttrykkes det at de dokumenterte (og godkjente) kostnadene vil bli kompensert i hele perioden KID hadde gitt fristforlengelse for. Klarere kan det vanskelig sies at man er enig i at administrasjon skal gjøres opp etter regning i forlenget byggetid.

KID har anført at partene ikke var enige om oppgjørsformen, og vist til en diskusjon i et møte 10. august 2018. Denne diskusjonen handlet imidlertid kun om likviditet, nemlig hvorvidt NCC skulle fakturere kostnadene etterskuddsvis eller om det skulle lages en

betalingsplan som i sin tur skulle avregnes mot faktiske kostnader. Dette er i seg selv ikke tilstrekkelig til å hevde at bindende avtale om oppgjør på regning ikke var inngått. Manglende enighet om en betalingsplan ville etter rettens syn bare føre til at man måtte falle tilbake på den ordningen som KID beskrev i brevet 6. juli 2018, med månedlig etterskuddsvis fakturering. Dette tilsvarer ordningen i NS 8407 pkt. 30.3.1 første ledd annet pkt. Som nevnt ovenfor, ville regningsarbeid uansett være kontraktens ordning i dette tilfellet.

KID foretok senere en egen beregning av NCCs vederlag for administrasjonskostnader basert på formelen, etter å ha gjort en vurdering av hvor mye av vederlaget priset i kapittel 8 som man antok kunne eller skulle vært priset i kapittel 1. Utbetaling ble gjort på dette grunnlaget. KID har også begrunnet dette med at et slikt vederlag ville likne mer på det som er vanlig ut fra normal størrelse på rigg- og driftskapittelet. Det sentrale for retten er imidlertid at en slik metode ikke har grunnlag i den inngåtte kontrakten, og retten viser til vurderingen ovenfor.

KIDs endring synes å være et resultat av at man ombestemte seg i forhold til det standpunkt som var tatt i brevet 6. juli 2018. Dette ble også bekreftet av KIDs prosjektleder Bjørn Rustad i hans vitneforklaring. Rustad bekreftet også at KID forsterket sin organisasjon med en egen prosjektkontroller nettopp for å kontrollere NCCs krav, og at NCC skulle skaffe et eget registreringssystem for føring av timer til administrasjon.

KID har anført at oppgjør på regning uansett må begrenses til 1. september 2019, og at det etter dette skal avregnes etter en analogisk bruk av formelen. KID har vist til at dette er forutsatt i brevet av 6. juli 2018, siste setning i det siterte ovenfor. Retten er ikke enig i det. 1. september 2019 er kontraktens sluttfrist justert for den fristforlengelsen KID innvilget. Slik retten forstår det, er den siterte setningen kun et uttrykk for at KID aksepterte å kompensere administrasjonskostnader på regning i den perioden NCC måtte ha rett til fristforlengelse. Å falle tilbake på bruk av formel ville uansett ikke være riktig, da dette ikke følger av kontrakten i dette tilfellet. Retten viser til vurderingen ovenfor.

4.4.2 Utmåling av vederlaget

Vederlaget for administrasjonskostnader skal utmåles for den perioden NCC har rett til fristforlengelse, dvs. fram til og med mars 2020. NCC har også akseptert at vederlaget skal reduseres dersom NCC ikke får medhold i fristforlengelse fram til overtakelse, 11. september 2020.

NCC har fakturert administrasjonskostnadene løpende, månedlig. Timelister har vært vedlagt. Dette er i henhold til avtalen redegjort for ovenfor og reglene i NS 8407 pkt. 30.3.1. Det følger da av standardens pkt. 30.3.2 at byggherren skal kontrollere oppgavene innen 14 dager etter mottak, og varsle entreprenøren om han mener de er uriktige. Fremsettes ikke innsigelser innen fristen, skal oppgavene legges til grunn. Unntak gjelder

dersom entreprenøren har opptrådt med forsett eller grov uaktsomhet, eller kostnadene har blitt unødvendig høye på grunn av urasjonell drift eller annet uforsvarlig forhold hos entreprenøren.

Byggherren har ikke fremsatt innsigelser mot NCCs oppgaver underveis. Kommunen har først i tilsvaret fremsatt innsigelser til kravet. Utgangspunktet er dermed at oppgavene skal legges til grunn, også om de skulle vise seg å inneholde mindre feil eller mangler. Hensikten med fristreglene i pkt. 30.3.2 er nettopp å få avklart uenighet der og da, og lukke saker løpende. Etter fristenes utløp er det bare de nevnte unntaksbestemmelsene i NS 8407 pkt. 30.3.2 tredje ledd siste pkt. som gir byggherren mulighet for rette eventuelle feil. Retten vil nedenfor komme tilbake til om det foreligger slike forhold som grunnlag for reduksjon av NCCs krav.

NCC har også krevd vederlag for sentraladministrasjon med ca. MNOK 2,9. Dette kravet ble først fremsatt 2. desember 2020, som et tillegg til det øvrige administrasjonskravet. KID protesterte på kravet den 18. desember, og anførte da også at det var varslet for sent.

Kostnader til sentraladministrasjon er normalt dekket av entreprenørens påslag på kontraktsarbeid eller tilleggsarbeid. For regningsarbeider er dette forutsatt i NS 8407 pkt. 30.1 første ledd. NCC har etter rettens syn ikke sannsynliggjort at de har hatt kostnader til sentraladministrasjon som ikke må anses dekket gjennom NCCs påslag for øvrig. Retten vil også peke på at kravet ikke er fremmet i henhold til regningsarbeidsreglene i NS 8407 pkt. 30.3.1, da kravet er fremsatt i desember 2020 og gjelder timer fra desember 2018 til november 2020. Konsekvensene av det er at KID bare ville blitt ansvarlig for kostnader KID måtte forstå at NCC har hatt. Med henvisning til det ovennevnte mener retten at KID ikke måtte forstå at NCC hadde hatt udekkede kostnader til sentraladministrasjon. Kravet knyttet til sentraladministrasjon tas dermed ikke til følge.

NCCs krav for økt administrasjon er totalt kr. 61 482 951 for hele perioden frem til overtakelse, og omfatter også sentraladministrasjon. KID har godkjent kr. 15 384 540. NCC har spesifisert kravet per måned for hele perioden. Retten skal gjøre fradrag for den perioden NCC etter rettens syn ikke hadde krav på fristforlengelse, dvs. fra og med april 2020 til overtakelse. Summen av disse kravene er i henhold til fremlagt oversikt kr. 13 959 210. Kravet som gjelder sentraladministrasjon skal også trekkes ut, angitt til kr. 2 935 000 i samme oversikt. Netto utestående for NCC er etter dette kr. 29 204 201.

Dersom kommunen ikke skal være ansvarlig for betaling av det nevnte beløpet, må det være fordi unntaksbestemmelsene i NS 8407 pkt. 30.3.2 tredje ledd siste pkt. kommer til anvendelse. Retten legger til grunn at alternativet om forsett og grov uaktsomhet ikke er aktuelle, og det synes heller ikke å være anført av kommunen. Spørsmålet er om kostnadene har blitt «unødvendig høye på grunn av «urasjonell drift eller annet uforsvarlig forhold» hos entreprenøren, slik kommunen har hevdet. Bestemmelsen må ses i lys av

bestemmelsen i standardens pkt. 30.1 om regningsarbeid, hvor det heter at totalentreprenøren skal ha betalt for «nødvendige kostnader» og at «regningsarbeid skal drives rasjonelt og forsvarlig.» Det er i utgangpunktet byggherren som har bevisbyrden for at det foreligger urasjonell drift eller annet uforsvarlig forhold, jf. bla. LB-2004-54008.

Det følger av rettspraksis at det ikke er tilstrekkelig til å nedsette vederlaget etter de nevnte bestemmelsene at kostnadene ved regningsarbeidene har blitt høye. Den grunnleggende dommen om temaet er Rt-1969-1122, hvor det ble lagt til grunn at entreprenøren måtte ha en «betydelig margin». Høyesterett kom likevel i den saken til at entreprenørens «timetall er så ekstraordinært høyt at uforsvarlig forhold som nevnt må kunne fastslås.» (rettens understreking)

Høyesteretts dom er fulgt opp i senere avgjørelser, hvor det blant annet er brukt formuleringer som «vesentlig avvik fra det som ut fra en sammenligning med andre oppdragstakere eller andre forhold fremstår som et normalt prisnivå» (LB-2010-178438). I vurderingen av om kostnadene må anses ekstraordinært høye er det vanlig å sammenligne med erfaringstall eller etterkalkulasjoner. Men entreprenøren har som det fremgår en betydelig margin på sin side.

Rettsavgjørelsene nevnt ovenfor gjelder tilfeller hvor byggherren og entreprenøren hadde avtalt at kontraktsarbeidene skulle gjøres opp etter regning. NCCs administrasjonskrav i vår sak skiller seg imidlertid noe fra disse tilfellene ved at det knytter seg til NCCs kostnader avledet av NCCs fristforlengelseskrav. Fristforlengelsen er begrunnet i byggherreforhold – endringer, svikt ved byggherrens ytelser eller andre forhold byggherren har risikoen for. Denne situasjonen tilsier at NCC i alle fall ikke bør ha en mindre margin på sin side enn det som gjelder for mer ordinære regningsarbeidstilfeller.

Kommunen har anført at dårlig planlegging og urasjonell drift er årsak til at administrasjonskostnadene ble så høye. Slik retten ser det, er dette forhold som langt på vei må anses å være tatt høyde for ved at retten har kommet til at NCC ikke har rett til så lang fristforlengelse som de har krevd. Administrasjonskostnadene kommunen skal holdes ansvarlig for blir dermed tilsvarende redusert.

Kommunen har også vist til at det er betydelig forskjell mellom det vederlaget NCC har krevd og det de ville fått om rigg og drift-formelen kom til anvendelse, og at dette indikerer urasjonell drift. Slik retten ser det, er det flere problemer ved å forsøke å beregne administrasjonskostnadene i vår sak ved bruk av formel. Skulle man gjøre det, ville man for det første måtte forsøke å isolere hvor mye som var satt av til administrasjon i tilbudsprisen. Kommunen synes imidlertid å akseptere at man kunne legge til grunn summen i tilbudsskjemaets kapittel 8 fratrukket prosjekteringskostnader. Prosjektering er anslått til å utgjøre ca. MNOK 18, og resten av kapittel 8 ville da utgjøre ca. MNOK 37,2. Dersom man brukte denne verdien som «A» i formelen, ville bruk av formel tilsi

kompensasjon for administrasjonskostnader i forlenget byggetid med ca. MNOK 27,5, forutsatt byggetid ut mars 2020. NCCs bruttokrav for samme periode var ca. MNOK 45,2, og differansen, MNOK 17,7, tilsvarer ca. 64 %.

Ved bruk av kontraktens formel, som gjort ovenfor, anvendes imidlertid en faktor på 0,7. Denne reduksjonsfaktoren er begrunnet i at entreprenøren ved forlenget byggetid normalt ikke får en økning på alle rigg- og driftskostnadene. Eksempelvis kostnader til opp- og nedrigging. En slik reduksjonsfaktor er det neppe tilsvarende grunner for om man kun skal beregne administrasjonskostnader. Settes faktoren til 1, dvs. at administrasjonskostnaden anses jevnt fordelt gjennom hele prosjektet, fører tilsvarende utregning til en kompensasjon på ca. MNOK 39,2 i den forlengede byggetiden på 19 måneder. NCCs bruttokrav overstiger dette med MNOK 6, som utgjør 15 %.

Uansett kan ikke en slik sammenligning tillegges for stor vekt, da det er mange faktorer i det enkelte prosjekt som kan føre til at bruk av formel vil gi resultater som avviker nokså vesentlig fra de faktiske kostnader.

Den samlede vurderingen av om vederlaget skal reduseres må nødvendigvis bli skjønnsmessig. I den nevnte dommen i Rt-1969-1122 tilsa erfaringstall at arbeidet normalt ville blitt utført på 700-800 timer. Entreprenøren hadde brukt 1701,5 time. Høyesterett aksepterte et vederlag som tilsvarte oppgjør for 1428 timer, med andre ord omkring det dobbelte av hva erfaringstallene tilsa. LB-2010-178438 gjaldt krav fra en montør som hadde hatt monteringsoppdrag knyttet til rebranding av Coop-butikker. Totalt var det utført slikt arbeid på omkring 800 butikker, og montøren i den aktuelle saken hadde utført arbeid på 31 av dem. Gjennomsnittskostnaden for alle butikkene var ca. 40 000, mens gjennomsnittskostnaden for de butikkene den den aktuelle montøren hadde utført var ca. 91 000, med andre ord 127 % mer enn gjennomsnittet. Lagmannsretten, som viste til Rt- 1969-1122, kom etter en konkret vurdering av forholdene i saken til at montørens krav skulle reduseres med 1/3. Montøren ble med andre ord også her gitt en betydelig margin.

Retten har på bakgrunn av det ovennevnte kommet til at det ikke er grunnlag for å redusere NCCs krav ut over det som følger av at retten har kommet til en kortere fristforlengelse enn NCC har krevd. Det er ikke tilstrekkelige holdepunkter for at kostnadene har blitt så høye at de skal avkortes på grunn av urasjonell drift eller uforsvarlige forhold. Rettens konklusjon er etter dette at NCCs krav i EA 149.3A for økte administrasjonskostnader skal tas til følge med kr. 29 204 201.

5 EA 149.5 – NCCs krav på riggregulering

5.1 Overordnet om kravet

Som en ytterligere konsekvens av forlenget byggetid har NCC krevd regulering av vederlag for rigg og drift. NCCs restkrav per avslutningen av hovedforhandlingen utgjør kr. 10 292 515. KID har forut for dette akseptert i underkant av MNOK 10.

Partene er enige om at månedsvederlaget skal være kr. 832 279, basert på kontraktens formel. Uenigheten knytter seg først og fremst til hvilken tidsperiode NCC har krav på kompensasjon i, som henger sammen med fristforlengelseskravet. Det er også uenighet om det skal gjøres en reduksjon av vederlaget etter 1. juli 2020, som er tidspunktet KID overtok bygget, men ikke tekniske anlegg og utomhusarbeider.

5.2 NCCs påstandsgrunnlag

NCC har krav på full riggregulering etter formelen fram til 11. september 2020. Det er ikke grunnlag for avkorting etter 1. juli 2020.

5.3 KIDs påstandsgrunnlag

Prinsipalt: Det skal beregnes vederlag for rigg og drift frem til 1. september 2019, som er tidspunktet KID har innvilget fristforlengelse til.

Subsidiært: Dersom NCC har krav på fristforlengelse ut over 1. juli 2020, skal vederlaget uansett reduseres etter dette tidspunktet. Det følger av ordlyden i kontraktens bestemmelse om formel, hvor det heter at «Dersom fristforlengelse kun gis for deler av arbeidene skal A reduseres forholdsmessig.»

5.4 Rettens vurdering

Som det fremgår ovenfor har retten kommet til at NCC hadde krav på fristforlengelse med rett til vederlagsjustering ut mars 2020. Det innebærer at det månedlige vederlaget for rigg og drift som partene er enige om skal ytes for ytterligere 7 måneder etter 1. september 2019. Dette utgjør kr. 5 825 953.

6 EA 149.4 – NCCs krav på lønns- og prisstigning

6.1 Overordnet om kravet

Utgangspunktet etter kontrakten er at prisene er faste i kontraktsperioden, jf. avtaledokumentet pkt. 15.2. I dette tilfellet har kontraktsarbeidene pågått ut over opprinnelig avtalt byggetid, og partene er enige om at det da er grunnlag for regulering av kontraktens priser for lønns- og prisstigning. Partene er imidlertid dels noe uenige om

beregningsmetoden, og videre uenige om i hvilken periode prisene skal reguleres. Det siste henger naturligvis sammen med hvor lang fristforlengelse NCC har krav på.

NCCs bruttokrav er ca. MNOK 33, som er redusert fra deres opprinnelig krav på omkring MNOK 38. KID har akseptert omkring MNOK 6,7. NCCs restkrav utgjør kr. 24 326 947. KID har under prosedyren akseptert å betale ytterligere vederlag for LPS, som retten skal komme tilbake til nedenfor.

6.2 NCCs påstandsgrunnlag

NCC skal ha dekket sine faktiske merutgifter. Den riktige metoden for å beregne disse er å bruke en tyngdepunktberegning. Man vurderer når tyngdepunktet i utførelsen av arbeidet ville vært etter opprinnelig plan og sammenligner med tyngdepunktet for den faktiske utførelsen. Deretter anvendes forskjellen i prisindeks mellom disse to tyngdepunktene. NCC har gjort dette, og beregnet detaljert for de ulike kapitler og delleveranser. Der det har vært valutaregulering er dette også hensyntatt. NCC har utarbeidet et hjelpedokument hvor de enkelte beregningene fremgår.

6.3 KIDs påstandsgrunnlag

Det skal ikke skje indeksregulering i opprinnelig byggetid. Indeksen som skal brukes senere er «Boligblokk i alt», jf. NS 8407 pkt. 26.2. NCC har benyttet flere ulike indekser og det er vanskelig å se at det er benyttet noe klart prinsipp for utregningen.

For kontraktsarbeidene skal det foretas regulering av avdrag i perioden 1. september 2018 til 1. september 2019. KID legger til grunn at tyngdepunktet for utførelsen av kontraktsarbeider var november 2017. For rigg og drift og administrasjon er det benyttet indeks fra tilbudstidspunktet. Utestående beløp per 1. september 2019 er fordelt forholdsmessig på tidligere avdrag. Dette gir en regulering på ca. MNOK 8,7.

For endringsarbeider er utgangspunktet at disse faktureres til pris på tidspunktet for utførelsen, og det skal derfor ikke skje noen egen lønns- og prisregulering. Regulering er kun aktuelt hvor kontraktens enhetspriser benyttes.

6.4 Rettens vurdering

6.4.1 Innledning og rettslige utgangspunkter

Retten mener, og partene virker enige om, at det prinsipielt sett er grunnlag for regulering for lønns- og prisstigning («LPS») når byggetiden går vesentlig ut over det avtalte og produksjonen dermed forskyves.

Partene har ikke avtalt hvordan regulering i tilfelle skal skje. NS 8407 pkt. 26.2 annet ledd beskriver en metode som skal benyttes når partene har avtalt regulering. Når partene, som

her, tvert imot har avtalt at regulering ikke skal skje, må utgangspunktet etter rettens syn være at NCC har krav på dekning av sine faktiske kostnader når det likevel oppstår fristforlengende forhold, jf. NS 8407 pkt. 34.1.2 og prinsippene fra Rt-2005-788, Oslofjordtunneldommen. Retten viser også til Borgarting lagmannsretts dom i LB-2021- 42691 pkt. 8.4 annet avsnitt, hvor dette legges til grunn i en sak med tilsvarende avtale om lønns- og prisstigning.

Videre mener retten at den mest korrekte måten å beregne kostnadene på er å gjøre en tyngdepunktvurdering. Dette ble også lagt til grunn i LA-2013-175355, og gjentatt i nevnte LB-2021-42691 pkt. 8.4. Det vil si å ta utgangspunkt i når tyngdepunktet i produksjonen var planlagt og sammenligne med tyngdepunktet for når produksjonen faktisk skjedde.

En tyngdepunktberegning er etter rettens syn riktig selv om partene har avtalt at prisene ikke skal reguleres i kontraktsperioden, jf. avtaledokumentet pkt. 15.2. En slik bestemmelse forutsetter at den avtale kontraktsperioden holdes, og innebærer i praksis at entreprenøren på tilbudstidspunktet må beregne når de ulike arbeidene skal utføres innenfor kontraktstiden. Men når det oppstår forhold byggherren har risikoen for som fører til betydelige forskyvning av arbeidene med tilhørende rett til fristforlengelse, er situasjonen annerledes. I slike tilfeller kan bestemmelsen ikke forstås slik at den begrenser prisstigningskravet til kun den perioden som ligger etter opprinnelig avtalt sluttfrist.

Vederlaget for LPS må imidlertid fastsettes i samsvar med den fristforlengelse retten mener NCC har krav på, som er en kortere periode enn NCC har krevd. Retten kommer tilbake til dette under den konkrete beregningen av kravet.

LPS-regulering er aktuelt for både kontraktsarbeider og endringsarbeider. Det er prisene avtalt i kontrakten mellom NCC og KID som skal reguleres. For endringsarbeider kan det i enkelte tilfeller være avtalt konkret vederlag. Dette anses normalt å ta høyde for prisendringer, og skal derfor ikke reguleres. Men dersom endringsarbeidene utføres basert på kontraktens priser (enhetspriser, timerater mv.), skal disse prisene reguleres. Utgifter til underleverandører som fakturerer NCC basert på prisene i sin kontrakt med NCC, derunder eventuell avtale om prisregulering, skal ikke i tillegg prisreguleres i leddet mellom NCC og KID. I disse sistnevnte tilfellene er det kun avtalt påslag som skal legges til, og påslaget reguleres ikke.

NCC har splittet opp sin beregning av LPS for ulike deler av arbeidene. Dette gir formodentlig en mer presis beregning av de faktiske kostnadene enn om man ser på kontraktsarbeidene under ett. Kontrakten er heller ikke til hinder for en slik oppdeling. Som nevnt ovenfor, må det avgjørende være at de faktiske merutgifter så langt som mulig skal fastlegges. Videre har NCC krevd regulering knyttet til valutaendringer i enkelte tilfeller. Der valutaendringer medfører faktiske merkostnader, er det også grunnlag for å kreve disse dekket.

Retten skal i det følgende vurdere NCCs LPS-krav nærmere. Basert på det ovennevnte vil retten ta utgangspunkt i NCCs beregning gjort i et hjelpedokument sist revidert 17. mars 2022, fremlagt for retten. Dokumentet gir informasjon om type arbeid, hvilken indeks som er brukt, tyngdepunkt etter anbudsplan og tyngdepunkt for faktisk utførelse, samt indeksverdi for disse to tidspunktene. Valutareguleringer fremgår også, der det har vært aktuelt.

6.4.2 LPS-regulering av kontraktsarbeider

NCCs oversikt over LPS-krav for kontraktsarbeider består dels av regulering av NCCs egne priser, og dels av videreføring av LPS-krav fra underentreprenører med tillegg av påslag.

For regulering av egne priser er prinsippet for NCCs krav som redegjort for ovenfor, at man har fastsatt et antatt tyngdepunkt for når de enkelte arbeidene skulle vært gjort etter anbudsplanen. Så har man funnet den prosentvise økningen i indeksen fra planlagt tyngdepunkt til faktisk tyngdepunkt, og multiplisert kontraktens pris med dette.

Som eksempel kan det vises til posten for «grunnarbeider – masseuttak», som er angitt med en pris på 19 100 000. Det planlagte tyngdepunktet, som kan kalles «tyngdepunkt 1», var 15. april 2017. Faktisk tyngdepunkt, «tyngdepunkt 2», var ifølge NCC 15. mars 2018. Indeksene på disse to tidspunktene var ifølge NCC henholdsvis 179,9 og 185,1, som innebærer en økning på ca. 2,89 % fra tyngdepunkt 1 til 2. Prisstigningen utgjør kr. 552 084. Det har ikke kommet konkrete innvendinger til selve beregningen, og retten legger til grunn at indeksverdier og selve utregningene er korrekte.

NCC har angitt tyngdepunkt 1 med utgangspunkt i anbudsplanen. Det vil nok kunne være noen variasjoner i vurderingen av når tyngdpunktet av arbeidene skulle vært også etter anbudsplanen, men retten har ikke holdepunkter for å fravike fra disse anslagene i særlig grad.

Videre legger retten til grunn det beregningsgrunnlaget NCC har oppgitt, med andre ord hvor stor del av kontraktsprisen som er knyttet til de enkelte arbeider det kreves regulering av.

NCCs anslag over tyngdepunkt 2 er gjort med utgangspunkt i hovedfremdriftsplan rev. 5, som for de fleste arbeidene er en plan som viser når arbeidene faktisk ble utført. Som for tyngdepunkt 1 vil det kunne tenkes enkelte justeringer, men retten mener NCCs anslag er tilstrekkelig sannsynliggjort hva gjelder tyngdepunkt for faktisk utførelse. Som nevnt ovenfor vil det imidlertid ikke være grunnlag for å beregne LPS for faktisk byggetid, da retten har kommet til at NCC ikke hadde krav på fristforlengelse ut hele byggetiden.

For arbeider utført av underleverandører, har NCC betalt disse vederlag for LPS-regulering av prisene i henhold til kontraktene mellom NCC og underentreprenørene. Retten har i utgangspunktet heller ikke noen innvendinger til disse kravene. Som eksempel kan nevnes regulering av vederlaget til Give Stålspær, en dansk leverandør av ståltak. Give Stålspær har fakturert NCC kr. 494 455, som NCC har videreført til KID med tillegg av 12 % påslag. Dette fremstår som en riktig fremgangsmåte.

NCC har imidlertid fremmet to krav om LPS-regulering av vederlag til underleverandører som ikke nærmere er forklart, og det gjelder prosjektering Olav Olsen og ARK/LARK. NCC har ikke nærmere redegjort for om eller i hvilken grad de har hatt faktiske merkostnader til de prosjekterende på grunn av prisstigning, og disse postene kan derfor ikke tas til følge.

Som nevnt må det gjøres en justering av LPS-reguleringen for det forhold at NCC ikke har rett til fristforlengelse ut byggetiden. En måte å gjøre dette på er å gå inn i hvert enkelt LPS-krav fra NCC og vurdere om den forskyvning NCC har lagt til grunn, eksempelvis 11 måneder for grunnarbeider som vist i eksemplet ovenfor, er riktig. Dersom retten skulle komme til at grunnarbeidene f. eks. bare var 8 måneder forskjøvet på grunn av byggherreforhold, skulle LPS-reguleringen regnes ut på nytt basert på dette. Prinsippet i NS 3405, Bestemmelser om regulering av kontraktssum for bygg og anlegg på grunn av endringer i lønninger, priser, sosiale utgifter mv., pkt. 3.3 samt veilederen til denne kunne tenkes brukt. Formålet med disse er å gi regulering basert på den byggetiden entreprenøren hadde krav på, og fordele prisstigningen jevnt ut over denne.

En slik metode er imidlertid svært utfordrende for retten å benytte i ettertid fordi rettens vurdering av fristforlengelsen, jf. ovenfor, ikke er direkte knyttet til de samme arbeider som LPS-reguleringen gjelder. Retten kjenner heller ikke tilstrekkelig godt til tidspunktene for faktureringen av de ulike arbeidene. Retten mener derfor at den ikke har bevismessig grunnlag for å gjøre en så detaljert justering av de enkelte postene i LPS-kravet.

Retten har derfor kommet til at NCCs samlede LPS-krav for kontraktsarbeider må nedjusteres forholdsmessig etter hvor lang fristforlengelse retten har kommet til holdt opp mot faktisk byggetid. Når retten har kommet til at byggetiden hensyntatt fristforlengelse skulle vært til 31. mars 2020, innebærer det at NCC har fått medhold i ca. 78 % av fristforlengelseskravet sitt, 19 måneder av 24 måneder og 11 dager. En tilsvarende reduksjon kan etter rettens syn også gjøres av LPS-kravet. Som det fremgår ovenfor er retten innforstått med at en slik reduksjonsfaktor ikke gir et presist resultat, da ulike arbeider i ulik grad er påvirket av de fristforlengende forholdene og indeksene svinger noe. Men basert på de premissene retten har for vurderingen, synes dette likevel å gi et så riktig resultat som mulig.

Utgangspunktet for utregningen vil da være NCCs krav, kr. 20 473 628, fratrukket det som knytter seg til prosjektering jf. ovenfor, kr. 1 385 621, dvs. samlet kr. 19 088 007. Deretter reduseres dette til 78 %, som avrundet tilsvarer kr. 14 900 000.

6.4.3 LPS-regulering av rigg- og drift, administrasjon og prosjektering i forlenget byggetid

Innledning – de ulike kravene NCC har fremsatt: NCC har krevd LPS-regulering av følgende poster:

• Rigg og drift i forlenget byggetid
• Administrasjon i forlenget byggetid
• Sentraladministrasjon i forlenget byggetid
• Prosjektering i forlenget byggetid
• Prosjektering ARK/LARK i forlenget byggetid

Retten skal nedenfor vurdere disse kravene enkeltvis.

LPS rigg og drift i forlenget byggetid For rigg og drift i forlenget byggetid følger det av avtaledokumentet pkt. 17.1 at

Reguleringsbeløp ifølge denne bestemmelse, lønns- og prisreguleres etter indeks som angitt i tilbudsskjemaet, regnet i måneder fra tilbudsdato til tyngdepunkt for produksjon i byggetiden.

Tilbudsdatoen var 16. september 2016. Partene har ikke angitt noe «tyngdepunkt for produksjon i byggetiden». Retten legger til grunn at rigg og drift i gjennomsnitt er jevnt fordelt i byggetiden, og at tyngdepunktet derfor skal være omkring august 2018.

Som det fremgår ovenfor, har retten kommet til at NCC har krav på tilleggsvederlag for rigg og drift med kr. 5 825 953. Dette kommer i tillegg til det kommunen allerede har akseptert, kr. 9 987 348. Samlet utgjør disse beløpene kr. 15 813 301, som er grunnlaget for LPS-reguleringen. Legges dette beløpet inn i SSBs byggeskostnadskalkulator med bruk av indeksen Boligblokk i alt, til august 2018, tilsier det en regulering med ca. kr. 1 045 000.

LPS administrasjon i forlenget byggetid NCC har videre krevd regulering av kostnader til administrasjon i forlenget byggetid. Retten viser til pkt. 4.4 ovenfor, hvor dette kravet er vurdert. Retten har der kommet til at NCC har krav på tilleggsvederlag med kr. 29 204 201. I tillegg har kommunen akseptert kr. 15 384 540. Til sammen utgjør disse beløpene NCCs samlede vederlag for administrasjon, kr. 44 588 741.

NCC har krevd justering av vederlaget fra 1. oktober 2017 til 1. oktober 2018, altså med et år. Retten mener perioden må reduseres med ca. 2,5 måneder grunnet rettens reduksjon av fristforlengelseskravet med ca. 5 måneder. Regnet ut med indeks Boligblokk i alt ved hjelp av SSBs byggeskostnadskalkulator blir reguleringsbeløpet dermed avrundet kr. 1 430 000.

LPS sentraladministrasjon i forlenget byggetid Når det gjelder sentraladministrasjon, har retten i pkt. 4.4.2 ovenfor kommet til at NCC ikke har krav på tilleggsvederlag for økt sentraladministrasjon. Da faller også kravet om LPS-regulering av dette bort.

LPS prosjektering Olav Olsen og Ark/LARK i forlenget byggetid Retten mener videre at kravet om regulering av vederlag for prosjektering utført av Olav Olsen samt ARK og LARK i forlenget byggetid ikke kan føre fram. Dette er arbeider de prosjekterende har utført som underleverandør til NCC, og fakturert på regning. NCC har videreført disse kravene til kommunen, jf. pkt. 15 og 16 i dommen. Når NCC har betalt de prosjekterende Olav Olsen i henhold til faktura, som forutsetningsvis inneholder eventuell prisregulering, kan ikke retten se at NCC har hatt merkostnader knyttet til prisstigning som kan kreves av KID i tillegg. Dette er i alle fall ikke nærmere dokumentert eller forklart, og denne delen av kravet tas derfor ikke til følge.

6.4.4 LPS-regulering av endringsarbeider

Regulering av opsjonsarbeider Kravet gjelder blant annet arbeid med tildekking av syredannende berg, opsjon 2 og 3, og deponering av slike masser, opsjon 1. Retten mener NCCs beregning kan legges til grunn for disse arbeidene, og reguleringskravet utgjør til sammen kr. 896 204. Kommunen synes også å ha akseptert at det er grunnlag for regulering av disse prisene, men med et lavere beløp.

Regulering av andre endringer NCC LPS-kravet knyttet til andre endringer utgjør til sammen kr. 4 150 591. Grunnlaget for beregningen er endringer NCC mener til sammen utgjør kr. 81 384 132, som nærmere fremgår av et hjelpedokument, et Excel-ark kalt «EA 149.9 Grunnlag for LPS beregning av endringsarbeider». Retten vil ta utgangspunkt i dette Excel-arket ved utregningen av LPS for endringer.

Retten har imidlertid et noe annet syn enn NCC på hva som skal inngå i grunnlaget for LPS-regulering. Som eksempel vises til at NCC har krevd egen LPS-regulering av administrasjon, vurdert ovenfor. I tillegg er det krevd LPS-regulering av de økte ratene, jf. EA 165. På bakgrunn av rettens vurdering av EA 165, se pkt. 25 nedenfor, mener retten at administrasjon ikke skal anses som en endring, og at det derfor heller ikke er grunnlag for å bruke de reviderte ratene i EA 165 på administrasjon. Slik retten ser det, skal de da heller ikke LPS-reguleres som «endringer».

Retten kan heller ikke se at det er dokumentert eller redegjort for merkostnader på grunn av prisstigning knyttet til prosjektering, og viser til vurderingen ovenfor.

Retten har også for enkelte endringer fastsatt vederlaget til et annet beløp enn NCC har krevd, og i noen tilfeller ikke tilkjent tilleggsvederlag i det hele tatt. Det fremgår ellers i dommen hvor dette er aktuelt, se som eksempel EA 194. Retten har for disse tilfellene lagt inn beløpene retten har kommet til i grunnlaget for beregningen av LPS.

Retten har lagt de ovennevnte premissene inn i Excel-arket, og har da kommet til at det til sammen er grunnlag for LPS-regulering av endringer for ca. MNOK 30.

Endringene er utført over en langt tidsrom, og det er krevende å komme frem til en presis fastsettelse av LPS-reguleringen. På samme måte som for kontraktsarbeidene, ovenfor, mener retten det må gjøres en noe skjønnsmessig tyngdepunktsvurdering basert på den fristforlengelsen retten har kommet til at NCC hadde krav på.

NCC har selv satt tyngdepunkt nr. 1 til 1. februar 2018, basert på anbudsplanen. Dette tilsvarer et tyngdepunkt noe over halvveis i byggetiden. Tyngdepunkt nr. 2 er satt til 1. februar 2020, med andre ord 2 år senere. Retten oppfatter det slik at disse to årene tilsvarer den faktiske forlengelsen av byggetiden i forhold til kontraktens sluttfrist. Da retten har kommet til at NCC ikke har krav på fristforlengelse lenger enn til 31. mars 2020, tilsier det en tilsvarende avkorting. Retten har derfor lagt til grunn september 2019 som tyngdepunkt nr. 2. Regnet ut med indeks Boligblokk i alt ved hjelp av SSBs byggeskostnadskalkulator blir reguleringsbeløpet dermed avrundet kr. 1 300 000.

6.4.5 Oppsummering LPS

Samlet har retten kommet til at NCC har krav på regulering for lønns- og prisstigning med kr. 19 571 204. Kommunen har tidligere utbetalt kr. 6 700 187. Under hovedforhandlingen har kommunen så vidt retten forstår akseptert å betale ytterligere kr. 11 190 321. Det følger da av rettens vurdering ovenfor at NCC tilkjennes ytterligere kr. 1 680 696 av omtvistet beløp. Dersom retten skulle ha misforstått hva kommunen har godkjent eller ikke, er uansett beløpet som skal utbetales differansen mellom det samlede vederlaget retten har kommet til for LPS og det kommunen har betalt, dvs. kr. 12 871 017.

7 EA 149.10 – Garanti- og forsikringskostnader

7.1 Overordnet om kravet

Kravet gjelder NCCs merkostnader ved forsikring som følge av at prosjektet ble mer omfattende enn avtalt. Kravet utgjør ved avslutningen av hovedforhandlingen

kr. 1 896 739. Opprinnelig omfattet kravet også intern garantiavsetning, men dette er frafalt. Forsikringskravet er også noe redusert etter nærmere gjennomgang.

7.2 NCCs påstandsgrunnlag

Problemstillingen er den samme som for administrasjonskostnadene. Kostnader til forsikring er normalt en del av kontraktens kapittel 1, rigg og drift. I dette tilfellet har imidlertid byggherren bedt om at forsikring prises i kapittel 8 i tilbudsskjemaet, slik som administrasjon. Bruk av rigg- og driftsformelen gir dermed ingen kompensasjon for økte kostnader til forsikring. Dette må da dekkes basert på faktiske kostnader.

7.3 KIDs påstandsgrunnlag

Kravet er omfattet av det som reguleres av kontraktens formel for rigg- og driftsregulering. KID viser til avtaledokumentets pkt. 17.1, om at formelen omfatter «kapitalytelser», som forsikring er. Formuleringen i tilbudsskjemaet endrer ikke dette, og NCC var eneste leverandør som priset forsikring i kapittel 8.

7.4 Rettens vurdering

Retten legger til grunn at utgifter til garanti og forsikring som utgangspunkt er å anse som en «kapitalytelse» som normalt omfattes av en formel for regulering av rigg og drift. Retten viser bl.a. til Nordtvedt mfl. s. 512.

Spørsmålet i vår sak er om kostnader til forsikring likevel skal kompenseres særskilt, utenfor formelen, fordi kostnaden er priset i prisskjemaets kapittel 8. Slik retten oppfatter det, er det ingen uenighet om at NCC faktisk har priset forsikring slik, og at justering etter formelen dermed ikke gir NCC noen kompensasjon for økte forsikringskostnader som følge av byggherrens forhold.

Retten vurderer dette spørsmålet på samme måte som administrasjonskostnadene, jf. pkt. 4 ovenfor. Når byggherren uttrykkelig har bedt om at forsikring prises i kapittel 8, må konsekvensen av det være at merkostnader dekkes basert på NCCs faktiske kostnader. Prisskjemaet kan etter sin ordlyd ikke med rimelighet tolkes på noen annen måte, og konsekvensen av byggherrens syn er som nevnt at NCC ikke skal få dekket faktiske merkostnader til forsikring som har sin årsak i forhold byggherren har risikoen for.

Retten oppfatter at det ikke er uenighet om hva som er den faktiske kostnaden for NCC, og retten legger derfor til grunn den er kr. 1 896 739. Men basert på forklaringer gitt under hovedforhandlingen oppfatter retten det slik at merkostnaden er knyttet til økt volum av arbeidene, selv om det opprinnelig ble anført at den var knyttet til forlenget byggetid. Som følge av dette mener retten at NCC ikke skal tilkjennes det fulle beløpet, da NCC ikke har fått fullt medhold i sine krav. Det må gjøres en noe skjønnsmessig vurdering basert på hvor store tilleggsarbeider KID har akseptert og hvor mye retten har kommet til at NCC har

krav på knyttet til øvrige tilleggskrav. Etter dette fastsettes vederlaget for økt garanti og forsikring til kr. 1 000 000.

8 EA 230 – Kostnad innestående

8.1 Overordnet om kravet

Kravet gjelder renter på NCCs innestående, jf. NS 8407 pkt. 27.2.2. Kravet utgjør kr. 2 394 010.

8.2 NCCs påstandsgrunnlag

Innestående er en kostnad som NCC har, som innebærer at NCC må finansiere deler av arbeidene. Denne kostnaden øker når byggetiden øker. Problemstillingen mht. bruk av formel er den samme som for administrasjon og forsikring, behandlet ovenfor. Ved en så lang forsinkelse som i dette tilfellet, kan uansett ikke KID gjøre gjeldende bruk av formelen som en ansvarsbegrensning

8.3 KIDs påstandsgrunnlag

Kontrakten gir ikke grunnlag for egen vederlagsjustering for rentekostnader ved innestående beløp. Det gjelder uansett en «kapitalytelse» som omfattes av formelreguleringen. Subsidiært mener kommunen at kravet er udokumentert og at rentesatsen som er brukt, 6 %, er for høy. Det er heller ikke grunnlag for å kreve påslag på dette beløpet.

8.4 Rettens vurdering

NS 8407 pkt. 27.2.2 gir byggherren adgang til å holde tilbake deler av entreprenørens vederlag for kontraktsarbeidene, som sikkerhet for riktig oppfyllelse av kontrakten. Tilbakeholdet kalles «innestående», og utgjør etter kontrakten 7,5 % av det enkelte avdrag på kontraktssummen, jf. NS 8407 pkt. 27.2.2. Det trekkes ikke innestående ved fakturering av endringsarbeider, jf. NS 8407 pkt. 27.3.

Innestående utbetales i forbindelse med sluttoppgjøret, jf. NS 8407 pkt. 39, og betaling vil da normalt skje ca. 4 måneder etter overtakelse, jf. NS 8407 pkt. 39.1 første ledd og 39.2 første ledd. Innestående innebærer med andre ord en finanskostnad for entreprenøren, og en tilsvarende kreditt for byggherren. Dette er kontraktens normalordning, og det er ikke grunnlag for å kreve renter på innestående når kontrakten gjennomføres innenfor avtalt byggetid.

Spørsmålet er om det er grunnlag for rentekompensasjon når byggetiden forlenges. NS 8407 sier ikke noe uttrykkelig om dette. Det følger imidlertid av NS 8407 pkt. 34.1.3 at «totalentreprenøren kan kreve en særskilt justering av vederlaget som følge av økte utgifter

til kapitalytelser … som er en nødvendig følge av forhold angitt i 34.1.1 og 34.1.2.» Det er dette partene har avtalt en formelbasert regulering av i avtaledokumentets pkt. 17, rigg- og driftsformelen.

Retten må da ta stilling til om entreprenørens rentekostnader på innestående i forlenget byggetid må anses som en «kapitalytelse» som omfattes av formelen. Nordtvedt mfl. skriver om begrepet «kapitalytelser» i NS 8407 pkt. 34.1.3, at «Begrepet omfatter naturlig utgifter knyttet til totalentreprenørens finansiering av arbeidet, eksempelvis økte rentekostnader som følge av økt byggetid, økte utgifter til å finansiere en omfattende endring eller økte utgifter til garanti og sikkerhetsstillelse i den forbindelse.» Retten mener på bakgrunn av dette at NCCs finanskostnader knyttet til innestående må anses å være en kostnad som omfattes av formelens regulering, og det er dermed ikke grunnlag for krav om særskilt dekning av slike kostnader.

For ordens skyld presiserer retten at dette kravet skiller seg fra administrasjonskostnader og kostnader til forsikring, behandlet ovenfor, ved at de sistnevnte uttrykkelig er bedt priset utenfor kontraktens rigg- og driftskapittel. Kostnader som normalt ligger inne i prisposten for rigg- og drift, og ikke uttrykkelig er unntatt, må anses kompensert ved bruk av formelen.

9 EA 149.8.5 – NCCs krav på tapt fortjeneste

9.1 Overordnet om kravet

NCC har krevd dekket tapt dekningsbidrag på nøkkelpersonell. Nærmere bestemt gjelder kravet at NCC forutsatte en viss omsetning per funksjonær, og som følge av at prosjektet ble betydelig forsinket ble funksjonærene bundet opp i prosjektet lenger enn forutsatt uten at de samtidig kunne generere særlig omsetning. Kravet utgjorde kr. 14 152 025 ved avslutningen av hovedforhandlingen.

