Hele dommen
Sakens bakgrunn Partenes påstander og påstandsgrunnlag Den ankende part, Staten v/Samferdselsdepartementet, har i hovedtrekk gjort gjeldende: Ankemotparten, International Business Machines AS, har i hovedtrekk gjort gjeldende: Lagmannsretten bemerker 1 Innledning – Kravene, hovedspørsmålet og lagmannsrettens konklusjon 2 Overordnet blikk på tilbuds- og løsningsbeskrivelsesfasen 3 Var det inntrådt vesentlig mislighold på hevingstidspunktet? 3.1 Innledning – Partenes syn på de rettslige utgangspunktene 3.1.1 Hevingsvarselet som ramme 3.1.2 Sondringen mellom hoved- og biforpliktelser 3.1.3 Bevistemaet 3.2 Rammene som hevingsvarselet konkret setter i denne saken 3.3 Har IBM vesentlig misligholdt prosjektstyringen? 3.3.1 Innledning – Forholdene som lagmannsretten vil vurdere 3.3.2 Realistisk gjennomføringsplan 3.3.3 Reell fremdriftsrapportering 3.3.4 Verktøy
, herunder konfigurasjonsstyring og kravsporing 3.3.5 Bemanning og organisering 3.3.6 Estimeringen i tilbudsfasen og ut av løsningsbeskrivelsesfasen 3.3.7 Helhetlig logisk datamodell 3.3.8 Innsyn i arkitekturbeslutninger 3.3.9 De øvrige forholdene som kan påberopes og blir påberopt 3.3.10 Konklusjon – Inntrådt vesentlig mislighold 4 Var det klart på hevingstidspunktet at det ville inntre vesentlig forsinkelse (antesipert forsinkelse)? 4.1 Innledning – Partenes syn på de rettslige utgangspunktene 4.1.1 Beviskravet 4.1.2 Bevistemaet 4.2 Om IBM har gitt en utvetydig tilkjennegivelse for antesipert mislighold 4.3 Om SVV i virkeligheten mente at det ikke eksisterte en hevingsrett 4.4 Hadde IBM krav på fristforlengelse og flytting av milepæler? 4.4.1 Innledning – Oversikt over gruppene av forhold som kan begrunne fristforlengelse/flytting av milepæler og lagmannsrettens konklusjon 4.4.2 Ferie 4.4.3 Fristforlengelse på grunn av endringsanmodninger hvor konsekvensen hadde inntrådt da kontrakten ble hevet – Noen fellesspørsmål 4.4.3.1 Innledning 4.4.3.2 Kontraktens regler om endringer 4.4.3.3 Særlig om iterative prosesser 4.4.3.4 Generelt
om endringer under konstruksjonsfasen 4.4.4 EA053 Økt kompleksitet 4.4.4.1 Innledning – Behandlingen av EA053 4.4.4.2 Partenes anførsler 4.4.4.3 Utgangspunkter for lagmannsrettens drøftelse 4.4.4.4 Fritaksregler 4.4.4.5 ACT- og TST-fil 4.4.4.6 Brukergrensesnitt 4.4.4.6.1 Innledning 4.4.4.6.2 Endringer i kundebildet – «Ett stegs registrering» 4.4.4.6.3 Brikkelogistikk og fjerning av brukergrensesnittet «bomsnitt» 4.4.4.7 Økt kompleksitet LB-2020-82571-2 4.4.4.7.1 Innledning 4.4.4.7.2 «SAP i CRM» – Merarbeid på grunn av økt kompleksitet i tilknytning til EA018 4.4.4.7.3 Brukerhistorien UC_CM_03 (Håndtere sak) 4.4.4.7.4 Brukerhistorien UC_AM_05 (Ny avtale) 4.4.4.7.5 Brukerhistorien UC_AM_ADM_13 (Bompakke) 4.4.4.7.6 Brukerhistorier i tilknytning til brikkelogistikk 4.4.4.7.7 Andre brukerhistorier i gruppen «økt kompleksitet» 4.4.4.8 «Annet» 4.4.4.9 Oppsummering – gruppene av brukerhistoriene i EA053 4.4.4.10 Statens generelle innsigelser til EA053 4.4.4.10.1 Om IBM kan kreve endring for arbeid som allerede er utført 4.4.4.10.2 Om arbeidet i EA053 var på kritisk linje 4.4.4.10.3 Om usikkerhetsmatrisens betydning for de endringer som kan