9.2 NCCs påstandsgrunnlag

Tapt dekningsbidrag på funksjonærer som følge av forsinkelser byggherren har ansvar for kan kreves erstattet. Tapet er påregnelig.

NS 8407 pkt. 34.1.2 gir ingen klar hjemmel, men heller ingen ansvarsbegrensning. Etter alminnelig kontraktsrettslige regler skal entreprenøren stilles som om byggherreforholdet tenkes borte. Kjøpslovens regel er at et slikt tap, som må anses som et indirekte tap, kan erstattes dersom det foreligger uaktsomhet hos byggherren. Byggherren har opptrådt uaktsomt, og må i den sammenheng identifiseres med sine kontraktsmedhjelpere. Det var uaktsomt å forutsette at Hovinbekken lå under bunnplatenivå, noe det ville vært enkelt å avdekke.

Tapet er beregnet basert på NCCs regnskaper. Kommunen har ikke hatt konkrete innvendinger til beregningen.

9.3 KIDs påstandsgrunnlag

Kravet er ikke et krav om vederlagsjustering, men et krav om erstatning. Det må eventuelt være basert på alminnelig skyldansvar. Tapet må også være påregnelig for skadevolder, og ikke for fjernt og avledet. Vilkårene for erstatning er ikke oppfylt i dette tilfellet.

Konkurransegrunnlaget bygget på tilgjengelige opplysninger fra Vann- og avløpsetaten. NCCs prosjekterende ser ut til å ha gjort en tilsvarende vurdering som kommunen opprinnelig gjorde.

Tapet er heller ikke sannsynliggjort. Det er uansett ikke påregnelig eller adekvat.

9.4 Rettens vurdering

NS 8407 pkt. 34.1.2 gir totalentreprenøren rett til vederlagsjustering som følge av forsinkelser eller svikt ved byggherren ytelser mv. Bestemmelsen er i teorien antatt å gjelde «situasjonene hvor forhold byggherren har risikoen for kan lede til økte kostnader ved gjennomføringen av kontrakten og således et vederlagskrav på entreprenørens hånd», jf. Nordtvedt mfl. s. 508. Det er riktignok et byggherreforhold som er påberopt som grunnlag for kravet, nemlig den forlengede byggetiden på grunn av forholdene knyttet til Hovinkulverten. Men retten mener kravet etter sin art må anses som et krav om erstatning for et påstått tap heller enn et vederlagskrav på grunn av økte kostnader. Selv om grensen mellom disse neppe er helt klar, mener retten at NS 8407 pkt. 34.1.2 ikke gir rettslig grunnlag for det kravet NCC har fremsatt.

På den annen side kan retten ikke se at kontrakten uttrykkelig avskjærer et slikt krav fra entreprenørens side, selv om ingen av partene har vist eksempler på behandlingen av tilsvarende krav i rettspraksis.

Retten må derfor vurdere om det er ansvarsgrunnlag for et slikt krav basert på alminnelige kontraktsrettslige regler. Kjøpsloven anses normalt å gi uttrykk for hva som er alminnelig kontraktsrett. Kjøpsloven opererer med to ulike former for ansvarsgrunnlag, det objektive kontrollansvaret og alminnelig skyldansvar. Den skiller også mellom ulike typer tap, direkte tap og indirekte tap. Dersom indirekte tap skal kunne kreves erstattet, forutsettes skyldansvar.

Retten mener det tapet NCC har krevd erstattet må anses som et indirekte tap som i tilfelle krever skyld fra kommunens side for å kunne kreves erstattet. Skyldansvar må også anses som den alminnelige regelen utenfor kjøpsforhold med mindre det finnes hjemmel for å

anvende en strengere regel. Uavhengig av om kjøpslovens bestemmelse legges til grunn, mener derfor retten at det aktuelle ansvarsgrunnlaget i dette tilfellet må være uaktsomhet.

NCC har anført at kommunen har vært uaktsom ved å ikke gjøre tilstrekkelige forundersøkelser med hensyn til traseen for Hovinkulverten, nærmere bestemt hvor høyt den måtte antas å ligge. Retten er langt på vei enig i dette. Hovinkulvertens plassering i høyden var utvilsomt av stor betydning for byggingen av NJA. NCCs prosjekterende, Olav Olsen, fikk tidlig mistanke om mulig konflikt mellom kulverten og bunnplate, og avdekket denne ved å lage en enkel modell og trekke en linje fra en kum i kulverten til en annen. Einar Krutnes forklarte også at han var svært overrasket over at dette ikke var avklart på forhånd.

Når retten likevel har kommet til at NCCs krav ikke kan tas til følge, skyldes det først og fremst at retten mener at tapt fortjeneste knyttet til omsetningen hos NCCs funksjonærer ikke fremsto som en tilstrekkelig nærliggende følge av de mangelfulle forundersøkelsene. Det alminnelige kravet til påregnelighet som erstatningsvilkår er at tapet må stå i «rimelig nær sammenheng med misligholdet, tapet må ikke være for fjernt, avledet eler upåregnelig», jf. Rt-1983-205. Vurderingen er sammensatt og må gjøres konkret i det enkelte tilfelle. Tidspunktet for vurderingen er når den ansvarsbetingende handlingen skjedde, i dette tilfellet forut for kontraktsinngåelsen.

Retten ser først på kontraktens egen regulering av ansvar, da denne kan gi indikasjoner på hvilke tap som normalt anses å kunne oppstå i entrepriseforhold. Selv om mangelen på regulering av det tapet NCC her krever dekket ikke prinsipielt avskjærer et mulig erstatningskrav, jf. ovenfor, har det etter rettens syn likevel betydning at kontrakten har en nokså omfattende regulering av ulike situasjoner som kan gi entreprenøren krav mot byggherren.

Kontrakten omfatter i prinsippet alle former for vederlagsjustering for merkostnader på grunn av byggherreforhold, også rigg, drift, kapitalytelser, nedsatt produktivitet eller forstyrrelser på arbeidet, jf. NS 8407 pkt. 34.1.2 og 34.1.3. NS 8407 er den siste i rekken av flere kontraktsstandarder for bygg og anlegg som er utarbeidet etter forhandlinger mellom ulike bransjeorganisasjoner og virksomheter. Når verken denne eller tidligere standarder har bestemmelser som tar høyde for den typen krav som NCC har fremsatt her, og det heller ikke er vist eksempler på tilsvarende fra rettspraksis, indikerer dette at et slikt erstatningskrav som utgangspunkt ikke anses som en normal og påregnelig følge av byggherreforhold.

Retten mener at det ikke er særlige forhold i vår sak som tilsier at kommunen måtte regne med at NCC skulle lide omsetningstap. Kommunen ville som nevnt etter kontrakten bli ansvarlig for fristforlengelse, rett til vederlagsjustering for endringer, økte kostnader til rigg- og drift, økte administrasjonskostnader mv., som redegjort for ellers i dommen. Men

at forholdet også skulle føre til et betydelig omsetningstap for NCC, med krav om erstatning for tapt dekningsbidrag fordi funksjonærene ikke kunne generere omsetning på andre prosjekter må anses som for fjernt og avledet.

Uten at det er nødvendig å gå nærmere inn på selve tapet, vil retten legge til at tapet kun er beregnet, og ikke fremstår tilstrekkelig dokumentert eller sannsynliggjort til at retten under noen omstendighet kunne fastsatt erstatning for tapt omsetning på opp mot MNOK 15.

Rettens konklusjon er at kommunen skal frifinnes for kravet.

10 Underentreprenørenes krav på grunn av forlenget byggetid

10.1 Overordnet om kravene

Kravene gjelder økte administrasjonskostnader hos flere av NCCs underentreprenører: Carrier (kuldeteknikk), GK Rør (rør), Haaland Klima (ventilasjon), Powertech (elektro) og Give Stålspær (stålleverandør tak).

Videre gjelder de økte prosjekteringskostnader for GK Rør og Powertech.

Til sist krav om erstatning for tapt dekningsbidrag på grunn av forsinket oppstart for GK Rør og Powertech, samt andre kostnader ved utsatt oppstart for Loe Betongelementer (prefab).

10.2 EA 149.3b.x, krav om økte administrasjonskostnader,

10.2.1 NCCs påstandsgrunnlag

Generelt Arbeidet er utført som regningsarbeid. NCC har kompensert underentreprenøren, og krever sitt utlegg dekket av KID med tillegg av avtalt påslag, 12 %. Kravene omfattes ikke av kontraktens rigg og drifts-formel. KID har i brev av 6. juli 2018 akseptert at administrasjonskostnader skal dekkes særskilt, både for NCC og underentreprenørene.

Kravet gjelder for perioden frem til oppstart av innvendige arbeider, 1. mai 2019. Kravene ble varslet høsten 2018, da NCC mottok varsel fra underentreprenørene. Kravene ble spesifisert våren 2019, da det var grunnlag for det.

KID har ikke hatt konkrete innvendinger til kravene. Kravene gjelder nødvendige, dokumenterte kostnader. Da byggetiden ble utsatt var det fortsatt nødvendig for både NCC og underentreprenørene med tilstedeværelse og administrasjon. Det var ikke et mulig alternativ å avvikle organisasjonen i eksempelvis 6-9 måneder i påvente av ny oppstart.

EA 149.3b.1, Carrier Kravet utgjør kr. 1 187 525. Det består av Carriers krav om økt administrasjon og prosjektleder i 84 uker ekstra, to ganger per uke.

EA 149.3b.2, GK Rør Kravet utgjør kr. 1 108 800. Det består av GKs krav om merarbeid for prosjektleder og prosjektutvikler, samt økte administrasjonskostnader for øvrig og salgskostnader for å forsøke å skaffe alternative oppdrag.

EA 149.3b.3, Haaland Klima Kravet utgjør kr. 2 836 197, og består av økte administrasjonskostnader for Haaland Klima selv samt for deres prosjekterende, Erichsen & Horgen AS. Nærmere bestemt 80 timer per måned for prosjektleder, 35 timer per måned for RIV, 30 timer per måned for prosjektleder automatikk, 16 timer i måneden for «urasjonell drift» i RIVs prosjektering og revisjon av timeprisene på grunn av overskridelse av kontraktens grense for omfang av endringer.

EA 149.3b.4, Powertech Kravet fra Powertech var kr. 2 379 637. Retten forstår det slik at NCC har inngått et forlik med Powertech om utbetaling av et samlet beløp på kr. 5 093 703, som dekker Powertechs krav knyttet til både økt administrasjon pga. utsatt oppstart, økt administrasjon pga. andre forhold, LPS, økte kapitalkostnader, tapt fortjeneste og prosjektering. Det kan derfor ikke fastslås konkret hva som er betalt til Powertech knyttet til økt administrasjon på grunn av utsatt oppstart.

Kravet består av bla. økte kostnader til prosjektleder. Prosjektet ble utsatt lenge, slik at Powertech ikke kunne bruke det planlagte teamet fra et liknende prosjekt på Vålerenga stadion. Videre har det vært en betydelig mengde endringer som har ført til behov for mer administrasjon. Advokatbistand til oppfølging kreves også dekket.

EA 149.3b.5, Give Stålspær Kravet er kr. 56 000. Det gjelder Give Stålspærs ekstra arbeid med håndtering av underleverandører, endringer, møter og reiser.

10.2.2 KIDs påstandsgrunnlag

Generelt for alle kravene NS 8407 pkt. 30 gir ikke hjemmel for kravene, den er en utmålingsbestemmelse. Kontraktens formel gjelder for alle tidsavhengige kostnader. NCCs krav fremstår som et erstatningskrav, og forutsetter i så fall uaktsomhet fra kommunens side.

Kommunens brev av 6. juli 2018 gir ikke grunnlag for å kreve slike kostnader dekket på avtalemessig grunnlag. Det er tatt klare forbehold i brevet om hva NCC i så fall må

dokumentere, og den plikten er ikke oppfylt. Man må da falle tilbake på kontraktens formel.

Kravene har ikke grunnlag i byggherreforhold. Dokumentasjonen og forklaringene tilsier at NCCs manglende planlegging og styring av prosjektet er årsaken til eventuelle merkostnader. NCC hadde ansvaret for å styre sine egne underentreprenører. Det er ikke dokumentert noen årsakssammenheng mellom kostnadene som kreves dekket og byggherreforhold. NCC har helt unnlatt å sikre bevis for eventuelle kostnader. Det er eksempelvis fremlagt oversikter over møtedeltakelse, men det viser ikke mer enn at det er avholdt møter.

EA 149.3b.1, Carrier Kravet er ikke dokumentert eller sannsynliggjort. Krav ble fremsatt uspesifisert i EA 149 den 17. januar 2018, som en rundsum på kr. 34 500. Dette stemmer ikke med NCCs anførsel i prosedyren om at kravet ble varslet fra underentreprenøren høsten 2018. Spesifisert krav på totalt ca. MNOK 1,36 eks. påslag ble presentert i oktober 2018, uten noen dokumentasjon. Reglene for regningsarbeid er ikke fulgt, og kommunen kan derfor uansett ikke bli ansvarlig for mer enn den «måtte forstå» på tidspunktet kostnadene skal ha påløpt. Kommunen måtte ikke forstå at slike kostnader påløp.

EA 149.3b.2, GK Rør Kravet er ikke dokumentert eller sannsynliggjort. Krav ble fremsatt uspesifisert i EA 149 den 17. januar 2018, som en rundsum på kr. 805 000. Dette stemmer ikke med NCCs anførsel i prosedyren om at kravet ble varslet fra underentreprenøren høsten 2018. Spesifisert krav på totalt ca. MNOK 1,1 ble presentert i oktober 2018, uten dokumentasjon. Det ble supplert med 2 fakturaer 2. februar 2019. Redegjørelsen i E-melding 031 viser også at kravet gjelder forhold hos NCC, ikke KID. Timelistene som er oversendt gir ikke grunnlag for å forstå om dette knytter seg til byggherreforhold.

Reglene for regningsarbeid er heller ikke fulgt, og samme anførsel som for Carrier gjelder.

EA 149.3b.3, Haaland Klima Kravet er ikke dokumentert eller sannsynliggjort. Krav ble fremsatt uspesifisert i EA 149 den 17. januar 2018, som en rundsum på kr. 4 141 840. Dette stemmer ikke med NCCs anførsel i prosedyren om at kravet ble varslet fra underentreprenøren høsten 2018. Redegjørelsen i E-melding 031 viser også at kravet gjelder forhold hos NCC, ikke KID.

Kravet gjelder både administrasjon og prosjektering. Økt prosjektering er ikke en naturlig følge av forlenget byggetid, og kravet er ikke sannsynliggjort å stå i årsakssammenheng med byggherrens forhold. Timeoversikten viser også et stort misforhold mellom kontraktstimer og timer knyttet til forlenget byggetid.

Timelistene som er oversendt gir ikke grunnlag for å forstå om dette knytter seg til byggherreforhold.

Reglene for regningsarbeid er heller ikke fulgt, og samme anførsel som for Carrier gjelder.

EA 149.3b.4, Powertech Kravet er ikke dokumentert eller sannsynliggjort. Krav ble fremsatt uspesifisert i EA 149 den 17. januar 2018, som en rundsum på kr. 40 250. Dette stemmer ikke med NCCs anførsel i prosedyren om at kravet ble varslet fra underentreprenøren høsten 2018. Redegjørelsen i E-melding 031 viser også at kravet gjelder forhold hos NCC, ikke KID.

Reglene for regningsarbeid er heller ikke fulgt, og samme anførsel som for Carrier gjelder.

EA 149.3b.5, Give Stålspær Kravet er ikke dokumentert eller sannsynliggjort. Krav ble fremsatt uspesifisert i EA 149 den 17. januar 2018, som en rundsum på kr. 86 250. Dette stemmer ikke med NCCs anførsel i prosedyren om at kravet ble varslet fra underentreprenøren høsten 2018. Kravet er fremdeles ikke dokumentert.

Reglene for regningsarbeid er heller ikke fulgt, og samme anførsel som for Carrier gjelder.

10.2.3 Rettens vurdering

Retten vil innledningsvis vise til vurderingen ovenfor knyttet til EA 149.3.a om NCCs egne administrasjonskostnader. Retten siterer fra kommunens brev av 6. juli 2018, punktet under det som er sitert i pkt. 4.4.1 ovenfor.

UE’ers administrasjon KID avventer tilbakemlding fra NCC på UE’ers administrasjon.

Krav til dokumentasjon vil være timelister med beskrivelse av arbeidsoppgaver. Timelister vedleggs faktura. Det faktureres etterskuddsvis hver måned. Faktura med timelister gjennomgås av KID. Timepriser ihht kontrakt.

NCC skal dokumentere følgende:

1. Opprinnelig avtale med leverandøren / UE’en.
2. Formelt krav fra UE for forskyvning av arbeidet ihht. til ny plan.

Dersom 1 og 2 ikke kan dokumenteres vil ikke UE’ers administrasjon kompenseres.

Dokumenterte og godkjente administrasjonskonstander for UE’er kompenseres i perioden 01.09.2018 til 01.09.2019.

Retten mener dette innebærer at det også må anses å være inngått avtale om dekning av eventuelle ekstra administrasjonskostnader for underentreprenører på regning. Retten viser til vurderingen av EA 149.3.a ovenfor.

Retten kan imidlertid ikke se at NCC ikke har oppfylt de dokumentasjonskrav som fremgår av det siterte ovenfor. Videre er heller ikke reglene for regningsarbeid fulgt, jf. NS 8407 pkt. 30.3.1.

Retten mener det skriftlige materialet som er gjennomgått knyttet til kravene under hovedforhandlingen ikke i tilstrekkeliggrad sannsynliggjør at underentreprenørene er påført ekstra administrasjonskostnader på grunn av byggherreforhold. Retten ser ikke bort så kan være tilfelle, blant annet i lys av NCCs rett til fristforlengelse. Men flere bevis trekker klart i retning av at underentreprenørenes ekstra administrasjon også kan skyldes forhold hos NCC. I en slik situasjon, med flere mulige årsaker, var det ekstra viktig å sikre løpende bevis og dokumentasjon for hvilke kostnader som eventuelt kunne føres tilbake til byggherreforhold. Retten mener at det samlede bevisbildet ikke gir tilstrekkelig grunnlag til å ta NCCs krav til følge. Retten går da heller ikke nærmere inn på vurderingen av de enkelte underentreprenørkravene.

10.3 EA 149.7.x, krav om økte prosjekteringskostnader

10.3.1 NCCs påstandsgrunnlag

EA 149.7.1, GK Rør Kravet utgjør kr. 3 360 000 og gjelder økte kostnader til prosjektering på grunn av økt byggetid. Det har vært mer oppfølging på byggeplass og 10 måneder lengre prosjekteringstid.

GK har mottatt krav fra sin prosjekterende, Erichsen & Horgen. NCC har dekket kravet overfor GK som regningsarbeid, og krever dette fra KID med tillegg av påslag. Kravet dekkes ikke under kontraktens rigg-formel. Krav ble varslet høsten 2018 og spesifisert våren 2019. Kostnadene er dokumenterte.

EA 149.7.2, Powertech Kravet utgjør kr. 2 144 520 og gjelder økte kostnader til prosjektering på grunn av økt byggetid. Powertech har mottatt krav fra sin prosjekterende ECT, som dels gjelder utvidet prosjekteringsperiode på 10 måneder samt oppfølging i 24 ekstra måneder og forsinket underlag for prosjektering.

NCC har dekket kostnader for Powertech etter medgått tid, og har krav på å få dette dekket av KID, jf. NS 8407 pkt. 30, med tillegg av 12 % påslag. Kravet dekkes ikke av rigg- formelen.

Kravet har bakgrunn i byggherreforhold, i hovedsak Hovinbekken, som var årsaken til at oppstarten for Powertech ble forskjøvet til mai 2019. Kostnadene gjelder mer administrasjon for ECT, flere prosjekteringsmøter og mange endringer. Kostnadene er dokumenterte.

10.3.2 KIDs påstandsgrunnlag

Generelt Det er ikke rettslig grunnlag for kravene. Prinsipalt anføres at tidsavhengige kostnader reguleres av rigg-formelen. Det er ikke grunnlag for å kreve dem dekket etter NS 8407 pkt. 34.1.2 isteden. Subsidiært har ikke NCC sannsynliggjort at kostnadene gjelder arbeider ut over kontraktsarbeidene, eller at de ikke skyldes forhold NCC har risikoen for, som manglende fremdriftsstyring.

EA 149.7.1, GK Rør Kravet er for lite spesifisert til at det er mulig å skille ut hva som eventuelt skyldes forhold NCC selv har risikoen for. Timelister ble oversendt i desember 2021. Kravet er redusert i forhandlinger mellom NCC og GK. Det er ikke dokumentert hvilke deler av dokumentasjonen som knytter seg til gjenstående beløp. Dokumentasjonskravene overfor KID reduseres ikke som følge av at NCC har forhandlet frem en løsning med GK.

EA 149.7.2, Powertech Kravet er for lite spesifisert til at det er mulig å skille ut hva som eventuelt skyldes forhold NCC selv har risikoen for. Deler av dokumentasjonen viser også at kravet gjelder forhold som ikke er kommunens ansvar, eksempelvis manglende prosjekteringsunderlag. Fakturaene er også uspesifiserte og uten dokumentasjon.

Kravet omfatter beløp som inngår i et samlet forlik mellom Powertech og NCC, og det er ikke dokumentert hvilke deler av dokumentasjonen som knytter seg til gjenstående beløp. Dokumentasjonskravene overfor KID reduseres ikke som følge av at NCC har forhandlet frem en løsning med Powertech.

10.3.3 Rettens vurdering

Generelt Økte prosjekteringskostnader er etter rettens syn ikke en kostnad som skal anses kompensert gjennom bruk av kontraktens formel for rigg og drift. Prosjektering er i likhet med administrasjon priset utenfor rigg- og driftskapitlet i kontrakten, og inngår dermed ikke i grunnlaget for regulering etter formelen. Økt prosjektering er dermed i prinsippet en merkostnad som kan kreves kompensert etter de ordinære reglene om vederlagsjustering, jf. NS 8407 pkt. 34.1.2.

Retten er imidlertid enig med KID i at NCC ikke i tilstrekkelig grad har ført bevis for at kostnadene som er krevd dekket gjelder arbeider utenfor kontrakten eller at de ikke skyldes forhold NCC har risikoen for, derunder forhold på underleverandørenes hånd. Retten skal gå noe nærmere inn på de to kravene nedenfor.

EA 149.7.1, GK Rør Kravet gjelder arbeid utført av GKs prosjekterende, Erichsen & Horgen. Erichsen & Horgens krav mot GK er etter Erichsen & Horgens beskrivelse ekstra administrasjon og «plunder og heft» for prosjekteringen. Timene er i kravet fra GK mot NCC omtalt som «rådgivertimer» uten nærmere forklaring, tillagt 20 % påslag. NCC har i sin tur viderefakturert dette til KID med 12 % påslag.

Erichsen & Horgen oversendte i februar 2020 en oversikt til GK over sine timer, fordelt på opprinnelig kontraktsarbeid, endringer og forhold som var knyttet til forlenget byggetid. Kontraktsarbeid var 514,5 timer. Endringer var 580,5 timer. Altså totalt i underkant av 1100 timer på kontrakt og endringer. Timer begrunnet i forlenget byggetid var 2 278 på dette tidspunktet, altså angivelig mer enn dobbelt så mange timer som totalt på kontrakt og endringer. Ut fra den etterfølgende beskrivelsen av arbeidene er det ikke mulig for retten å vurdere om de sistnevnte timene er ekstraarbeid som knytter seg til endringer, byggherreforhold, forhold på NCCs side eller forhold hos GK eller Erichsen & Horgen selv. Kravet er ikke dokumentert på en slik måte at det er sannsynliggjort at timene er forårsaket av byggherreforhold. Reglene for regningsarbeid er heller ikke fulgt.

Retten vil ikke utelukke at GK har hatt merkostnader til prosjektering som følge av forhold byggherren har risikoen for. Men dokumentasjonen som er fremlagt gjør det ikke mulig for retten å identifisere årsakssammenheng mellom timene og forhold byggherren er ansvarlig for. Retten mener det ikke er grunnlag for å utmåle vederlag for prosjektering hos underleverandørene på et helt skjønnsmessig grunnlag.

EA 149.7.2, Powertech Kravet basert på RIE 007 fremstår i likhet med GKs krav som et krav basert på økt administrasjon hos den prosjekterende, og «plunder og heft», slik ECT også har benevnt kravet i sin melding RIE-007. Kravet er imidlertid vanskelig å vurdere på bakgrunn av beskrivelsen. Det er gjort en kalkyle over antall ekstra møter i forlenget byggetid basert på hva som var regnet i opprinnelig kontraktsperiode. Det er imidlertid ikke opplagt at man vil ha like mange møter mv. i en periode av prosjektet hvor det pågår liten eller ingen produksjon, som i den opprinnelig avtalte kontraktstiden. Et slikt estimat er derfor av liten verdi for å fastsette et krav om faktiske merutgifter. Det samme gjelder estimater over flere henvendelser, mindre rasjonell prosjektering mv. Det er ikke fremlagt annen dokumentasjon som er egnet til å påvise årsakssammenheng mellom eventuelle faktiske merkostnader og byggherrens forhold.

Kravet basert på RIE 010 synes å gjelde forhold som ikke står i årsakssammenheng med byggherrens forhold, som manglende eller forsinket prosjekteringsunderlag. Det er i alle fall ikke vist at eller hvordan dette er forårsaket av byggherreforhold.

KID må etter dette frifinnes også for dette kravet.

10.4 EA 149.8.x, krav om erstatning for tapt fortjeneste på grunn av utsatt oppstart

10.4.1 NCCs påstandsgrunnlag

Underentreprenørenes oppstart av sine arbeider ble forskjøvet i nærmere to år. De fikk lavere utnyttelsesgrad på arbeidsstokken, både hos fagarbeidere og funksjonærer.

NS 8407 pkt. 34.1.2 gir NCC rett til vederlagsjustering. NCC har betalt kompensasjon til underentreprenørene, som videreføres til KID med tillegg av påslag. Kravet følger også av bakgrunnsretten, jf. bla. kjøpsloven § 27 (5). KID har vært uaktsom. Bakgrunnen for forskyvningen er forhold KID har ansvar for.

I E-melding 031 er det redegjort for tapet og hva underentreprenørene har gjort for å redusere tapene. De har hatt vesentlig lavere dekningsbidrag enn normalt. NCC har forhandlet ned kravene, og det er ikke grunnlag for å redusere dem ytterligere i forholdet mellom NCC og KID.

Kostnader knyttet til GK Rør er kr. 313 600, Powertech kr. 3 818 993 og Loe Betongelementer kr. 1 314 264.

10.4.2 KIDs påstandsgrunnlag

Kravene om tapt dekningsbidrag forutsetter skyldansvar hos kommunen. Det er ikke grunnlag for å kreve dette som vederlagsjustering. Kommunen har ikke utvist skyld. Det er heller ikke sannsynliggjort noen erstatningsmessig tap. Beregning av tapt dekningsbidrag på et prosjekt ved å ta utgangspunkt i totale omsetningstall for bedriften er ikke egnet til å sannsynliggjøre tap. Powertech hadde for øvrig høyere dekningsbidrag i 2018 og 2019 samlet enn i 2016 og 2017. For GK er det ikke mulig å ettergå årsaken til tapt fortjeneste på andre prosjekter i perioden.

Årsaken til eventuelle tap hos underentreprenørene er heller NCCs manglende fremdriftsstyring. NCC unnlot også å avklare Hovinkulvertens sannsynlige innvirkning på fremdriften med underentreprenørene. Kontraktene med Powertech og GK ble inngått etter at NCC var kjent med Hovinkulvertens plassering.

Når det gjelder kostnader til utsatt oppstart Loe, bestrider KID dette kravet. KID har akseptert kostnader for utsatt leveranse i EO 018. Kravet som er fremmet i EA 149.8.3

gjelder tidsforskyvninger begrunnet i hovedfremdriftsplan rev. 4, som kommunen ikke aksepterer. Forskyvningen det nå kreves for skyldes forhold NCC har risikoen for.

10.4.3 Rettens vurdering

Kravene fra Powertech og GK er krav om erstatning for tapt dekningsbidrag, mens kravet fra Loe Betongelementer gjelder merkostnader til økt lagerleie mv. Retten vurderer disse kravene ulikt.

Når det gjelder kravene om erstatning for tapt dekningsbidrag, viser retten til vurderingen av NCCs tilsvarende krav i EA 149.8.5, jf. pkt. 9.4 ovenfor, både hva gjelder ansvar etter NS 8407 pkt. 34.1.2 og alminnelige obligasjonsrettslige regler.

Retten vil også legge til at årsakssammenhengen mellom eventuelle tap og byggherreforhold fremstår enda mer uklar enn i forholdet mellom KID og NCC. Overfor underentreprenørene kan det også være forhold hos NCC som har skapt utfordringer. KID har blant annet vist til at NCC ikke informerte Powertech eller GK om de sannsynlige forsinkelsene knyttet til Hovinbekken før kontraktene ble inngått. Underentreprenørene har også selv forklart om utfordringer med sent underlag fra andre underentreprenører eller deres prosjekterende, som er forhold det ikke er ført bevis for at skyldes KID.

Tapene i seg selv fremstår heller ikke tilstrekkelig sannsynliggjort. Retten forstår at det er krevende å dokumentere et tap av denne type. Men å ta utgangspunkt i omsetningen for bedriften totalt sett i andre år og sammenligne med enkeltår er etter rettens syn ikke tilstrekkelig til å sannsynliggjøre tapet på dette ene prosjektet. For øvrig fremgår det for Powertechs del at deres dekningsbidrag totalt sett faktisk var høyere i 2018 og 2019 samlet enn det var de foregående årene. Når det gjelder GK, var deres krav overfor NCC ca. MNOK 3,5, mens de fikk 280 000 i sluttoppgjøret med NCC i en forhandlet løsning. Dette gjør det også vanskelig å vurdere hva et eventuelt reelt krav måtte være.

Kravet fra Loe Betongelementer står etter rettens syn i en annen stilling. For det første er dette et krav som gjelder konkrete kostnader som følge av forsinkelse, jf. NS 8407 pkt. 34.1.2. Det gjelder lagerleie for elementene, vinterkostnader og en ekstra kran. Kostnadene er grundig forklart i Loes krav overfor NCC, og synes ikke i seg selv å være bestridt av KID.

Som det følger av rettens vurdering av NCCs fristforlengelseskrav ovenfor, mener retten at NCC hadde et betydelig krav på fristforlengelse frem til oppstart prefab. Økte kostnader til Loe som står i årsakssammenheng med dette gir derfor som utgangspunkt NCC rett til vederlagsjustering. Retten har imidlertid kommet til at rettmessig fristforlengelse er noe kortere enn NCC har krevd, og konsekvensen av det må være at NCC selv må bære kostnadene til Loe i perioden de ikke hadde rett til fristforlengelse. Dette gjelder først og

fremst lagerkostnaden, mens kostnadene til vinterdrift og kranleie i hovedsak må kunne videreføres til KID.

Loes krav gjelder forskyvning av oppstarten for prefab med hhv. 4, 31 og 26 uker for de ulike montasjeområdene. Basert på rettens vurdering av NCCs fristforlengelseskrav, mener retten at omkring 70 % av tiden er forsinkelse som skyldes forhold KID har risikoen for. Med en tilsvarende reduksjon av lagerkostnaden, og tillegg av vinterkostnader og kranleie, mener retten etter dette at NCCs krav knyttet til Loe, tillagt 12 % påslag, skal fastsettes til kr. 1 000 000.

11 Forsering januar-mars 2018

11.1 Overordnet om kravet

KID innvilget 10 måneders fristforlengelse 15. november 2017, som ga ny sluttfrist 1. juli 2019. Hovedfremdriftsplan revisjon 2 av 13. september 2017 viste imidlertid overlevering 20. november 2019. NCC jobbet derfor med en forsert plan, hovedfremdriftsplan revisjon 3, for å se om det var mulig å nå sluttfristen 1. juli 2019. Hovedfremdriftsplan revisjon 3 ble ferdigstilt 15. desember 2017, og er omtalt som en «forsert plan».

NCC vurderte at forsering av betongarbeidene var det som var mest effektivt, og 21. november varslet NCC slik forsering i EA 137:

I påvente av at planen ferdigstilles, varsles det imidlertid allerede nå om at NCC vil igangsette enkelte forseringstiltak for å søke å levere tidligere enn hva rev. 2-planen legger opp til. Blant annet er arbeidsstyrken økt for å arbeide samtidig på flere fronter og administrasjonen er økt med 1 formann. Endring av skiftordninger er under vurdering. Ut over dette vil forseringen også ha andre konsekvenser som vil bli redegjort for når den forserte planen foreligger. Tatt i betraktning ansvarsforholdene for forsinkelsene i prosjektet, legger vi til grunn at kostnadene ved tiltakene vil dekkes av KID.

NCC oppfattet at KID ville betale forseringen. Da det ble klart at KID ikke ville betale for forseringen, varslet NCC i brev av 2. mars 2018 at forseringen ville bli avsluttet.

NCC mener at de forserte fra januar til medio mars 2018. Kravet utgjør kr. 9 858 267, etter å ha blitt noe nedjustert under hovedforhandlingen.

11.2 NCCs påstandsgrunnlag

NCC oppfattet at KID ville betale forseringen, da det blant annet står følgende i referat fra Byggemøte fremdrift nr. 26 av 14. desember 2017:

14/12, NCC arbeider fortsatt med den forsert planen. NCC tror den kan oversendes før jul. Alle forsinkelsene med spunten gjør forutsetningene for forsert plan mer usikker da NCC blir nødt til å forsere inn betydelig mer tid enn det som lå til grunn i HFP rev 2. Det innkalles til møte for presentasjon/gjennomgang av plan torsdag uke 51. NCC opplyser om at det rigges for skiftgang 7-7 etter jul som er et nødvendig forseringstiltak for å kunne ta inn tid på ferdigstillelsen av NJA. Partene er enige om at dette er et riktig tiltak for å kunne ta inn tid på kritisk linje i prosjektet. NCC opplyser om at de ser på dette som et forseringstiltak.

Man har to typer forsering:

• Bestilt/pålagt forsering, jf. NS 8407 punkt 31.2
• Defensiv/entreprenørvalgt forsering, jf. NS 8407 punkt 33.8.

I vår sak har man i praksis valgt en mellomløsning, ved at NCC planla og startet forseringen i den tro at man var enige om at NCC ville få betalt for det. Det er imidlertid tilstrekkelig for retten å vurdere om vilkårene for defensiv forsering var oppfylt, noe de var. NCC hadde åpenbart krav på fristforlengelse ut over 10 måneder ved årsskiftet 2017/2018.

Det har ikke vært noen innsigelser til NCCs varsling av forseringen. I varslet var det spesifisert hva forseringen besto i. Forseringstiltakene besto i overgang til skiftordning 7/7, dvs. 7 arbeidsdager på og 7 dager fri, som innebar en tilnærmet dobling av antallet arbeidstimer i uka. Dette var en kraftig oppbemanning. I tillegg ble det benyttet ekstra kran, mer maskiner, mer driftsledelse og mer stikning. Riggen økte også.

KID har ikke hatt noen innsigelser til det økonomiske kravet under byggesaken. NCC ga tilbud kort etter at forseringen startet. Kravet ble fakturert og spesifisert 10. april 2018. KID avviste med den begrunnelse at forseringen ikke var bestilt. Beregningen er først bestridt under rettssaken, som er for sent, jf. plikten til reklamasjon.

11.3 KIDs påstandsgrunnlag

KID har ikke pålagt NCC forsering iht. NS 8407 punkt 31.2. NCC har ikke vist til noe konkret pålegg. NCC varslet forsering i EA 137 21. november 2017. Byggherren svarte den 24. november:

KID har med bakgrunn i alle kjente og varslede forhold som byggherren bærer ansvar for gitt TE fristforlengelse. Ny sluttfrist er 01.07.2019, ref brev om fristforlengelse sendt 15.11.2017. TE bærer ansvar for å iverksette tiltak som sikrer en ferdigstillelse i henhold til ny sluttfrist. KID avviser alle anmodninger om endringsordre for forseringstiltak TE finner nødvendig for å nå ny sluttfrist, og oppfatter EA 137 hovedsakelig å omfattet slike tiltak.

Det er heller ikke grunnlag for såkalt defensiv forsering, jf. NS 8407 pkt. 33.8. Prinsipalt fordi det ikke forelå en forsinkelse som skyldes byggherreforhold – verken i november 2017 eller i februar 2018.

Dersom NCC hadde rett til fristforlengelse ut over 10 måneder, er uansett ikke reglene for defensiv forsering fulgt.

NCC har heller ikke bevist at det faktisk er foretatt forsering, og heller ikke sannsynliggjort at kostnadene som kreves dekket står i årsakssammenheng med en eventuell forsering. NCC hadde risikoen for at deres planlagte bemanning var tilstrekkelig. NCC har heller ikke dokumentert kravet, og fremlagte timelister er ikke mulig å sette i sammenheng med eventuell forsering. Poster som det ikke er fremlagt dokumentasjon for kan ikke kreves kompensert. Det burde eksempelvis vært enkelt å dokumentere ekstra brakkeleie. Årsakssammenheng med andre kostnader er heller ikke dokumentert.

Kravet har blitt avvist, og byggherrens innsigelser er ikke tapt.

11.4 Rettens vurdering

Kontrakten har to bestemmelser om forsering, hhv. NS 8407 pkt. 31.2 og 33.8. Begge forutsetter at entreprenøren har krav på fristforlengelse. Den førstnevnte bestemmelsen gir byggherren adgang til på visse vilkår å pålegge entreprenøren å holde dagmulktsbelagte frister helt eller delvis. Den andre gir entreprenøren rett til å forsere som et mottiltak mot at byggherren nekter å gi rettmessig fristforlengelse. Retten skal komme tilbake til de nærmere vilkårene for den sistnevnte typen forsering nedenfor.

Kommunen har etter rettens vurdering ikke gitt NCC pålegg om forsering. Retten viser til byggherrens svar på EA 137 den 24. november 2017, sitert ovenfor, hvor KID tydelig ga uttrykk for at de ikke aksepterte å betale for eventuelle forseringstiltak. I referatet fra byggemøte framdrift nr. 26 av 14. desember 2017 fremgår at partene var enige om at tiltakene NCC hadde foreslått for å ta inn tid var riktige, men det fremgår ikke at byggherren hadde endret mening mht. hvem som var ansvarlig for dette.

Spørsmålet blir derfor om NCC kunne forsere basert på NS 3407 punkt 33.8, såkalt defensiv forsering. Bestemmelsen lyder slik:

Hvis byggherren helt eller delvis avslår et berettiget krav på fristforlengelse, kan totalentreprenøren velge å anse avslaget som et pålegg om forsering gitt ved endringsordre. Totalentreprenøren har ikke en slik valgrett dersom vederlaget for forseringen må antas å ville overstige den dagmulkten som ville ha påløpt hvis byggherrens avslag var berettiget og forsering ikke ble iverksatt, tillagt 30 %

Før forsering etter første ledd iverksettes, skal byggherren varsles med angivelse av hva forseringen antas å ville koste.

Som det fremgår av vurderingene ovenfor, mener retten at NCC på tidspunktet for den anførte forseringen hadde krav på mer fristforlengelse enn byggherren hadde innvilget, og dette grunnvilkåret var dermed oppfylt. NCC kunne derfor som utgangspunkt kreve dekket sine merkostnader med forsering.

Retten kan imidlertid ikke se at det er dokumentert at NCC har gjort en slik forholdsmessighetsvurdering av kostnadene ved forseringen holdt opp mot dagmulkt i samme periode som bestemmelsen forutsetter, eller vurdert hvilken effekt på forsinkelsen den planlagte forseringen ville ha. NCC har heller ikke varslet byggherren om hva forseringen ville koste eller effekten av den, verken forut for de anførte forseringstiltakene eller underveis i forseringen. Først etter at forseringen ble avsluttet ble kostnadene spesifisert, i faktura av 10. mars 2018.

Mangel på forholdsmessighetsvurdering av forseringskostnadene kan føre til at forseringsvederlag ikke kan kreves. Retten viser til bla. LE-2019-107863, som er Eidsivating lagmannsretts dom i HAB-saken etter at Høyesterett opphevet deres første dom i HR-2019-1225-A (HAB-dommen). KID har ikke anført brudd på prosedyrereglene for forsering som direkte grunnlag for avvisning av kravet, men heller at NCC ikke har dokumentert at de faktisk har forsert og at kostnadene uansett ikke er dokumentert. Mangelen på varsling og dokumentasjon av forholdsmessighetsvurdering av forseringen har uansett bevismessig betydning når retten i ettertid skal vurdere kravet, jf. også LH-2004-12799.

Som det fremgår av HAB-dommen avsnitt 106-108, må det foretas en konkret og individuell vurdering av årsakssammenhengen, på samme måte som ved plunder og heft- krav, jf. dommens avsnitt 66. Lagmannsretten hadde i dommen som var anket til Høyesterett ikke gått konkret inn på hvilken forsinkelse som ville påløpt uten forsering, og hvilke kostnader entreprenøren ville hatt ved å ta inn igjen forsinkelsen. Lagmannsrettens dom ble derfor opphevet også på dette punktet.

I vår sak har NCC ikke redegjort for hvor mye tid på kritisk linje som eventuelt ble eller skulle blitt forsert inn. Når det gjelder det økonomiske kravet, har NCC laget en oversikt over i et regneark vedlagt fakturaen av 10. mars 2018. Kravet er bygget opp etter prinsippet om regningsarbeid. De ulike postene i regnearket ble imidlertid ikke dokumentert nærmere for byggherren underveis i prosjektet. Reglene i NS 8407 pkt. 30.3.1 er ikke fulgt. Bestemmelsen forutsetter at timelister, fakturaer for materialer og utstyr mv. skulle fremlegges med oppgavene. Dokumentasjon ble først lagt fram i prosesskriv av 3. desember 2021. Brudd på bestemmelsen fører til at byggherren bare blir ansvarlig for kostnader han «måtte forstå» at entreprenøren har hatt.

Bestemmelsen i NS 8407 pkt. 30.3.1 siste ledd er aktuell både for dette kravet og andre krav retten skal vurdere i dommen. Vurderingstemaet er hva byggherren «måtte forstå». Det innebærer på den ene siden at det ikke kreves positiv kunnskap fra byggherrens side om entreprenørens utgifter, men det er på den annen side ikke et spørsmål om hva byggherren «burde» forstå. Nordtvedt mfl. skriver i Kommentarutgave til NS 8407 s. 430 at «Vurderingen må formodentlig ta som sitt utgangspunkt hva en alminnelig forstandig byggherre i den konkrete situasjonen nokså klart kunne regne med at totalentreprenøren hadde hatt av utgifter. Vurderingen er etter dette i utgangspunktet objektiv, men subjektive elementer basert på konkrete forhold i prosjektet kan naturlig nok få betydning i den nærmere identifikasjonen av hvilke utgifter som kan kreves dekket.» Retten legger denne forståelsen av begrepet til grunn.

Samlet mener retten at NCC ikke har ført tilstrekkelig bevis for at de kostnader som kreves dekket står i årsakssammenheng med forseringen, som i utgangspunktet kunne vært berettiget. Når det ikke ble gitt et varsel på forhånd med angivelse av kostnadene og det heller ikke løpende ble fremlagt dokumentasjon for forseringskostnadene og vist til hvilke arbeider de knytter seg til og hvilken betydning de eventuelt hadde for å hente inn tid, mener retten at kommunen ikke «måtte forstå» at NCC pådro seg kostnader som gikk ut over kostnader de uansett ville hatt ved gjennomføringen av de aktuelle arbeidsoperasjonene. Rettens konklusjon er at kommunen skal frifinnes for dette kravet.

12 EA 145 – Midlertidig stans i søndagsarbeid

12.1 Overordnet om kravet

Kravet gjelder dekning av lønnskostnader for betongarbeider som ikke kunne gjennomføres på lørdager fra kl. 07.00 til 09.00 og på søndager i perioden 14. januar til 10. mars 2018.

I denne perioden mener NCC at det pågikk forsering av betongarbeider, jf. forrige punkt, og var planlagt med skiftarbeid i en 7/7-ordning. Den innebar at arbeiderne var 7 dager på jobb og hadde 7 dager fri. Arbeidene på lørdag morgen og søndager ble stoppet etter naboklager. NCC måtte likevel betale sine yrkesarbeidere som om 7/7-ordningen var blitt gjennomført, og har krevd denne kostnaden dekket av KID. Kravet ble varslet i EA 145 av 15. januar 2018. Kravet utgjør kr. 1.130.300.

12.2 NCCs påstandsgrunnlag

Arbeidene det er tale om er betongarbeider som ikke er støyende arbeider. Alle støygrenser ble overholdt. KID har gitt feil informasjon til naboer og det er sannsynlig at dette har ført til en steil holdning fra naboene og bydelsoverlegen.

To ulike grunnlag gir rett til dekning av kravet:

• Kostnaden er en forseringskostnad som KID er ansvarlig for.
• Det var KIDs beslutning å stanse arbeidene, som må anses som en endring. Det er ikke tvilsomt at kostnaden er en del av forseringen. Forseringen var varslet og, slik NCC oppfattet det, omforent. Derunder at den omfattet søndagsarbeid.

Pålegget om å stanse helgearbeidet var uansett en endring. NCC disponerte i utgangspunktet arbeidstiden innenfor kontraktens og lovgivningens rammer. Betongarbeidene kan ikke anses å ha skapt «utilbørlig larm», jf. lov om helligdagsfreden § 3 første ledd. Videre er ikke grenseverdiene i forskrift om begrensning av støy i Oslo kommune overtrådt. Støymålinger viste at støy fra arbeidene lå godt innenfor tillatte grenseverdier. KID nektet derfor NCC å utføre arbeider på lørdag og søndager uten hjemmel.

Kravet ble spesifisert 19. mars 2018. Selve beregningen av kravet ble først bestridt under rettsaken. Det er for sent, jf. plikten til å reklamere på selve beregningen i tillegg til grunnlaget for kravet. Beregningen er uansett tilstrekkelig dokumentert, og utgjør antall bortkastede timeverk multiplisert med timekostnaden.

12.3 KIDs påstandsgrunnlag

NCC har ikke har hjemmel for sitt krav. NCC har også så sent som 3. desember 2021 anført at kravet er uavhengig av forseringskravet fordi terskelverdier for støygrenser ikke er overskredet. Det er ikke fremlagt dokumentasjon som viser dette. Uansett har NCC jobbet under dispensasjon fra støyreglementet, og klagene førte til at bydelsoverlegen varslet at dispensasjonen kunne bli trukket tilbake.

Det ble gitt dispensasjon fra støyforskriftens §16. Vilkårene var bla. at støyende arbeider måtte utføres innen tidsrommet 0800-1900 mandag til onsdag og 0800-1600 torsdag til fredag. Dispensasjonen er ikke fremlagt, men innholdet er også bekreftet i en e-post fra 8. januar 2018 fra bydelen. Da naboklagene begynte å komme i begynnelsen av januar vurderte bydelsutvalget å endre dispensasjonsvedtaket pga. totalbelastningen som helgearbeider innbar.

Subsidiært mener KID at NCC ikke har oppfylt sin tapsbegrensningsplikt, da de skulle ha lagt opp til en skiftplan uten søndagsarbeid.

Atter subsidiært bestrider KID selve kravet, da det fremdeles ikke spesifisert eller dokumentert. Reglene for regningsarbeid er heller ikke fulgt, og kravet kan ikke overstige det byggherren «måtte forstå».

12.4 Rettens vurdering

Spørsmålet er om NCC kunne forutsette å arbeide innenfor støygrensene lørdager fra 0700 til 0900 og søndager.

Retten legger til grunn at arbeidene på NJA ble utført under dispensasjon etter støyforskriftens § 16, og at denne kun gjaldt hverdager – mandag til onsdag kl. 07-19 og torsdag til fredag kl. 08-16. Dette forutsettes NCC å ha vært kjent med.

Som det fremgår av e-post fra bydelen av 8. januar 2018, vurderte bydelen å endre dispensasjonsvedtaket på grunn av den totale støybelastningen, selv om arbeider i helgene lå innenfor støygrensene og derfor i utgangspunktet ikke krevde dispensasjon. Bydelsoverlegen anbefalte også å ikke jobbe søndager, selv om formelt vedtak om forbud mot slikt arbeid ikke ble fattet. Det ble med andre ord gitt klare signaler fra ulike myndigheter om at de aktuelle helgearbeidene måtte stanses, og at formelle vedtak ville bli fattet om man ikke rettet seg etter dette.

Retten mener på denne bakgrunn at NCC ikke kunne legge til grunn utførelse av de aktuelle arbeidene lørdag 07-09 og søndager, uavhengig av om grenseverdiene for støy var overholdt, og at NCC dermed hadde risikoen for å kunne anvende den ønskede 7/7- skiftordningen. NCCs krav fører etter dette ikke frem.

13 EA 081/100 – Økte kostnader ved tildekking pga. vinter

13.1 Overordnet om kravet

Kravene gjelder merkostnader ved at deler av opsjonsarbeidet med tildekking av syredannende fjell måtte gjennomføres vinterstid 2017/2018. EA 081 gjelder tildekking med bitumen, mens EA 100 gjelder tildekking med sprøytebetong. Begge ble fremsatt i september 2017. Kravene per avslutning av hovedforhandlingen var til sammen kr. 897 621.

13.2 NCCs påstandsgrunnlag

Som følge av prosjektering av Hovinbekken og påfølgende forsinket IG på grunnarbeider, ble arbeidet med tildekking av syredannende berg forskjøvet til høst og vinter, og NCC krever merkostnadene for dette dekket. Merkostnadene er:

• Innkjøp og bruk av snøseil og etafoam
• Merforbruk av betong av betong da det var nødvendig med tykker betong for oppnå herding ved lav temperatur,
• Oppvarming av betong (tatt ut, dekket i andre krav)
• Oppvarming med kokoverk
• Timeforbruk snømåking og tildekking
• Maskintimer gravemaskin
• Flere opprigg sprøytebetong og bitumenlegging
• Vintertillegg bitumutlegger.

NCC mener prinsipalt at KID har akseptert beregning av kravene. EA 081 ble spesifisert 18. september 2018, og KID har ikke hatt innsigelser mot beregningen før i sluttoppgjørstilsvaret 24. februar 2021. EA 100 ble spesifisert første gang 1. desember 2020, og kommunen kom også her med innsigelser først i sluttoppgjørstilsvaret.

Subsidiært bestrides kommunens innsigelser, da KID skulle sagt fra underveis. At KID flere år senere anfører at merforbruk betong skyldes svinn kan ikke vektlegges. Faktum er at det er nødvendig med tykkere betong om vinteren.

13.3 KIDs påstandsgrunnlag

KID mener det er grunnlag for noe vinterkostnader dersom arbeidene hadde vært ferdigstilt 01.09.2019. KID mener at grunnarbeidene uansett kunne vært ferdige tidligere.

NCC har ikke fulgt reglene for regningsarbeid, og kommunen er derfor uansett kun ansvarlig for kostnader den «måtte forstå» at NCC har hatt. Kommunen har avvist kravet, og er ikke bundet av NCCs kostnadsberegninger. Uansett bestrides beregningen og sannsynligjøring av tilleggsutgiftene. Vinter er fra november/desember til mars, og merforbruket av betong er innenfor det svinn som oppstår ved å legge 100 mm sprøytebetong over det aktuelle arealet.

Økt timeverksforbruk er ikke mulig å etterprøve. Snøseil skal inngå i rigg. Dobling av antall støpeetapper og opprigger synes for høyt. Det er vanskelig å vite om maskintimer for snørydding også er inkludert i øvrige vinterkostnader.

KID mener oppsummert at de totale utgiftene slik de er presentert er ikke sannsynliggjort og annen riktigere beregning er ikke mulig ut fra framlagt dokumentasjon.

13.4 Rettens vurdering

Om KID er bundet av NCCs kostnadsberegninger NCC har prinsipalt anført at kommunen har akseptert beregningen av kravet, og vist til reglene om regningsarbeid i NS 8407 pkt. 30.3.2. Retten er ikke enig i det. EA-ene ble som nevnt fremsatt i september 2017, og arbeidet utført vinteren 2017/2018. Hadde NCC fulgt reglene for regningsarbeid, skulle oppgaver løpende vært sendt byggherren under arbeidets utførelse, jf. NS 8407 pkt. 30.3.1. For EA 081 ble første beregning av kostnader sendt inn 18. september 2018. For EA 100 skjedde dette 1. desember 2020. Begge åpenbart for sent etter reglene i pkt. 30.3.1.

Konsekvensen av dette at NCC bare har krav på dekning av de kostnader byggherren «måtte forstå» at NCC har hatt, jf. NS 8407 pkt. 30.3.1 tredje ledd. Retten viser også til den generelle vurderingen av «reklamasjonsplikt» i pkt. 2.2 ovenfor.

Retten skal på denne bakgrunn gjennomgå NCCs krav, og vurdere dette opp mot hva byggherren «måtte forstå». For ordens skyld presiserer retten at den mener det er grunnlag for krav, da fristforlengende forhold førte til forskyvning av arbeidene inn i vinteren. Dette synes også KID å være enig i.

Innkjøp og bruk av snøseil og innkjøp av etafoam, kr. 79 700 NCC har ikke presentert faktura for innkjøp av snøseil og etafoam, men det er dokumentert at begge deler er benyttet. Rettens vurdering er at kostnadene, kr 79 700, basert på erfaringstall er av en slik størrelse som KID «måtte forstå». Retten har lagt til grunn at disse kostnadene ikke er dekket under EA 149.1 «Fyringsutgifter, leieutstyr, vintertillegg betong og snøseil», som er godkjent. Rettens mener også at disse kostnadene ikke inngår i generell rigg. Påslag på 12 % på innkjøp kommer i tillegg.

Merforbruk av betong inklusive betongpumpe, kr. 391 500 KID har anført at merforbruket av betong er innenfor normalt svinn. Det er vist til forklaringen fra det sakkyndige vitnet Bjørn Madsen, som også fremla en tabell for retten som viser tykkelsesberegning for sprøytebetong med påførte volum på første lag, dvs. sprøytebetonglaget mot fjell. Madsens poeng var at sprøytebetong har svinn («prelletap») som ofte kan være 20 %.

Retten, og da først og fremst de fagkyndige meddommerne, deler Madsens vurderinger og mener NCC har sett bort fra prelletapet for sprøytebetong. Tapet ved sprøyting på horisontale flater er tilnærmet null, mens det på vertikale flater normalt er 5 til 10 %, avhengig av tykkelse. Men for å dekke en ujevn flate med sprøytebetong går det erfaringsvis 1,3 til 1,4 ganger teoretisk volum for å få minimumstykkelse på forhøyninger eller «knøler». Ved svært ujevn overflate er faktoren opp mot 1,5, ved mer jevne flater 1,2. Retten mener etter dette at NCC ikke har hatt forbruk av betong ut over det som uansett skulle vært medregnet.

NCC har vist til at man trenger tykkere betong om vinteren, og at det også framgår av dokumentasjonen. Det siste stemmer etter rettens syn ikke. Dersom NCC skulle dokumentert minimumstykkelse på mer enn 100 mm måtte de ha boret kjerner på vilkårlige steder som i snitt viste snitt virkelig tykkelse på mer enn 100 mm. Noen cm mer tykkelse på et 10 cm lag har uansett minimal effekt på størkning og herding. Varm betong og akseleratortilsetning samt tildekking må til.

Kravet om merforbruk av betong tas etter dette ikke til følge.

Timeforbruk legging av snøseil, måking, krankjøring, tildekking etafoam, håndtering av kokoverk, blåsing propan, kr. 195 000 NCC har lagt fram en tabellarisk timeoversikt på alle «vinterarbeidstimer» fom. november tom. mars. Det er lagt ved 581 sider med utskrift fra lønnssystemet til NCC der det skal framgå at sum timer for vinterarbeid er korrekt. NCC har vurdert at ca. 25% av timer for «vinterarbeid» tilhører opsjonsarbeidet.

Retten har ikke studert disse 581 sidene og kontrollert at rett lønnskode er benyttet for å verifisere disse opplysningene. NCC kunne ha framlagt en sortert oversikt over de relevante lønnskodene. Retten mener kravets størrelse ikke er tilstrekkelig sannsynliggjort, selv om det opplagt er brukt timer på arbeidet. I mangel av timeverksoversikter som kan etterprøves mener retten at kommunen «måtte forstå» at NCC har hatt kostnader på kr. 100 000, som tilkjennes.

Maskintimer gravemaskin, kr. 45 000 Maskintimer er heller ikke dokumentert, og KIDs innvending om at timer kan være inkludert i annet «vinterarbeid» kan neppe utelukkes. Enhetspris på 1 400 kr/t er ikke dokumentert, men kan etter de sakkyndige meddommernes syn stemme for en 30 tonns gravemaskin. Retten mener KID «måtte forstå» at NCC hadde kostnader på kr. 30 000. Kostnaden antas å være en underentreprisekostnad, og 12 % påslag kommer i tillegg.

Flere opprigger bitumenlegging/flere opprigger betongpumpe, kr. 108 924 NCC har anslått at halvparten av begge typer opprigging skyldes vinter. Fakturaoversikt fra NCC viser 12 bitumenopprigg fra og med oktober 2017 til og med mars 2018. Halvparten utgjør 6. NCC har krevd 12 stk. a kr. 4 000. Når det gjelder betongpumpe, mener NCC det var 48 opprigginger og har krevd for 24 stk. a kr. 2 500, men retten finner ikke dokumentasjon for dette. At det har vært noen fremstår likevel som klart, men usikkerhet må her gå ut over NCC.

Retten mener KID «måtte forstå» at NCC hadde kostnader i størrelsesorden kr. 30 000 knyttet til opprigginger. Kostnaden antas å være en underentreprisekostnad, og 12 % påslag kommer i tillegg.

Vinterkostnad bitumenlegger, kr. 7 100 Iht. samme fakturaoversikt som referert i forrige punkt utgjør kostnaden kr. 7 100, som retten mener er innenfor hva KID «måtte forstå». Kostnaden antas å være en underentreprisekostnad, og 12 % påslag kommer i tillegg.

Oppvarming av betong NCC har krav på oppvarmet betong fra og med oktober til og med mars. Disse kostnadene er krevd under 149.9 «Vinterkostnader grunn og betongarbeid».

Oppsummering av krav På bakgrunn av det ovenstående mener retten at NCC har krav på kompensasjon med totalt kr. 264 416 under EA 081/100, som også inkluderer påslag.

14 EA 149.9 – Vinterkostnader grunn- betongarbeider 18/19

14.1 Overordnet om kravet

Kravet gjelder merkostnader som følge av at grunn- og betongarbeider ble utført vinteren 2018/2019. Kravet var opprinnelig på kr. 4 529 837, men ble endret i forbindelse med rettsaken til kr 3 766 758,70.

14.2 NCCs påstandsgrunnlag

NCC mener prinsipalt at KID har akseptert at det foreligger en endring ved ikke å avvise kravet uten ugrunnet opphold. NCC varslet kravet 7. januar 2019, og spesifisert det i mars og april 2019. KID avviste kravet først 10. juli samme år.

KID må også anses å ha akseptert beregningen av kravet ved manglende reklamasjon. NCC har beregnet og dokumentert kravet post for post. Det har ikke kommet innsigelser underveis. Kravet er justert ned i forbindelse med rettsaken på grunn av kravet i EA 165.

Grunn- og betongarbeid ble skjøvet inn i vinteren 2018/2019 pga. byggherreforhold, jf. NCCs krav om fristforlengelse. Betongarbeid skulle etter opprinnelig plan ikke utføres om vinteren. Det er ubestridt, jf. EA 149.1 «Fyringsutgifter, leieutstyr, vintertillegg betong og snøseil», som er godkjent.

Merforbruk av timeverk med 10-30 % er riktig. Det ble utført en «measured mile» analyse som viste merforbruk på 54 % den vinteren. Dette støttes også av NCCs vitne Stig Terje Johansen som mente at 25 % var et konservativt anslag. NCC har under saksforberedelsen foretatt en alternativ beregning av merforbruk timeverk, hvor også timer ført på vinterkoder er hensyntatt.

14.3 KIDs påstandsgrunnlag

Det er ikke en naturlig sammenheng mellom at arbeider ble utført på vinterstid og kravet i denne forbindelse. Spørsmålet er om forskyvningen til vinter skyldes byggherreforhold som gir rett til fristforlengelse. KID er uenig i at NCC hadde krav på slik fristforlengelse.

Videre bestrider KID beregningen av kravet, og har klare innvendinger mot timeverksberegningen. Det er bare gjort anslag av hvor mange ekstra timer som skyldes vinter. KID har ikke talt opp alle timer fra timelistene som er oversendt, men ser at for januar og februar 2019 utgjør timetallet i kravet mer enn 100 % av totalt timetall innrapportert i månedsrapporter. De timeverkene som kreves er ikke sannsynliggjort.

Kommunens innsigelser er ikke prekludert.

14.4 Rettens vurdering

Retten mener for det første at kommunens innsigelser til kravet ikke er prekludert. Kravet må ses i sammenheng med det generelle kravet i EA 149 av 17. januar 2018, som kommunen avviste i brev 2. februar 2018.

For øvrig viser retten til vurderingen av fristforlengelseskravet ovenfor, pkt. 3. Slik retten har vurdert fristforlengelsen skulle utførelsen av det aktuelle arbeidet skjedd før vinteren, og det er derfor ikke grunnlag for kravet. Etter rettens vurdering skulle prefabmontasjen kunnet starte i oktober 2018, og betong- og grunnarbeider lå forut for denne.

15 EA 149.2 – Prosjektering Olav Olsen

15.1 Overordnet om kravet

Kravet gjelder økte kostnader til prosjektering Olav Olsen på grunn av kulvert Hovinbekkens plassering i høyden. Kravet er på kr. 10 098 750 kroner. Det gjelder til sammen 8 079 prosjekteringstimer fra perioden november 2016 til og med april 2018.

Partene er enige om at Hovinbekkens plassering i høyden var et byggherreforhold som hadde konsekvenser for prosjekteringen. Uenigheten gjelder hvilke konsekvenser forholdet hadde for Olav Olsens prosjektering.

15.2 NCCs påstandsgrunnlag

Innledning

KID har gjort opp en del prosjekteringsarbeid i perioden knyttet til enkelte endringer, EO 008, 008, 042, 017, 103, og 183. Kravet i EA 149.2 gjelder uoppgjorte timer knyttet til andre arbeider.

Kravet ble spesifisert i EA 149.2 den 3. juli 2018, som henviser til notat fra Olav Olsen for nærmere beskrivelse av kravet: «EA149.2 – Notat vedrørende uoppgjorte prosjekteringskostnader for Olav Olsen på Nye Jordal Amfi.» I notatet har Olav Olsen redegjort for arbeidet sitt i ulike perioder, og fordelt timer på kontraktsarbeid, endringer som er gjort opp og endringer som ikke er gjort opp.

Prosjekteringen hadde følgende hovedfaser, og NCC krever følgende timer dekket for disse:

NCCs prinsipale anførsel er at KID har akseptert beregningen av kravet ved manglende reklamasjon underveis. Innsigelser ble først gjort gjeldende i forbindelse med rettsaken.

Subsidiært bestrider NCC KIDs innsigelser. Kravet gjelder reelle merkostnader, og selv om NCC får fullt oppgjør har de betalt mer til Olav Olsen en de får kompensert. Kravet er dokumentert så godt som mulig og overstiger ikke det KID «måtte forstå».

Perioden nov. 16-des. 16: Oppstart prosjektering med oppdagelse av Hovinbekken Etter at Hovinbekken var avdekket ble prosjekteringsteamet instruert av KID om å se bort fra bekkens plassering inntil videre. Det ble foretatt noe prosjektering på NJA slik det forelå fra forprosjektet, men mye av prosjekteringsressursene ble benyttet for å assistere KID med tilstandsvurdering av kulverten, samt konfirmasjon av ulike data fra innmåling og VAV for å bekrefte de funn som var gjort angående kulvertens plassering.

I perioden er det utført 822 prosjekteringstimer, hvorav halvparten er anslått av Olav Olsen å knytte seg til endringer som ikke er gjort opp.

Perioden jan. 17-apr. 17: Omlegging av Hovinbekken Byggherren informerte prosjektet om at de hadde besluttet at kulverten for Hovinbekken skulle legges om, slik at bygget kunne utføres i tråd med forprosjektet.

Denne perioden var preget av at mye av prosjekteringstiden ble brukt på «omleggingsprosjektet». Før omleggingen ble skrinlagt i starten av april 2017 hadde prosjekteringsgruppen jobbet frem et konsept, prosjektert løsningen, gitt ut nødvendige tegninger, samt jobbet frem til at godkjenning fra VAV forelå.

Parallelt pågikk også prosjektering av bygg for å rekke planlagte leveranser av prefabrikkert betong og ståltak.

I perioden er det utført 2 717 prosjekteringstimer, hvorav halvparten er anslått av Olav Olsen å knytte seg til endringer som ikke er gjort opp.

Perioden apr. 17-aug. 17: Skissestudie av Hovinbekken gjennom anlegget Byggherren besluttet i starten av april at de ikke ønsket å legge om kulverten på utsiden av bygget, men isteden beholde Hovinbekken i opprinnelig kulvert. Dette hadde store konsekvenser for det konseptet som var utarbeidet i forprosjektet, og en større omprosjektering av bygget var nødvendig for å kunne la Hovinbekken skjære tvers gjennom sentrale deler av bygget. VAV ønsket også at det skulle utføres en forsterkning av selve kulverten.

Den 26. april 2017 var det oppstartsmøte for «Omprosjektering av NJA» i Olav Olsens lokaler på Lysaker, og prosjekteringsteamet ble samlokalisert der en periode fra uke 18.

Status i månedsskifte april/mai for prosjektering var langt bak det utgangspunktet man hadde ved oppstart i november 2016. Prosjektet var i en situasjon hvor man måtte utføre alternativstudie/skisseprosjekt på sentrale deler av bygget. Samtidig som det vesentlige av det som frem til dette var utført av prosjektering enten ikke skulle bygges eller skulle endres. Det ble i løpet av sommeren utarbeidet nye løsninger som fungerte, men dette medførte større endringer av en rekke rom og føringsveier.

I perioden er det utført 497 prosjekteringstimer, hvorav halvparten er anslått av Olav Olsen å knytte seg til endringer som ikke er gjort opp.

Perioden sep. 17-okt. 17: Forprosjekt for valgt konsept Denne fasen må sees som en gradvis overgang mellom valgt konsept og arbeidet som ledet over mot detaljprosjektering som gradvis startet.

Perioden er i stor grad preget av at prefab ble re-mobilisert i prosjektet fra starten av august. Endringene som foregikk over sommeren måtte forankres hos prefab, og nye iterasjoner måtte gjøres for å tilpasse løsningen og føringsveier til prefab sitt byggesystem.

Østre del av bygg var sterkest berørt av Hovinkulverten. I dette området måtte tilgjengelige areal og høyder studeres grundig før prosjekterende kunne konkludere med at løsningen var gjennomførbar. Område vest ble berørt ved at flere aggregater ble flyttet til denne delen av bygget. For å få i gang grunnarbeider så fort som mulig i område vest måtte det tidlig legges forutsetninger for utvendige kulverter i området, som gav føringer for plassering av fjellskjæringer og graveskråninger. Videre fremdrift ble styrt av denne rekkefølgen på område øst og vest. Dette gjaldt grunnlag til prefab, bunnledinger, utsparingsgrunnlag, fundamenter, bunnplate vegger etc.

I perioden er det utført 1 874 prosjekteringstimer, hvorav 1 700 timer er anslått av Olav Olsen å knytte seg til endringer som ikke er gjort opp.

Perioden fra okt. 17: Detaljprosjektering Fra om lag oktober 2017 var prosjektet omsider tilbake til å ha et modenhetsnivå som lignet der man skulle startet i oktober 2016. Majoriteten av arbeidet som var utført frem til dette tidspunktet var utført enten på direkte endringer, eller på et konsept som aldri ble bygget. Til tross for at det har vært utført masse god prosjektering i løpet av de foregående 12 måneder, er det få timer som er «tjente» mot fremdrift på prosjektering av NJA slik den skulle bli.

I takt med økende intensitet og stadig nye utfordringer og endring av premisser var det i denne perioden behov for en stor opptrapping av resurser spesielt i RIB teamet. Introduksjon av nye medarbeidere skapte behov for familiarisering og erfaringsoverføring mellom medarbeidere. Grunnet høy aktivitet måtte RIB (rådgivende ingeniør byggteknikk) koordinere en rekke aktiviteter normalt utført av PRL (prosjekteringsleder) for å sikre nødvendig grunnlag for sin prosjektering. Dette har medført at en vesentlig andel prosjekteringstimer kunne vært ført som PRL.

I perioden er det utført 6 860 prosjekteringstimer, hvorav 4 360 timer er anslått av Olav Olsen å knytte seg til endringer som ikke er gjort opp.

15.3 KIDs påstandsgrunnlag

Kravet ikke er sannsynliggjort. NCC krevde dekket økte prosjekteringskostnader i EA 149 den 17. januar 2018 med kr. 3 968 305. Første ved EA 149.2, av 3. juli 2018, ble krav helt tilbake til kontraktsinngåelsen fremsatt, og beløpsmessig økt til kr. 10 098 750.

Den eneste dokumentasjonen for kravet var notatet fra Olav Olsen vedlagt EA 149.2. Dette notatet viser kun NCCs syn på saken, og er ikke dokumentasjon. Timelister fremlagt i prosesskriv 3. desember 2021 er uten forklaring og det er ikke mulig å koble disse mot EA 149.2.

EA 149.2 gjelder for flere perioder der NCC har krevd og fått oppgjør for betydelige prosjekteringskostnader knyttet til kulvertens plassering i høyden. Dette har en klar bevismessig betydning.

Olav Olsen hadde interne instrukser for timeføring som gjorde det mulig å presentere timelister eller annen dokumentasjon for bortkastet arbeid, ventetid eller annen ineffektivitet. Det fremgikk også av møtereferat fra omprosjekteringsmøte 26. april 2017 at timer skulle føres slik at det fremgikk hva som var gjort og hvem som hadde utført oppgaven. Dersom Olav Olsen enten ikke har hatt rutiner for føring av timer til dobbeltarbeid, ventetid mv. eller har unnlatt å følge disse, er det Olav Olsens/NCCs risiko.

I et prosjekt som dette var det svært sannsynlig at det ville oppstå forhold i prosjekteringen som NCC måtte ta på egen kappe. Notatet fra Olav Olsen viser imidlertid at alle timer som ikke er gjort opp på kontrakt eller ikke inngår i andre endringer kreves dekket av KID.

Reglene for regningsarbeid ble heller ikke fulgt. KID hadde i 2017 ikke grunn til å tro at de betydelige beløpene som ble utbetalt under de enkelte endringer ikke innebar fullt oppgjør.

15.4 Rettens vurdering

KID har utbetalt kr. 17 063 112 til NCC for prosjektering under kontrakten og kr. 10 966 092 for prosjektering av ulike endringsarbeider, til sammen kr. 28 029 204. Det gjenstående kravet under EA 149.2 er kr. 10 096 750, og gjelder som nevnt arbeider utført i perioden november 2016 til og med april 2018.

NCC har prinsipalt anført at KID har akseptert beregningen av kravet som følge av mangel på reklamasjon på selve beregningen. Det synes ikke å være uenighet om at kommunen bestred grunnlaget for kravet. Retten viser til pkt. 2.2 ovenfor, og mener at kommunen ikke er bundet av selve beregningen for det tilfellet at den generelle avvisningen ikke skulle føre fram.

Kravet gjelder de aller fleste av Olav Olsens timer som ikke er henført til enten kontraktsarbeid eller konkrete endringer. NCC har vist til at de har betalt kravet fra Olav Olsen, og mer til, slik at NCC uansett vil lide tap om de får dekket kravet som er fremsatt overfor KID fullt ut. Retten tar som utgangspunkt at en slik måte å dokumentere kravet på ikke tilfredsstiller de kravene til sannsynliggjøring av årsakssammenheng som er oppstilt gjennom rettspraksis, redegjort for i bla. pkt. 3.4.1 ovenfor.

Slik retten ser det, kan ikke notatet fra Olav Olsen vedlagt EA 149.2 ansees som dokumentasjon for kravet i seg selv. I notatet er det beskrevet en del prosjekteringsarbeid som nok kan synes å stå i sammenheng med Hovinkulvertens plassering i høyden. Men det er ikke mulig ut fra timelister å fastslå hvilke timer som gjelder kontraktsarbeid, hvilke som tilhører aksepterte endringer og hvilke som eventuelt skulle kompenseres i tillegg til disse. For de sistnevnte måtte NCC/Olav Olsen ha vist hvilket byggherreforhold de gjaldt og dermed at tidsbruken ikke var forårsaket av andre forhold, f. eks. forhold på NCCs eller Olav Olsens egen side.

Gjennomgående er det kun listet opp påløpte timer totalt innenfor de angitte hovedfasene, og hvilken andel av disse som inngår i kravet; ofte 50 %, noen ganger mer. Det er ingen dokumentasjon på hvordan man har kommet til disse andelene.

Retten mener at det ville vært fullt mulig å kode timene i et timeføringsprogram slik at det kunne hentes ut timer for ulike aktiviteter. I perioden kravet gjelder må det ha vært tydelig for de prosjekterende og NCC at mye av den pågående prosjektering var endringer i

forhold til kontrakt og at byggherren skulle betale. Dette forholdet burde etter rettens syn fått NCC/Olav Olsen til å sørge for god og forståelig dokumentasjon for timeforbruket. En etterfølgende og tilsynelatende helt skjønnsmessig fordeling av timene er ikke tilstrekkelig.

I den perioden som kravet gjelder aksepterte KID også en rekke endringer, og nesten MNOK 11 er gjort opp for prosjektering i tilknytning til disse. Retten er enig med KID i at de ikke hadde grunn til å tro annet enn at disse betalingene innebar endelig oppgjør. Reglene for regningsarbeid er ikke fulgt. Retten mener at KID ikke «måtte forstå» at det påløp ytterligere kostnader til prosjektering, ut over det som ble fakturert under kontrakten og på de ulike endringene. På denne bakgrunn frifinnes KID for kravet under EA 149.2.

16 EA 200 – Økt ramme ARK og LARK

16.1 Overordnet om kravet

Kravet gjelder økt vederlag for tiltransportert arkitekt (ARK) og landskapsarkitekt (LARK) på grunn av økt byggetid og enkelte endringer. ARK og LARK var opprinnelig kontrahert av KID, men ble tiltransportert NCC i forbindelse med kontraktsinngåelsen. Vederlagsformatet i avtalen med ARK/LARK var oppgjør etter medgått tid. Timerammen var opprinnelig totalt 8 300 timer.

Kravet i EA 200 ble første gang varslet 2. juli 2018, hvor NCC ba om økt ramme til ARK/LARK grunnet endringene i prosjektet. Byggherren aksepterte i utgangspunktet å kompensere for økt omfang fra 1. september 2018 (avtalt sluttfrist), men ba om å få redegjort for hva som knyttet seg til økt byggetid og hva som knyttet seg til endringer. KID utstedte senere endringsordre for timer frem til 1. september 2019 (akseptert fristforlengelse), for totalt 4 122 timer/kr. 3 788 750 eks. mva. Senere ble krav om ytterligere utvidelse av rammen avslått av byggherren med henvisning til at KID mente det ikke var grunnlag for fristforlengelse ut over 1. september 2019. KID har akseptert noe økt vederlag knyttet til endringer.

NCCs gjenstående krav utgjør kr. 3 062 753.

16.2 NCCs påstandsgrunnlag

Avtalen med ARK/LARK ble tiltransportert NCC. Den opprinnelig avtalte rammen var ikke tilstrekkelig. ARK/LARK har fakturert NCC for arbeid ut over rammen, som NCC har betalt. KID må betale for disse timene med tillegg av påslag til NCC. Timene ligger utenfor kontrakten, og er KIDs risiko. NCCs krav gjelder uavhengig av om NCC har rett til fristforlengelse.

Subsidiært anføres at ARK/LARKs ramme ble overskredet på grunn av forhold KID har risikoen for. For timer pådratt før 1. september 2019 har KID akseptert dette. KID

aksepterte å øke rammen til 2 805 timer for ARK denne perioden, basert på et estimat fra ARK. Faktisk timeforbruk var 405,5 timer høyere. Tilsvarende aksepterte KID utvidet ramme til LARK med 226 timer, basert på LARKs estimat. Denne ble overskredet med 146 timer. NCC har krav på oppgjør for faktisk medgåtte timer. For timer etter 1. september 2019 har NCC krav på å få dekket timene til ARK/LARK i den perioden NCC har rett til fristforlengelse.

NCC har et mindre utestående for timer knyttet til endringer. Det gjelder 252,5 timer, dvs. kr. 315 625, hvorav KID har akseptert men ikke utbetalt kr. 78 125.

For selve kravets størrelse anfører NCC prinsipalt at KID har akseptert dette som følge av manglende reklamasjon. KID har også akseptert NCC måte å dokumentere kravet på ved å godkjenne og betale over MNOK 3,7 for timer før 1. september 2019. Metoden er den samme hele perioden.

Subsidiært gjelder kravet reelle merkostnader, og er dokumentert så godt som mulig. Størrelsen på kravet overstiger heller ikke det KID «måtte forstå».

16.3 KIDs påstandsgrunnlag

Totalentreprenørens plikter overfor byggherren endres ikke ved tiltransport. NCC svarer for arkitekten på samme måte som for andre kontraktsmedhjelpere, jf. NS 8407 pkt. 13.2.2.

Selv om avtalen er en avregningsavtale er KID kun ansvarlig for kostnader som knytter seg til kontraktsarbeid eller forhold byggherren svarer for. Dette er også slik KID har fulgt opp avtalen, jf. KIDs svar på EA 200 den 27. august 2018.

KID mener at de omtvistede timene ikke skyldes forhold KID har ansvar for. Kun timer knyttet til perioder hvor NCC var berettiget til fristforlengelse kan kreves dekket. NCC kan uansett ikke kreve dekket kostnader som skyldes forhold NCC selv har risikoen for.

NCC har ikke dokumentert at kravet gjelder timer som ikke NCC har risikoen for. Det er tilsynelatende også krevd dobbelt opp for en del timer. Det er heller ikke redegjort for hvilke timer som er omtvistet eller tidligere akseptert. Kostnadene gjelder en periode som NCC har omtalt som «kaos-perioden», og underentreprenørene har forklart at det var betydelige mangler ved prosjekteringsgrunnlaget. Det er sannsynlighetsovervekt for at store deler av kostnadene som kreves dekket skyldes manglende koordinering og styring fra NCCs side.

16.4 Rettens vurdering

Retten vil innledningsvis gjennomgå de rettslige utgangspunktene om tiltransport. Ved tiltransport av prosjekterende trer totalentreprenøren inn i byggherrens kontraktsposisjon

overfor den prosjekterende i prosjekteringsavtalen, jf. NS 8407 pkt. 13.2.1. Prosjekteringsavtalen fortsetter uendret i den forstand at den prosjekterende har de samme rettigheter og plikter som før, men da overfor totalentreprenøren istedenfor byggherren.

Videre følger det av pkt. 13.2.2 at totalentreprenørens plikter overfor byggherren ikke endres ved tiltransporten. Totalentreprenøren har med andre ord det samme prosjekteringsansvaret som han ellers ville hatt, og den prosjekterende blir totalentreprenørens kontraktsmedhjelper.

Kostnaden til prosjektering skal i utgangspunktet være inkludert i totalentreprenørens kontraktssum, jf. pkt. 13.2.2 fjerde ledd første pkt. Det var den også i kontrakten mellom NCC og KID. Er kostnaden ikke inkludert i kontraktssummen, avregnes vederlaget på regning med tillegg av påslag. Retten legger til grunn at det sistnevnte også gjelder der vederlaget til den prosjekterende øker ut over det avtalte på grunn av endringer eller andre forhold som gir ham rett til ytterligere vederlag.

NCC har anført at timer som ikke ligger i NCCs kontraktspris er KIDs risiko. Dersom denne anførselen skal forstås slik at KID er ansvarlig for betaling for timer til ARK/LARK uavhengig av hva som er årsaken til merforbruket av timer, er retten ikke enig i anførselen. Det må være en forutsetning at timene står i årsakssammenheng med forhold KID har risikoen for, i likhet med alle andre krav om vederlagsjustering fra entreprenørens side. Dette har KID også lagt til grunn i sine svar på EA 200.

Spørsmålet er etter dette for det første hvilke arbeider utført av ARK/LARK som ligger utenfor opprinnelig kontrakt, og for det andre om disse er forårsaket av forhold KID er ansvarlig for. Retten skal gå noe nærmere inn på hvordan partene har forholdt seg til kravet, slik det fremgår av EA 200. Kravet ble som nevnt først varslet 2. juli 2018, som erstattet tidligere EA 146 «Økt omfang Hille Melbye Arkitekter».

I sitt første svar på EA 200, av 27. august 2018, aksepterte KID at «BH kompenserer i forlenget byggetid måned for måned mot timelister som dokumenterer arbeidet, men med de begrensninger som vil gis av dokumentasjonen det bes om over.» Dokumentasjonen det var vist til var en produksjonsplan for oppfølging og gjenstående prosjektering, og en nærmere beskrivelse av hvilke aktiviteter som inngikk i det økte timebehovet knyttet til prosjektering. Det ble også presisert at økt prosjektering grunnet andre forhold enn fristforlengelse var ønsket presisert, slik at de kunne vurderes i tilknytning til tilhørende endring.

NCC svarte på det ovennevnte den 7. september 2018, og viste til et brev fra ARK/LARK fra 26. juni 2018 med estimat over timer. I brevet heter det bla.:

Vi har tatt utgangspunkt i NCCs fremdriftsplan med overtakelse i juni 2020. Vårt anslag over nødvendig timebruk for de 22 månedene som gjenstår fram til ferdigstillelse, beløper seg til 3 700 timer for ARK og 450 timer for LARK. Vårt estimat er todelt, og for ARKs vedkommende anslår vi at 2.100 av disse timene går til oppfølging i forlenget byggeprosess og 1.600 timer for fullføring av prosjektering. For LARKs del anslår vi at behovet er 270 timer til oppfølging i forlenget byggeperiode, og 180 timer for fullføring av prosjektering. Dette kommer som tillegg til de hhv 7 300 og 900 timene vi opprinnelig har budsjettert med for ferdigstillelse august 2018. Avtalte tilleggsbestillinger er ikke medtatt i denne oversikten.

Timeestimatet innebar en økning på 50 % fra opprinnelig kontrakt, slik det også er forklart avslutningsvis i brevet fra ARK/LARK. ARK/LARK hadde også fordelt timene per måned, fram til juni 2020, i en vedlagt oversikt.

Det ble holdt møte om temaet og utvekslet noe mer korrespondanse før KID svarte I EA 200 den 1. november 2018. Med utgangspunkt i at KID mente at korrekt fristforlengelse ville være til 1. september 2019, utstedte KID endringsordre for timer som angitt i estimatet frem til dette tidspunkt. Dette var for totalt 3 031 timer/kr. 3 788 750 eks. mva.

Et år senere, 13. november 2019, ba NCC om ytterligere økning av rammen for ARK/LARK, med henvisning til et notat fra ARK/LARK av 16. september 2019. Dette gjaldt timer for perioden etter 1. september 2019, og det ble bedt om 1 250 timer ekstra for ARK og 250 timer ekstra for LARK. Dette var imidlertid ikke i tillegg til de 3 031 timene KID hadde godkjent 1. november 2018, men i tillegg til de 4 122 timene ARK/LARK i brevet av 26. juni 2018 hadde estimert totalt for perioden fram til og med juni 2020.

Den 17. februar 2020 skrev KID at de oppfattet at merforbruket av timer hovedsakelig knyttet seg til forlenget byggetid, og avviste kravet med henvisning til sitt standpunkt om sluttfrist 1. september 2019. For prosjekteringstimer knyttet til endringer ba KID om å få spesifisert hvilke timer dette gjaldt. NCC svarte den 27. april 2020 bla.:

Det er i praksis ikke alltid lett å gjøre et klart skille mellom kontrakt og prosjekteringstimer for arkitekt. Det har vært svært mange endringer i prosjektet. Pr i dag er det godkjent vel 190 MNOK i endringsarbeid og en god del av disse endringene har i større eller mindre grad medført et ekstra prosjekteringsarbeid for arkitekt.

Arkitekt har nå gått gjennom alle de godkjente endringsmeldingene som finnes i prosjektet og har prøvd å skille ut timer som har gått med til de godkjente endringsmeldingene. Se vedlagte «Vedlegg EA 200 - Prosjekteringstimer ARK knyttet til byggherrebestilte endringer». Arkitekt har her funnet 252,5 timer som da

ikke er knyttet til forlenget byggetid og som ikke er kompensert på annet vis. NCC krever disse timene godtgjort.

Det siterte illustrerer langt på vei samme problemstilling som for EA 149.2 «Prosjektering Olav Olsen». Det ble ikke underveis sørget for dokumentasjon for hvilke timer som knyttet seg til endringer og hvilke som knyttet seg til andre forhold. Det burde vært fullt mulig i forbindelse med timeføringen, slik at det i ettertid var mulig å identifisere hvilke prosjekteringstimer som knyttet seg til hhv. kontraktsarbeid, konkrete endringer med angivelse av EA/EO-nummer og hva som gjaldt oppfølging og annet merarbeid på grunn av forlenget byggetid. Det ikke usannsynlig at timer for ARK/LARK knytter seg til forhold NCC har risikoen for, derunder forhold hos NCCs underentreprenører. Skjønnsmessige vurderinger gjort i ettertid av hvilke timer som gjelder hva er dårlig egnet til å dokumentere den årsakssammenhengen med byggherreforhold som er nødvendig for å kunne videreføre krav til byggherren.

Retten har likevel kommet til at NCC har krav på noe tilleggsvederlag knyttet til forlenget byggetid. Retten oppfatter KIDs standpunkter i EA 200 slik at man i realiteten aksepterte å betale for ARK/LARKs merarbeid som følge av forlenget byggetid, og man har også gjort det. Opprinnelig var standpunktet til KID at dette gjaldt fram til 1. september 2019, som er den fristforlengelsen KID har akseptert. KID har betalt kr. 3 775 000 eks. mva. for kostnader til ARK/LARK på grunn av forlenget byggetid fram til dette tidspunktet. Når retten har kommet til at NCC hadde krav på fristforlengelse ut over 1. september 2019, mener retten det må være grunnlag for vederlag for oppfølging fra ARK/LARK i samme periode.

KID har som nevnt betalt ut kr. 3 775 000 eks. mva. for perioden frem til 1. september 2019, som er omtrent det samme beløpet som ble akseptert i endringsordren, kr. 3 788 750 eks. mva. Retten mener KIDs standpunkt i EA 200 og utbetalingen i henhold til timebudsjettet gjør det sannsynlig at KID var villige til å betale for budsjetterte timer til ARK/LARK i den perioden NCC faktisk hadde rett til fristforlengelse. NCC hadde krav på fristforlengelse frem til utløpet av mars 2020. Fram til dette hadde ARK/LARK budsjettert med totalt 3 975 timer, nærmere bestemt 3 605 timer til ARK og 370 til LARK. Det synes å være enighet om timeprisen på 1 250 kroner. Gjenstående vederlag utgjør dermed differansen mellom 3 975 t x kr. 1 250 = 4 968 750 og det som er utbetalt, kr. 3 775 000, dvs. kr. 1 193 750 eks. mva.

NCC har krevd dekket alle timer ARK/LARK har fakturert NCC. Som det fremgår av vurderingen ovenfor mener retten at det ikke er tilstrekkelig dokumentert at denne overskridelsen av estimatet skyldes forhold KID har risikoen for.

Når det gjelder timer til ARK/LARK knyttet til endringer, er NCCs krav kr. 315 625, tilsvarende 252,5 timer. Slik retten forstår det, fremkommer disse timene av en oversikt

utarbeidet 27. april 2020, og er basert på en etterfølgende fordeling av timer. KID har akseptert kr. 78 125 av kravet, foreløpig ikke utbetalt. Som redegjort for ovenfor mener retten at timer knyttet til konkrete endringer skulle vært ført særskilt og dokumentert i tilknytning til endringene, mens det her synes å være gjort en vurdering i ettertid. Selv om timene i oversikten fra ARK/LARK er forklart med tekst, har ikke retten etter bevisførselen tilstrekkelig grunnlag for å vurdere om timene faktisk knytter seg til endringer, i tilfelle hvilke, og hvordan timene i tilfelle forholder seg til det som er krevd i tilknytning til andre endringer. Kravet ut over hva kommunen har akseptert tas derfor ikke til følge.

Oppsummert har NCC krav på ytterligere kr. 1 193 750 eks. mva. under EA 200, i tillegg til kr. 78 125 som er godkjent men ikke utbetalt for prosjektering av endringer.

17 EA 252 – Merkostnader betongarbeid grunnet Hovinkulverten

17.1 Overordnet om kravet

Kravet gjelder betongarbeider som NCC mener ble mer tid- og kostnadskrevende på grunn av at Hovinbekken stakk opp over bunnplatenivå øst i byggegropa. EA 252 har en viss sammenheng med EA 253, som gjelder merkostnader til grunnarbeider av samme årsak, som behandles nedenfor i neste punkt. Kravet i EA 252 var opprinnelig noe over MNOK 5, men er endret og nedjustert flere ganger. Ved avslutningen av hovedforhandlingen var kravet kr 3 635 018.

17.2 NCCs påstandsgrunnlag

Betongarbeidet ble mer krevende ved at byggegropa ble delt i to. Dette førte til logistikkproblemer, særlig i øst, inndeling av arbeid i flere mindre etapper og nye avhengigheter som følge av tilpasning av kontraktsarbeider på fundamenter og bunnplate til arbeider med innkapsling av hovinbekken. Dette medførte merforbruk av timeverk i to områder benevnt «Y1» og «Y2» i østre del av byggegropa som kreves dekket.

Som illustrasjon vises en figur NCC har utarbeidet og inntatt i EA 252:

NCC fremsatte spesifisert krav i EA 252 den 22. mars 2019. I mangel av tilbakemelding varslet NCC den 23. juni at de anså kravet som akseptert. KID svarte 10. juli 2019, men viste da bare til pågående tredjepartsvurderinger og at NCC ikke hadde krav på fristforlengelse utover 12 måneder. Først 12. desember 2019 avviste KID selve grunnlaget for kravet ved å svare at de mente at innkapsling av Hovinkulverten ikke medførte lavere aktivitet i øst. NCC mener på denne bakgrunn at KID ikke har svart uten ugrunnet opphold, og må anses å ha akseptert kravet. NCC viser også til et brev fra KID 14. juni 2018 der KID sier at de «forstår at grunn og betongarbeider er blitt mer tidkrevende, og dette er hensyntatt i fristforlengelsen». NCC mener videre at kommunen har akseptert selve beregningen av kravet ved å ikke protestere mot den i tide.

Subsidiært mener NCC at det uansett er grunnlag for kravet og at kravets størrelse er riktig. NCC skal ha betalt fordi arbeidene ble mer tid- og kostnads krevende som følge av Hovinbekkens plassering i høyden, et forhold KID var ansvarlig for. Hadde kulverten ligget under bunnplatenivå, ville den i praksis ikke påvirket arbeidene.

NCC har gjort en «measured mile-analyse» og sammenliknet timeverksforbruk i områdene X1 (nordvest) og Y1 (nordøst), jf. figuren. Man har da funnet at timeverksforbruket i Y1

var 38,7 % høyere per kubikkmeter betong enn i X1. Den samme prosentvise økning gjelder også for Y2.

I tillegg kreves dekning av merforbruk av grunnarbeidstimer som følge av at grunnarbeidere også har jobbet med fundamenter og rivning av forskaling. Det er kun markerte timer i timelistene som kreves, de samme timene er derfor ikke medregnet i ulike krav.

Det er gjort en feil i NCCs beregning, ved at for høy timesats er lagt til grunn – kr. 800 istedenfor kr. 650. På den annen side er det faktiske merforbruket av timer høyere, og kravet opprettholdes derfor som det er.

Kommunens innvendinger er basert på tredjepartsvurderinger gjort i etterkant, og retten bør være varsom med å legge stor vekt på slike.

17.3 KIDs påstandsgrunnlag

Kommunens innsigelser er ikke prekludert. KID viser til at forholdene ble varslet i EA 032 og EA 149, og at disse er avvist i brev av henholdsvis 15. juli 2017 og 2. februar 2018.

NCCs krav kunne vært tilbakevist fordi det er for sent spesifisert, men kommunen har ikke påberopt det. Det har imidlertid bevismessig betydning at kravet først ble spesifisert i 2019, mens arbeidene ble utført omkring et år tidligere.

KID bestrider selve kravet på flere grunnlag. For det første bestrides det at det er grunnlag for å kreve dekket merkostnader for hele områdene Y1 og Y2 da det alt vesentligste av områdene har tilgang fra isflaten og er helt uberørt av kulverten. Det blir heller ikke riktig å sammenlikne X1, Y1 og Y2. For det andre bestrides at NCC i tilstrekkelig grad har identifisert hvilke arbeider kravet gjelder.

Timelistene som skal dokumentere kravet er framlagt ett år og fire måneder etter at arbeidene startet i uke 4 i 2018, og disse er kun framlagt for å vise et sjablonmessig regnestykke som ikke er etterprøvbart. Timeverksgrunnlaget er justert en rekke ganger, nye tabeller framlagt og timeverkene i kravet er endret etter sluttoppgjør. Det er ikke anledning til å gjøre en slik endring. Reglene for regningsarbeid er heller ikke fulgt, og kommunen kan eventuelt bare bli ansvarlig for det den «måtte forstå». Materiell og maskintimer er ikke engang forsøkt dokumentert.

17.4 Rettens vurdering

17.4.1 Om det er grunnlag for kravet

Retten mener at kommunens innvendinger mot kravet ikke er prekludert. Retten viser til kommunens svar på både EA 032 og EA 149. Kommunen har på sin side ikke avvist kravet som for sent spesifisert, og retten har heller ikke vurdert om det kunne vært grunnlag for dette. Videre viser retten til pkt. 2.2 ovenfor hva gjelder behovet for å protestere mot selve beregningen av kravet i tillegg til avvisning av grunnlaget.

Retten mener at det faktum at Hovinbekken stakk opp over bunnplata i øst og ble støpt inn i en kraftig innkapsling medførte at kontraktsarbeidene knyttet til fundamenter og bunnplater ble noe mer tids- og kostnadskrevende enn om bekken hadde ligget under bunnplata som forutsatt. Det er etter bevisførselen klart at dette forholdet i noen grad førte til en mer tungvint logistikk for arbeidene, at arbeid som var planlagt utført i en operasjon ble delt i flere mindre etapper. Videre at det oppsto avhengigheter i grensesnittet mellom den innkapslede Hovinbekken og tilliggende bunnplater fundamenter. Det er dermed i utgangspunktet grunnlag for krav om tilleggsvederlag fra NCCs side.

17.4.2 Utmåling

NCC har krevd vederlag etter regningsarbeidsprinsippet. Retten viser til NS 8407 pkt. 30.3.1, som stiller krav til entreprenørens oppgaver over regningsarbeid. Det følger av siste ledd at dersom entreprenøren ikke oppfyller sine forpliktelser etter bestemmelsen, har han bare krav på dekning av utgifter byggherren måtte forstå at han har hatt. Bestemmelsen kommer til anvendelse i dette tilfellet, da NCC ikke har fremlagt løpende oppgaver med dokumentasjon for arbeidene underveis.

Kommunen har hatt en rekke innvendinger til kravet, som retten langt på vei er enig i. Selve kravet fremstår som mangelfullt og til dels svært sent dokumentert. Timelistene er fremlagt mer enn et år etter at arbeidene ble påbegynt. De er også fremlagt i tilknytning til andre EA-er, og det er vanskelig å identifisere hvilke timer som knytter seg til hvilket arbeid. Retten antar at de mange korreksjonene som er gjort av kravet underveis også henger sammen med dette. Den siste feilen, som ble avdekket av kommunen under hovedforhandlingen, var at det var benyttet feil timesats. NCC har imidlertid opprettholdt kravet i størrelse, da de mener at det riktige timeforbruket skal ha vært tilsvarende høyere. En slik fremgangsmåte svekker tilliten til at NCCs krav er riktig. Retten kan heller ikke forstå hvorfor aktuell dokumentasjon for timeverk ikke ble lagt frem før i desember 2020.

Retten mener som nevnt at det i utgangspunktet er grunnlag for krav fra NCCs side. Når retten skal søke å fastlegge hvor store utgifter kommunen «måtte forstå» at NCC har hatt, har den nødvendigvis måttet utvise et visst skjønn. Det er av betydning for vurderingen at det er NCC som har bevisbyrden for sitt krav, og i utgangspunktet har misligholdt sin plikt

til å løpende dokumentere kravet sitt. Utgangspunktet for retten er dermed dels en vurdering av i hvilken grad NCC har sannsynliggjort utgiftene sine, og dels en vurdering av hvor store kostnader byggherren måtte forstå at NCC hadde.

Retten mener at merforbruket av timer i området Y1 på 850 timer fremstår sannsynliggjort på bakgrunn av bevisførselen. Retten viser blant annet til forklaringene fra Karsten Haugen og Bjørn Madsen.

Retten er imidlertid enig med kommunen i at hele Y2 ikke kan være påvirket i en slik grad NCC hevder. Det er ikke lagt fram noen vurdering som sannsynliggjør at overforbruket av timeverk i Y2 er det samme som man finner ved å sammenlikne X1 og Y1. Videre fremstår det for retten som at det må ha vært de små områdene øst for bekken som ble mest påvirket logistikkmessig av oppdelingen av byggegropa. Siden Y1 øst utgjør en mye større andel av Y1 enn Y2 øst utgjør av Y2, kan ikke prosentvis ekstra timeverk grunnet vanskeligere logistikk fra sammenlikning X1 og Y1 overføres til Y2.

Videre mener retten at det må være lengden på grensesnittene mellom bunnplate og innkapsling som i hovedsak krever ekstra timeverk for kontraktsarbeidet. Lengden av dette grensesnittet i Y1 er mye større i forhold til arealet av Y1, sammenliknet med Y2. Retten har på denne bakgrunn gjort en vesentlig reduksjon av NCCs krav knyttet til Y2, og kommet til at 20 % av kravet fremstår tilstrekkelig sannsynliggjort. Timesatsen for regningsarbeid på 650 kr/t legges til grunn, som inkluderer påslag, jf. NS 8407 pkt. 30.3.1 siste avsnitt.

Det er ikke lagt fram tilstrekkelig klar dokumentasjon for at grunnarbeidere faktisk har utført «merarbeid» knyttet til betongarbeider, og denne delen av kravet tas derfor ikke til følge.

Ekstra opprigging betongpumpe, utstøpningslag økt innleie utstøpning og ekstra materiell er bare anslått til kr. 90 000 uten ytterligere dokumentasjon. Retten mener at verken kostnaden eller sammenhengen med byggherreforholdet er tilstrekkelig sannsynliggjort, og kravet tas ikke til følge.

Krav knyttet til ekstra leie av tårnkran og trappetårn fremstår i utgangspunktet som påregnelige følger av kulvertens plassering i byggegropa. Kravet er basert på at arbeidene i Y1 og Y2 tok 31 uker. Den ekstra leieperioden på 12,4 uker av disse 31 følger NCCs resonnement om at merforbruket av timeverk var på ca. 39 %. Basert på at retten har en annen vurdering av hvor stor del av Y2 som ble påvirket, se ovenfor, vil retten redusere dette kravet tilsvarende. Anses 20 % av Y2 påvirket, innebærer det at ca. 50 % av det samlede arealet av Y1 og Y2 er påvirket. (Forklaring: Med 20 % av Y2 er påvirket, betyr det at (Y1+0,2xY2)/(Y1+Y2) er påvirket. Med arealene i figuren ovenfor betyr det at ca. 50 % av arealet er påvirket. Ekstra tid blir da 12x0,50 lik 6 uker).

Ekstra leie skal etter det kompenseres i 6 uker. Retten har lagt til grunn leiesats for tårnkran i henhold til faktura, som utgjør kr. 12 395 pr uke. Dette utgjør kr. 83 294 ink. 12 % påslag. Tilsvarende kostnad til leie av trappetårn er ikke synliggjort for retten, og i mangel av konkret dokumentasjon har retten ikke grunnlag for å tilkjenne noe for dette.

Øvrige merutgifter til forskaling, stillas mv. er ikke tilstrekkelig dokumentert. Det er riktig nok dokumentert at NCC har hatt kostnader til slikt utstyr, men det er ikke vist om eller i hvilken grad kostnadene står i årsakssammenheng med byggherrens forhold.

På denne bakgrunn har retten kommet til at NCC kompenseres under EA 252 med merforbruk av timeverk for betongarbeid i område Y1 med 850 timer, regnet med korrekt timerate 650 kr/time. Dette gir kr. 552 500. Videre 20 % av anført merforbruk av timeverk for betongarbeid i område Y2, som innebærer 587 timer med 650 kr/time, som gir kr. 381 550. Til sist ekstra leie av tårnkran, kr. 83 294 ink. påslag. Tilsammen utgjør dette kr. 1 017 344.

18 EA 253 – Merkostnader grunnarbeid pga. Hovinkulverten

18.1 Overordnet om kravet

Kravet gjelder grunnarbeider som NCC mener ble mer tid- og kostnadskrevende på grunn av Hovinbekkens plassering over bunnplatenivå øst i byggegropa. Kravet bygger på at grunnarbeidene tok 14 måneder lenger tid enn planlagt i anbudsplanen, og at maskinparken måtte leies tilsvarende lenge. Figuren nedenfor, hentet fra NCCs EA 253 av 27. mars 2019, illustrerer de aktuelle aktivitetene og forskyvningen i tid.

Kravet ble i første omgang ble beregnet til kr. 5 212 266. Kravet er endret flere ganger, og sist justert til kr. 3 265 775 i desember 2021.

18.2 NCCs påstandsgrunnlag

Prinsipalt mener NCC at kommunen har akseptert kravet ved å ikke avvise det i tide. EA 253 ble sendt 27. mars 2019. Da varselet ikke var besvart 23. juni 2019, varslet NCC at de anså det som akseptert. Som for EA 252 svarte kommunen 10. juli 2019, og viste til pågående tredjepartsvurderinger og at NCC ikke hadde krav på fristforlengelse. Først 20. desember 2019 avviste byggherren kravet.

Subsidiært er kravet som er fremsatt riktig. Grunnarbeidene ble mer tid- og kostnadskrevende på grunn av Hovinkulvertens plassering i høyden. Dersom Hovinbekken hadde ligget under bunnplata, ville grunnarbeidene vært ferdigstilt november 2017. På grunn av bekken ble grunnarbeidene først ferdige til jul 2019, og tok 14 måneder lengre tid enn planlagt. Dette skyldtes arbeid med kulverten, tilkomst og logistikkproblemer i øst og nye avhengigheter for arbeidene. Behovet for fremgraving og innkapsling skyldtes kulvertens plassering i høyden, ikke dens eksistens.

Når det gjelder beregningen av kravet, mener NCC at kommunen må anses å ha akseptert denne ved manglende protest. Som for andre krav, mener NCC at kommunen hadde plikt til å protestere mot selve beregningen, selv om de avviste kravet på grunn av at de mente

det ikke var grunnlag for det. Subsidiært er kravet riktig, og består av reelle merkostnader. Kommunens innvendinger bestrides av NCC.

18.3 KIDs påstandsgrunnlag

Kravet ble framsatt i egen EA 27. mars 2019, men ble varslet og omtalt allerede i EA 032 den 27. mars 2017, EA 057 fra mai 2017 og EA 149 den 17. januar 2018. I brev av 15. november 2017 og 2. februar 2018 har kommunen avvist kravet, som for EA 252. Kommunens innsigelser er ikke prekludert. NCCs innsigelse om dette er imidlertid tapt, jf. NS 8407 pkt. 5. NCCs krav kunne også vært tilbakevist som for sent spesifisert, men kommunen har valgt å ikke gjøre det. Sent varsel har uansett bevismessig betydning.

Kravet er justert en rekke ganger, bla. i prosesskriv av 8. desember 2021 etter gjennomgang av maskintimer framlagt i EA 253, EA 178 (endret massehåndtering) og EA 047 (forsiktig framgraving Hovinbekken).

Etter kommunens syn er det ikke sannsynliggjort hvilke konkrete arbeider som eventuelt skal ha blitt påvirket av byggherreforhold. Uten en slik konkretisering er det ikke mulig å skille ut hvilke arbeider som eventuelt er krevd dekket i tilknytning til andre krav. Det har formodningen mot seg at grunnarbeidene i hele den østre delen av byggegropen skal ha blitt 20 % mindre effektive som følge av kulverten.

Kommunen har også innvendinger til de konkrete postene i kravet:

Kravet om ekstra timeverk er vesentlig endret etter sluttoppgjøret. Opprinnelig ble det krevd timeverk a kr. 800 per time i en periode på 14 måneder multiplisert med ineffektivitetsprosenten fra EA 252 på 39 %. Den 8. desember 2021 ble denne delen av kravet endret til å gjelde et høyere antall timer, men med en lavere ineffektivitet, 20 %, og en annen timesats, kr. 650. Det er ikke adgang til en slik endring av kravet. Det nye kravet må anses som for sent framsatt, mens opprinnelig krav må sees frafalt

Dokumentasjonen som er fremlagt for timeverkene er åtte samletimelister for de åtte personene som skal ha utført grunnarbeid, men uten noen form for redegjørelse for timeforbruk. Under hovedforhandlingen oversendte NCC elektroniske timelister, som kommunen mener viser at gjelder mer enn bare grunnarbeid. Timene i kravet stemmer ikke med excel-arket framlagt under hovedforhandlingen. Timeprisen er også for høy, da NCC har en timepris på kr. 498 per time før påslag.

Kravet om maskinleie er heller ikke tilstrekkelig sannsynliggjort. Det er ikke ført bevis for at maskiner som kreves dekket er ekstra maskiner sammenliknet med arbeidsopplegget i anbudsplanen. Denne forutsatte samtidighet som innebar behov for flere maskiner. Det er heller ikke vist hvordan kravet forholder seg til kostnader dekket i andre krav, f. eks.

EA 047. Det er heller ikke fremlagt dokumentasjon på faktiske kostnader, kun eksempler på enhetspriser.

18.4 Rettens vurdering

Retten er kommet til at KIDs innsigelser til kravet ikke er prekludert. Retten viser her til vurderingen under EA 252, og videre til pkt. 2.2 ovenfor hva gjelder behovet for å protestere mot selve beregningen av kravet i tillegg til avvisning av grunnlaget. Retten går derfor videre til å vurdere om det er grunnlag for kravet, og evt. utmåling av vederlaget.

I anbudsplanen var det planlagt grunnarbeid fra 1. februar til 28. april, dvs. i 4 måneder. NCC mener at det tok 14 måneder ekstra, altså totalt 18 måneder. Det er mer enn fire ganger så lang tid som planlagt. NCC krevde i utgangspunktet maskinleie for hele maskinparken i de 14 ekstra månedene.

NCC har vist til timelister som viser at summen av timeverk på grunnarbeider er totalt 13 962. Det opplyst om at der var de samme åtte personene som utførte alt grunnarbeid på prosjektet. Dersom det legges til grunn 40 timers uke, tilsvarer dette grunnarbeid i 44 arbeidsuker, dvs. ca. 1 års arbeid med grunnarbeid for disse personene. Slik retten har forstått det, var dette både maskinkjøring og grunnarbeid, som innebærer at det ikke var full drift på alle maskiner hele tiden. Grunnarbeiderne skal også ha utført betongarbeid, i henhold til timelister lagt frem i tilknytning til krav under EA 252. Siden de samme åtte personene skal ha utført alt grunnarbeid, må de også har utført betalt endringsarbeid f. eks. på EA 047 (forsiktig framgraving av Hovinbekken).

Differansen mellom planlagt og faktisk varighet på kontraktsarbeid grunnarbeid er ikke i seg selv tilstrekkelig dokumentasjon for at NCC er påført merkostnader som kommunen skal holdes ansvarlig for. Årsakssammenhengen til byggherreforhold må sannsynliggjøres mer konkret enn det.

Det var ikke gitt informasjon om hvor mange maskiner NCC hadde planlagt å bruke. Som påpekt av kommunen må anbudsplanen ha forutsatt samtidighet som ga behov for flere maskiner enn hva som faktisk ble benyttet. Videre er retten enig med kommunen i at det har formodningen mot seg at grunnarbeidene i hele den østre delen av byggegropen skulle ha blitt 20% mindre effektive som følge av kulverten. Andre årsaker, for eksempel en mangedobling av uttak av syredannende berg må også hå påvirket grunnarbeidenes varighet. Dette er kompensert i andre krav. Det var for øvrig kun en mindre del av grunnarbeidene som var på kritisk linje. Den ineffektiviteten NCC har anført er ikke tilstrekkelig sannsynliggjort som en følge av byggherreforhold.

Retten mener også at dersom Hovinbekken hadde ligget som forutsatt, men helt oppunder bunnplata i nordøst, så ville dette påvirket grunnarbeidet i noen grad. Ved liten overdekning må det legges til grunn at det ville blitt transportrestriksjoner langs deler av

bekken, med tilhørende avhengigheter for grunnarbeid. Dette er forhold NCC forutsetningsvis hadde tatt hensyn til i sitt tilbud.

Retten ser ikke bort fra at grunnarbeider i en viss utstrekning, i noen meters bredde på sidene av langs Hovinkulverten, spesielt på østsiden, ble påvirket slik at effektiviteten ble lavere. Men dette må ses i sammenheng med at NCC har blitt kompensert i EA 047 (forsiktig framgraving av Hovinbekken), og dermed fått kompensasjon for mye av den påståtte ineffektiviteten.

Retten mener videre at selve beregningen av kravet er lite egnet til å sannsynliggjøre en kostnad. Man beregnet først kravet ved å benytte samme ineffektivitetsprosent som for EA 252, dvs. 39 %, og en timesats på 800 kr/time. I den siste revisjon av kravet har man valgt en helt annen metode, og lagt til grunn at 20% av alle grunnarbeidstimer skyldes ekstraarbeid pga. av Hovinbekkens passering i høyden, med en timepris på 650. Summen av de to regnestykkene blir likevel ikke så ulik. Ingen av disse fremgangsmåtene er imidlertid egnet til i tilstrekkelig grad å synliggjøre årsakssammenhengen mellom byggherreforhold og merkostnader.

Oppsummert mener retten at hovinkulvertens plassering over bunnplata nok hadde en viss påvirkning på effektiviteten av kontraktsarbeid grunnarbeid i områder inntil kulverten, men at dette er ivaretatt ved EA 047. Kravet er dessuten basert på det som fremstår som regneøvelser uten tilhørende konkret dokumentasjon. Kravet tas etter dette ikke til følge.

19 EA 178 – Endret massehåndtering pga. syredannende berg og KIDs krav om tilbakebetaling av utbetalt vederlag knyttet til opsjoner.

19.1 Overordnet om krav og motkrav

Krav og motkrav knytter seg til ulike sider av håndteringen av syredannende berg. Dels oppgjøret som er gjennomført knyttet til opsjoner om dette i kontrakten, og dels oppgjør for arbeid med syredannende berg som NCC mener ikke var omfattet av opsjonene.

Kontrakten har i kravspesifikasjonen pkt. 213 B, C og D egne bestemmelser om opsjoner knyttet til eventuelle syredannende bergarter. Opsjonene er priset av NCC i prisskjemaet med enhetspriser per tonn og kvadratmeter, basert på mengder angitt av byggherren. Opsjonene har følgende ordlyd (skissene er ikke medtatt):

OPSJON 1: Det kan være forekomst av alunskifer/syredannende bergarter i tiltaksområdet, ref. til «Innledende miljøteknisk grunnundersøkelse og tiltaksplan for forurenset grunn». Som en opsjon skal totalentreprenøren oppgi pris pr. tonn for

kostnader forbundet med deponering av alunskifer/syredannende bergarter til godkjent deponi. Mengden alunskifer er ikke kjent. For prising forutsettes det en total estimert mengde av alunskifer på 12 000 tonn. Prises i prisskjema.

OPSJON 2: Forebyggende og godkjente tiltak mot alunskifer/syredannende bergarter. Totalentreprenøren skal oppgi en pris pr. m2 for tildekking og tiltak mot alunskifer/syredannende bergarter for bergskjæringen rundt byggegropen. Tiltak skal være som vist på skissen under.

Det skal forutsettes en estimert mengde forsegling av 900 m2 skjæring, dette prises i prisskjema. [Figur 2: Tiltak mot alunskifer, skjæring]

Tiltaket omfatter:

• Teoretisk sprengningsprofil, pigges jevn
• Sikrings- og avrettingslag av sprøytebetong, med tilslag 0-6 mm, tykkelse minimum 100 mm.
• Sikring med bolter.
• Sprøytbar vanntettingsmembran av etyl-vinyl-acetat kopolymer (EVA), tmin=3mm
• Beskyttelseslag av sprøytebetong, tykkelse minimum 50 mm.

OPSJON 3: Forebyggende og godkjente tiltak mot alunskifer/syredannende bergarter. Totalentreprenøren skal oppgi en pris pr. m2 for tildekking og tiltak mot alunskifer/syredannende bergarter i traubunn. Tiltak skal være som vist på skissen under.

Det skal forutsettes en estimert mengde forseglet areal av traubunn på 1600 m2. [Figur 3: Tiltak mot alunskifer, traubunn]

Fra rensket bergoverflate og oppover skal tiltaket omfatte:

• Avrettingsbetong (B35), tykkelse minimum 100 mm.
• Bitumenpolymermembran
• Nytt lag betong, tykkelse minimum 70 mm. For å kunne arbeide i gropen.

KID bestilte opsjon 1, deponering, ved endringsordre nr. 082 av 16. mars 2018. Opsjon 2 og 3, om tildekking av overflater med sprøytebetong og membran, ble bestilt ved endringsordre nr. 083 og 084 av 14. juni 2018. Arbeidet som er utført under disse bestillingene er betalt. Byggherren har senere krevd tilbakebetaling av vederlag med den begrunnelse at arbeidet ikke var nødvendig å utføre. Nærmere bestemt fordi kommunen mener at ikke alle massene burde vært karakterisert som syredannende.

Kommunens tilbakebetalingskrav var opprinnelig omkring MNOK 40,6, som var det totale vederlaget utbetalt under opsjonene. Kommunen har under hovedforhandlingen akseptert

betaling for deler av arbeidet, og motkravet er redusert til kr. 15 881 656 eks. mva. Retten presiserer at det i kommunens disposisjon for prosedyren er oppgitt to beløp, hvorav det nevnte er det laveste. Forskjellen mellom beløpene er uansett liten, og ikke avgjørende.

Håndteringen av syredannende berg førte til at NCC fremmet kravet i EA 178, som gjelder økt utlasting av masser bestående av syredannende bergarter og andre løsmasser i byggegropa, samt innkjøp av steinmasser for oppfylling under bunnplata. NCC mener at disse arbeidene og kostnadene ikke var omfattet av kontrakten eller opsjonene. Kravet utgjør kr. 6 265 526.

EA 178 og tilbakebetalingskravet er separate krav, men da de henger nært sammen behandles de samlet her.

19.2 NCCs påstandsgrunnlag

Arbeid knyttet til syredannende fjell var ikke en del av kontraktsarbeidet. Det var gitt opsjonspriser for angitte arbeider med slikt fjell, nærmere bestemt for deponering og tildekking av traubunn og skjæring, men ikke for andre konsekvenser.

EA 178 gjelder økt utlasting av masser, innkjøp og oppfylling med rene masser. Dette er arbeid som ikke er omfattet av kontrakten eller opsjonene. Subsidiært, dersom retten skulle komme til at arbeidet var omfattet av opsjonsprisene, anføres at mengdeøkningen ut over anslagene i kontrakten er så vesentlige at de utgjør en endring, jf. NS 8407 pkt. 31.1 siste ledd.

Når det gjelder vurderingen av om massene var syredannende, baserte NCC seg på løpende vurderinger og analyser fra Multiconsult. Disse vurderingene var aktsomme og forsvarlige. Arbeidet med fjerning av syredannende fjell, tildekking og innkjøp av rene masser har vært nødvendig. På grunn av massenes syredannende potensiale, kunne langt mindre stedlige masser brukes til oppfylling under bunnplata.

Kontrakten stilte også miljømessige krav som medførte at syredannende berg måtte tas ut og tildekking utføres uansett.

Det er heller ikke grunnlag for å anføre at en annen fundamenteringsløsning for bygget, frittbærende dekke istedenfor gulv på grunn, ville ført til et mindre behov for masseutskiftning og tildekking. Opsjonene sier ikke noe om at de ikke skulle komme til utførelse om dekket var frittbærende. Og også ved frittbærende dekke ville det vært behov for å ta ut mye masser for å sikre tilgang og arbeidsrom under dekket. Frittbærende dekke ville for øvrig vært utfordrende mht. kravet til toleranser, og ville mest sannsynlig også vært umulig innenfor avsatt byggetid.

Sprengningsarbeidet har vært forsvarlig utført, og har ikke medført at unødvendig mye masse har blitt sprengt ut og skiftet ut.

NCC har krav på dekning av sine faktiske merkostnader med tillegg av påslag, jf. NS 8407 pkt. 30.1. Arbeidet er utført rasjonelt og forsvarlig. NCCs krav i EA 178 er grundig redegjort for og dokumentert. Subsidiært anføres at kommunen uansett har akseptert beregningen gjennom manglende innsigelser.

Vederlaget som er utbetalt under opsjonene er utbetalt basert på avtale. Det er ikke grunnlag for tilbakebetaling. Vilkårene etter læren om condictio indebiti er heller ikke oppfylt. Kommunen har også reklamert for sent, og kravet er uansett foreldet.

19.3 KIDs påstandsgrunnlag

Kostnader til håndtering av syredannende fjell var som utgangspunkt NCCs risiko. Konkurransegrunnlaget ga opplysninger om sannsynlighet for syredannende fjell, og forutsatte bruk av frittbærende dekke nettopp av den grunn. Dette var en dyrere løsning enn gulv på grunn, som NCC valgte, men ville ført til mindre behov for masseutskiftning og tildekking. NCC har på den ene siden har spart kostnader ved å velge gulv på grunn, men må da på den annen side ta høyde for de kostnader dette medførte knyttet til tiltak mot syredannende berg.

Det at kommunen ba om priser på deponering og tildekking av syredannende fjell overfører ikke risikoen for dette til kommunen. Det som er kalt opsjoner i kontrakten er i realiteten mengderegulerende tillegg til fastprisen. Byggherren kunne ikke velge om opsjonene skulle utløses dersom det ble avdekket syredannende berg. Kontrakten overfører derfor kun risikoen for mengder der dette er angitt, men ikke risiko ut over dette.

Kostnader til uttransport av masser måtte uansett anses å inngå i prisen for deponering (opsjon 1), og gir ikke grunnlag for tilleggsvederlag.

NCC kunne heller ikke forutsette at stedlige masser kunne benyttes til oppfylling under bunnplaten. Det var opplyst i konkurransegrunnlaget at stedlige masser kunne forventes å ha egenskaper som ikke var egnet til det.

Byggherren har i alle tilfeller bare ansvar for kostnader dersom mengdene har økt vesentlig utover estimatene, jf. NS8407 pkt. 31.1 siste ledd.

Dersom NCC har krav på vederlag for uttransport og innkjøp og utlegging av nye masser, bestrides kravets størrelse. Kravet var først basert på et oppsett uten ytterligere dokumentasjon. Timelistene ble sendt inn lenge etterpå, og er vanskelige å ettergå. Estimatene over merarbeid fremstår vesentlig for høye. Kostnader som skyldes at NCC har

sprengt dypere enn nødvendig kan kommunen uansett ikke bli ansvarlig for. Kravet omfatter også kostnader som NCC som totalentreprenør uansett skulle hatt.

De må også gjøres fradrag for feil karakterisering av fjell som syredannende. Det var overveiende sannsynlig at berget sør for kalksteinsbenken, som deler byggegropen i to, ikke var syredannende. Dette er basert på en samlet vurdering av den informasjonen man hadde: Berggrunnsgeologisk kart, prøvene som faktisk ble tatt, at det ikke ble tatt prøver som var representative, at prøvene ble tatt av samme lag mv. Vurderingen støttes også av vitneforklaringen fra Erik Endre. Alle massene i dette området behøvde derfor ikke fjernes, og noen kunne vært kjørt til vanlig deponi. Kostnadene til deponering var dermed også unødvendige. Det var heller ikke behov for tildekking av traubunn i samme område.

På grunn av de ovennevnte er det også grunnlag for tilbakebetaling av det kommunen har betalt under opsjonene knyttet til området sør for kalksteinsbenken. Kravet utgjør ca. MNOK 15,9. Opsjonene ga bare grunnlag for vederlag for deponering og tildekking av syredannende berg. Når berget ikke skulle vært karakterisert som syredannende, følger tilbakebetalingskravet direkte av avtalen.

Subsidiært har kommunen rett til erstatning. NCC har opptrådt erstatningsbetingende ved at gjeldende veileder for karakterisering av syredannende berg ikke har vært fulgt. NCC har heller ikke vurdert kostnadskonsekvensene av å fjerne mer berg enn nødvendig. Kommunen har lidd tap ved at unødvendig arbeid er utført og betalt for. Kommunen har reklamert i tide, og kravet er ikke foreldet. Uansett kan det benyttes til motregning.

19.4 Rettens vurdering

19.4.1 Innledning

Opsjon 1 gjelder «deponering av alunskufer/syredannende bergarter til godkjent deponi». Opsjon 2 og 3 gjelder tildekking av henholdsvis traubunn og skjæring med sprøytebetong og membran. Disse opsjonene er som nevnt bestilt og betalt for. Kommunen har fremmet tilbakebetalingskrav.

Kravet fra NCC i EA 178 gjelder arbeid NCC mener ikke var dekket av opsjonene, i hovedtrekk selve utlastingen av det syredannende berget og øvrige løsmasser for å kunne utføre tildekking, samt innkjøp og utlegging av rene masser mellom det tildekkede fjellet og bunnplata.

Et hovedspørsmål knyttet til alle disse kravene er om massenes syredannende potensiale er riktig vurdert. Dette er av direkte betydning for hvor omfattende arbeidet ble eller skulle blitt.

Retten vil først gjennomgå deler av kontrakten som er relevante for å vurdere om og i hvilke tilfelle det var nødvendig å fjerne syredannende berg og gjøre tildekking. Videre vil retten gjennomgå de vurderinger NCC har gjort i den forbindelse, og om disse var forsvarlige. Til sist vil retten vurdere selve kravene, dvs. kommunens motkrav om tilbakebetaling for arbeid utført under opsjonene og NCCs krav om tilleggsvederlag for arbeid utenfor opsjonene, EA 178.

19.4.2 Kontraktens krav til håndtering av syredannende berg

Syredannende berg, som alunskifer, har flere egenskaper som gjør at det må håndteres i et byggeprosjekt. Slike masser kan svelle når de kommer i kontakt med oksygen, som i sin tur kan føre til skader på tilliggende konstruksjoner. Videre dannes det svovelsyre ved oksideringen, som både kan skade konstruksjoner og forurense avrenning. Syredannende fjell kan også avgi radongass dersom det inneholder tilstrekkelige mengder uran. Disse ulike egenskapene kan hver for seg gjøre det nødvendig med tiltak.

Kontraktens kravspesifikasjon gir på flere punkter informasjon om at syredannende berg kunne finnes i byggegropen, og at slikt berg måtte hensyntas. Retten skal her nevne noen.

Det fremgikk blant annet av spesifikasjonens pkt. 251 A at:

Bunnplaten i 1. etasje er planlagt utført som frittbærende dekker pga. mulighet for oppdagelse av alunskifer/syredannede bergarter. Ved å etablere et luftesjikt mellom grunnen og bunnplaten reduserer man risikoen for oppsprekking i gulvet, som følge av at alunskifer/syredannede bergarter kan svelle opp.

Kommunen har også vist til pkt. 216 C, hvor det heter at

Ved registrering av alunskifer/syredannende bergarter må det tas høyde for påvirkningen av disse på konstruksjonen.

I vedlegg til kravspesifikasjonen, Miljøteknisk grunnundersøkelse og tiltaksplan for forurenset grunn står det blant annet:

Dersom det påvises syredannende bergarter, må alle løsmasser av skifergrus håndteres som forurensede masser.

I miljøoppfølgingsplanen miljøoppfølgingsskjema pkt. 10.8 står det:

Dersom det påvises syredannende bergarter må det legges tett membran under nytt bygg.

Som det fremgår stiller altså kontrakten krav til håndtering av syredannende berg av ulike grunner. Grovt sagt dels av hensyn til konstruksjonene og dels av miljøhensyn. Slik retten oppfatter det, forutsetter kontrakten dermed at selv om et tiltak isolert sett sikrer konstruksjonene mot svelleskader uten at de syredannende massene fjernes eller forsegles, kan de miljømessige kravene likevel innebære at slikt arbeid må gjøres. Dette har blant annet en side til betydningen av et eventuelt valg av frittbærende dekke, spesifikasjonens pkt. 251 A.

Retten deler ikke kommunens syn på at de ovennevnte bestemmelsene i kravspesifikasjonen burde fått NCC til å ta høyde for at arbeid med syredannende berg skulle inngå i kontrakten og honoreres innenfor kontraktssummen. Slik retten ser det, var det nettopp fordi det var muligheter for syredannende berg, og man ikke visste omfanget av slikt, at det var avtalt opsjonspriser for denne type arbeid.

19.4.3 Betydningen av valg av gulv på grunn fremfor frittbærende dekke. Forholdet til andre krav i kontrakten.

Kommunen har anført at NCC ved valg av en annen løsning for fundamentering av bygget ikke hadde behøvd å ta ut så mye av det syredannende berget, og tilsvarende redusert behovet for forsegling. Dette er begrunnet i at konkurransegrunnlagets foreslåtte løsning var frittbærende dekke, pkt. 251 A, sitert ovenfor.

Det er enighet om at NCC sto fritt til å velge en annen fundamenteringsløsning enn frittbærende dekke, og kommunen har i utgangspunktet ingen innvendinger til at det ble valgt gulv på grunn. NCC har blant annet forklart dette valget med at gulv på grunn er enklere, raskere og billigere å bygge, og at det har egenskaper som passer godt i dette prosjektet. Blant annet var det svært strenge toleransekrav til isbanedekket, som kunne være utfordrende å oppfylle med frittbærende dekke. NCC har også anført at gulv på grunn neppe ville vært mulig innenfor den avsatte byggetiden.

Retten, og da særlig basert på de fagkyndige meddommernes vurderinger, er enig i NCCs begrunnelse for valg av gulv på grunn fremfor frittbærende dekke. Ingen av vitnene i saken med spesiell kunnskap om dette kunne heller redegjøre godt for at frittbærende dekke ville vært hensiktsmessig eller gjennomførbart. Sentralt for denne delen av saken er imidlertid at retten uansett ikke kan se at behovet for å ta ut syredannende berg ville blitt mindre om frittbærende dekke var valgt.

For det første ville frittbærende dekke forutsette uttak av store mengder masser uansett, av flere grunner. Man måtte skape tilstrekkelig arbeidshøyde under dekket, for arbeid med forskaling, kulverter for tekniske føringer og tilkomst til slike mv. Det er betydelige mengder teknisk utstyr som ligger under bunnplaten, noe som skiller NJA fra det gamle Jordal Amfi. De strenge toleransekravene ville også kreve tett fundamentering under et

frittbærende dekke, som i realiteten ville føre til behov for å grave ut tilnærmet alle massene helt ned til klink og forsegle med membran som beskrevet i opsjon 3. Graving rundt enkeltfundamenter ville ikke vært praktisk når de måtte stå så tett. Retten viser her til vitneforklaringene, og rettens fagkyndige meddommeres egne erfaringer. KIDs vitner om dette har på konkrete spørsmål ikke kunnet underbygge en annen vurdering.

For det andre mener retten at valg av frittbærende dekke ikke ville redusert behovet for fjerning av syredannende berg og forsegling av overflatene. En ting er at det gir liten mening å be om opsjonspriser på håndtering av syredannende berg hvis man mente at fundamenteringsløsningen (frittbærende dekke) ikke ville utløse noe behov for deponering og forsegling. Opsjonsprisene skiller ikke mellom ulike fundamenteringsløsninger. Men uansett følger det av miljøkravene gjengitt ovenfor at syredannende masser skulle fjernes og overflatene forsegles. Siden frittbærende dekke var kravspesifikasjonens utgangspunkt måtte det i alle fall gjelde for en slik løsning, men naturligvis også ved andre fundamenteringsløsninger.

Rettens foreløpige konklusjon er at i den grad det var syredannende berg i byggegropen, måtte dette tas ut og overflatene forsegles. Det avgjørende for om det er grunnlag for henholdsvis krav og motkrav er derfor om vurderingene som ble gjort av hvilket berg som var syredannende og ikke var forsvarlige.

19.4.4 NCCs vurdering av hvilke masser som skulle behandles som syredannende

NCC benyttet Multiconsult AS som rådgiver på ingeniørgeologi og miljøgeologi, nærmere bestemt ingeniørgeologene Per Heimli og Eivind Strand og miljøgeolog Therese Loe. Disse tre har alle vært på flere befaringer på byggeplassen, både før rivingen av gamle Jordal Amfi og underveis i prosjektet. De har også stått for prøvetaking og vurdering av prøver og analyseresultater, og gitt NCC råd om hvilke masser som burde håndteres som syredannende og ikke.

Kommunen har anført at NCCs v/Multiconsults vurderinger har vært uriktige, og blant annet støttet seg til det sakkyndige vitnet Erik Endre. Endre har blant annet vært hovedforfatter av veileder M310 «Identifisering og karakterisering av syredannende bergarter». Endre har uttalt seg noe kritisk til Multiconsults vurderinger, og mente at det var såpass stor usikkerhet knyttet til prøvene som var tatt at det burde vært tatt flere prøver og gjort grundigere vurderinger før man besluttet å behandle så store deler av massene som syredannende.

Structor Geomiljø AS v/Erik Endre har skrevet et notat om sine vurderinger av 10. oktober 2019. KID varslet 18. desember 2019 om at de ville vurdere tilbakebetalingskrav basert på vurderingene i notatet. Multiconsult har besvart notatet i et notat av 17. april 2020, og fastholdt at vurderingene de tidligere hadde gjort var riktige.

Retten har vurdert både de skriftlige rapportene samt forklaringene som er gitt under hovedforhandlingen av de ovennevnte, og kommet til at det arbeidet og de vurderingene Multiconsult gjorde var forsvarlige.

Retten ser ikke behov for å gå inn i hvert enkelt element i vurderingene fra hhv. Multiconsults og Endres side. Det har fremgått at Multiconsult har vurdert berggrunnskartet. De har videre vært på en rekke befaringer og gjort visuelle observasjoner både før riving, før sprenging og under sprenging. Det synes å være enighet om at slike observasjoner på byggeplassen er sentrale for vurderingene. Endre har for sin del gjort sin vurdering i ettertid, og har ikke gjort befaringer.

Multiconsult har også tatt flere prøver fra ulike steder på byggeplassen. Retten kan ikke se at bevisførselen gir grunnlag for å mene at Multiconsults prøvetaking har vært for lite omfattende eller mangelfull av andre grunner. Videre har Multiconsult benyttet den da gjeldende veilederen for å vurdere fjellet syredannende potensiale, M310 «Identifisering og karakterisering av syredannende bergarter». Retten kan ikke se at bevisførselen har underbygget at det er gjort feil ved bruken av de metoder veilederen foreskriver, tvert imot.

Multiconsult har gitt uttrykk for at deler av berget i byggegropa nok lå i grenseland for hva som skulle anses som syredannende og ikke. Multiconsult har imidlertid hatt tre personer med høy faglig kompetanse og til dels svært lang erfaring til å gjøre disse vurderingene sammen. Deres vurderinger fremstår som grundige og godt faglig begrunnet. Også Erik Endre var av den oppfatning at dersom man til syvende og sist var i tvil om hvorvidt berget skulle karakteriseres som syredannende, så ville man normalt velge den sikre løsningen, nemlig å behandle det som syredannende. For retten fremstår dette også som en fornuftig og forsvarlig vurdering, da konsekvensene av å la syredannende fjell bli liggende kunne blitt svært store.

Dersom kommunen ønsket å bestride vurderingene fra NCCs og Multiconsults side, burde man ha kommet med innvendingene og involvert egne fagfolk mv. mens det fortsatt var mulig å påvirke arbeidet. Ikke etter at massene var bortkjørt og arbeidet gjort. Slik situasjonen var da arbeidet ble gjort, forholdt NCC seg til råd fra egen rådgiver, og det er vanskelig å se for seg at NCC skulle trosset disse rådene og latt massene ligge. Det er neppe heller noen tvil om at kommunen ville holdt NCC ansvarlig for konsekvensene av eventuell feilvurdering av massene i så tilfelle.

Rettens konklusjon på dette punkt er altså at NCC og deres konsulent Multiconsult har gjort en riktig og forsvarlig vurdering av hvilke masser som skulle behandles som syredannende og ikke.

19.4.5 Kommunens motkrav – tilbakebetaling knyttet til opsjonene

Som det fremgår ovenfor mener retten at NCC ikke har fjernet masser eller utført arbeid med tildekking under opsjonene som var unødvendig. Massene må anses korrekt vurdert som syredannende, og det er grunnlag for oppgjør med de prisene som fremgår av kontrakten. Dette er fakturert og betalt. NCC skal frifinnes for motkravet.

19.4.6 NCCs tilleggskrav, EA 178

Grunnlaget for kravet Det første spørsmålet retten må ta stilling til ved vurderingen av NCCs krav i EA 178 er om arbeidene NCC har krevd tillegg for var omfattet av kontrakten eller av opsjonene, og derfor ikke innebærer endringer. Kravet gjelder utlasting av masser og innkjøp og tilbakefylling av rene masser mm.

NCC har anført at håndtering av syredannende berg ikke var del av kontrakten. Dette er retten enig i, og viser retten til vurderingen i pkt. 19.4.2 ovenfor. Arbeider knyttet til syredannende berg var ikke omfattet av kontrakten, men nettopp skilt ut til opsjoner. Det betyr imidlertid ikke nødvendigvis at alle kostnadene NCC har krevd dekket under EA 178 gjelder arbeider utenfor kontrakt. Dette kommer retten tilbake til under den nærmere gjennomgangen av postene i kravet nedenfor.

Om arbeidet med utlasting av masser var omfattet av opsjonene, nærmere bestemt opsjon 1, avhenger av en tolkning av opsjonen. Opsjon 1 gjelder «…kostnader forbundet med deponering av alunskifer/syredannende bergarter til godkjent deponi.»

NCC har forklart at de priset transport av massene og deponiavgift i opsjonsprisen, men ikke arbeidet med utlasting. Hva NCC faktisk har priset, er vanskelig for retten å etterprøve.

Når det gjelder tolkning av kontrakter inngått ved anbudskonkurranse viser retten til redegjørelsen i pkt. 2.1 ovenfor, med henvisninger til aktuell rettspraksis. Det avgjørende for vår sak er på den bakgrunn om opsjonen, «lest av normalt forstandig tilbyder», må anses å omfatte utlastingen av masser for transport til deponi.

Retten mener at en naturlig forståelse av ordlyden i opsjonen, «kostnader forbundet med deponering … til godkjent deponi» er at den omfatter alt arbeid med å forflytte massene fra byggegropen til deponiet. Selv om utlasting ikke er uttrykkelig nevnt, er det klart nok en forutsetning for å bringe massene til deponi. På samme måte som transporten, som NCC har forklart at var lagt inn i prisen. Retten mener det må ha vært tilstrekkelig «klart hva anbudsinnbyderen har ment», jf. Mika-dommen avsnitt 102.

Selv om utlasting må anses som en del av prisen, kan det likevel være grunnlag for tilleggsvederlag om omfanget av arbeid har blitt vesentlig større enn NCC hadde grunn til å forutse, jf. NS 8407 pkt. 31.1 fjerde avsnitt. Bestemmelsen forutsetter at avvik i forhold til kontraktens mengdeangivelser «i vesentlig grad» må overstige det entreprenøren burde tatt i betraktning ved avtaleinngåelsen. Om vilkåret er oppfylt beror på en konkret vurdering.

NCC har forklart at de som utgangspunkt la til grunn at man i de i delene av byggegropa hvor det var fjell kunne flåsprenge og komprimere massene, for så å grave ut lokalt for de enkelte fundamentene. Der det var løsmasser skulle man bruke stålkjernepæler, og dermed ikke grave ut løsmassene. Da det ble avdekket at det var store mengder syredannende berg, måtte både det flåsprengte fjellet og løsmassene tas ut helt ned til fast fjell, slik at traubunnen kunne forsegles (opsjon 3). Dette var etter rettens syn et annet og langt mer omfattende arbeid enn NCC burde tatt i betraktning ved avtaleinngåelsen.

Mengden i opsjon 1 var angitt til 12 000 tonn, mens faktisk mengde fakturert og gjort opp var noe over 60 000 tonn. Selv om det fremgår av kontraktsdokumentene at opsjonsmengdene bare var anslag og at omfanget var usikker, mener retten at en femdobling i forhold til kontraktens angivelse samt de konkrete forhold gjennomgått ovenfor innebærer at vilkåret i 31.1 fjerde avsnitt er oppfylt. Dette gir i sin tur rett til justering av vederlaget, jf. NS 8407 pkt. 34.1.

Retten oppfatter det også slik at kommunen har anført at mengden masseutskiftning ble unødvendig stor på grunn av at det ble sprengt dypere enn det skulle vært. Denne innsigelsen ble så vidt retten kan se fremsatt i sluttinnlegget. Retten går ikke inn på om dette var for sent, da den uansett mener at det ikke er grunnlag for innsigelsen. Flere vitner har forklart seg om sprengningsarbeidet, blant andre sprengningsentreprenøren (Johan Haviken), NCCs formann Bjørn Løvseth og ingeniørgeolog Per Heimli. Retten legger på grunnlag av deres forklaringer til grunn at sprengningsarbeidet ble løpende vurdert og opplegget tilpasset på bakgrunn av fjellets beskaffenhet.

Kommunen har videre anført at NCC uansett ikke kan ha krav på dekning for tilkjøring av masser, da det var opplyst at stedlige masser ikke var egnet til oppfylling. Det er vist til kravspesifikasjonen pkt. 21, hvor det blant annet står:

Det må antas at berget er skifrig og har dårlig trykkapasitet.

Tilbakefyllingen forutsettes å bestå av godt drenerende masser. Eventuell bruk av stedlige bergmasser som avrettingsmasser under gulv må vurderes særskilt etter at bergoverflaten er eksponert og vurdert nærmere.

Med den metoden NCC hadde planlagt å benytte, beskrevet ovenfor, med flåsprenging og lokal utgraving til fundamenter der det var fjell samt stålkjernepæler i løsmassene, ville behovet for innkjøp og utlegging av nye masser vært mindre enn det ble. Lokale masser kunne i alle fall i noen utstrekning vært brukt til oppfylling. Men retten forstår det slik at NCC uansett måtte ha kjørt ut noe masse og gjort innkjøp av ny. Dette kommer retten tilbake til ved selve beregningen av vederlaget.

Beregningen av vederlag under EA 178 Retten skal så vurdere selve kravet. NCC har anført at kommunen må anses å ha akseptert dette, da kommunen kun har protestert mot selve grunnlaget for kravet. Retten viser til vurderingen ovenfor, pkt. 2.2. Retten mener kommunen ikke har tapt sine innsigelser til selve beregningen.

NCCs samlede krav under EA 178 utgjør ca. MNOK 6,2. NCC har laget et oppsett hvor de ulike elementene i denne summen er redegjort for, sist oppdatert 2. desember 2021. Slik retten forstår oppsettet, er det en oversikt over alle NCCs kostnader knyttet til masseutskiftingen og arbeid i tilknytning til den. Arbeidet er utført som regningsarbeid, og standardens regler om slikt kommer til anvendelse, jf. NS 8407 pkt. 30.1 og 30.3.

Kommunen har påpekt at kravsoppsettet kun er et regneark med ulike poster, uten ytterligere underlagsdokumentasjon. Timelister og fakturaer ble sendt inn i ettertid i forbindelse med rettssaken, i desember 2021. Dette er klart nok ikke i henhold til kravene i NS 8407 pkt. 30.3.1. Konsekvensen av brudd på kravene til dokumentasjon av regningsarbeidene er at kommunen blir ansvarlig for utgifter den «måtte forstå» at NCC har hatt, med tillegg av påslag mv. Denne vurderingen må nødvendigvis bli noe skjønnsmessig og konkret, og ta utgangspunkt i «hva en alminnelig forstandig byggherre i den konkrete situasjonen nokså klart kunne regne med at totalentreprenøren hadde hatt av utgifter», jf. Nordtvedt mfl. s. 430. Spørsmålet er imidlertid ikke hva byggherren burde forstått.

Retten mener kommunen måtte forstå at NCC ville ha noe merutgifter til utlasting og bortkjøring av masser fra tomta, jf. NCCs oppsett pkt. 1-3. Retten har kommet til at NCC skulle tatt høyde for de mengdene som er angitt i opsjon 1 med et tillegg på 50 %, jf. prinsippet i NS 8407 pkt. 31.1 fjerde avsnitt. Dette utgjør 30 % av det faktiske volumet. Retten mener derfor at NCC har krav på vederlag for 70 % av sitt krav knyttet til utlasting, rensk og bortkjøring. Dette utgjør (avrundet) kr. 880 000.

Når det gjelder innkjøp og utlegging av nye masser, oppsettets pkt. 4.1, mener retten at kommunen også måtte forstå at behovet for dette ble noe økt som følge av at store mengder fjell og løsmasser måtte fjernes fordi de enten var syredannende selv eller for å kunne foreta forsegling. På den annen side mener retten at NCC også måtte ta høyde for noe innkjøp og utlegging som en del av kontraktsarbeidet. Som det fremgår av

kravspesifikasjonen, sitert ovenfor, kunne ikke stedlige masser uten videre brukes til oppfylling. NCC måtte derfor uansett påregne å kjøpe inn masser til avretting. Utmålingen må bli skjønnsmessig. Av denne posten, på 455 682, mener retten at byggherren måtte forstå at NCC måtte kjøpe inn opp mot halvparten av massene, dvs. ca. kr. 220 000.

Videre omfatter kravet kostnader til utlegging av masser med gravemaskin og hjullaster, oppsettets pkt. 4.2, 4.3, 4.6, 4.7 og 4,8. Det er bare oppgitt en sum for post 4.2, på 1 366 250. De øvrige poster skal være medtatt i post 4.12, kalt «Sum yrkesarbeidere – komprimering av masser med vibrovals og vibroplate». Retten mener NCC, også med en forutsetning om å kunne bruke en del stedlige masser, uansett måtte ha hatt en del slike kostnader. I likhet med kravet om innkjøp av rene masser, mener retten på den annen side at det var klart at NCC fikk kostnader ut over det som i utgangspunktet inngikk i kontrakten. Kravet fremstår imidlertid som et rent bruttokrav for alt arbeid som er utført, og gir verken kommunen eller retten særlig godt grunnlag for å fastslå merkostnadene. I timelistene er det også generelt beskrevet «grunnarbeid», mens koder og henvisning til EA 178 synes å være tilføyd senere. Bevistvil om dette må gå ut over NCC.

Retten mener samlet at kommunen måtte forstå at NCC hadde merkostnader til slikt arbeid, men at kostnader ut over omkring MNOK 1 ligger utenfor hva kommunen måtte forstå og heller ikke er tilstrekkelig dokumentert.

Når det gjelder kostnader til komprimering, leie og bruk av vibrovals mv., oppsettets pkt. 4.3, 4.4, 4.5, 4.9. 4.10, 4.11, store deler av 4.12, 4.13 og 4.14, mener retten at dette ut fra beskrivelsen er arbeider NCC uansett måtte ha utført innenfor kontrakten. Retten mener kommunen ikke måtte forstå at NCC ville få slike merkostnader som følge av syredannende berg. Det er derfor ikke grunnlag for tilleggsvederlag for disse postene.

Det er også fremsatt et krav på kr. 105 000 for stikning. Noe stikningsarbeid ville NCC uansett hatt, men det kan tenkes at arbeidet ble mer omfattende på grunn av økt uttak av syredannende berg. Retten kan imidlertid ikke se at eventuelle merkostnader er tilstrekkelig dokumentert og satt i årsakssammenheng med forhold byggherren er ansvarlig for. Retten har heller ikke annet grunnlag for å fastsette noe beløp for slikt arbeid. Kravet tas ikke til følge.

NCC har også krevd dekket administrasjon med kr. 975 000. Retten oppfatter det slik at disse kostnadene er omfattet av kravet i EA 149.3A (Økte administrasjonskostnader), da timene til de respektive formennene i samme periode også er inntatt i grunnlaget for dette kravet. De skal da ikke honoreres under EA 178 samtidig.

Oppsummert har retten kommet til at NCC har krav på tilleggsvederlag med kr. 2 100 000 knyttet til EA 178.

20 EA 194 – Større fundamenter

20.1 Overordnet om kravet

Kravet gjelder kostnader til høyere betongfundamenter og lengre stålkjernepæler på grunn av avvikende fjellforløp og fjellkvalitet i forhold til det NCC hadde planlagt. NCCs krav i EA av 16. mai 2018 var kr. 9 604 211. Under hovedforhandlingen ble kravet redusert til kr. 9 263 203 etter korreksjon av regnefeil.

NCC mener at dårligere fjellkvalitet enn forutsatt i vest (område A) var årsaken til økte fundamenthøyder. I øst (område C) var årsaken avvikende fjellforløp.

20.2 NCCs påstandsgrunnlag

Innledning

Byggherren har risikoen for avvikende grunnforhold, jf. NS 8407 pkt. 23.1. Vest i byggegropa var det dårligere kvalitet på fjellet enn NCC kunne forvente. Øst i byggeropa var fjellforløpet annerledes enn det som fremgikk av konkurransegrunnlaget.

Fjellkvalitet (vest/A) I kravspesifikasjonen framgår det at «Det må antas at berget er skifrig og har dårlig trykkapasitet». Dette er en vanlig betegnelse av fjellkvalitet i Oslofeltet. Vitnet Johan Haviken fra NCCs underentreprenør på sprenging, Petter A Olsen AS, sammenliknet med erfaringer fra sprengningsarbeider i Ensjøbyen. Han mente at fjellkvaliteten ved Nye Jordal Amfi var mye dårligere, og forklarte at fjellet var så «råttent» at noen steder falt borstanga til boreriggen ned av seg selv.

Vitnet Bjørn Løseth fra NCC hevdet at han ikke hadde opplevd så dårlig fjell på en slik byggeplass, og beskrev fjellet som nærmest gravbart, men med store variasjoner. Når det skulle renskes til fast fjell for etablering av fundamentfot så kunne en renske lenge.

Resultatet var at gjennomsnittlig fundamenthøyde ble 2,0 meter, mot planlagt 0,8 m. Multiconsult har også støttet at NCCs antagelse om en fundamenthøyde på 0,8 m var forsvarlig ut fra de opplysninger NCC hadde ved anbudet.

Avvikende fjellforløp (øst/C) I konkurransegrunnlagets dokument Datarapport fra grunnundersøkelser (KV1) pkt. 3.3 Berg fremgår det at bergnivået faller generelt fra nordvest til sørøst, og at det er registrert mellom kote +51,1 i nordvest og kote +37,4 i sørøst. Det samme fremgår av vedlegget til KV 1 som viser borepunkter. NCC vurderte at disse ga uttrykk for fjellforløpet. Basert på KV1 la NCC til grunn at gjennomsnittlig fundamenthøyde ville bli 0,8 m.

Et vedlegg til kvikkleireutredningen (KV2) viser et annet fjellforløp enn KV1. Men det er ikke angitt at det viser fjellkoter, og det var heller ikke naturlig å se hen til dette ved vurderingen av fjellforløpet. Skulle KV2 vært hensyntatt ved vurderingen av fjellforløpet, skulle det vært opplyst i konkurransegrunnlaget. Feil og uklarheter i konkurransegrunnlaget er byggherrens risiko.

KID har anført at det var det var opplagt at det var en dal, Jordalen, og at NCC derfor måtte forstå at fjellforløpet var som det var. Hvis KID mente det, burde de ha tatt prøver som viste det.

Det viste seg at fjellet lå dypere enn både KV1 og KV2 viste. Faktisk fundamenthøyde ble 3,01 m. Dersom kotene i KV2 legges til grunn ville gjennomsnittlig fundamenthøyde blitt 1,53 m. NCC hadde grunn til å regne med 0,8 meters høyde.

Kravet Kommunen har ikke protestert mot NCCs beregninger underveis, og kravet må derfor anses akseptert.

NCC har beregnet sitt krav ved å ta utgangspunkt i faktiske kostnader knyttet til fundamenter, og anser at 60 % av kostnadene er merkostnader ved økning av fundamenthøyden fra 0,8 m til faktisk gjennomsnittlig høyde. I sin utregning til EA 194 for område vest har NCC skrevet at «NCC har vurdert det til at å støpe lage en søyle på 1,952 m tar 2,5 ganger så mye timeverk som en søyle på 0,8 m. (1,5/2,5=60 %)» Det samme gjelder område øst.

NCC bestrider KIDs alternative beregning, utført av det sakkyndige vitnet Bjørn Madsen.

20.3 KIDs påstandsgrunnlag

Fjellkvalitet (vest/A) NCC har risiko og kostnadsansvar for sine forutsetninger om høyde på betongfundamenter. NCCs feilvurderinger av fundamenthøyder var innenfor totalentreprenørens risiko.

Fjellkvaliteten i vest var innenfor det som NCC måtte forvente i henhold til beskrivelsen av fjellet som «skifrig og med dårlig trykkapasitet», og at det var opplyst om stor sannsynlighet av syredannende berg som typisk kan være forvitret med dårlige mekaniske egenskaper. Etterfølgende arbeider fra en annen byggeplass, Ensjøbyen, har ingen betydning for tolkningen av konkurransegrunnlaget i vår sak. Beskrivelsen fra dette andre prosjektet er heller ikke kjent.

Videre var det gjennomgående planlagt med sprengingsdybder under kote 37,4. Dessuten har underboringen har vært for stor og det er liten indikasjon på justering av denne. Det er derfor tvilsomt om NCC har hatt kontroll på sprengingsdybdene. Der fjellet var spesielt løst, burde det vært gravd ut i stedet for sprengt, slik vitnet Bjørn Madsen forklarte.

Avvikende fjellforløp (øst/C) NCC har heller ikke har krav på tilleggsvederlag for større betongfundamenter i øst. Dybder fra fjellkotekart er oppgitt i konkurransegrunnlaget, og måtte uansett tas høyde for ref. NS 8407 pkt. 23.1 bokstav b): «Totalentreprenøren skal innhente foreliggende opplysninger om grunn, som for eksempel forurensninger, geotekniske og geologiske forhold ved kontakt ved med offentlige etater, i den grad slike opplysninger ikke er framlagt av byggherren»

Framlagte bilder, og mulighet for gjennomføring av befaring, indikerte at NCC måtte regne med høyere betongfundamenter enn 0,8 m. Snitthøyde 0,8 m innebærer også en forutsetning om at Hovinbekken lå i fjell og ikke i løsmasser, som er det motsatte av øvrig informasjon i konkurransegrunnlaget tilsa.

Kravet Subsidiært er kravet for høyt. Timelistene er vanskelige å etterprøve, kravet er ikke dokumentert. Det kan inneholde annet arbeid og/eller urasjonell drift. Kommunen viser til forklaringen fra Bjørn Madsen.

20.4 Rettens vurdering

20.4.1 Innledning

Retten vil vurdere de to områdene, henholdsvis vest/A (fjell) og øst/C (løsmasser), for seg, og vurdere om det er grunnlag for tilleggskrav på grunn av feil eller manglende opplysninger i konkurransegrunnlaget.

Utgangspunktet etter NS 8407 pkt. 23.1 er følgende:

Byggherren har risikoen for forhold ved grunnen dersom de avviker fra det totalentreprenøren hadde grunn til å regne med ved utarbeidelsen av tilbudet.

Bestemmelsen inneholder også regler om hva totalentreprenøren skal gjøre for å skaffe seg informasjon om grunnforholdene, og hva byggherren har ansvar for å opplyse om. Det sentrale for vår sak er hva NCC hadde grunn til å regne med på anbudstidspunktet.

20.4.2 Fjellkvalitet (vest/A)

Fjellkvaliteten er beskrevet i konkurransegrunnlaget som «skifrig og har dårlig trykkapasitet». Videre var det påregnelig med forekomst av syredannende berg som kunne være sterkt forvitret, som det var gitt opsjonspriser for håndteringen av, jf. vurderingen av EA 178.

Retten mener at NCC på anbudstidspunktet på bakgrunn av denne informasjonen var gitt klare indikasjoner på at fjellkvaliteten var dårlig. En forutsetning om fundamenthøyder på 80 cm i gjennomsnitt i vest var i lys av disse opplysningene for optimistisk.

Det er ikke bestridt at virkelig gjennomsnittlig fundamenthøyde ble 2,0 meter i område A. Spørsmålet er om NCC hadde grunn til å regne med at fundamenthøyden ville bli så stor på grunn av den dårlige fjellkvaliteten. Videre er det spørsmål om i hvilken grad bruk av andre metoder enn sprenging, nærmere bestemt pigging og graving, ville ha bidratt til å redusere fundamenthøyden. KID mener som nevnt at sprengingen førte til at det ble tatt ut masser dypere enn nødvendig.

Dersom fjellet var så løst og dårlig som forklart av NCCs vitner, slik at det stedvis var nærmest gravbart, mener retten at det ville vært hensiktsmessig å pigge og/eller grave på slike punkter. KIDs sakkyndige vitne Bjørn Madsen mente også at pigging ville skåne underliggende fjell mer enn sprengning, og at en ville kunne kommet raskere ned på fast fjell som fundamentfot på denne måten. NCCs syn på dette var at det gjaldt så store områder at pigging ville tatt for lang tid. Rettens vurdering er på bakgrunn av den samlede bevisførselen at en kombinasjon av sprenging og pigging/graving ville vært mest hensiktsmessig, og ført til noe mindre behov for høye fundamenter.

Vurderingen av hvor høye fundamenter NCC måtte regnet med må bli noe skjønnsmessig, basert på de ovennevnte momentene samt de fagkyndige meddommernes egen kunnskap. Retten har på denne bakgrunn kommet til at NCC måtte regne med fundamenthøyder på omkring 1,2 meter i gjennomsnitt. Dette gjelder både område A og C, da det ikke er angitt noen forskjell i fjellkvaliteten i byggegropa. Dette fører til en vesentlig reduksjon av NCCs

krav, som retten skal komme tilbake til nedenfor. Retten har også andre innvendinger til beregningen av kravet.

20.4.3 Avvikende fjellforløp (øst/C)

Det var to dokumenter i konkurransegrunnlaget som ga informasjon om fjellforløpet, henholdsvis «Datarapport fra grunnundersøkelser» (KV1) og et vedlegg til «Kvikkleirerapport» (KV2). Verken KV1 eller KV2 viste faktisk fjellforløp. Det faktiske fjellforløpet gikk dypere enn begge disse dokumentene indikerte. For illustrasjon av de to alternativene samt faktisk fjellforløp inntas en skisse utarbeidet av NCC som hjelpedokument:

Den nederste linjen viser det faktiske fjellforløpet i nordøst. Den nest nederste linjen viser fjellforløp basert på punkter fra KV2. Den øverste linjen viser fjellforløp basert på KV1.

Kommunen mener at NCC burde forstått at opplysningene i KV1 var feil, særlig sammenholdt med opplysningene i KV2 og opplysninger om at Hovinbekken var antatt å ligge i løsmasser. Rettslig sett er det spørsmål om tolkning av en kontrakt inngått ved anbudskonkurranse, og retten viser til pkt. 2.1 ovenfor om de rettslige utgangspunktene for slik tolkning.

Det er KV1 som er det primære dokumentet for angivelse av bergnivået. KV1 har følgende beskrivelse av dette i dokumentets pkt. 3.3: «Bergnivået er registrert mellom kote +51,1 i nordvest og kote +30,7 i sørøst. Bergnivå faller generelt fra nordvest til sørøst i det aktuelle området.» De nevnte kotene fremgår også av vedlegg til KV1 hvor ulike borepunkter er tegnet inn, med angivelse av kotehøyder for bergnivå.

KV2 var en kvikkleireutredning. Det ble opplyst før tilbudet at kvikkleire ikke var en aktuell problemstilling for det området som NJA skulle bygges på. Dette dokumentet ble derfor ikke viet større oppmerksomhet fra NCCs side. Vedlegget til KV2, som viser en

rekke punkter med koter, er heller ikke nærmere forklart. Det er heller ikke henvist til det i KV1.

Retten stilte spørsmål under hovedforhandlingen om hvorfor det ikke var foretatt mer enn en boring på hver side av byggegropa i nord, ifm. KV1. Vitnet Rolf Hauan fra Rambøll, byggherrens rådgiver, forklarte at dette ikke hadde vært mulig på grunn av tilkomst. Bilder viser imidlertid at det hadde vært fullt mulig å kartlegge fjellforløpet mellom vestkanten og østkanten av byggegropen i nord ved ytterligere boring.

Retten mener på bakgrunn av det ovennevnte at NCC måtte kunne ta utgangspunkt i at KV1 ga riktige og fullstendige opplysninger om fjellforholdene i byggegropa. Dersom opplysningene i vedlegget til KV2 skulle vært tatt i betraktning, burde de vært vist til i KV1. Byggherrens rådgivere som har utarbeidet de aktuelle dokumentene i konkurransegrunnlaget synes heller ikke å ha tenkt på denne problemstillingen. Det er ikke naturlig å stille strengere krav til en tilbyder i en anbudsprosess med korte frister enn til byggherrens egen organisasjon, som har hatt betydelig lenger tid til rådighet for å utarbeide et tilstrekkelig klart og korrekt konkurransegrunnlag. Retten mener at det heller ikke kan legges avgjørende vekt på at Jordalen var beskrevet som en «dal». Hva som lå i dette var neppe klart, og når byggherren gjennom KV1 har gitt tydelig – men feilaktig – informasjon om fjellforholdene, må byggherren har risikoen for dette.

Retten nevner også at selv om KV2s fjellkoter legges til grunn, ville gjennomsnittlig fundamenthøye vært større enn 0,80 m, slik det fremgår av figuren ovenfor.

Retten mener etter dette at fjellforløpet avvek fra det NCC hadde grunn til å regne med, og at det derfor er grunnlag for å kreve tilleggsvederlag for økte fundamenthøyder også i øst.

NCC har opplyst at gjennomsnittlig virkelig fundamenthøyde var 3,0 meter, noe som ikke er bestridt. Opplysningene om faktiske fundamenthøyder og hva kravet bygger på har vært noe uklart under hovedforhandlingen, og kravet er basert på gjennomsnittshøyder på 2 meter og 2,3 meter, litt avhengig av hvor man leser. Retten forstår det slik ved undersøkelse av den gjennomgåtte dokumentasjonen og partenes hjelpedokumenter og disposisjoner at gjennomsnittshøyden på 3 meter gjelder stålkjernepeler og søylefundamenter, ikke stripefundamenter.

Fjellkvaliteten var som tidligere nevnt beskrevet som «skifrig og med dårlig trykkapasitet» for hele byggegropa, med mulighet for syredannende berg. Retten mener derfor at 1,2 m fundamenthøyde burde vært lagt til grunn også i område C.

20.4.4 Utmåling

Innledning

Kravet framsatt i EA 194 er kr. 9 604 211, redusert til kr. kr. 9 263 203 under hovedforhandlingen på grunn av regnefeil knyttet til innkjøp av betong. Korrigeringen er vist i et hjelpedokument fremlagt under prosedyren, og retten kan ikke se at korreksjonene stemmer fullt ut. Det dreier seg imidlertid om mindre avvik som retten ikke behøver å gå nærmere inn på, da retten ellers har vesentlige innvendinger til NCCs dokumentasjon og beregning av kravet.

Virkelig fundamenthøyde NCCs underlagsdokumentasjon viser at virkelig fundamenthøyde («as built» snitthøyde) i område A er 2,0 meter for søylefundamenter og 2,0 meter for stripefundamenter.

For område C er virkelig fundamenthøyde beregnet til 2,315 meter for betongfundamenter, 2,323 meter for stripefundamenter og 4,045 m for stålkjernepeler. Dokumentasjonen viser at dette gjelder 23 stålkjernepeler, og ikke 26 som NCC har krevd regulering for.

Gjennomsnittlig fundamenthøyde for alle pilarer, dvs. søylefundamenter og stålkjernepeler i C er oppgitt til 3,0 m.

Ekstraforbruk av timeverk Område A - Vest: NCC har basert kravet sitt på følgende forutsetning, inntatt i et vedlegg til EA 194:

NCC har vurdert det til at å støpe lage en søyle på 1,952 m tar 2,5 ganger så mye timeverk som en søyle på 0,8 m. (1,5/2,5 = 60 %).

Denne vurderingen gjelder for søylefundamenter, og er ikke nærmere begrunnet eller sannsynliggjort. Retten forstår heller ikke hvorfor faktoren er fastsatt ved å ta utgangspunkt i en høyde på 1,952 meter når det er 2,0 meter som er lagt til grunn for kravet. Det fremgår heller ikke noe om hvorfor den samme faktoren skal gjelde for stripefundamenter.

Videre er det en annen klar svakhet i grunnlaget for å beregne ekstra timeverk, da timeverkene er beregnet gjennom å gjøre et «anslag på anslag». NCC har beregnet antallet timeverk knyttet til fundamenter ved å anslå hvor stor andel disse utgjør av den totale mengden timeverk for betongarbeider. I vedlegg 3 til EA 194 er alle timeverkene for betongarbeider fordelt per måned, uten timelister som dokumentasjon. Av disse er det gjort runde anslag varierende fra 35 % til 100 % av alle betongarbeidene fra oktober 2017 til april 2018. Ut fra disse anslagene mener NCC at det er benyttet 10 949 timeverk på betongfundamenter. Deretter er det anslått at 6 570 timeverk (60%) er merforbruk pga. høyere fundamenter.

Timelister for å underbygge kravet er først framlagt i desember 2021. De er imidlertid uten sammendrag, kommentarer eller forklaring. Retten mener dette ikke i tilstrekkelig grad sannsynliggjør at det tidligere anslaget over totalt antall timer på betongfundamenter er korrekt.

Anslaget på 60% merforbruk er uansett en udokumentert vurdering. Et merforbruk på 6 570 timeverk for et økt betongvolum på 242 m3 gir et timeverksforbruk på gir 27,1 timeverk pr m3. Dette er da det antall timeverk som går med til forskaling, armering og utstøpning av en m3 armert betong. Basert på de fagkyndige meddommernes vurdering, også hensyntatt det sakkyndige vitnet Bjørn Madsens vurdering, er dette timetallet minst 2,5 til 3 ganger høyere enn gjengs erfaringstall for arbeider av den type det er snakk om.

Område C – Øst: I område C er høyden («as built» snitthøyde) på søylefundamenter 2,315 m. For kalkulasjon av merforbruket av timer har NCC benyttet en kostnad på kr 7 500 pr m3 «mer-betong». Med en timeverkskostnad på 650 kr/t blir dette 11,5 t/m3.

For stripefundamenter med faktisk snitthøyde på 2,323 m er merforbruk timer også satt til 7 500 kr/m3, tilsvarende 11,5 t/m3, dvs. det samme som for like høye søylefundamenter. Dette fremstår også som en antagelse, da retten ikke finner noen dokumentasjon på hvordan kostnaden på 7 500 kr/m3 framkommer for verken søyle- eller stripefundamenter.

Uansett er disse timetallene mer i samsvar med kjente erfaringstall enn oppgitt merforbruk i A, jf. ovenfor. For det første er det ulogisk at kostnaden pr m3 i C med 2,315 m søylefundamenter er lavere enn for A med 2,0 m høye fundamenter. Videre fremstår det uforståelig at det skulle medgå 2,4 ganger mer timeverk pr m3 i A enn i C. Logisk sett burde det vært motsatt, da NCC i andre sammenhenger har hevdet at det var mer krevende betongarbeider i øst, jf. EA 252 Mer krevede betongarbeid grunnet kulvert Hovinbekken.

I forbindelse med framlegging av timelister i desember 2021 ble timeverkskravet for område C revidert. Denne gangen ble det anslått at 30 % av totale timeverk betong i område C gjaldt arbeid med fundamenter, mens 70 % gjaldt bunnplate og kabelgruber. Også dette et anslag det er vanskelig å etterprøve. Videre benyttet man faktoren på 2,5 (60 %) som tidligere, noe som ga et merforbruk på 1 668 timeverk. Igjen er det gjort «anslag på anslag». Faktoren på 2,5 er tidligere forklart knyttet til høydeøkning til 1,95 m for søylefundament, og ikke for stripefundamenter på 2,0 m. Retten kan ikke se at denne metoden i tilstrekkelig grad sannsynliggjør hva som er merarbeid knyttet til økte fundamenthøyder. Det reviderte timeforbruket, jf. forrige avsnitt, innebærer 15,3 timer pr m3 betong.

I et hjelpedokument framlagt av NCC under hovedforhandlingen er merforbruket av timer satt 1 247 timer, summen av 562 og 685 timer. Også dette er tall retten ikke forstår hvor kommer fra. Timetallet fører imidlertid til samme resultat som 7 500 kr/m3, som opprinnelig krevd for område C, se ovenfor.

Rettens gjennomgang ovenfor underbygger at NCCs beregninger av krav på merforbruk av timer på betongfundamenter ikke kan legges til grunn. Det er brukt ulike metoder som fører til mer eller mindre samme resultater, men alle bygger på «anslag på anslag». Dette er ikke tilstrekkelig dokumentasjon for kravet.

På den annen side er følger det av rettens vurdering at gjennomsnittlig fundamenthøyde faktisk ble en del høyere enn NCC hadde grunn til å regne med, og at det derfor er grunnlag for et krav. Retten har derfor gjort en skjønnsmessig vurdering, basert på fornuftige erfaringstall. Usikkerhet vil i et slikt tilfelle gå ut over NCC, som har bevisbyrden for sitt krav. Retten mener at de vurderingene av timeforbruk kommunens sakkyndige Bjørn Madsen ga uttrykk for fremstår fornuftige, og legger til grunn hans vurdering. Madsen mente at normalt timeforbruk ville være 8 t/m3. Retten er ikke enig i NCCs innvendinger mot Madsens vurdering. NCC har som nevnt krevd 27,1 tv/m3 i område A, som etter rettens vurdering fremstår helt unormalt høyt. Videre har NCCs har selv krevd ekstra timeverk tilsvarende 11,5 tv/m3 for 2,3 m høye fundamenter i område C, som er ganske nært Madsens anslag.

Merforbruk av betong og forskaling I NCCs grunnlagsdokumentasjon finnes følgende informasjon:

Betong (m3) % Forskaling % Område A: Fundamenthøyde 2,0m Prosjektert volum Asbuilt volum Mengdeøkning Prosjektert volum Asbuilt volum Mengdeøkning Søylefundamenter 52 130 78 150 % 258 645 387 150 % Stipefundamenter 156 320 164 105 % 999 2082 1083 108 %

Område C: Fundamenthøyde 2,3 m Søylefundament 25 74 49 196 % 122 354 232 190 % Stripefundamenter 30 90 60 200 % 179 516 337 188 % Mengdeøkning ved økning av fundamenthøyde fra 0,8 til hhv. 2,0 og 2,3 m

Retten mener som nevnt at NCC burde lagt til grunn en prosjektert fundamenthøyde på 1,2 m i stedet for 0,8 m. Dette betyr at prosjektert volum økes med faktoren 1,2/0,8 dvs. 1,5 eller 50%. Dette gir følgende mengdeøkning:

Betong (m3) % Forskaling % Område A: Fundamenthøyde 2,0m Prosjektert volum Asbuilt volum Mengdeøkning Prosjektert volum Asbuilt volum Mengdeøkning Søylefundamenter 78 130 52 67 % 387 645 258 67 % Stipefundamenter 234 320 86 37 % 1499 2082 584 39 % Område C: Fundamenthøyde 2,3 m Søylefundament 38 74 37 97 % 183 354 171 93 % Stripefundamenter 45 90 45 100 % 269 516 248 92 %

Materialkostnad for ekstra betong beregnes med dokumenterte priser for betong inkludert pumping: Område A: 138 m3 a kr. 1.541 pr m3. Område B: 82 m3 a kr 1.560 pr m3.

Retten har antatt at det er i all hovedsak er benyttet systemforskaling, og kostnad for nødvendig mengdeøkning av forskaling er vurdert under Ekstra leie utstyr i betongproduksjonen (se nedenfor)

Materialkostnad armering Her mener retten at NCCs tall er sannsynliggjort: 150 kg/m3 og enhetspris 7,50 kr/kg.

Retten vurdering av kostnad for merforbruk timeverk Som nevnt har retten skjønnsmessig lagt til grunn 8 tv/m3 for denne type betongarbeid. Med et merforbruk i A og C på totalt 220 m3 for virkelige høyder sammenliknet med det som skulle vært prosjektert høyde, 1,2 m, gir dette 220x8=1 760 timeverk i merforbruk til en pris på 650 kr/t.

Ekstra leie av utstyr til betongproduksjon, innkjøp av forbruksmateriell I EA 194 har NCC laget et oppsett over leie av alt utstyr til betongproduksjonen fra oktober 2017 til april 2018. Kostnadene er for en stor del dokumentert med faktura, men en del kostnader er kun anslått. Anslåtte kostnader utgjør mindre beløp som retten ikke har spesielle innvendinger til.

Totalt utgjør kostnadene for ekstra leie av betongutstyr kr. 3 185 023. NCC har skjønnsmessig fordelt disse kostnadene per måned i perioden oktober 2017 til april 2018. På samme måte som for timeverkene har NCC anslått hvor stor andel av kostnadene per måned som knytter seg til høyere fundamenter, og kommet til at 37 %, tilsvarende kr 1 182 381, gjør det. Til sammenligning har NCC anslått at 28 % av alle timeverkene på betong er brukt til merarbeid med høyere fundamenter. Det er noe vanskelig å forstå sammenhengen, eller mangelen på sammenheng, mellom disse størrelsene, da anslaget på 37 % ikke er nærmere redegjort for.

Retten har som nevnt lagt til grunn at NCC burde kalkulert med 1,2 m fundamenthøyde, og kommet til at NCC har krav på å få dekket 1 760 timeverk. Dette utgjør 6% av de totale timeverk. Retten mener samme forholdstall kan legges til grunn for kostnader til ekstra leie av utstyr til betongproduksjon, som gir kr 191 101.

NCC har også krevd en rundsum på kr. 150 000 for ekstra forbruksmateriell. Dette er helt udokumentert, og tilkjennes derfor ikke. Retten har ovenfor akseptert kr. 126 000 for kjøp av materiell under de totale kostnadene for leie av utstyr til betongproduksjon, og dette er dermed hensyntatt i den forholdsmessige fastsettelsen av vederlaget.

Økt antall stålkjernepeler NCCs grunnlagsdokumentasjon viser gjennomsnittlig høyde til fjell på 4,405 m for 23 stålkjernepeler i område C. Retten legger til grunn 1,2 m prosjektert høyde, og det betyr at økt antall stålkjernepeler blir: (4,405-1,2)x23=73,7 m til en pris på kr. 6 621 pr m. Prisen er ifølge NCC basert på fakturert pris fra Hercules. Det er imidlertid henvist til et vedlegg som ikke er fremlagt. Retten mener likevel at prisen fremstår som normal, og legger den til grunn.

Oppsummering Oppsummert har retten kommet til at NCC har krav på kr. 2 562 622 i tilleggsvederlag knyttet til EA 194, som nærmere angitt i tabellen nedenfor. Område A m3 Kost Sum A.1 Ekstra forbruk timeverk 8 tv/m3; 650 kr/tv gir 5.200 kr/m3 138 5200 kr 717 600 A.2 Merforbruk betong 138 1541 kr 212 658 A.3 Armering 150 kg/m3; 7,5 kr/kg gir 1.125 kr/m3 138 1125 kr 155 250 A.4 Ekstra utstyr betongproduksjon (se ovenfor) kr 127 400 12% Påslag A.2 - A.4 kr 59 437 Sum område A kr 1 272 345

Område C m3 Kost Sum C.1 Ekstra forbruk timeverk 8 tv/m3; 650 kr/tv gir 5.200 kr/m3 82 5200 kr 426 400 C.2 Merforbruk betong; søyle og stripefundament 82 1560 kr 191 101 C.3 Armering 150 kg/m3; 7,5 kr/kg gir 1.125 kr/m3 82 1125 kr 92 250 C.4 Ekstra utstyr betongproduksjon inkludert i A4 C.5 Økt antall m stålkjernepeler 73,7m a kr 6.621 pr m kr 487 968 12% Påslag C.2 - C.5 kr 92 558 Sum område C kr 1 290 277

Totalt for EA 194 kr 2 562 622

Av kompensasjonen ovenfor utgjør stålkjernepeler inkl. 12% påslag kr. 546 524. Det betyr at kompensasjonen for økt høyde på betongfundamenter er kr. 2 016 098. For 220 m3 betong betyr det en kostnad på 9 164 kr/m3, som retten vurderer som en fornuftig totalkostnad for denne typen betongkonstruksjoner.

21 EA 243 – Spuntoppgjør

21.1 Overordnet om kravet

Kravet gjelder uoppgjorte krav knyttet til spuntarbeider. Kravet er på kr. 7 108 957, og ble fremmet 28. januar 2019. Dette er et samlekrav for flere EA-er. For hovedforhandlingen og i prosedyren har tabellen nedenfor vært presentert. Summen av kravene er etter en del endringer kr. 7 109 257.

21.2 NCCs påstandsgrunnlag

21.2.1 EA 054 Betonglokk og fradrag for kontraktens spunt

Permanent spunt og betonglokk KID har bestilt permanent spunt. NCC sendte EA 054 den 24. mai 2017 og KID utstedte EO 054 den 28. august 2017, til kr. 13 702 266. Dette er dermed et bestilt endringsarbeid. Med permanent spunt følger også betonglokk.

Gjennom endringen har KID valgt å beholde permanent spunt i øst (rød markering i figuren under). Denne spunten var prosjektert som en del av løsningen med å legge Hovinbekken utenom bygget, men KID valgte å beholde den allerede prosjekterte løsningen selv om bekken ikke ble flyttet. NCCs syn er at det ellers ikke ville vært nødvendig med permanent spunt i øst.

Dersom fjellforløpet i nord-øst hadde vært som forutsatt i KV1, skulle fjellet her vært så høyt i terrenget at det ville vært plass til en graveskråning mellom yttervegg og eiendomsgrense. Da ville spunt vært unødvendig. I nord-øst er derfor spunt nødvendig pga. av avvikende dybde til fjell i forhold til konkurransegrunnlaget.

I kravspesifikasjonen pkt. 214 B heter det: «Permanent spunt tildekt med sprøytebetong kan bli aktuelt langs byggets nord- og nordøstligste del pga. byggegropssikring og for å minke jordtrykket mot bygget. Behovet vurderes av totalentreprenør.» NCC mener dette betyr at permanent spunt var et alternativ, ikke en forutsetning.

Da KID bestilte permanent spunt må kommunen også betale for betonglokk, som er en konsekvens av valget av permanent spunt.

NCC priset kostnadene til betonglokk til kr. 4 804 977 i EA 054 (og EA 149) som et fastpristilbud. NCC mener prinsipalt å ha krav på dette siden kommunen ikke fremmet innsigelser mot størrelsen på kravet. Subsidiært bestrides kommunens innsigelser. NCC har under saksforberedelsen forsøkt å dokumentere de faktiske kostnadene, og har funnet underlag for kr. 3 287 046. Subsidiært kreves dette beløpet.

KID’s sakkyndige vitne Bjørn Madsen har vurdert kravet og kommet til en kostnad på kr. 1 310 243. NCC mener Madsen har undervurdert hvor krevende denne jobben var.

Fradrag utgående spunt NCC mener det skal gjøres et fradrag på inntil kr. 1 146 012 for den midlertidige avstivningen NCC skulle levert etter kontrakten. Midlertidig spunt skulle vært 96 m2 basert på fjellforløpet angitt i KV1, som illustrert i figuren under, alternativt 266 m2 basert på fjellforløpet i KV2.

Prisen på fradraget skal beregnes med utgangspunkt i prisen per m2 angitt i norsk prisbok, 3 804 kr/m2. Dette gir hhv. kr 365.184 og kr. 1.011.864, basert på KV1 og KV2. NCC mener derfor at fradraget på kr. 1 146 012 som er tilbudt er mer enn tilstrekkelig.

21.2.2 EA 179 Avstivning av spunt

Basert på opplysningene i konkurransegrunnlaget (både KV1 og KV2) skulle kulverten gå i fjell i spuntlinjen. Da ville det ikke vært nødvendig med særskilt avstivning rundt Hovinbekken. Heller ikke om den lå i løsmasser ville avstivning vært nødvendig.

Avstivning fremgår ikke på tegning eller beskrivelse i tilbudet i EA 054, og var ikke omfattet av EA/EO 054.

NCC mener prinsipalt at kommunen har akseptert beregningen. Subsidiært bestrides KIDs innsigelser. Kravet på kr. 1 258 436 utgjør faktiske merkostnader.

21.2.3 EA 106, 114 og 115 Vedrørende ikke spuntbare masser

NCC krever kostnader for stagbrudd i EA 106 og EA 114 på til sammen kr 461 581 dekket. I tillegg kostnader for ikke borbare masser bak vegg A i EA 115 på kr. 46 828.

NCC hadde i sitt tilbud i EO 054 tatt forbehold om spuntbare masser, og hadde betydelige problemer med staging pga. innholdet i løsmassene. Dette var ikke vanlige «fyllmasser» som beskrevet i konkurransegrunnlaget, og NCC mener de har krav på å få disse kostnadene dekket.

NCC mener prinsipalt at kravene er akseptert på grunn av manglende avvisning fra byggherrens side. NCC varslet også i EA 243 at de anså disse kravene som akseptert. Subsidiært bestrides kommunens innsigelser. Kravet består av faktiske kostnader.

21.2.4 EA 110, 129, 141 og 142 Vedrørende avvikende fjellforhold

Det er avvikende fjellforløp i området bak spuntvegg 1, som er spuntveggen fra vest og omkring fem meter øst for Hovinkulverten. Ved boring for stag ble det konstatert betydelig lengre lengde til fjell enn forutsatt og prosjektert. Ved prosjektering var det lagt til

sikkerhetsmargin i tillegg til at NCC hadde bestilt stag over 15 meters lengde med 1 m overlengde. Stagene som var bestilt var likevel for korte, og det måtte bestilles nye stag eller skjøtes stag på stagradene på nivå 1, nivå 1,5, nivå 3 og nivå 4. Oppgjør for dette er krevd i EA 110, 129 og 141 med krav på til sammen kr. 473 168.

I EA 142 er det krevd kompensasjon for en femte stagrad som ble nødvendig fordi fjellet ved spuntvegg 1 lå gjennomgående dypere en angitt i konkurransegrunnlaget.

NCC mener at kommunen har akseptert kravene som følge av manglende innsigelser, som for EA 106, 114 og 115, ovenfor. Kravene har ikke har noe med fradrag for spunt å gjøre. Subsidiært anføres at fjellforløp er byggherren risiko.

21.2.5 EA 176 Merarbeid grunnet dårlig fjellkvalitet

NCC mener at KID har akseptert kravet ved å avvise dette med henvisning til fradrag for utgående spunt jf. ovenfor. Subsidiært er avvikende fjellforhold KIDs ansvar.

NCCs spuntentreprenør Hercules har skrevet følgende om bakgrunnen: «Berg oppleves som såpass porøst at vi er nødt til å bruke lenger tid per spuntnål for å forsikres om at vi har god nok fjellkontakt. Det øverste laget med fjell ser ut til å sprekke ved kontakt med spunt, slik at vi må fortsette et stykke til med veldig lavt synk. Konsekvensene for dette er at vi ikke fikk den fremdriften man forutsette ved normal fjellkvalitet.,

NCC mener at man ut fra «Grunnrapport nr. 1 av 18.08.2015», som retten antar må være KV 1, ikke kan forvente slik fjellkvalitet. Faktisk fjellkvalitet avvek fra konkurransegrunnlaget. Kravet utgjør kr. 302 784, som er kostnader for Hercules med tillegg av påslag og dekning av formann og administrasjon.

21.2.6 EA 180 Tetting av spuntfot pga. eksisterende fundament

Prinsipalt mener NCC at kommunen har akseptert kravet ved at man ikke tok stilling til det og avviste det uten ugrunnet opphold. Dette ble også varslet i EA 243.

Subsidiært er kravet rettmessig, da det eksisterende fundamentet var KIDs risiko. Spunten oppnådde ikke fjellkontakt på grunn av et gammelt fundament som lå i spuntlinjen. Det var ikke noe i konkurransegrunnlaget som tilsa at dette var noe NCC kunne forvente. Kostnader for Hercules inklusive påslag, graving, formann og administrasjon på kr. 13 360 kreves dekket.

21.3 KIDs påstandsgrunnlag

21.3.1 EA 054 Betonglokk og fradrag for kontraktens spunt

Permanent spunt og betonglokk Permanent spunt (eller tilsvarende) var en del av kontraktsarbeidet. KID har hele tiden tatt forbehold om at betalt vederlag for spunt ville kreves tilbakebetalt om det ikke var grunnlag for endringen.

Permanent spunt var den billigste og mest rasjonelle løsningen både i nord og øst. Dette underbygges av rapport fra Structor/Asplan Viak og notat og forklaring av vitnet Rolf Hauan. Momenter som det pekes på er blant annet at KID ikke ble presentert for noen alternativ løsning i situasjonen, det er ingen tidsnære bevis som underbygger at spunt var en dyrere løsning. NCC har heller ikke påvist vesentlig billigere løsninger for avstivning av byggegrop. Ved midlertidig spunt påløper dessuten kostnader til plasstøpt betongvegg, da jordtrykket forutsetter større vegg. Prefabrikkert betong gir også fordeler.

KIDs ble presset til å bestille spunt i EO 054, da NCC krevde bestilling for å sikre framdrift. For at spunten kunne leveres og arbeidene starte opp i august måtte materialene bestilles før sommerferien 2017. Det ble da tatt forbehold om at «Betongarbeider og fratrekk for løsning om Hovinbekken lå som beskrevet i konkurransegrunnlaget inngår ikke i denne EO.»

Betonglokk ligger inne kontraktsarbeidene, da betonglokk er en optimaliseringsløsning som NCC sto fritt til å velge når de valgte permanent spunt. Permanent spunt var den mest rasjonelle og sannsynligvis rimeligste løsningen for avstivning av byggegrop og opptak av horisontalkrefter. Det ble uansett ikke varslet kostnadskonsekvenser i januar 2017, som kan indikere at heller ikke NCC så på dette som et tilleggsarbeid den gangen.

KIDs prinsipale standpunkt er at de har krav på tilbakebetaling av vederlag som er utbetalt for permanent spunt, kr. 13 702 226, da EO 054 er utstedt med forbehold om fratrekk. Forbehold om fratrekk betyr nødvendigvis tilbakebetaling dersom fratrekket er større enn det som er forutsatt, dvs. større enn fradrag utgående spunt.

Subsidiært skal KID ha tilbakebetalt vederlag for spunt mot nord og nordøst på 388 m2 og 131 m2, totalt 519 m2. Enhetsprisen skal være kr. 21 879 pr m2, som er den prisen NCC har krevd for spunten slik den ble.

Dersom KID er ansvarlig for kostnader til betonglokk, mener KID at kostnadsoverslaget på kr 3 287 026 er for høyt. Det påpekes spesielt at timelistene som er framlagt i desember 2021 er vanskelige å etterprøve. Det er ikke mulig å fastslå om det er tatt med timer for

annet arbeid, eller om det høye timetallet skyldes irrasjonell drift. Et riktigere anslag på kostnadene er kr. 1 310 243, som redegjort for av KIDs sakkyndige vitne Bjørn Madsen.

21.3.2 EA 179 Avstivning av spunt

KID mener at vertikalkreftene måtte ivaretas uansett så lenge kulverten lå der den lå. Dersom dette var uteglemt, var det i tilfelle en prosjekteringsfeil på det opprinnelige tilbudet, da kulvertens plassering i høyden var kjent sommeren 2017. KID påpeker også at det ikke er sannsynliggjort at det er grunnlag for å kreve ventetid på kr. 608 275 fordi mannskapet kunne vært benyttet til annet arbeid eller at avstivningen medførte prosjekteringskostnader på 76 timer og 16 timer prosjekteringsledelse. Kostnader til rigg, drift og administrasjon mv. må uansett trekkes ut.

21.3.3 EA 106, 114 og 115 Vedrørende ikke spuntbare masser

Massene var innenfor det totalentreprenøren måtte regne med. Forbeholdet om «spuntbare masser» ikke kan tolkes som en endring av forutsetningene i konkurransegrunnlaget, jf. KV 1 og KV 7, som bla. anga forekomst av «avfall, metall, teglstein, skiferfragmenter.»

Det var ikke noen reel grunn til at kommunen skulle inngå en slik avtale. Forbeholdet var forledende.

Uansett må kostnader til administrasjon, formann og stikker mv. tas ut.

21.3.4 EA 110, 129, 141 og 142 Vedrørende avvikende fjellforhold

NCC har ikke krav på tilleggsvederlag for økte staglengder som avviker fra deres prosjekterte løsning. NCC skulle ha tatt høyde for variasjon i fjellforløp.

Uansett må kostnader til administrasjon, formann og stikker mv. tas ut.

21.3.5 EA 176 Merarbeid grunnet dårlig fjellkvalitet

Kravet avvises da fjellet er omtalt som «skifrig og med dårlig trykkapasitet», og leirskifer har typisk forvitringshorisont med dårlig bergkvalitet. Elnesskifer er kjent for å ha dårlige bergmekaniske egenskaper.

Uansett må kostnader til administrasjon og formann tas ut.

21.3.6 EA 180 Tetting av spuntfot pga. eksisterende fundament

Kravet avvises da dette skyldes en prosjekteringsfeil fra NCCs side. Fundamentet framgår av tegninger av gamle Jordal Amfi.

Uansett må kostnader til administrasjon, formann og stikker mv. tas ut.

21.4 Rettens vurdering

21.4.1 EA 054 Betonglokk og fradrag for kontraktens spunt

Permanent spunt og betonglokk Retten mener at KID har akseptert NCCs tilbud om utførelse av spuntarbeider med det beløpet som fremgikk av EO 054, kr 13 702 266 og omforente forbehold iht. e-post av 21. august 2017 som var vedlagt EO 054. Permanent spunt er dermed etter rettens syn en bestilt endring. Retten kommer tilbake til fradraget for utgående spunt nedenfor. Videre gir arbeider knyttet til forbeholdene i tilbudet grunnlag for tilleggskrav.

I EA 054 har NCC beskrevet permanent spunt, og det lå ved en spuntplan som viste spunt som vist på bildet tatt inn ovenfor. Det framgår også tydelig at betonglokk er en del av løsningen med permanent spunt.

Retten mener imidlertid at KID ikke kan anses å ha akseptert en fastpris på kr 4 804 977, angitt i vedlegg til EA 149 av 17. januar 2018. I et annet vedlegg til EA 149, et brev fra KID til NCC, fremgår det at KID både der og i andre brev har avvist EA 149. Retten er enig med KID i at de ved avvisningen av kravet ikke kan anses å ha akseptert selve beregningen, se også pkt. 2.2 ovenfor.

Retten mener derfor at NCC bare kan få dekket sine kostnader etter reglene om regningsarbeid. NCCs krav er da kr. 3 287 046, redegjort for i en egen oppstilling fremlagt under saksforberedelsen. NCCs har dokumentert deler av dette beløpet med fakturaer, kr. 699 706. Disse er uproblematiske. Videre er det krevd «beregnede» kostnader på til sammen kr. 614 800. Retten er enig i at NCC har hatt slike kostnader, etter sin art. Det dreier seg om påregnelige kostnader til utførelse av det aktuelle arbeidet. Problemet er at det ikke er gitt noen form for begrunnelse for eller sannsynliggjøring av størrelsen på kostnadene.

Retten har på denne bakgrunn gjort en skjønnsmessig vurdering av «beregnede kostnader» og helt eller delvis tatt ut poster som kun er rundsummer uten en viss forklarende tekst. For eksempel er kostnad for kranleie på 280 000 udokumentert, men skjønnsmessig halvert, da KID måtte forstått at dette er kostnader som ville påløpe.

Videre er posten for plasstøpt forskaling på kr 110.000 beregnet. KIDs sakkyndige Bjørn Madsen har vurdert denne kostnaden til kr. 39 000, basert på en vurdering av at det gjaldt 260 m2 forskaling til en pris av kr. 150 per m2. NCCs merknad til dette, i et hjelpedokument fremlagt for retten, er: NCC mener beløpet er riktig sett i forhold til omfanget av plassbygget forskaling og tilhørende materialbehov. Retten mener dette ikke sannsynliggjør kravet, eller at Madsens beregning er uriktig. Retten har derfor lagt Madsens beregning til grunn.

Retten aksepterer etter dette «beregnede kostnader» på kr. 343 800 som sammen med dokumenterte kostnader på kr. 699 706 blir kr. 1 043 506. Med avtalt påslag på 12% blir summen kr. 1 168 726.

Kravet omfatter videre til sammen 2 972 timer. Disse er anført å være dokumentert med timelister. Kravet for timene utgjør 1 814 800 basert på en timerate på 650 kr/time. KID har anført at NCCs timelister er vanskelige å etterprøve. Dette er retten enig i. Det burde vært gitt en nærmere redegjørelse for timene, og ikke bare oversendt en mengde timelister og annen dokumentasjon uten nærmere forklaring som KID eller retten måtte forsøke å sette seg inn i etterkant. Reglene for regningsarbeid er ikke fulgt, og KID blir kun ansvarlig for kostnader de «måtte forstå» at NCC har hatt.

KIDs sakkyndige vitne Bjørn Madsen har anslått et betydelig lavere timeforbruk, 1 096 timer. Retten er enig med NCC i at det dreier seg om kompliserte betongarbeider med overforskaling og reis. Armeringsmengden er derimot beskjeden, 80 kg/m3. 2 972 timeverk på 96 m3 betong gir et timeverksforbruk på 31 timer pr m3. Selv om det er krevende forskaling og isolasjonsarbeid, mener retten mener dette er altfor høyt. Madsens vurdering på 1 096 timer gir 11,4 tv/m3, som etter rettens vurdering er et mer fornuftig anslag over medgåtte timeverk. Retten mener dette kan legges til grunn for hva kommunen måtte forstå, og timekravet reduseres derfor til kr. 712 400.

Samlet vederlag for betonglokk blir dermed kr 1 168 726 pluss kr. 712 400, til sammen kr. 1 881 126.

Fradrag utgående spunt Retten har som det fremgår i pkt. 20 lagt til grunn at NCC kunne basere seg på informasjonen om fjellforløpet gitt i KV1. Retten mener derfor at fradraget for utgående spunt skal være det arealet for midlertidig avstiving som følger av KV1, dvs. 96 m2, multiplisert med m2-pris hentet fra norsk prisbok. Fradraget utgjør da kr 365 184.

Retten legger til at dette er et mindre fradrag enn NCC opprinnelig har akseptert. Retten mener imidlertid at det riktige må være å beregne fradraget «korrekt» når retten ellers under EA 054 har lagt til grunn tilsvarende prinsipper for vurderingen av NCCs krav. Det må også være riktig å benytte pris fra norsk prisbok når et slikt fradrag skal beregnes, da dette ville vært den aktuelle måten å beregne kostnadene til midlertidig spunt i anbudet.

21.4.2 EA 179 Avstivning av spunt

Retten mener at KID ikke kan anses å ha akseptert NCCs beregning av selve kravet, og viser til tilsvarende vurdering for EA 054 ovenfor.

Avstivningen av spunten over Hovinkulverten var et omfattende arbeid. NCC skrev i e- post av 21. august 2017 (revidert tilbud vedlagt EO 054) om bakgrunnen for sine forbehold: «NCC har a) ikke har mottatt tilstandsrapport på kulverten – og har derfor [ikke] har hatt noen mulighet for å vurdere skadepotensialet grunnet spuntarbeidene.»

Retten har derfor kommet til at NCC i sitt opprinnelige tilbud i mai 2017 ikke hadde grunnlag for å prise inn avstivning av spunt, og at NCC har grunnlag for å kreve følgende kostnader dekket: Kostander for ventetid for spuntentreprenørne Hercules, materialkostnader, sveising, leie av gravemaskin (løfting) og lift. Disse kostnadene utgjør kr. 989 452, som med 12% påslag blir kr. 1 108 186.

Utgifter til prosjekteringsleder (16 timer), stikker (3 timer), formann (12 timer) og administrasjon (16 timer) må anses dekket gjennom påslaget og ved at administrasjonskostnader er gjort opp på regning for øvrig.

Kostnadene til øvrig prosjektering (77 timer) er ikke dokumentert, og retten vet ikke hvordan dette kravet forholder seg til prosjekteringskravet for øvrig. 5 timer hjullaster/gravemaskin er heller ikke dokumentert, og kostnadene er tatt ut.

Totalt vederlag under EA 179 blir etter dette kr 1 108 186.

21.4.3 EA 106, 114 og 115 Vedrørende ikke spuntbare masser

NCC har tatt forbehold om spuntbare masser. KID har akseptert forbeholdet. KIDs innvendinger om at det bla. ikke var noen reell grunn til at kommunen skulle inngå en slik avtale legger retten ikke vekt på da KID uansett valgte å inngå avtalen med dette innholdet. Forbeholdet må også ses i lys av at spunten, slik den ble, var en nokså omfattende endring, jf. vurderingen ovenfor. Retten mener videre at NCCs opprinnelige valg av borkroner var normalt og forsvarlig.

Retten mener NCC skal ha dekket dokumenterte kostnader til Hercules på kr. 296 672, som inklusive påslag blir kr. 332 273.

Kostnader til administrasjon, formann, prosjekteringsleder og stikker trekkes ut, da dette er administrasjon som enten er dekket i separat krav eller inngår i påslaget. Kostnader for prosjektering og gravemaskin er udokumentert og tilkjennes ikke, jf. tilsvarende vurdering ovenfor.

Totalt vederlag under de nevnte EA-er blir da kr. 332 273.

21.4.4 EA 110, 129, 141 og 142 Vedrørende avvikende fjellforhold

Retten mener som det fremgår ellers i dommen at NCC kunne legge til grunn at fjellforløpet gikk som angitt i KV1, men er likevel enig i KIDs innvending om at det måtte tas høyde for en viss variasjon i fjellforløp. Spørsmålet er hvor stor sikkerhetsmargin NCC skulle lagt inn.

Når det gjelder kravene i EA 110, 129 og 141, har NCC ikke redegjort for hvilken ekstra lengde den prosjekterende hadde lagt inn, men har opplyst at det for stag over 15 meter var lagt inn 1 meter tilleggslengde av NCC. Det er også opplyst at stagene var inntil 5 m for korte. Totalt har NCC krevd kr. 473 168 for disse EA-ene, hvorav kr. 371 888 er dokumenterte kostnader til Hercules, som med 12% påslag utgjør kr. 416 514. De øvrige kostnadene er administrasjon, samt kostnader til «løftehjelp» som kun delvis er dokumentert.

Ved skråboring i fjell gir selv små avvik i fjellforløp store endringer i stag/borelengde. I tillegg kan dårlig fjell øke nødvendig borelengde for å oppnå forankring. Retten mener at opplysningene om at fjellet var «skifrig og med dårlig trykkapasitet» samt usikkerhet om fjellforløpet som NCC måtte forstå av Hovinkulvertens virkelige beliggenhet sammenlignet med opplysningene i konkurransegrunnlaget, burde fått NCC til å bestille stag med større margin. Antallet for korte stag kunne da vært betydelig redusert, men neppe helt unngått.

Retten har på denne bakgrunn gjort en skjønnsmessig vurdering av kravet, og mener NCC bør tilkjennes en kompensasjon på omkring 25% av dokumenterte kostnader til Hercules inklusive påslag, satt til kr. 100.000. Kostnadene til administrasjon tilkjennes ikke, som for de øvrige kravene, og heller ikke kostnader til løftehjelp som ikke er dokumentert.

Når det gjelder EA 142, ekstra stagrad, er retten enig med NCC i at denne stagraden ikke ville vært nødvendig om fjellet gikk som angitt i KV1. Det er derfor grunnlag for krav. NCC har dokumentert kostnader til Hercules på kr. 575 773 som med påslag 12% er kr. 645 867.

Videre er det krevd løftehjelp med gravemaskin kr 7.500 kr/uke i 3,5 uker til sammen kr 26 250, og biodiesel 11,6 kr/l, 12 l/time, 30 timer pr uke i 3,5 uker tilsammen 14 616 pr. uke. Kostnadene for gravemaskin og biodiesel er kun dokumentert gjennom samlefaktura fra Cramo på nesten kr. 400 000 fra januar 2018 og tilsvarende fra Eco 1 fra desember 2017, uten noen form for markering eller redegjørelser for hvilken del som knytter seg til EA 142. Retten har gått nærmere inn i dokumentasjonen, og basert på at timelistene fra Hercules viser arbeid i 12 dager mener retten at omkring 70 % av kravet fremstår tilstrekkelig sannsynliggjort. Retten tilkjenner derfor kr. 30 000, inkludert påslag.

Videre har NCC krevd 122 timer a kr 1 250 for prosjektering. Ingen timelister eller dokumentasjon er vedlagt, og kravet på kr 152 500 tilkjennes derfor ikke. Utgraving på 15 timer/dager a kr. 1 400 er tall som ikke på noen måte er dokumentert eller redegjort for, og tilkjennes derfor heller ikke. Stikker, formann, prosjekteringsleder og administrasjon anses kompensert særskilt gjennom administrasjonskravet eller som del av 12%-påslaget.

Vederlaget for EA 142 blir etter dette kr. 675 867.

21.4.5 EA 176 Merarbeid grunnet dårlig fjellkvalitet

Retten mener at kravet ikke er akseptert av kommunen, og viser til de tilsvarende vurderingene av dette ovenfor.

Begrunnelsen for kravet er at fremdriften ble annerledes enn man kunne forvente med «normal fjellkvalitet». Slik retten ser det, som også er vurdert i tilknytning til bla. pkt. 20 ovenfor, kunne ikke «normal fjellkvalitet» forventes når det var opplyst i konkurransegrunnlaget at berget var skifrig og med dårlig trykkapasitet. NCC tok forbehold om at massene var spuntbare, men i tilknytning til EA 176 synes problemet å ha vært at de var for lett spuntbare. Retten mener etter dette at det ikke er grunnlag for kravet.

21.4.6 EA 180 Tetting av spuntfot pga. eksisterende fundament

KID mener kravet må avvises fordi fundamentet fremgikk av tegninger av gamle Jordal Amfi. Retten kan ikke at denne tegningen er dokumentert.

NCC varslet kravet 12. mars 2018. KID svarte dagen etter, 13. mars 2018, og ba om at plasseringen av fundamentet ble vist på skisse. NCC svarte på dette to dager senere, 15. mars 2018, og fremla tegning hvor forholdet var merket inn. KID ba om ytterligere informasjon om hva som var gjort av undersøkelser 8. mai 2018. NCC fremsatte krav 23. mai 2018, og KID svarte 25. juni at kravet måtte ses i sammenheng med andre spuntkrav og fratrekk for utgående spunt. Den 18. august 2019 skrev NCC i EA 243 at de anså KID for å ha svart for sent, og at de dermed anså kravene som akseptert.

Det er mulig at KIDs svar på EA 180 ikke kan anses som en avvisning uten ugrunnet opphold, jf. NS 8407 pkt. 32.3. Men preklusjon inntrer likevel ikke dersom den annen part ikke påberoper seg det uten ugrunnet opphold, jf. standardens pkt. 5. NCC har ikke gjort det, og kravet kan ikke anses akseptert som følge av evt. manglende svar.

Retten mener NCC skal tilkjennes dokumenterte kostnader til Hercules på kr 7 560 inkludert påslag. Øvrige kostnader er ikke dokumentert, og administrasjon og stikker anses uansett kompensert gjennom særskilt krav og påslag.

21.4.7 Oppsummering EA 243

Oppsummert mener retten at NCC skal tilkjennes til sammen kr. 3 739 828 under EA 243 Spuntoppgjør.

22 EA 403 – Ødelagte kjølerør til ungdomshall

22.1 Overordnet om kravet

Kravet gjelder kostnader til utskifting av korrosjonsskadede kjølerør til det som er omtalt som «ungdomshallen». Ungdomshallen er en mindre ishall sørvest for NJA, som lå der før gamle Jordal Amfi ble revet. Hallen er ikke en del av NCCs kontraktsarbeider. Isflaten kjøles ved at et kjølemedium, en væske, sirkulerer i rør under isen. Etter byggingen av NJA skulle kjølevæsken til både NJA og ungdomshallen sirkuleres ved hjelp av pumper i NJA, men i separate kretser. I den forbindelse ble det lagt nye rør for kjølevæsken fra NJA til et grensesnitt mot ungdomshallen.

Våren 2020 ble kjølerørene knyttet til ungdomshallen fylt med kjølevæske av typen klorkalsiumløsning («saltlake»), og kjøleanlegget satt i drift. I mai/juni opplevde man trykkfall i systemet og etterfylte kjølevæske. I juni/juli var det en driftsstans, og i slutten av juli ble det oppdaget lekkasje av kjølevæske i en kulvert mellom NJA og ungdomshallen. Årsaken til lekkasjen var at stålrørene mellom NJA og ungdomshallen rustet i stykker. Partene er uenige om hvem som er ansvarlig for dette.

Kravet utgjør kr. 5 380 024, og består i hovedsak av kostnader til underentreprenøren Carrier knyttet til skifte av rørene. Retten oppfatter at det ikke er tvist om selve kravets størrelse.

22.2 NCCs påstandsgrunnlag

Risikoen følger funksjonsfordelingen i kontrakten. NCC hadde ansvar for å levere rør, mens KID hadde ansvar for å levere og i dette tilfelle gjenbruke gammel kjølevæske.

NCC har levert rør i henhold til kontrakten, rustfrie rør med stålkvalitet 304L. Etter kontrakten skulle NJA kjøles med CO2, men dette ble endret ved endringsordre til en væske bestående av vann/ammoniakk. Denne endringen påvirket ikke valg av rør. I Ungdomshallen var kjølemediet klorkalsiumlake. Ungdomshallen var utenfor NCCs kontrakt, men skulle driftes fra kuldemaskinen i NJA. Ungdomshallen skulle senere oppgraderes i et separat prosjekt.

NCC og deres underentreprenør Carrier ønsket å koble til ungdomshallen for å kunne kjøre kuldemaskinen i NJA på normal drift, dvs. at den skulle kjøle både NJA og

ungdomshallen. Carrier fikk bekreftet fra Univar, leverandør av kjølevæske, at klorkalsiumlake av type Brineguard 25 kunne brukes sammen med stålrør av type 304L.

KID valgte å bruke klorkalsiumlaken fra en midlertidig hall på ungdomshallen. Den opprinnelige laken fra ungdomshallen skulle uansett skiftes ut. Det var KID som sto for tappingen av laken på ungdomshalen og påfyllingen av «ny» lake fra den midlertidige hallen, derunder var ansvarlig for at dette ble utført på fagmessig måte.

I juni/juli var det driftsstans på anlegget, som innebar at kjølevæsken ikke sirkulerte i rørene. NCC har ikke skrudd av anlegget. Det er mest sannsynlig at KID eller noen på kommunens side har gjort det, da KID hele tiden har hatt ansvar for driften av ungdomshallen.

Årsaken til korrosjonsskadene på rørene var at det var oksygen i rørene og at inhibitornivået i kjølevæsken var for lavt. Ved sirkulasjonsstans økte også temperaturen i væsken, og risikoen for korrosjon økte også. Det er ikke påvist noen feil ved rørene som var lagt, disse ble analysert av Sintef.

At NCC ved utbedringen skiftet ut rørene med rør av type 316L, som har bedre korrosjonsbestandighet, skyldes bare at det var slike rør som var tilgjengelige. Ikke at 304L var ansett uegnet.

22.3 KIDs påstandsgrunnlag

NCC hadde etter kontrakten risikoen for rørene, og risikoen hadde ikke gått over på KID da skaden skjedde. KID hadde ikke overtatt rørene, verken ved overtakelsesforretning eller ibruktakelse. Risikoovergang er uansett ikke avgjørende, da rust i så fall skyldes en mangel ved rørene som NCC har ansvar for å utbedre.

NCC har bevisbyrden for at korrosjonsskadene var forårsaket av byggherren. Det er ikke sannsynliggjort at det var noe feil med kjølelaken eller utførelsen av oppfyllingen av anlegget med laken. Det er heller ikke sannsynliggjort at det var kommunen som stanset sirkulasjonen av væsken i juli 2020.

Uansett handlet KID i tråd med det NCC anbefalte. NCC gikk god for at saltlake kunne benyttes i rørene, og tok ingen forbehold i så måte. Årsaken til rusten var at NCC ga uriktige og ufullstendige opplysninger om bruken av rørene. NCC er derfor selv ansvarlig for kostnadene til utbedring.

Subsidiært er NCC ansvarlig på grunn av misligholdt undersøkelses- og varslingsplikt, jf. NS 8407 pkt. 25.1.2 jf. 25.1.1. NCC gjorde ingen undersøkelser av laken før den ble flyttet til ungdomshallen. Brudd på plikten fører til erstatningsansvar.

Atter subsidiært er NCC ansvarlig på grunnlag av mislighold av plikten til å gi nødvendig informasjon om drift av anlegget, sml. NS 8407 pkt. 36.2. Rustskaden er en konsekvens av at NCC ikke ga nødvendige opplysninger om at laken måtte sjekkes for inhibitor og at det måtte være sirkulasjon i rørene hele tiden.

22.4 Rettens vurdering

Retten vil først redegjøre noe for bakgrunnen for at klorkalsiumlake («saltlake») ble fylt i rørene fra grensesnittet mot ungdomshallen til kjølemaskinen i NJA, dvs. i de rørene som korroderte.

Som utgangspunkt ønsket ikke KID å koble ungdomshallen til NJA, da KID hadde planlagt å rehabilitere ungdomshallen og skifte kjølemediet fra klorkalsiumlake til vann/ammoniakk senere. Det var e-postutveksling om dette i januar-februar 2020. NCCs underentreprenør Carrier ønsket at kjølemaskinen i NJA skulle drifte både NJA og ungdomshallen, da drift av bare den ene kunne ha ulemper for kjølemaskinen. Carrier foreslo derfor å koble til ungdomshallen, selv om denne benyttet klorkalsiumlake som kjølemedium.

Til tross for Carriers forespørsel, ønsket ikke KID å koble ungdomshallen til med klorkalsiumlake. Carrier ba likevel på nytt om å koble ungdomshallen på. De viste til ulempene med bare delvis drift av kjølemaskinen, og foreslo på nytt løsningen med klorkalsiumlake i ungdomshallen. Nok en gang ga kommunen tilbakemelding på at de ønsket å avvente påkobling av ungdomshallen.

Det ble deretter holdt et møte mellom KID og NCC/Carrier, og på bakgrunn av møtet skrev KIDs Eystein Langeland i e-post til Kristina Bødal, også KID, blant annet følgende:

Etter Carrier/NCC sin uttalelse i møtet vil det ikke være utfordringer med evt forurensninger i eksisterende banerør i ungdomshallen da medie vil filtreres før det når pumpegruppe og veksler. Videre kan også transportrør frem til veksler kjøres med kalsiumklorid.

På grunn av dette er min og drift sin innstilling at Ungdomshall bør påkobles og kjøres med Kalsiumklorid (saltlake), og at man ikke avventer påkobling til etter at hallen er rehabilitert.

Det er på bakgrunn av bevisførselen ikke tvilsomt at NCC/Carrier forsikret KID om at NCCs leveranse – kjølemaskin og rør frem til grensesnittet – ville tåle klorkalsiumlake. Og at KID på bakgrunn av NCC/Carriers ønske og argumentasjon valgte å koble til ungdomshallen på kjølemaskinen i NJA.

Et første spørsmål er om rørene som var lagt, med stålkvalitet 304L, var egnet til bruk med klorkalsiumlake. Retten mener at bevisførselen har sannsynliggjort at de som utgangspunkt var det. Retten viser til bekreftelsen fra Univar, leverandør av kjølevæske av type Brineguard 25 (klorkalsiumlake) i e-post 23 juli 2020 og forklaringen fra Knut Svarteng fra Univar underhovedforhandlingen. Videre til forklaringen fra Audun Olsen fra Carrier. Bruk av slik kjølevæske er på bakgrunn av deres forklaringer vanlig, og ikke forbundet med problemer i rør av slik stålkvalitet som ble benyttet.

Retten mener på denne bakgrunn at NCC/Carrier ikke ga KID feil råd eller informasjon om muligheten til å koble til ungdomshallen og kjøle denne med klorkalsiumlake ved hjelp av kjølemaskinen i NJA. Selv om KID først var motvillige til å velge denne løsningen, valgte de den likevel til slutt, og med de premissene som er lagt til grunn ovenfor var det en forsvarlig løsning. Det neste spørsmålet er da hva som var årsaken til at rørene likevel korroderte. Nærmere bestemt om korrosjonen kan føres tilbake til forhold KID eller NCC var ansvarlige for.

Bevisførselen omkring årsakene til korrosjon har vært noe sprikende, men enkelte grunnleggende elementer synes det å være enighet om: Tilgang til oksygen er en forutsetning for rust. Videre vil kjølevæskens egenskaper ha betydning for i hvilken grad oksygen fører til korrosjon i rørene. Kjølevæsken skal inneholde såkalt inhibitor, som er et tilsatt stoff som motvirker den kjemiske reaksjonen som fører til korrosjon. Basert på forklaringene for retten forstår retten det slik at oksygen i rørene vil reagere med inhibitoren i væsken først, slik at stålet ikke angripes. Når inhibitoren er brukt opp vil imidlertid eventuelt gjenværende oksygen angripe metallet og forårsake korrosjon. Mangel på sirkulasjon av væsken kan ifølge Svarteng også påvirke prosessen, da inhibitoren i væsken kan bli brukt opp lokalt når væsken står stille. Temperatur kan også påvirke korrosjonsprosessen, slik at høyere temperatur gir raskere korrosjon enn lav. Temperaturen antas normalt å stige over tid ved en driftsstans. Siden rørene lå i en kulvert under bakken, var uansett temperaturøkningen liten.

NCC har anført at KID hadde ansvaret for at det var luft i anlegget og at kjølevæsken ikke hadde de egenskapene den skulle hatt for å motvirke korrosjon. Videre at det må ha vært KID eller noen på kommunens side som sto bak driftsstansen i juli 2020. Retten skal gå noe nærmere inn i det faktum som er belyst for retten om disse forholdene.

Da det ble besluttet å koble på ungdomshallen og bruke klorkalsiumlake som kjølemedium for denne, var det KID som sto for arbeidet med utskifting og påfylling av kjølevæske. KID benyttet firmaet Isbaneteknikk AS til utførelsen. Geir Atle Svartangen fra Isbaneteknikk AS har forklart seg om arbeidet de gjorde. Han har forklart at de tappet av ca. 7 000 liter lake fra en midlertidig hall. Deretter tappet de ned laken som var i ungdomshallen, ca. 10 000 liter, og kjørte denne til deponi. De 7 000 literne fra den midlertidige hallen ble så fylt på anlegget i ungdomshallen, og det ble etterfylt med ny

væske av typen Brineguard 25 for å fylle anlegget, ifølge Svartangen ytterligere 3 000 liter. Av faktura for arbeidet synes det som at det kun er etterfylt 1 500 liter, som kan indikere at det var noe gammel kjølevæske igjen i ungdomshallen, men som retten skal komme tilbake til, var dette neppe avgjørende.

Luft i anlegget er som nevnt en forutsetning for korrosjon, og det er neppe uenighet om at det har vært luft i anlegget. Svartangen fra Isbaneteknikk har forklart at de fylte på kjølevæsken på samme måte som de pleier å gjøre, og Isbaneteknikk har bygget en rekke isbaner i løpet av de siste årene. Svartangen forklarte at de ikke fikk noen reaksjoner på metoden de benyttet. Audun Olsen fra Carrier har på sin side forklart at han reagerte på måten Isbaneteknikk fylte på væsken på, og at han meldte fra om dette. Han understreket viktigheten av å få bort luft av hensyn til både korrosjon og jevn kjøling. Den eneste måten gjøre dette godt nok på er ifølge Olsen å bruke vakuum. Svartengen forklarte at Isbaneteknikk ikke vakuumerte systemet, men at det var lufteventiler flere steder i anlegget som slapp ut luft. KIDs Martin Solberg forklarte også at det så godt som alltid kom luft i anlegg ved påfylling, og at denne ble tatt ut gjennom ventiler. Retten mener bevisførselen knyttet til påfyllingen av kjølevæsken ikke gir holdepunkter for å konkludere med at selve påfyllingen skjedde på en uforsvarlig måte.

Væsken som ble flyttet fra den midlertidige hallen til ungdomshallen, ca. 7 000 liter, var omkring 4 år gammel. Væsken hadde ikke synlige tegn på at den var forurenset eller at det var mangler ved den, men som forklart av Audun Olsen, legger retten til grunn at det først er ved en laboratorieanalyse at man kan få avklart væskens egenskaper.

I dette tilfellet ble det tatt prøver av væsken etter at lekkasjen var et faktum. Den ble analysert, og Univar v/Svarteng presenterte analyseresultatet 18. september 2020. Det fremgår at det eneste forholdet ved væsken som ble antatt å være mangelfullt var inhibitornivået; dette ble målt til 13 ppm (parts per million), mens referanseverdien skulle være 100-200 ppm. Univar konkluderte derfor med at «Dette er for lite», og skrev blant annet at «Væska vil ikke ha evne til å stoppe korrosjon lokalt dersom sirkulasjon stopper opp. Hvis væska i tillegg har temperaturer >0 grader C, vil metalldeler (f. eks. rør) være særlig utsatt for korrosjon.»

Under sin forklaring for retten korrigerte imidlertid Svarteng det ovennevnte. Han forklarte at med nye metoder for analyse, som visstnok var brukt i dette tilfellet, var referanseverdien for inhibitor 50, ikke 100-200 ppm. Målt inhibitornivå på 13 i den aktuelle væsken skulle derfor holdes opp mot en referanseverdi på 50. Med disse premissene mente Svarteng at inhibitornivå på 13 ikke innebar risiko for korrosjon. Han forklarte videre at det først er når inhibitornivået er 0, dvs. brukt opp, at korrosjon skjer, og at det ved inhibitornivåer under 10 vil være aktuelt med påfyll.

Svarteng er den eneste som har forklart seg for retten om den kjemiske betydningen av inhibitor, og analysen som er gjort av væsken. Retten har ikke holdepunkter for at forklaringen han ga om dette under hovedforhandlingen er uriktig, og legger den til grunn. Det tilsier med andre ord at det ikke var for lavt inhibitornivå i seg selv i kjølevæsken til å motvirke korrosjon. Det er derfor neppe heller av betydning om det kan ha ligget igjen rester av gammel kjølevæske i rørene i ungdomshallen før ny væske og væsken fra den midlertidige hallen ble fylt på.

Etter dette er det rettens vurdering at den avgjørende årsaken til korrosjonen må ha vært driftsstansen på anlegget i juni/juli. Dette fordi inhibitornivået i væsken må antas å ha vært tilstrekkelig høyt til å motvirke at luft i anlegget førte til korrosjon dersom væsken holdt normal sirkulasjon, som redegjort for ovenfor. Som forklart av Svarteng, ville inhibitoren mest sannsynlig bli brukt opp lokalt der det var oksygen når ny inhibitor over lengre tid ikke ble tilført ved sirkulasjon.

Samtlige vitner med tilknytning til kjøleanlegget er spurt om de visste hva som var bakgrunnen for at anlegget ble slått av i denne perioden, og hvem som faktisk slo det av. Ingen av vitnene har visst noe om det. Retten har vært i tvil, men har etter en samlet vurdering kommet til at det mest sannsynlig må ha vært noen på kommunens side som har slått av anlegget. Det var kommunen som styrte aktivitetene i og driften av ungdomshallen, og det virker unaturlig at noen fra NCCs side skulle ha slått av driften av dette anlegget. Hvorvidt anlegget var overtatt ved bruk skal retten ikke ta stilling til, men det fremstår ut fra forklaringene som ble gitt for retten som at kommunen rent faktisk har stått for driften av den delen av anlegget som var knyttet til ungdomshallen. NCC/Carrier synes på sin side tvert imot å ha vært opptatt av at kuldemaskinen gikk, jf. diskusjonen i januar-februar om å få koble til ungdomshallen på maskinen, og det virker derfor usannsynlig at noen derfra skal ha slått av maskinen over lengre tid.

Retten har etter dette kommet til at skadene på kjølerørene mest sannsynlig var forårsaket av forhold KID har risikoen for, og at NCC har krav på vederlag for arbeidet med reparasjon. Kravet synes som nevnt ikke å være omstridt, og retten legger til grunn at det er kr. 5 380 024.

23 EA 402 – Lakeløsning ungdomshall

23.1 Overordnet om kravet

Kravet henger sammen med EA 403, ovenfor, og gjelder kostnader til leie av midlertidig kjøleanlegg som følge av at rørene korroderte. Kravet er på kr. 477 926, og er en videreføring av krav fra underentreprenøren Carrier, tillagt NCCs påslag.

23.2 NCCs påstandsgrunnlag

Da KID var ansvarlige for at rørene for kjølevæske rustet, er de også ansvarlige for kostnadene til leie av det midlertidige kjøleanlegget. Leiekostnaden er en direkte konsekvens av at rør og lake måtte skiftes ut.

KID er ansvarlig for leie i hele perioden, fra 18. september til 12. oktober 2020. Subsidiært for perioden frem til 29. september, som var første tidspunkt hvor det var aktuelt å koble på (hoved-)anlegget.

Kravet består av Carriers kostnader til leie med tillegg av NCCs påslag på 12 %. Døgnleien var kr. 17 780. KID har ikke hatt innsigelser til kravet før

23.3 KIDs påstandsgrunnlag

Det var NCCs ansvar at rørene korroderte, og de må derfor også bære kostnadene til leie av midlertidig kjøleanlegg. KID har ikke mislighold sin tapsbegrensningsplikt. KID utbedret laken innen sju dager etter at NCC meldte fra om behovet.

Subsidiært, dersom retten kommer til at det er KID som har ansvaret for at kjølerørene rustet, er KID bare ansvarlig for kostnader frem til tidspunktet hvor kjølelaken var ferdig utbedret og hovedanlegget kunne kobles til, dvs. 25. september 2020. Dette begrenser tapet til kr. 139 400.

23.4 Rettens vurdering

Leie av midlertidig kjøleanlegg var en konsekvens av at rørene for kjølelake mellom NJA og ungdomshallen rustet, se vurderingen av EA 403 «Ødelagte kjølerør til ungdomshall» ovenfor. Retten legger til grunn at et slikt midlertidig anlegg var nødvendig i perioden for utbedring av de nevnte rørene og utbedring av kjølelaken. Ansvaret for kostnadene til leie vil dermed følge ansvaret for utbedring av rørene.

Det følger av vurderingen av EA 403 ovenfor at retten har kommet til at KID må bære ansvaret for reparasjon av kjølerørene. KID må dermed også bære kostnadene til leie av midlertidig kjøleanlegg.

Kommunen har anført at ansvaret må begrenses til leieperioden fram til laken var utbedret og ungdomshallen kunne kobles på anlegget i NJA igjen, da det kun er denne perioden som står i årsakssammenheng med det kommunen var ansvarlig for. Perioden etter dette mener kommunen at NCC uansett må ta ansvar for. Slik retten forstår det, skyldtes leieperioden etter at laken var utbedret at det ble oppdaget saltavleiringer og klumper i pumpen. Dette må også anses å henge sammen med manglende sirkulasjon av kjølevæsken, som retten ovenfor har kommet til at kommunen må bære ansvaret for. Kommunen må derfor også

bære disse kostnadene. Leiekostnaden per døgn er så vidt retten forstår ikke bestridt, og samlet krav utgjør etter dette kr. 477 926.

24 EA 356 – Økte kostnader til ITB

24.1 Overordnet om kravet

Kravet gjelder merkostnader NCC mener å ha hatt som følge av at KID ikke har stilt med ITB-koordinator i prosjektet. ITB står for «integrerte tekniske bygningsinstallasjoner», og ITB-koordinatoren hadde som oppgave å koordinere de tekniske installasjonene i bygget. Kravet utgjorde kr. 86 553 ved avslutningen av hovedforhandlingen, og består av kostnadene til underentreprenøren Powertech med tillegg av 12 % påslag.

24.2 NCCs påstandsgrunnlag

ITB-koordinator var etter kontrakten KIDs ansvar, men ble overført til NCC ved Powertech i april 2019. Det var lite eller ingen ITB-koordinering før oppstart av innvendige arbeider i mai 2019. Mesteparten av arbeidet måtte utføres i produksjonsfasen, men noe av det skulle vært gjort av KID tidligere.

KID mener at ansvaret ble overført allerede i november 2017. NCC er uenig i det. EA 136, som ligger til grunn for EO 136, viser tydelig at NCC ikke overtok ansvaret før i april/mai 2019. Hvis det hadde vært enighet før dette, skulle EO også vært utstedt før.

Kravet er varslet i tide. NCC varslet KID uten ugrunnet opphold etter at Powertech hadde varslet NCC. KIDs innsigelse om for sen varsling er uansett fremsatt for sent.

Kostnaden består av Powertechs timer tillagt NCCs påslag, jf. NS 8407 pkt. 30. Kravet er tilstrekkelig dokumentert.

24.3 KIDs påstandsgrunnlag

Kravet gjelder arbeid fra juni 2017 og frem til produksjonsfasen. Kravet er varslet for sent og derfor prekludert. KID har påberopt preklusjon i brev 5. juni 2020.

Kravet bygger på en forutsetning om at det ikke ble gjort noe ITB-arbeid før mai 2019, det er ikke riktig. KID hadde engasjert egen ITB-ansvarlig allerede i juni 2017. Det var diskusjon mellom partene om ITB-rollen helt siden 2017, og NCC har selv skrevet i EA 356 den 5. juli 2018 at NCC «tok over denne rollen for å få fortgang i prosess med ITB». ITB-rollen var med andre ord overført til NCC allerede fra 2017, og NCC har fakturert kommunen for slikt arbeid hele denne perioden. NCC har dermed rent faktisk hatt rollen og fått betalt for den siden høsten 2017.

24.4 Rettens vurdering

Retten skal først vurdere preklusjonsanførselen. EA 356 ble fremsatt den 14. april 2020. Kravet gjelder timer for ITB-møter, hvor tidsbruken er angitt til 4 timer per møte arbeid i perioden juni 2017 til november 2019. Møtene fordeler seg jevnt i perioden. Retten er enig med KID i NCC i utgangspunktet har påberopt seg endringen for sent. Kravet er imidlertid ikke prekludert, da KID etter rettens vurdering ikke har påberopt preklusjon «uten ugrunnet opphold», jf. NS 8407 pkt. 5 tredje ledd. EA 356 er datert 14. april 2020, mens preklusjon er påberopt 9. juni 2020. Kravet knyttet til ITB-koordinering er et relativt ukomplisert krav, og det kan ikke anses å ha vært nødvendig å vente nærmere 2 måneder på å avslå det, dersom KID mente det var grunnlag for avslag.

Arbeidet er utført på regning, og reglene i NS 8407 pkt. 30 kommer til anvendelse. Som retten har redegjort for i forbindelse med andre krav, følger det av pkt. 30.3.1 at totalentreprenøren skal sende byggherren løpende oppgaver over påløpte kostnader mv. Denne plikten endres ikke av at totalentreprenøren benytter underleverandører til å utføre arbeidet for seg. Når kravet er sendt KID 14. april 2020 og det gjelder timer i perioden 14. juni 2017 til 26. november 2019, er reglene for regningsarbeid ikke fulgt. KID blir da kun ansvarlig for kostnader de «måtte forstå» at NCC har hatt.

EA 136 av 15. november 2017 gjelder tillegg for ITB-arbeid. Denne EA-en er revidert flere ganger, og det fremgår at KID har akseptert å betale for ITB-arbeid med totalt 1 690 timer. Det ble først gitt en ramme på 1 200 timer i april 2019, totalt kr. 1 500 000. I mai 2020 ble rammen utvidet med 490 timer til samme pris. I september 2020 ba NCC om ytterligere vederlag for ITB-arbeid med 629,5 timer. Dette ble avslått av KID.

Slik retten forstår det, gjelder EA 356 det samme som EA 136 – timer til ITB- koordinering. Retten mener KID ikke «måtte forstå» at det påløp timer til slikt arbeid i perioden juni 2017 til november 2019 som ikke allerede var dekket av det vederlaget som ble utbetalt under EA 136. Kravet tas derfor ikke til følge.

25 EA 165 – Nye rater pga. passering av 15 %-grense

25.1 Overordnet om kravet

NS 8407 pkt. 31.1 tredje ledd annet pkt. har en bestemmelse om at byggherren ikke kan pålegge totalentreprenøren endringer ut over 15 % netto tillegg til kontraktssummen. NCC mener at KID i dette prosjektet har pålagt NCC endringer langt ut over denne begrensningen, og har krevd reviderte priser for endringer som overstiger grensen.

De reviderte prisene består av oppjusterte timerater for regningsarbeid for administrasjon, fagarbeidere, rådgivere og hjelpearbeidere, økt påslag på materialer og innkjøpte tjenester

og et generelt påslag for «volumrigg» på 28 %. Kravet inneholdt opprinnelig også en dagrate for «tidsrigg» på 304 128 per dag, men dette kravet er ikke opprettholdt.

Det samlede kravet utgjør per avslutningen av hovedforhandlingen kr. 87 060 060.

25.2 NCCs påstandsgrunnlag

15 %-grensen ble passert ved EA 087 den 23. august 2017. Varsel om nye priser ble imidlertid først sendt den 14. februar 2018, og nye priser gjelder derfor først fra dette tidspunktet.

Når 15 %-grensen passeres kan entreprenøren velge å nekte å utføre mer endringsarbeid, eller tilby å utføre dem til høyere pris enn kontraktens opprinnelige priser. Dersom byggherren ikke ønsker at entreprenøren skal utføre dem til tilbudte priser, kan han takke nei og engasjere en annen entreprenør. I dette tilfellet varslet NCC at de tilbød seg å utføre ytterligere endringsarbeider, men til høyere priser. KID protesterte ikke på de reviderte ratene, men mente bare at grensen ikke kunne anses overskredet.

Ved vurderingen av hvilke arbeider som inngår i beregningen av om grensen er nådd, omfattes alle «fysiske» arbeider inkludert prosjektering og administrasjon. KIDs synspunkt, at det bare er «villede» endringer fra byggherrens side som omfattes, er feil. Poenget er at entreprenøren skal beskyttes mot å utføre arbeid som vesentlig overstiger det han har påtatt seg. Byggherren har også i en rekke tilfeller utstedt endringsordre for arbeider de mener ikke skal anses som endringer i NS 8407 pkt. 31.1s forstand, og slike har entreprenøren plikt til å utføre. De må åpenbart telle med i vurderingen av hva som anses som «endringer».

Subsidiært mener NCC at grensen uansett er passert. Det må være en grense for hva byggherren kan pålegge en entreprenør, og når byggetiden er mer en doblet, må det være klart at grensen er overskredet. Dette kan også anses som en bristende forutsetning, og vilkårene etter denne læren er oppfylt.

Når retten skal vurdere om 15 %-grensen er passert, må den legge til grunn det resultatet den kommer til for den enkelte omtvistede endring. Prinsipielt mener NCC at følgende arbeider må anses som endringsarbeider som teller med ved vurderingen:

• Hovinkulverten: Bestilte endringsarbeider.
• Syredannende berg: Prinsipalt: Opsjonene er å anse som endringer. Subsidiært: Mengder ut over det NCC skulle tatt i betraktning utgjør uansett en endring.
• Spunt: Et bestilt endringsarbeid.
• Prosjektering: Ingen grunn til at prosjektering skal vurderes annerledes enn annet arbeid.
• Økt administrasjon: Administrasjon er en del av kostnadene ved å utføre tilleggsarbeid.
• Rene tidsmessige krav som LPS, rigg og drift mv. skal ikke regnes med.
• Øvrige endringer: Fremstår som ordinære endringer, skal medregnes.
• Fradrag: Det er gjort negative endringer med ca. MNOK 5 som skal komme til fradrag ved summeringen. Slike må plasseres tidsmessig når de bestilles.

Konsekvensen av at grensen er passert er at NCC kan kreve reviderte priser for utførelsen av de aktuelle endringene. Prinsipalt anføres at KID har akseptert prisene ved å ikke protestere mot dem, men bestille endringer selv om de visste at NCC mente grensen var passert. Subsidiært anføres at prisene uansett ikke er urimelige. Prisene er økt med ca. 30 %. Påslaget for «volumrigg» omfatter rigg- og driftskostnadene ved utførelsen av endringsarbeidene, som ikke er medregnet i det enkelte endringskrav. Størrelsen på volumriggpåslaget, 28 %, er normalt og basert på en beregning av faktiske kostnader.

Alle endringer etter passering av grensen skal reguleres, med unntak av rene reguleringer for LPS og rigg og drift etter formel, samt rene erstatningskrav som tapt dekningsbidrag.

25.3 KIDs påstandsgrunnlag

KID mener prinsipalt at 15 %-grensen ikke er overskredet, og har også tidligere avvist kravet på den bakgrunn.

Bestemmelsen i NS 8407 pkt. 31.1 angir byggherrens endringskompetanse og grensen for denne. Dette er typisk at byggherren ønsker noe mer eller annet enn kontrakten omfatter. En grense for en slik rett for byggherren gir liten mening for endrede forutsetninger for kontraktsmessig levering, som for eksempel endrede grunnforhold. Slike forhold har byggherren plikt til å betale tilleggsvederlag for, men de skal ikke anses som endringer i bestemmelsens forstand. Endringskompetansen må også ses i sammenheng med hva byggherren kan gjøre innenfor grensene etter lov om offentlige anskaffelser. Det finnes svært lite rettspraksis om dette spørsmålet, selv om det skulle være en praktisk problemstilling.

Av de kategoriene arbeider NCC har krevd reviderte rater for, mener KID at en rekke av dem ikke skal medregnes når 15 %-grensen skal fastsettes, og nevner som eksempler:

• Spunt: Dette var kontraktsarbeid.
• Hovinkulverten: Arbeid med kulverten var nødvendig tilleggsarbeid for å oppfylle kontrakten i henhold til opprinnelig krav, og skal ikke anses som «endring».
• Deponering og tildekking av syredannende berg: Dette var i realiteten ikke opsjoner, men mengderegulerende tillegg til fastprisen som med stor sannsynlighet ville komme til utførelse. Også om det skulle anses som opsjon, måtte det regnes med på kontraktstidspunktet.
• Økt administrasjon: Slik er en konsekvens av andre endringer, ikke en endring i seg selv.

Ved fastleggelsen av når 15 %-grensen eventuelt ble passert er det tidspunktet for endringsordre, ikke endringsanmodning (EA) som er avgjørende. Kravet fra NCC omfatter alle fakturaer utstedt etter EA 165, 14. februar 2018, også for arbeid utført før dette. Det er feil.

Subsidiært mener kommunen at NCC har utført alt endringsarbeid etter godkjent prisoverslag. NCC kan ikke ensidig endre ratene i etterkant, dersom grensen skulle vise seg å være overskredet. Det er ikke inngått avtaler underveis om aksept av endrede rater, og det har uansett formodningen mot seg at kommunen skulle ha akseptert en avtale som bla. innebar rett til omkring MNOK 60 i tilleggskrav for «volumrigg».

En slik oppjustering av priser står også i konflikt med anskaffelsesrettslige hensyn. En etterfølgende endring i prisene kan undergrave selve konkurransen.

Subsidiært har KID også innvendinger til selve kravene om volumrigg og justerte rater. Kravene er for sent fremsatt. Volumrigg er for øvrig regulert i kontraktens avtaledokument pkt. 17.1, og det er ikke redegjort for hvorfor denne bestemmelsen ikke kommer til anvendelse. Kravet går i alle tilfeller ut over faktiske kostnader.

Kontrakten gir mulighet for å justere enhetsprisene, jf. NS 8407 pkt. 34.3.2, dersom forutsetningene for det er oppfylt. En generell økning i prisene med 25 % er ikke forsøkt begrunnet, og det er ikke sannsynliggjort at NCCs kalkyle for priser er forrykket.

Atter subsidiært anføres at prisene i tilfelle skal justeres til «gjengs pris». Til NCCs anførsel om bristende forutsetninger anfører kommunen at vilkårene etter denne læren ikke er oppfylt.

25.4 Rettens vurdering

25.4.1 Innledning

Tvisten gjelder dels hva som skal anses som endringer som inngår i beregningen av om 15 %-grensen er overskredet, og dels hva som er konsekvensen av at grensen eventuelt er overskredet. Retten vil først redegjøre for de rettslige utgangspunktene for disse vurderingene. Deretter vil retten vurdere NCCs krav konkret.

25.4.2 Grunnlaget for vurderingen av om 15 %-grensen er overskredet

Innholdet i endringsbegrepet i NS 8407 pkt. 31.1

Partene er uenige om hva som skal regnes som endringer som skal tas i betraktning når 15 %-grensen skal fastlegges. Den aktuelle bestemmelsen, NS 8407 pkt. 31.1 «Retten til å pålegge endringer», inntas i sin helhet her:

Byggherren kan ved endringsordre pålegge totalentreprenøren endringer.

En endring kan gå ut på at totalentreprenøren skal yte noe i tillegg til eller i stedet for det opprinnelige avtalte, at ytelsenes karakter, kvalitet, art eller utførelse skal endres, eller at avtalte ytelser skal utgå.

En endring må stå i sammenheng med det kontrakten omfatter, og ikke være av en vesentlig annen art enn det opprinnelig avtalte arbeidet. Er ikke annet avtalt, kan ikke byggherren pålegge totalentreprenøren endringer ut over 15 % netto tillegg til kontraktssummen.

Avvik i forhold til kontraktens mengdeangivelse på poster som skal avregnes etter enhetspriser (regulerbare poster}, utgjør ingen endring med mindre avviket i vesentlig grad overstiger det totalentreprenøren burde ha tatt i betraktning ved inngåelsen av kontrakten.

Retten oppfatter det slik at KID mener at bare endringer som byggherren ønsker skal anses som endringer. Dette i motsetning til uforutsette forhold som fremtvinger en annen utførelse enn opprinnelig beskrevet i kontrakten, eksempelvis arbeidene knyttet til Hovinbekken eller andre uforutsette forhold hvor byggherren ikke eller i mindre grad har noe valg. Retten kan ikke se at bestemmelsen i pkt. 31.1 gir grunnlag for et slikt skille mellom «ønskede» og «uønskede» endringer, og skal redegjøre noe nærmere for det.

Hva som er en «endring» følger av bestemmelsens annet ledd, sitert ovenfor. Enhver utførelse som skiller seg fra kontraktens beskrivelse er etter denne definisjonen en endring. Endring av endringer må også anses å omfattes, jf. Nordtvedt mfl. s. 445. Det avgjørende er derfor hva som er avtalt på det tidspunktet endringen kommer. Bestemmelsen må ses i sammenheng med tredje ledd, som sier noe om hva entreprenøren er forpliktet til å utføre av endringer. Men når det gjelder spørsmålet om hva som prinsipielt sett må anses som en endring, mener retten at det enkle utgangspunktet er som beskrevet ovenfor – at utførelsen skiller seg fra det tidligere avtalte.

I lys av det ovennevnte mener retten at ordlyden i pkt. 31.1 ikke gir noen holdepunkter for å skille mellom ulike typer av endringer når 15 %-grensen skal fastlegges.

Kommunen har nevnt at det ikke finnes særlig rettspraksis om dette. Retten er heller ikke kjent med det, men antar at det kan skyldes at partene normalt ikke anser spørsmålet som tvilsomt. Nordtvedt mfl. s. 449 synes også å legge til grunn at det ikke er noe skille mellom

endringer man ønsker eller endringer som kommer som en konsekvens av uforutsette forhold:

Den omstendighet at byggherren ikke har en rett til å pålegge totalentreprenøren endringer ut over 15 % netto tillegg til kontraktssummen, kan være utfordrende for en byggherre som befinner seg i den situasjon at han må få endringsarbeidene utført. For byggherrer som forutser at dette kan bli situasjonen ved avtaleinngåelsen, kan kontraktens grense på 15 % naturligvis økes, jf. «Er ikke annet avtalt». Om dette ikke har skjedd, kan byggherren naturligvis forespørre totalentreprenøren om han ønsker å utføre slikt arbeide. Normalt vil totalentreprenører, forutsatt at de har tilstrekkelig kapasitet, være villige til å utføre tilleggsarbeidet så lenge de får rimelig vederlag for arbeidet. (rettens understreking)

Arbeidene med Hovinkulverten er godt egnet som eksempel. Det er klart at byggherren ikke ønsket seg at kulverten lå slik til i byggegropa at den kom i veien for den planlagte utførelsen av NJA. Det ble vurdert ulike alternativer for å løse problemet, både å kulverten utenfor NJA og å kapsle den inn og la den gå gjennom NJA. Begge alternativer innebar imidlertid klart nok endringer i forhold til kontrakten.

KID valgte den utførelsen som gikk ut på å føre bekken gjennom bygget, med de konsekvenser det medførte. Mange av disse konsekvensene er det gitt egne endringsordre om, eksempelvis EO 052 «Innkapsling av kulvert hovinbekken». Retten mener det er klart at slike arbeider må anses som endringer i pkt. 31.1s forstand, og dermed telle med ved vurderingen av 15 %-grensen.

Formålet med bestemmelsen støtter også en slik tolkning. Totalentreprenøren har bundet seg til en kontrakt på visse forutsetninger, og bør ikke være bundet av disse dersom forutsetningene endrer seg i vesentlig grad. Retten er enig med NCC at 15 %-grensen langt på vei kan ses på som en avtaleregulering av hva som anses som relevante bristende forutsetninger. Det er uten betydning for entreprenøren om forutsetningene «brister» som følge av forhold byggherren ønsker seg eller ikke – konsekvensene for entreprenøren blir de samme.

Kommunen har vist til at NCCs tolkning av hvilke endringer som skal inngå ved vurderingen av 15 %-grensen kan føre til konflikt med konkurranserettslige regler. Dette er en særskilt problemstilling som bare er aktuell for offentlige byggherrer. I det privatrettslige forholdet mellom partene kan dette hensynet neppe være avgjørende. En offentlig byggherre må selv passe på at han bruker sin endringskompetanse etter kontrakten innenfor rammene som følger av anskaffelsesreglene, med andre ord ikke foretar vesentlige endringer uten ny konkurranse. Nortvedt mfl. s. 447 omtaler problemstillingen:

Hvorvidt det foreligger en vesentlige endringer av kontrakten, vil bero på en helhetsvurdering av kontraktens karakter samt endringenes omfang og karakter. Det at 15 % grensen etter kontrakten er oversteget, er et moment i vurderingen, men ikke nødvendigvis avgjørende. Er det uforutsette forhold som begrunner endringene, skal det mer til før endringene anses som vesentlige enn hvor endringene medfører at kontrakten endrer karakter eller utvides til å omfatte andre ytelser enn opprinnelig avtalt. I sistnevnte tilfelle kan det foreligge en vesentlig endring også selv om 15 %- grensen ikke er oversteget. (rettens understreking)

Det som er understreket fra sitatet underbygger også den tolkning at endringer er endringer etter NS 8407 pkt. 31.1, uavhengig av om de er ønsket av byggherren eller om de er forårsaket av uforutsette forhold.

Når det gjelder tidspunktet for når et endringsarbeid skal regnes inn i grunnlaget for om 15 %-grensen er passert, har KID anført at tidspunktet for endringsordre må være avgjørende. Retten er som utgangspunkt enig i dette. Det kan imidlertid være tvist om hvorvidt et arbeid er en endring, eller det kan av andre grunner ta tid før endringsordre utstedes. Formell endringsordre etter NS 8407 pkt. 31.3 kan derfor ikke være avgjørende.

Også endringer som pålegges uten endringsordre, irregulære endringer, må anses som endringer i denne sammenheng. Systemet for håndteringen av slike endringer er etter standardens pkt. 32 at totalentreprenøren skal varsle om han mener han reelt sett blir pålagt en endring, slik NCC har gjort gjennom endringsanmodninger (EA), og byggherren skal svare på dette. Byggherren kan da velge bla. å utstede endringsordre eller avslå, slik KID i stor grad har gjort. Er entreprenøren uenig i avslaget har han utførelsesplikt, jf. pkt. 35. Det må i slike tilfeller være tidspunktet for byggherrens standpunkt, dvs. pålegg om endring eller avslag på endringsanmodningen, som er avgjørende for når endringen anses pålagt – selvsagt under den forutsetning at arbeidet faktisk innebærer en endring.

Retten vil nedenfor, i pkt. 25.4.4, vurdere nærmere hvilke endringer som skal telle med i grunnlaget for 15 %-grensen i denne saken, basert på de generelle utgangspunktene redegjort for ovenfor. Før det vil retten gå noe inn på hva som er konsekvensen av at 15 %-grensen er overskredet.

25.4.3 Konsekvensene av at 15 %-grensen eventuelt er overskredet

Det følger av ordlyden i NS 8407 pkt. 31.1 tredje ledd annet pkt. at «Er ikke annet avtalt, kan ikke byggherren pålegge totalentreprenøren endringer ut over 15 % nette tillegg til kontraktssummen.»

Med andre ord kan entreprenøren nekte å utføre arbeider etter at grensen er passert. Byggherren har da to muligheter; å forhandle nye priser med entreprenøren for tilleggsarbeidene eller engasjere en annen entreprenør til å utføre dem. Uansett er det på

det rene at entreprenøren ikke er forpliktet til å utføre arbeidene til de opprinnelig avtalte prisene.

Det er diskutert i teorien om byggherren har plikt til å be entreprenøren utføre tilleggsarbeider ut over 15 %, eller om han står fritt til å spørre andre entreprenører. Nortvedt mfl. tar til orde for at byggherren må kunne velge. Noe annet ville også være en vanskelig løsning, da arbeid ut over grensen forutsetter at entreprenøren og byggherren blir enige om vederlaget for det overskytende arbeidet. Retten legger etter dette til grunn at KID i dette tilfellet alternativt kunne valgt å sette arbeidene bort til en annen entreprenør dersom partene ikke ble enige om vederlaget for endringene.

KID gikk aldri inn i en forhandling om prisene, men avslo kun kravet med henvisning til at 15 %-grensen ikke var nådd. NCC har utført tilleggsarbeidene, men krevd reviderte priser. Spørsmålet er hvilken betydning det har at partene ikke ble enige om reviderte priser før arbeidene ble utført. Retten kan ikke se at kontrakten eller NS 8407 direkte løser spørsmålet. Retten mener spørsmålet må avgjøres ut fra en vurdering av partenes handlemåte i tilknytning til EA 165 og i etterkant av denne.

I dette tilfellet er det ikke tvilsomt at NCC ga varsel om at de mente 15 %-grensen var overskredet, og at de tilbød seg å utføre ytterligere endringsarbeid til nye priser. Det heter i EA 165 av 14. februar 2018 at:

I følge NCC’s beregninger er grensen for byggherrens rett til å pålegge entreprenøren endringer passert. Vi tenker på 15% grensen i kontraktens punkt 31.1,

3. ledd.

NCC er følgelig ikke lenger forpliktet til å utføre ytterligere endringer til kontraktens rater og betingelser.

NCC kan imidlertid tilby å utføre ytterligere endringsarbeider, men da til følgende rater og betingelser…

Byggherrens tilbakemelding var som nevnt at man bestred at 15 %-grensen var nådd. Dette fremkom i byggherrens første svar, og er opprettholdt siden. Byggherren hadde for øvrig ingen konkrete merknader til selve prisene.

Retten legger som nevnt til grunn at konsekvensen av overskridelse av 15 %-grensen er at entreprenøren enten kan nekte å utføre arbeidene eller utføre dem til nye priser. Nye priser forutsetter imidlertid i utgangspunktet at partene faktisk forhandler om prisene og kommer til en avklaring. Begge parter må ta ansvar for det. Byggherrens interesse i avklaring av dette er ikke mindre enn entreprenørens.

Retten mener at NCCs krav knyttet til overskridelse av 15 %-grensen ble presentert på en tydelig måte overfor KID. KID forutsettes også å ha vært kjent med at alternativene ved overskridelse av 15 %-grensen var at de enten måtte reforhandle prisene med NCC eller finne en annen entreprenør til å utføre ytterligere endringer dersom enighet ikke ble oppnådd. Dette ga KID en klar oppfordring til å reagere på kravet fra NCC ut over å avvise det med henvisning til at grensen ikke var nådd og fortsette å bestille endringer.

Hver av partene må ha risikoen for sitt eget standpunkt i en slik situasjon. Dersom det viste seg at NCC hadde rett i at grensen var overskredet, hadde NCC rett til å nekte eller å utføre til ny pris. KID kunne i en slik situasjon ha gått i forhandlinger med NCC om nye priser og kommet frem til priser som eventuelt skulle benyttes dersom man passerte grensen. Alternativet måtte være at KID engasjerte nye entreprenører til ytterligere endringer, men dette alternativet var neppe aktuelt for KID av både økonomiske, praktisk og formelle årsaker.

Uansett lå «ballen» hos KID etter at NCC hadde sendt EA 165, og når KID da fortsatte å be NCC utføre alle endringer men samtidig nektet å forholde seg til at NCC krevde nye priser, må KID etter rettens syn som utgangspunkt anses å ha akseptert de prisene NCC tilbød. NCC måtte på sin side kunne forvente at prisene i tilbudet i EA 165 gjaldt for videre endringer når KID fortsatt å bestille uten å ha merknader til prisen.

Retten mener vurderingen av dette spørsmålet i vår sak støtte i dommen i LA-2017- 194079. Særlig det andre avsnittet sitert nedenfor har overføringsverdi for vår sak:

Lagmannsretten legger til grunn at partene er enige om at det var utført tilleggsarbeid til kontraktens priser, til avtalt fastpris og etter regning for mer enn 15 prosent av kontraktssummen, og at entreprenøren hadde rett til å nekte å utføre de tilleggsarbeidene VOE 900 knytter seg til. Det er også uomtvistet at byggherren ønsket de aktuelle tilleggsarbeidene utført. Lagmannsretten legger til grunn at når entreprenøren kunne nekte å utføre tilleggsarbeidene så må de heller ikke utføre dem til kontraktens priser hvis de aksepterer å utføre dem. Alternativet hvis de nekter, er at byggherren må engasjere en annen entreprenør. Den nye entreprenøren er ikke en del av kontrakten mellom partene, og han er ikke bundet av kontraktens priser.

Lagmannsretten legger til grunn at utgangspunktet for prisingen må være forhandlinger mellom partene. I denne saken avviste imidlertid byggherren slike forhandlinger med henvisning til at 15 prosentgrensen ikke var overskredet. Lagmannsretten viser til byggherrens svar til VOE 900. Samtidig måtte entreprenøren utføre tilleggsarbeidene for at kontraktarbeidet skulle fortsette. I en slik situasjon mener lagmannsretten at entreprenøren kan fastsette prisene så lenge disse ikke overstiger gjengs pris. Lagmannsretten finner at entreprenørens påslag på 25 prosent i forhold til kontraktens priser ikke overstiger gjengs pris. Det ville

åpenbart vært langt dyrere å engasjere en annen entreprenør for å utføre arbeidene. På denne bakgrunn tas kravet til følge.

Spørsmålet om hvor høye priser som kunne kreves, jf. forutsetningene om «gjengs pris» i sitatet ovenfor, kommer retten tilbake til ved vurderingen av selve reguleringen nedenfor.

Retten nevner at det også har vært diskusjon om nye og gamle rater i de fleste etterfølgende endringsanmodninger og endringsordre. Etter EA 165 har NCC gjennomgående skrevet om kostnadene for endringsarbeider at de «tilbys utført som regningsarbeid iht. reviderte rater for endringsarbeid (gitt i EA 165)» Byggherren har til dette gjennomgående svart at de ber om at arbeidet utføres til kontraktens opprinnelige pris. Alternativt, der NCC har oppgitt priser i både gamle og nye rater, har byggherren skrevet at de godkjenner den prisen som er basert på de gamle ratene. Arbeidene er deretter utført. Retten kan ikke se at NCC ved dette har akseptert at arbeidene skulle utføres til opprinnelige rater. NCC må anses å ha tatt tilstrekkelig forbehold om at prisene kunne reguleres i etterkant i henhold til EA 165. Det følger for øvrig av NS 8407 pkt. 35.1 at entreprenøren har plikt til å utføre arbeidet selv om det er uenighet om vederlaget, så det var ikke et alternativ å stoppe opp hver gang partene ikke kom til enighet om vederlag for endringsarbeider.

En annen sak er at det i enkelte tilfeller synes å ha blitt avtalt fastpris for endringsarbeider, og da skal etter rettens vurdering ikke disse endringene reguleres med nye rater i ettertid. Dette vil retten komme tilbake til under vurderingen av hvilke endringer som skal reguleres, nedenfor.

Oppsummert mener retten at NCC kunne kreve nye rater for endringsarbeider etter at 15 %-grensen var overskredet, og at prisene som ble tilbudt i EA 165 som utgangspunkt må legges til grunn. Retten skal så gå over til å vurdere enkeltspørsmål knyttet til (1) hvilke endringer i vår sak som skal inngå i grunnlaget for om 15 %-grensen er passert og (2) hvilke konkrete endringer som kan kreves regulert etter prisene i EA 165.

25.4.4 Typetilfeller av endringer i prosjektet av betydning for vurdering av 15 %-grensen

Innledning

Retten har ovenfor i pkt. 25.4.2 redegjort for de generelle utgangspunktene for hva som skal regnes med når det skal vurderes om 15 %-grensen er passert. Partene har ut over det generelle også vært uenige om hvorvidt enkelte konkrete arbeider i prosjektet skal anses som endringer i denne sammenheng, slik som opsjonsarbeider, administrasjonskostnader mv. Retten skal gå noe nærmere inn på disse i det følgende.

Opsjoner for arbeid med syredannende berg: Det avgjørende for om opsjoner skal anses som kontraktsarbeid eller endringer må være om de er medregnet ved fastsettelsen av kontraktssummen. Retten viser til Nortvedt mfl. s. 450 og Giverholt mfl. s. 476. Dersom det før eller i forbindelse med kontraktsinngåelsen blir avklart at opsjonsarbeidet skal utføres, og arbeidet medregnes i kontraktssummen,

anses arbeidet som en del av kontrakten. Da vil det i tilfelle bare være vesentlige mengdeoverskridelser som anses som endringer, jf. pkt. 31.1 fjerde ledd.

Men dersom opsjoner tiltres underveis i prosjektet, og dermed ikke er omfattet av kontraktssummen, vil utgangspunktet være det motsatte. Opsjonene må da anses som en forhåndsprising av endringsarbeider. I hvilken grad det var sannsynlig at arbeidet ville komme til utførelse eller ikke er etter rettens syn uten betydning i så måte.

Det sistnevnte var situasjonen i vår sak. KID ba om at visse arbeider med syredannende berg ble priset som opsjoner, noe NCC gjorde. Retten viser til pkt. 19.1 ovenfor, hvor opsjonsbestemmelsene er inntatt. Dersom KID mente at disse arbeidene sikkert eller mest sannsynlig skulle utføres, kunne man isteden bedt om at de ble priset med enhetspriser og mengdeavregning. KID valgte isteden å be om priser på opsjoner, og har bestilt disse ved endringsordre. Retten mener derfor at det er klart at opsjonsarbeidene i dette tilfellet skal anses som endringer som også inngår i beregningsgrunnlaget for 15 %-grensen.

Spunt, annet grunnarbeid og mer omfattende betongarbeid Arbeidet med spunt, slik det ble, er etter rettens vurdering en endring, jf. pkt. 21 ovenfor. Det ble også utstedt endringsordre for dette, og arbeidet var ikke omfattet av opprinnelig kontrakt. Retten viser til vurderingen ovenfor. Det samme gjelder annet grunnarbeid og betongarbeid som retten i andre punkter har vurdert tilleggskrav for. Disse arbeidene skal anses som endringer i relasjon til 15 %-grensen.

Prosjektering: Det er videre spørsmål om prosjekteringsarbeid knyttet til endringer skal telle med ved vurderingen av om 15 %-grensen er passert. Der det dreier seg om endringer utført som regningsarbeider, som det i hovedsak er tale om, følger det av NS 8407 pkt. 30.1 første ledd at totalentreprenøren skal ha betalt for «nødvendige kostnader med å utføre arbeidet og et avtalt eller sedvanlig påslag til dekning av indirekte kostnader, risiko og fortjeneste.»

I en totalentreprise er det totalentreprenøren som har prosjekteringsansvaret. I den grad et endringsarbeid krever prosjektering, vil derfor også prosjekteringskostnaden være en del av totalentreprenørens «nødvendige kostnader med å utføre arbeidet». Prosjekteringskostnader tilknyttet endringer skal derfor etter rettens vurdering som utgangspunkt regnes med ved vurderingen av det samlede endringsomfanget.

Administrasjon: NCC har lagt til grunn at deres tilleggskrav for administrasjon EA 149.3A, vurdert i pkt. 4 ovenfor, skal inngå i beregningsgrunnlaget for endringer. KID har innvendt at administrasjon i seg selv ikke kan anses som et endringsarbeid, men er en konsekvens av andre endringer.

Ved å ta utgangspunkt i NS 8407 pkt. 31.1 andre og tredje ledds beskrivelse av hva endringer er, sitert ovenfor, mener retten endringsbegrepet må forstås slik at det både kan rette seg mot arbeidsresultatet og utførelsesmåten, se også Nortvedt mfl. s. 444. Felles er at det knytter seg til selve ytelsen. Administrasjon kan være nødvendig for utførelsen av endringsarbeidet, men økt administrasjon i forlenget byggetid, som EA 149.3A gjelder, kan etter rettens syn ikke anses som en endring i seg selv i relasjon til 15 %-grensen. Administrasjon er i pkt. 4 akseptert som en tidsavhengig kostnad som NCC skal få dekket, men anses etter dette ikke som en endring.

Tidsmessige krav – LPS, rigg og drift mv. Partene er enige om at NCCs krav på lønns- og prisstigning, regulering av rigg- og drift samt erstatningskrav for tapt fortjeneste ikke skal anses som endringer. De skal dermed ikke inngå i beregningen av 15 %-grensen eller reguleres iht. EA 165. Retten nevner likevel for fullstendighetens skyld at NCC opprinnelig krevde både 15 % påslag for fortjeneste og 28 % volumriggpåslag på noen slike krav, eksempelvis EA 149.8.1 og EA 149.8.4 som gjaldt tapt fortjeneste for hhv. rørlegger og elektriker på grunn av utsatt oppstart.

Krav hvor utførelsen pågikk både før og etter EA 165 Kommunen har anført at NCC har tatt med i beregningsgrunnlaget endringer som ble fakturert etter utstedelsen av EA 165, men ble utført før, og at det er uriktig. NCC har i replikken redegjort for at man ikke har gjort det, men kun regulert prisene for det arbeidet som er utført etter EA 165 ble utstedt, dvs. etter 14. februar 2018.

Spørsmålet er hva som er skjæringstidspunktet for hvilke endringsarbeider som skal utføres til nye priser etter passering av 15 %-grensen. Retten kan ikke se at standarden gir direkte svar på dette, men som nevnt avslutningsvis i pkt. 25.4.3 ovenfor, må utgangspunktet være situasjonen når endringspålegget blir gitt. Dersom entreprenøren påbegynner endringsarbeidet uten å påberope at 15 %-grensen er overskredet og samtidig kreve nye priser, må han anses forpliktet til å utføre arbeidet til kontraktens opprinnelige priser. Dette har også støtte hos Giverholt mfl., som på s. 478 legger til grunn at justeringen av prisene «må kreves før de arbeider som medfører at 15 %-grensen overskrides er påbegynt.» I praksis vil dette ha betydning for en rekke av de endringene NCC har krevd reviderte rater for i ettertid, som retten skal komme tilbake til nedenfor.

Oppsummering Det er enighet om at 15 % av kontraktssummen utgjør kr. 64 041 419. NCC har utarbeidet et Excel-ark som hjelpedokument for utregningen av kravet under EA 165, hvor de enkelte endringer er listet opp i rekkefølge etter EA-nummer. Endringene er lagt inn med beløp, og løpende summert og vurdert mot 15 %-grensen. Selv om retten har vurdert noen av endringene annerledes og med andre beløp enn NCC, jf. vurderingene ovenfor og ellers i

dommen, er retten enig med NCC i at 15 %-grensen var nådd før EA 165 ble utstedt, dvs. før 14. februar 2018.

25.4.5 Konkret om hvilke endringer som skal reguleres med nye priser

Innledning

Ved vurderingen av selve prisreguleringen har retten tatt utgangspunkt i et hjelpedokument, et Excel-ark utarbeidet av NCC. Dette viser en oversikt over alle endringer, når 15 %-grensen anses passert og hvordan prisøkningen for nye rater er regnet ut.

Retten skal i det følgende først redegjøre for sitt syn på hvilke endringer som skal prisreguleres. Deretter vurderes selve prisreguleringen, dvs. rettmessigheten av de økninger av timepriser, påslagsprosenter mv. som NCC har krevd på arbeider etter at 15 %-grensen var passert.

Hvilke endringer som skal prisreguleres Retten har i punktet ovenfor redegjort for sin vurdering av typer av «endringer» som skal inngå ved beregningen av når 15 %-grensen er passert. Der retten har kommet til at et arbeid eller en kostnad ikke skal anses som en endring, er det naturligvis heller ikke grunnlag for å justere prisene med nye rater. Oppsummert skal følgende krav etter rettens syn ikke tas til følge:

• Endringer før EA 165. Der nye rater ikke er krevd i forbindelse med endringen, men først krevd etter at arbeidene ble påbegynt, må arbeidene anses akseptert utført til kontraktens opprinnelige priser, jf. redegjørelsen ovenfor.
• Administrasjonskostnader skal ikke anses som endringer, jf. ovenfor.
• Endringer til faste priser: KID har trukket frem EA 227 «Større kube» som eksempel på en endring som ble utført til avtalt pris. NCC skrev først at arbeidet «Tilbys oppgjort som regningsarbeid iht. reviderte rater for endringsarbeid (gitt i EA 165)». Byggherrens første svar på denne var «Det skal ikke brukes reviderte rater. Kontraktens rater gjelder (ref EA 165)» og deretter at «BH godtar ikke reviderte rater, og ber om tilbud ihht kontraktens priser. BH ber om fastpristilbud.» Som svar på dette igjen skrev NCC at «NCC tilbyr kuben til en fastpris på kr. 4 608 374 eks. mva, eks. rigg og drift.» Denne endringen skal etter rettens vurdering ikke reguleres med nye rater da arbeidet er avtalt utført til fastpris. Det var imidlertid tatt forbehold om kostnader til rigg og drift, som retten vil komme tilbake til.

I de andre tilfellene KID har vist til som eksempler på at pris var avtalt mener retten at NCC har tatt tilstrekkelig forbehold om at nye rater vil påberopes, se

eksempelvis EA 318. KID kunne ikke ensidig endre dette ved å skrive i bestillingen at de bestilte til gamle rater.

Retten har ikke hatt grunnlag for på egenhånd å gjennomgå hver enkelt endringsanmodning for å vurdere om det finnes flere tilfeller av avtalt fastpris for enderinger. Det dreier seg om rundt 250 endringsanmodninger etter EA 165. Retten har derfor lagt NCCs oversikt til grunn.

• Hvor retten har fastsatt et lavere vederlag for endringsarbeid enn NCC har krevd, eller ikke tilkjent noe tilleggsvederlag, er det beløpet retten har tilkjent lagt inn ved utregningen. Eksempelvis EA 194 og EA 252.

Prisøkningen – timepriser og påslagsprosenter Videre har retten vurdert selve justeringen av prisene. For innkjøp og arbeid utført av underentreprenører er påslaget økt fra 12 % til 15 %, mens timeprisene for egne arbeider for NCC er økt med omkring 25 %. I tillegg er det krevd et påslag for «volumrigg» på 28 %.

Retten viser til det siterte fra Agder lagmannsretts dom i LA-2017-194079 ovenfor, og gjentar det sentrale med hensyn til selve prisjusteringen her:

I en slik situasjon mener lagmannsretten at entreprenøren kan fastsette prisene så lenge disse ikke overstiger gjengs pris. Lagmannsretten finner at entreprenørens påslag på 25 prosent i forhold til kontraktens priser ikke overstiger gjengs pris. Det ville åpenbart vært langt dyrere å engasjere en annen entreprenør for å utføre arbeidene.

I mangel av konkret avtale om prisene, legger retten til grunn også for vår sak at prisjusteringen må være innenfor rammene av «gjengs pris» for at byggherren skal anses bundet av dem.

Når det gjelder endringen av timeprisene og påslaget på innkjøpte varer og tjenester, mener retten at den oppjusteringen NCC har gjort ikke overstiger det som måtte forventes som «gjengs pris».

Når det gjelder påslaget på 28 % for «volumrigg», skal retten gå noe nærmere inn på dette. Kommunen har prinsipalt vist til at kontrakten har en egen bestemmelse om regulering av rigg ved økt volum, i avtaledokumentet pkt. 17.1. Bestemmelsen gjelder «regulering i uendret byggetid». Dette i seg selv ville innebære at bestemmelsen bare var aktuell fram til 1. september 2019. Det sentrale må imidlertid være at bestemmelsen kun regulerer endringer som i volum utgjør mellom 10 og 15 % tillegg til kontraktssummen. Dette da den sier at entreprenøren ikke får noen kompensasjon dersom netto vederlagsjusteringer

utgjør opp til 10 % av kontraktssummen. Samtidig er ikke entreprenøren forpliktet til å utføre endringer ut over 15 %, jf. NS 8407 pkt. 31.1. Kontraktsbestemmelsen avskjærer etter dette ikke NCCs krav om vederlag for ekstra rigg på endringer som overstiger 15 %- grensen.

Retten er prinsipielt enig med NCC i at det kan være grunnlag for et eget påslag for riggkostnader på tilleggsarbeider som følge av økt totalt volum av arbeidene. Det var et tilsvarende prinsipp bestemmelsen i avtaledokumentets pkt. 17.1 ga uttrykk for. Én måte å få gjort opp økt riggkostnad på ville vært å innta den i tilknytning til den enkelte endring. Det vil muligens gi den mest korrekte dekningen av merkostnader. Samtidig er det vanskelig å ta høyde for alle økte riggkostnader ved en slik fremgangsmåte fordi flere endringer sett i sammenheng kan føre til økt behov for eksempelvis brakker, og andre endringer kan sammen ha felles riggytelser i form av f. eks. en felles kran. Et generelt påslag vil derfor være en teknisk sett enkel måte å beregne vederlaget på, og retten antar at det også er normalt i bransjen. Retten har derfor ikke innvendinger til at NCC i EA 165 har tilbudt et eget riggpåslag, i prinsippet.

Spørsmålet blir om volumriggtillegget må anses å være innenfor «gjengs pris». NCC har redegjort for hvordan man har kommet til 28 % gjennom forklaring fra direktør Anders Haukedalen. Utregningen var gjort i forbindelse med tilbudet til KID, og formålet var å gjøre et anslag over faktiske kostnader. Retten legger til grunn at beregningen er basert på stor grad av skjønn, og var ment for forhandlinger med KID. Forhandlinger ble det som kjent ikke noe av, noe KID må ta ansvar for.

Retten mener likevel at påslaget på 28 % fremstår som for høyt til å kunne karakteriseres som gjengs pris. Slik retten tolker Agder lagmannsretts dom, sitert ovenfor, må det være den samlede prisøkningen som må ligge innenfor rammen av «gjengs pris», dvs. den samlede effekten av økte timepriser og påslag samt volumrigg-påslaget.

I vår sak ble helt konkret fagarbeiderprisen økt fra kr. 650 til 800, som innebærer en økning på ca. 23 %. Påslaget på innkjøpte tjenester økte fra 12 % til 15 %, som tilsvarer 25 % økning. Timeprisen for prosjekterende ble økt fra kr. 1 250 til 1 600, som tilsvarer 28 %.

Måten NCC har praktisert prisregulering på etter EA 165 er å først regne ut kravene med nye timepriser eller påslagsprosenter. Deretter er det tallet man da har fått multiplisert med 1,28, dvs. volumriggpåslaget. Det innebærer i praksis for de tre nevnte eksemplene at reell prisstigning har blitt hhv. 58 % (800/650x1,28), 60 % (15/12x1,28) og 64 % (1600/1250x1,28).

I LA-2017-194079 ble 25 % økning ansett som innenfor «gjengs pris». Hva som skal anses innenfor rammen av «gjengs pris» er neppe klart. Retten legger til grunn at det kan være

rom for å gå noe ut over 25 %. På den annen side er en økning til omkring 60 % svært høy når partene ikke har inngått avtale om det. Retten skal gå inn på noen ytterligere momenter som kan være av relevans for vurderingen.

Retten kan ikke se at en prisøkning på 60 % på alle arbeider utført av underentreprenører kan være egnet til å reflektere faktiske merkostnader. NCC har økt påslaget på innkjøp fra underentreprenører med 25 %. Administrasjon, som må være en sentral kostnad ved bruk av underentreprenører, er som nevnt dekket på regning i tillegg og skal derfor ikke kompenseres gjennom påslag. Det er da vanskelig å se hvorfor det i tillegg skal legges 28 % påslag på slike arbeider, som altså effektivt gir 60 % prisøkning.

Retten nevner som eksempel på det sistnevnte hvordan NCC har beregnet kravet knyttet til leveranser fra leverandøren av prefabrikert betong, Loe Betongelementer AS («Loe»). I EA 149.8.3 «Kostnader utsatt oppstart prefabmontasje». Kravet fra Loe gjaldt kostnader til eget lager, deres egen kran og deres egne vinterkostnader. Med andre ord ingen kostnader som skulle tilsi økt rigg for NCCs del.

Retten kan heller ikke se at prosjekteringskostnader skulle tilsi et 28 % volumriggpåslag, i tillegg til en økning av timeprisene med 28 %. Det er ikke dokumentert at økt prosjektering har påført NCC noen økte riggkostnader. Som nevnt er administrasjon kompensert fullt ut ved siden av rigg-kravet.

Videre mener retten at et generelt rigg-påslag normalt ville dekket administrasjons- kostnader. I vår sak har NCC fått medhold i oppgjør av alle administrasjonskostnader på regning, og disse skal dermed ikke kompenseres gjennom volumriggpåslaget i tillegg.

Basert på det ovennevnte mener retten at et generelt påslag på 28 % for rigg ikke kan anses sannsynliggjort verken til dekning av faktiske kostnader eller som et normalt, «gjengs», påslag for slike ytelser, særlig tatt i betraktning at administrasjon er gjort opp på regning. Retten har etter dette kommet til at rigg-påslaget må reduseres betydelig for at den samlede prisøkningen skal kunne anses å ligge innenfor «gjengs pris», jf. LA-2017-194079. Retten har her måttet anvende skjønn, og har lagt til grunn at 10 % vil være tilstrekkelig til å dekke eventuelle merkostnader og fortjeneste, all den tid et slikt påslag legges til uavhengig av hvilke faktiske kostander som måtte være påført. I noen tilfeller vil de kunne være høyere, men som redegjort for ovenfor vil det i mange tilfeller ikke være noen merkostnader. Faktisk prisøkning når dette påslaget legges på økte timerater vil, med de eksemplene som er gitt ovenfor, bli fra 35 % til 41 %.

Oppsummering På bakgrunn av det ovennevnte har retten ved utregningen av tilleggsvederlaget under EA 165 brukt Excel-arket utarbeidet som hjelpedokuent, men med følgende endringer:

• Reviderte priser er kun lagt til grunn for endringer senere enn EA 165.
• Beregningsgrunnlaget er endret på de endringsarbeider hvor retten har vurdert NCCs vederlagskrav annerledes enn NCC.
• Rigg-påslaget på 1,28 i er endret til 1,1.

Dette gir et samlet tilleggsvederlag for reviderte rater på totalt kr. 11 413 928.

26 EA 241 – Kostnader knyttet til for sen behandling av endringskrav

26.1 Overordnet om kravet

Kravet gjelder merkostnader NCC mener å være påført som følge av at KID ikke har behandlet NCCs krav med rimelig hurtighet. Kravet var opprinnelig kr. 4 973 945, men er under prosedyren nedjustert til kr. 2 379 881.

26.2 NCCs påstandsgrunnlag

NCC kunne ikke fakturere sine krav før KID hadde behandlet dem, jf. avtaledokumentets pkt. 16.3. KID hadde da en plikt til å behandle kravene med rimelig hurtighet. Brudd på denne plikten har påført NCC finanskostnader som kreves dekket. NCCs krav er avsavnsrente på 4 % for perioden fra 28 dager etter mottak av krav til kravet faktisk er behandlet.

26.3 KIDs påstandsgrunnlag

Et krav om avsavnsrenter må i tilfelle være basert på erstatningsrettslig grunnlag. Byggherren må imidlertid gis et visst tidsrom for å vurdere de enkelte kravene. Det er NCC som har bevisbyrden for at erstatningsvilkårene er oppfylt.

KID mener NCC ikke har sannsynliggjort at KID har unnlatt å betale berettigede krav innen rimelig tid. Angivelse av når EA er utstedt og når EO er utstedt er ikke tilstrekkelig til å bevise at byggherren har unnlatt å behandle krav innen rimelig tid. Det kan ha skjedd nødvendig saksbehandling i mellomtiden. KID er uenig i at det har vært sen saksbehandling. Saksbehandlingstid må også ses i sammenheng med det totale antallet fremsatte EA-er, og den gjennomgående mangelen på dokumentasjon i disse.

Uansett bestrides beregningen. Det er ikke sannsynliggjort rentekostnad på 4 %. Det må gjøres fradrag for EA-er som kommunen ikke er ansvarlig for. Og også fratrekk for tid før retten til å fakturere inntrer, f. eks. fordi arbeidene ikke er påstartet.

26.4 Rettens vurdering

NCC har krevd avsavnsrenter på fakturaer knyttet til en rekke EA-er. Kravet er beregnet i et hjelpedokument fremlagt i NCCs hjelpedokumentutdrag nr. 2 under

hovedforhandlingen. Kravet er regnet ut med utgangspunkt i fakturert beløp for den enkelte EA. Det er lagt til grunn at saksbehandlingstiden normalt skal være 28 dager, regnet fra datoen på EA-en. Dette er holdt opp mot tidspunkt for mottatt endringsordre (EO), og differansen mellom EA og EO fratrukket 28 dager er ansett som «unødvendig». For disse dagene er det regnet 4 % rente på fakturabeløpet.

Retten legger til grunn at kontrakten selv ikke gir grunnlag for vederlagsjustering for denne type krav, jf. LE-2019-150626. Men avsavnsrenter kan kreves basert på alminnelige erstatningsrettslige regler, jf. jf. bla. Rt-2002-71.

Det vil være ansvarsgrunnlag for kravet dersom kommunen har unnlatt å betale berettigete krav som NCC har begrunnet og dokumentert. Kommunen må også gis en viss tid til å vurdere kravene. I den nevnte LE-2019-150626 ble det lagt til grunn at 30 dager måtte anses tilstrekkelig. NCC har i vår sak regnet 28 dager, og retten har ikke innvendinger til dette.

Retten mener imidlertid at det ikke er ført bevis for om eller i hvilken grad KID faktisk har brukt for lang tid på å vurdere NCCs fakturaer. Det er fremlagt et hjelpedokument, som nevnt ovenfor, som kun sier noe om når EA er sendt og når EO er utstedt. Det er ikke gjort noe forsøk på å redegjøre for saksbehandlingen av den enkelte EA, som kunne gitt retten et grunnlag for å vurdere om kommunens saksbehandling har vært tilstrekkelig rask eller ikke.

KID har derimot redegjort for saksbehandlingen av noen av de EA-ene som inngår i oversikten, og vist at disse i stor grad har manglet nødvendig dokumentasjon for å ta stilling til kravene. Basert på bevisførselen for retten er det ikke grunnlag for verken å vurdere om det foreligger ansvarsgrunnlag, eller for hvilken periode det eventuelt ville vært aktuelt å beregne avsavnsrente. KID frifinnes for kravet.

27 Forsinkelsesrenter

27.1 Overordnet om kravet

Kravet gjelder forsinkelsesrenter på NCCs utestående krav. NCC har laget en beregning i et hjelpedokument, et Excel-ark, hvor alle fakturaer er lagt inn med forfallsdato. Rente på ubetalte beløp er regnet ut med den til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente.

27.2 NCCs påstandsgrunnlag

KID skal betale forsinkelsesrenter fra fakturaforfall til betaling skjer. Mva. inngår i rentegrunnlaget.

Kontraktens bestemmelsen om når faktura skal anses mottatt er ugyldig, jf. forsinkelsesrenteloven § 2b fjerde ledd bokstav a.

Uansett er det ikke grunnlag for KID til å påberope kreditormora. Kravene var godt nok dokumentert, og KID har heller ikke påberopt manglende dokumentasjon før lenge etter at faktura var mottatt.

Renten skal beregnes fra forfall til betaling skjer. Det er praktisk å beregne renter frem til sluttfakturaens forfall, 10. februar 2021, og deretter renter på hele domsbeløpet. NCC aksepterer at retten gjør enkelte avrundinger ved sin utregning av renter, avhengig av hva retten ellers kommer til.

27.3 KIDs påstandsgrunnlag

Prinsipalt mener KID at NCC har fått betalt i henhold til kontrakt, og derfor ikke har krav på forsinkelsesrenter.

Subsidiært mener KID at det ikke er dokumentert at det forelå betalingsplikt for kommunen da faktura ble utstedt. Forsinkelsesrente er en misligholdsbeføyelse, og er først aktuell når plikten til betaling er misligholdt.

Forsinkelsesrenteloven § 2b kommer først til anvendelse dersom det foreligger en forfalt fordring. Avtalen mellom KID og NCC regulerer ikke datoen for forfall, men stiller krav til fakturaen. Det samme følger også av NS 8407 pkt. 28.1. Avtalebestemmelsen er ikke i strid med forsinkelsesrenteloven § 2b tredje ledd.

Dersom retten mener at forsinkelsesrenteloven § 2b fjerde ledd kommer til anvendelse, anføres at unnlatt betaling uansett skyldes forhold på NCCs side, kreditormora, jf. forsinkelsesrenteloven § 2 annet ledd.

27.4 Rettens vurdering

Forsinkelsesrenteloven § 2b fjerde ledd bokstav a har en særbestemmelse for offentlige myndigheter, som begrenser deres frihet til å inngå avtale om når en faktura skal anses mottatt. NCC har anført at avtaledokumentets pkt. 16.3 har en bestemmelse som er i strid med denne bestemmelsen i forsinkelsesrenteloven. Det aktuelle avsnittet er følgende:

Dersom totalentreprenøren ikke leverer faktura i tråd med denne bestemmelsen anses ikke tilsendt faktura som mottatt hos byggherre. Avtalt betalingsfrist gjelder først når byggherre har mottatt faktura i henhold til denne bestemmelsen.

Før den siterte bestemmelsen har pkt. 16.3 bestemmelser som nærmere angir hvordan dokumentasjonen skal utformes, med krav til varelinjer, timelister, målinger mv.

Retten mener bestemmelsen i avtaledokumentet må ses i sammenheng med NS 8407 pkt. 28.1 og pkt. 27. De sistnevnte gir bestemmelser om byggherrens betalingsfrist og hvilke krav som stilles til entreprenørens faktura. Bestemmelsene i standarden innebærer at entreprenøren ikke kan sende faktura før han har adgang til det etter pkt. 27, hvor det i pkt. 27.4 fremkommer at dokumentasjon som er nødvendig for byggherrens kontroll skal følge fakturaene. Retten oppfatter kravene til faktura og dokumentasjon i avtaledokumentet pkt. 16.3 som en detaljering av disse kravene, innenfor rammene av standardens pkt. 27.4.

Uten avtaledokumentets bestemmelser ville det uansett følge av NS 8407 pkt. 28.1 jf. pkt. 27.4 at om fakturaen ikke oppfylte kravene, ville byggherren heller ikke ha betalingsplikt. Byggherrens innsigelser skal etter pkt. 28.1 annet ledd være skriftlige og konkretisere innsigelsene, men brudd på bestemmelsen har ikke preklusjonsvirkninger. Rettens vurdering er at avtaledokumentet pkt. 16.3 ikke går lenger enn standarden, og at bestemmelsen ikke kan anses å være i strid med forsinkelsesrenteloven § 2b fjerde ledd bokstav a. Slik retten ser det, sier ikke bestemmelsen i avtaledokumentet når en faktura skal anses mottatt, men presiserer kravene til fakturaen og tilhørende dokumentasjon, og at byggherren ikke har betalingsplikt før disse er oppfylt.

Retten har ikke fått presentert dokumentasjon knyttet til betaling av de enkelte fakturaer som NCC har krevd forsinkelsesrenter av. Retten er dermed tilnærmet uten faktisk grunnlag for å vurdere om NCC har oppfylt kravene til dokumentasjon. Retten viser også til vurderingen av NCCs krav ellers i dommen, hvor det gjennomgående er pekt på mangler og svakheter ved NCCs dokumentasjon, se bla. EA 178, EA 194, EA 243, EA 252. Dette tilsier også at byggherren har hatt adgang til ikke å betale fakturaer på grunn av mangelfull dokumentasjon. Retten mener på denne bakgrunn at NCC ikke har sannsynliggjort at det er faktisk grunnlag for forsinkelsesrentekravene.

Unntak gjelder for noen krav. For det første fakturering av administrasjonskravet, EA 149.3A. Retten viser til vurderingen i pkt. 4 ovenfor, og mener som det fremgår der at NCC må anses å ha dokumentert kravet tilstrekkelig. Retten mener NCCs renteberegning av fakturaene knyttet til dette kravet kan legges til grunn så langt de gjelder perioden retten mener det skulle vært gitt fristforlengelse for. Det samme gjelder kravet om regulering av rigg og drift, EA 149.5, og lønns- og prisstigning, EA 149.4. For LPS er rettens beløp lagt til grunn i for beregningen, jf. pkt. 6 ovenfor.

Forsinkelsesrentene for de ovennevnte kravene utgjør samlet ca. kr. 7 000 000, frem til 10. februar 2021, dvs. sluttfakturaens forfall. Retten har lagt til grunn utregningene i det nevnte hjelpedokumentet/Excel-arket. Beløpet er som nevnt basert på grunnlagstall inklusive merverdiavgift.

NCC har lagt til grunn at forsinkelsesrentene kan beregnes frem til forfall av sluttfakturaen, 10. februar 2021. Domsbeløpet skal deretter være hele beløpet, dvs. summen av kravene retten mener KID skal betale til NCC inklusive merverdiavgift og forsinkelsesrentene regnet ut ovenfor. For å unngå rentes-rente på domsbeløpet skal det imidlertid kun beregnes forsinkelsesrenter av beløpet uten forsinkelsesrenter fra 10. februar 2021. Kommunen har ikke hatt innvendinger til denne metoden, og retten er enig i at den synes å gi riktig resultat. Retten kommer tilbake til dette i pkt. 30 nedenfor.

28 Byggherrens motkrav

28.1 Dagmulkt

28.1.1 KIDs påstandsgrunnlag

Da kommunen mener at NCC ikke hadde krav på fristforlengelse ut over 1. september, 2019, har kommunen krav på full dagmulkt. Det betyr dagmulkt for 100 hverdager, tilsvarende 10 % av kontraktssummen, jf. NS 8407 pkt. 40.3 tredje ledd. Dette utgjør kr. 53 367 849. Dagmulktssatsen, 1 promille av kontraktssummen, utgjør kr. 533 678.

Dersom NCC har krav på fristforlengelse som gjør at dagmulktsperioden går ut over 1. juli 2020, skal dagmulktssatsen reduseres til kr. 222 008 per hverdag. Dette er beregnet ut fra hvilke deler av kontraktssummen som knytter seg til henholdsvis bygningsmessige arbeider (overtatt 1. juli) og tekniske anlegg og utomhus (overtatt 11. september), inklusive mva.

28.1.2 NCCs påstandsgrunnlag

NCC har krav på fristforlengelse ut over 11. september 2020. Subsidiært gjelder en redusert dagmulktssats fra 1. juli 2020. Det eneste som ikke ble overtatt da, var deler av utomhusarbeidene. Byggherren overtok bygget, og må også anses å ha overtatt tekniske anlegg og utomhusarealer inntil bygget samtidig. Det var ikke grunnlag for å nekte overtakelse av tekniske anlegg. Uansett ble disse tatt i bruk.

28.1.3 Rettens vurdering

Byggherrens krav om dagmulkt er en funksjon av hvilken fristforlengelse retten har kommet til at NCC hadde krav på. Da retten har kommet til at NCC hadde krav på fristforlengelse fram til 3. april 2020, og overtakelse skjedde 11. september 2020, skal det utmåles dagmulkt for den mellomliggende perioden. Dagmulkt skal etter NS 8407 pkt. 40.3 første ledd utgjøre 1 promille av «kontraktssummen» per «hverdag».

«Kontraktssummen» er etter standardens pkt. 1.6 «det opprinnelig avtalte vederlaget for totalentreprenørens oppfyllelse av sine kontraktsforpliktelser, inkluderte merverdiavgift….» I avtaledokumentet pkt. 15.1 er det angitt hva som inngå i

kontraktssummen. Den utgjør totalt kr. 533 678 493 inkludert merverdiavgift. Det gir en maksimal dagmulkt på kr. 53 367 849. 1 promille av kontraktssummen utgjør kr. 533 678.

«Hverdager» er alle dager unntatt helligdager og høytidsdager, jf. annet ledd. I praksis betyr dette mandag til og med lørdag, med mindre noen av disse dagene er helligdager.

Rettens vurdering av fristforlengelsen innebærer at dagmulktsperioden strekker seg ut over 1. juli 2020. Det er enighet om at deler av kontraktsarbeidene ble overtatt 1. juli, slik at dagmulktssatsen skal reduseres forholdsmessig for det som ble overtatt. Partene er imidlertid ikke enige om hvor mye som ble overtatt, og dermed heller ikke om hvilken dagmulktssats som skal gjelde fra 1. juli. Uenigheten om overtakelsen 1. juli gjelder tekniske anlegg og deler av utomhusarbeidene.

Kommunen nektet overtakelse av tekniske anlegg 1. juli fordi disse ikke var klare, derunder tilstrekkelig testet. Retten er enig i at kommunen hadde grunnlag for å nekte overtakelse av de tekniske anleggene 1. juli 2020. Retten viser særlig til forklaringen fra Runa Kvalø, byggherrens ansvarlige for testingen, som har beskrevet de ulike tester som skulle gjennomføres før overtakelse og formålet med disse. Retten oppfatter at Kvaløs forklaring i hovedtrekk stemmer overens med forklaringen fra Marius Stener Hansen, NCCs ITB-koordinator, selv om de to har konkludert ulikt mht. om anleggene kunne overtas eller ikke.

Testingen var avtalt å følge standarden NS 6450:2016. Det er flere faser i det avtale testregimet enn retten skal gå inn på her. Det sentrale for spørsmålet om nektelse av overtakelse er de siste testene.

De første av de avsluttende testene er såkalte integrasjonstester, som har til formål å sjekke om de ulike tekniske systemene fungerer mot hverandre. Den siste er en såkalt fullskalatest, hvor alle systemer testes som ved ordinær drift, og særlig testing av brann- og rømningssikkerhet er sentralt. Som utgangspunkt kan ikke fullskalatest utføres før integrasjonstestene er gjennomført og godkjent. Årsaken til det er at eventuelle endringer i systemene som følge av feil avdekket i integrasjonstestene kan påvirke utfallet av den endelige fullskalatesten.

I dette tilfellet ble fullskalatesten underkjent av KID fordi integrasjonstestene på forhånd enten ikke var utført i det hele tatt eller med feil som måtte utbedres. Nærmere bestemt var 10 integrasjonstester ferdige, 20 utført med mangler og 10 ikke utført i det hele tatt. Det sentrale i byggherrens begrunnelse var at man ikke kunne stole på at systemene fullskalatesten skulle teste faktisk ville fungere som de skulle etter at det var utført nytt arbeid på systemene på grunnlag av forhold avdekket i integrasjonstestene. Som nevnt var det slik at integrasjonstestene måtte være utført og sentrale feil i disse utbedret før man kunne foreta en fullskalatest med et resultat man kunne stole på.

Ny fullskalatest ble utført i september 2020. Denne ble forenklet i forhold til opprinnelig prosedyre, i et samarbeid mellom Kvalø og Stener Hansen. Testen ble da godkjent. Frem til dette hadde ikke kommunen plikt til å overta de tekniske anleggene.

NCC har subsidiært anført at de tekniske anleggene ble overtatt fordi de ble tatt i bruk, jf. NS 8407 pkt. 38.1 annet ledd, som lyder slik:

Dersom byggherren tar i bruk kontraktsgjenstanden i strid med første ledd, foreligger det et kontraktsbrudd. Vil totalentreprenøren kreve fristforlengelse eller vederlagsjustering, skal kravet varsles og behandles etter punkt 33 og 34. Risikoen for de deler av kontraktsgjenstanden som urettmessig tas i bruk går automatisk over til byggherren, og en eventuell dagmulkt reduseres i forhold til hvor stor andel som er tatt i bruk.

NCC har vist til at man ikke kan begynne å bruke bygget uten samtidig å bruke de tekniske anleggene. Retten har under hovedforhandlingen forsøkt å avdekke på hvilken måte kommunen faktisk brukte bygget og evt. de tekniske anleggene etter 1. juli. Vitner har forklart at kommunen begynte å bruke bygget i den forstand at man startet innflytting i kontorlokaler og hadde driftspersonell til stede som fikk opplæring mv. Retten legger imidlertid til grunn at NJA ikke ble tatt i bruk i den forstand at det var aktivitet på is eller innslipp av publikum.

Det var et tema under hovedforhandlingen om det ble lagt is mellom 1. juli og 11. september. Retten legger etter forklaringene til grunn at det kun ble lagt en «testis» for å skape et realistisk miljø i hallen med tanke på videre testing av blant annet klimaanlegg. Is til bruk for trening og kamp ble ikke lagt før etter overtakelsen. Hallen ble heller ikke åpnet for publikum før etter overtakelse.

Retten oppfatter at NCC heller ikke har oppfattet den «bruk» kommunen gjorde av hallen som et kontraktsbrudd, jf. pkt. 38.1 annet ledd, derunder at kommunens aktivitet førte til hindringer av NCCs arbeider med ferdigstillelse og ytterligere testing av de tekniske anleggene. NCC har ikke fremmet noe krav på slikt grunnlag, selv om det var på det rene at byggherren hadde nektet overtakelse av det tekniske. NCC har heller ikke sendt varsel med krav om at byggherren skulle flytte ut, jf. bestemmelsens tredje ledd.

Det er likevel på det rene at kommunen faktisk flyttet inn og tok deler av bygget og utomhusarbeidene i bruk. Dette var også i henhold til den midlertidig brukstillatelsen som ble gitt våren 2020. KID kunne muligens ha argumentert for å nekte overtakelsen av hele kontraktsgjenstanden, ikke bare tekniske anlegg og utomhus, med de mangler og utestående forhold som gjensto. Retten legger til grunn at kommunen overtok bygget og flyttet inn fordi man hadde en interesse av det, og at man hadde nytte av å kunne flytte inn

og begynne å bruke deler av bygget og anleggene. Retten mener dette må ha betydning for beregningen av dagmulkten for perioden etter 1. juli 2020, som retten skal komme nærmere tilbake til nedenfor.

En tilsvarende betraktning gjør seg gjeldende for utomhusarbeidene. Den midlertidige brukstillatelsen forutsatte at også deler av utearealene var klare til bruk for blant annet utrykningskjøretøyer.

Når dagmulktssatsen for perioden fra 1. juli til 11. september 2020 skal fastsettes, må retten etter dette gjøre en vurdering av hvilke deler av kontraktssummen som knytter seg til selve bygget, og hvilke som knytter seg til tekniske anlegg og utomhusarbeider. Deretter skal retten, som det fremgår av vurderingen ovenfor, gjøre en vurdering av hvor stor del av tekniske anlegg og utomhus som må anses overtatt ved kommunens ibruktakelse.

Kommunen har i sin prosedyre vist en beregning basert på postene i prisskjemaet i tilbudet sammenholdt med kontraktssummen i avtaledokumentet pkt. 15.1. Post 1b og 2 i prisskjemaet er antatt å knytte seg til bygningsmessige arbeider, mens post. 3-6 og 7 til hhv. tekniske anlegg og utomhus. Retten er enig i det. Forholdstallet mellom disse er hhv. 58,4 % på bygg og 41.6 % på tekniske anlegg og utomhus. Postene 1a, 8 og tiltransportert ARK/LARK er fordelt forholdsmessig med samme brøk. Retten mener en slik fordeling fremstår riktig, og legger den til grunn for beregningen av dagmulkt for forsinket overtakelse av tekniske anlegg og utomhusarbeid.

Den reduserte dagmulktssatsen, for tekniske anlegg og utomhus, fra 1. juli er dermed i utgangspunktet kr. 222 008, dvs. 41,6 % av opprinnelig sats. Som nevnt mener retten at dagmulkten for tekniske anlegg og utomhus må reduseres fra dette utgangspunktet fordi deler av disse må anses overtatt ved bruk. Her må retten gjøre en skjønnsmessig vurdering. KIDs bruk innebar blant annet at adgangskontrollsystemer og deler av ventilasjon, elektriske anlegg og VVS ble tatt i bruk, men på ingen måte i full skala. Utomhus ble bare i mindre grad tatt i bruk. Retten mener på denne bakgrunn at dagmulktssatsen for perioden fra 1. juli til overtakelse kan reduseres med omkring en tredjedel, til kr. 150 000.

Fra 3. april 2020 til 1. juli 2020 er det 551 hverdager. Multiplisert med dagmulktssatsen på kr. 533 678 blir samlet dagmulkt i denne perioden kr. 29 352 2902.

Fra 1. juli 2020 til 11. september er det 383 hverdager. Multiplisert med en dagmulktssats på kr. 150 000 blir samlet dagmulkt i denne perioden kr. 5 700 0004.

1 Rettet til 70 jf. tvl. § 19-8 (3) 2 Rettet til 37 357 460 jf. tvl. § 19-8 (3) 3 Rettet til 62 jf. tvl. § 19-8 (3) 4 Rettet til 9 300 000 jf. tvl. § 19-8 (3)

Samlet dagmulkt for hele forsinkelsesperioden utgjør etter dette kr. 35 052 2905. Dagmulkten er inklusive mva.

28.2 Tilbakebetaling spunt

Retten viser til vurderingen av spuntoppgjøret i pkt. 21. Kommunens krav om tilbakebetaling tas ikke til følge.

28.3 Tilbakebetaling knyttet til syredannende berg

Retten viser til vurderingen i pkt. 19. Som det fremgår der, har retten kommet til at kommunens krav om tilbakebetaling ikke fører fram.

28.4 Erstatning for kostnader til tredjepartsvurderinger

28.4.1 Overordnet om kravet

Kravet gjelder kostnader til kommunens innhenting av vurderinger fra tredjeparter, nærmere bestemt YE Prosjektstyring og Structor/Asplan Viak. Kravet utgjør kr. 1 041 909 eks. mva.

28.4.2 KIDs påstandsgrunnlag

Ansvarsgrunnlaget for kravene er NCCs brudd på sine kontraktsforpliktelser knyttet til fremdriftsstyring mv. NCC kunne og burde handlet annerledes underveis, og har påført KID kostnader som ellers ikke ville oppstått. KID har reklamert på NCCs håndtering av grunnforhold, fremdriftsstyring og rapportering underveis.

28.4.3 NCCs påstandsgrunnlag

NCC har ikke misligholdt sine kontraktsforpliktelser, og kommunen har ikke hatt innvendinger underveis. Det ble heller aldri uttrykt at kommunen innhentet tredjepartsvurderinger fordi den mente at NCC hadde misligholdt noen forpliktelse. Det er reklamert for sent, og kravet er også foreldet.

28.4.4 Rettens vurdering

Kravet knyttet til YE Prosjektstyring AS henger nært sammen med vurderingen av fristforlengelse, mens kravet knyttet til Structor/Asplan Viak henger sammen med vurderingene av grunnforhold, derunder fundamenteringsløsning, spunt og syredannende berg. Retten viser til sine vurderinger av disse temaene ovenfor, hvor NCC langt på vei har

5 Rettet til 46 657 460 jf. tvl. § 19-8 (3)

fått medhold, og mener på den bakgrunn at det ikke foreligger ansvarsgrunnlag for å kreve kostnadene til tredjepartsvurderingene erstattet av NCC.

28.5 Avsavnsrente

Kravet om avsavnsrente er knyttet til tilbakebetalingskravene for spunt og syredannende berg, jf. ovenfor. Da disse tilbakebetalingskravene ikke er tatt til følge, er det heller ikke grunnlag for avsavnsrente. NCC frifinnes for kravet.

29 Sakskostnader

Med de resultater retten har kommet til knyttet til de ulike kravene og motkravene ovenfor, er det ingen av partene som har vunnet saken eller fått medhold i det vesentlige, jf. tvl. § 20-2 første og annet ledd. Det gjelder både «hovedsøksmål» og «motsøksmål». Retten mener videre at vilkårene i tvl. § 20-3 heller ikke er oppfylt, da ingen av partene kan anses å ha fått «medhold av betydning uten å vinne saken». Momentene i tvl. § 20-2 tredje ledd er vurdert, men ingen av dem er aktuelle i denne saken. Partene skal etter dette bære egne sakskostnader.

Retten har vært satt med fagkyndige meddommere. Partene pålegges å dekke kostnadene til disse med en halvpart hver. Kostnadene til meddommerne vil bli fastsatt i egen beslutning.

30 Oppsummering av krav og motkrav - domsslutning

Retten skal her oppsummere kravene og motkravene i saken. NCC har fremlagt et regneark for retten som oppsummerer de utestående kravene og partenes posisjoner til dem. Det er kalt «Oversikt utestående krav», og er sist revidert 24. mars 2020, dvs. på hovedforhandlingens siste dag. Partene har vært enige om at dette regnearket gir uttrykk for riktige beløp og hvor partene er uenige. Retten har lagt dette regnearket til grunn. Den eneste endringen som er gjort i forhold til den fremlagte oversikten er at retten har lagt til grunn at kommunen har akseptert et høyere krav for LPS enn hva som opprinnelig sto der, men siden kravet ikke er utbetalt, får dette ikke betydning for summen av hva kommunen skal betale til NCC. Retten har lagt til en egen kolonne lengst til høyre, der rettens vurdering av de omtvistede kravene fremgår. For oversiktens skyld inntas regnearket nedenfor.

Som det fremgår av oversikten nedenfor har retten kommet til at NCC samlet har krav på utbetaling av kr. 163 968 491 ut over det som er betalt. Dette omfatter både godkjente men ikke utbetalte krav (grønn kolonne) og omtvistede krav (oransje kolonne). I tillegg kommer forsinkelsesrenter med kr. 7 000 000, til sammen kr. 170 968 491. Til fradrag kommer

kommunens motkrav, dagmulkt med kr. 35 052 2906. Beløpene er inklusive mva. Netto til utbetaling til NCC blir da kr. 135 916 2017.

Som det fremgår avslutningsvis i pkt. 27 ovenfor legger retten til grunn at det skal gis dom for forsinkelsesrenter av domsbeløpet fratrukket de forsinkelsesrentene som er beregnet frem til forfall av sluttoppgjørsfakturaen, 10. februar 2021. Dvs. at forsinkelsesrenter skal regnes av kr. 128 916 2018 fra 10. februar 2021.

6 Rettet til 46 657 460 jf. tvl. § 19-8 (3) 7 Rettet til 124 311 031 jf. tvl. § 19-8 (3) 8 Rettet til 117 311 031 jf. tvl. § 19-8 (3)

Retten avsier en samlet slutning for kravene, da det basert på rettens konklusjoner ikke er nødvendig med egne slutninger i hhv. hovedsøksmål og motsøksmål. Disse henger helt ut sammen med hverandre, og i den grad kommunen har fått medhold i motkravet fører dette kun til en reduksjon av hovedkravet.

DOMSSLUTNING

1. Oslo kommune betaler til NCC Norge AS kr. 135 916 2019 inkl. mva. innen 2 uker fra forkynning av dommen, med tillegg av forsinkelsesrenter av kr. 128 916 20110 inkl. mva. fra 10. februar 2021 til betaling skjer.
2. Partene bærer egne sakskostnader.
3. Partene dekker kostnadene til fagkyndige meddommere med en halvpart hver.

***

Dommen er enstemmig.

Dommen er ikke avsagt innen lovens frist grunnet sakens omfang.

Dommen er rettet i henhold til beslutning om retting av 14. september 2022 grunnet feil summering av antall dager dagmulkt. De enkelte rettinger fremgår ved gjennomstreking av opprinnelige tall, samtidig som korrekte tall er satt inn i fotnote til den enkelte gjennomstreking. Rettingen er utført av tingrettsdommer Eirik Aass 29. september 2022, jf. tvisteloven § 19-8

(3) jf. § 19-8

(2) siste pkt.

Retten hevet

Eirik Aass

Ole Arnfinn Opsahl Knut Torp Jørgensen

9 Rettet til 124 311 031 jf. tvl. § 19-8 (3) 10 Rettet til 117 311 031 jf. tvl. § 19-8 (3)

Dokument i samsvar med original Maren Sletten-Rambøl 08.07.2022