kreves 4.4.4.10.4 Statens øvrige innsigelser 4.4.4.11 EA053 – Konklusjon 4.4.5 EA054 Arbeidsform 4.4.5.1 Innledning – Behandlingen av EA054 4.4.5.2 Partenes anførsler 4.4.5.3 Om IBMs krav er et «plunder og heft»-krav 4.4.5.4 Kontraktens bestemmelser om leverandørens plikter og kundens medvirkning 4.4.5.5 Usikkerheten knyttet til SVVs gjennomføringsevne 4.4.5.6 Rapporter om fremdriftshindringer i konstruksjonsfasen 4.4.5.7 Om ansvaret for å bidra til en standardløsning 4.4.5.8 Fritaksberettigede kjøretøy – buss i rute 4.4.5.9 Audit fields (revisjonsspor) 4.4.5.10 Avtalestruktur 4.4.5.11 Bompakke 4.4.5.12 Aksjoner i «Tasks» 4.4.5.13 EA054 – konklusjon 4.4.6 EA067 Greenbird 4.4.7 EA078 Kina-saken 4.4.7.1 Innledning og partenes anførsler 4.4.7.2 Lagmannsrettens syn 4.4.8 Underkjenningen av kontrollpunkt 2 (KP2) 4.4.8.1 Innledning – Betydningen av KP2 for IBMs krav på fristforlengelse/flytting av milepæler 4.4.8.2 Hva som etter kontrakten skal skje i et kontrollpunkt 4.4.8.3 Behandlingen av KP2 4.4.8.4 Volumet som grunnlag for å underkjenne KP2 4.4.8.5 Testrapporten som grunnlag for å underkjenne KP2 4.4.8.6 Gjennomføringsplanen som
grunnlag for å underkjenne KP2 4.4.9 EA108, 113 og 117 4.4.10 EA112 (R8 miljø) 4.4.11 Oppsummering 4.5 Kunne IBM nådd HMP2 til 5.1 april 2016/HMP2.2 til 12.2 august 2016? 4.5.1 De sakkyndiges vurderinger av når HMP2 kunne vært nådd 4.5.2 Lagmannsrettens vurdering av når HMP2 og HMP2.2 kunne vært nådd 4.5.2.1 Innledning – Metoden 4.5.2.2 Ressursene som var trukket ut av iterasjon 3 4.5.2.3 DCUT-arbeidet i iterasjon 3 4.5.2.4 Iterasjonstesten av iterasjon 3 og SIT 4.6 Konklusjon – antesipert vesentlig forsinkelse 5 Vederlag 5.1 Innledning 5.2 Kort om vederlagsmekanismen i Leveranseavtalen LB-2020-82571-2 5.3 Betaling for programvare 5.4 IBMs krav på betaling for utført arbeid 5.5 Beregning av målprisen 5.6 Målpristaket 5.7 Endringer som ikke inngår i målprisen 5.7.1 Innledning 5.7.2 EO064 – Preventive aksjoner grunnet EA078 5.7.3 EA069 – PRO Planarbeid 5.8 Vederlag under Finansieringsavtalen – IBMs påstand post 2 5.9 Ubetalte fakturaer 5.10 Oppsummering – IBMs vederlagskrav 5.11 IBMs krav om erstatning/avbestillingskompensasjon 5.11.1 Erstatning/avbestillingskompensasjon etter Leveranseavtalen 5.11.2 Avbestillingskompensasjon i
medhold av avtalene om vedlikehold og drift 5.12 Renter 6 Sakskostnader LB-2020-82571-2 Saken gjelder krav om erstatning og vederlag etter heving av avtale om levering av en informasjons- og kommunikasjonsteknologiløsning (IKT-løsning) for innkreving av bompenger.
Sakens bakgrunn
Statens vegvesen (SVV) og International Business Machines AS (IBM) inngikk 20. desember 2013 avtale om levering av en IKT-løsning for innkreving av bompenger i Norge (Leveranseavtalen). SVV og IBM inngikk samtidig tre andre avtaler: en om drift- og forvaltning, en om videreutvikling og konsulentbistand og en om finansiering (Finansieringsavtalen). Oslo tingrett har beskrevet bakgrunnen for avtaleinngåelsen slik: AutoPASS er det norske systemet for innkreving av bompenger. Med AutoPASS-avtale og bombrikke belastes bilpasseringer automatisk i alle tilknyttede bompengeanlegg. Bompengeanleggene styres av bompengeselskaper opprettet for å delfinansiere veiprosjekter. Kommuner og fylker er vanligvis majoritetseiere. På kontraktstidspunktet var normen at det ble opprettet ett bompengeselskap for hvert veiprosjekt, slik at antallet var over 50. De fleste har satt ut den operative innkrevingen til et driftsselskap. SVV er den utøvende myndighet på vegne av staten og Stortinget, og fastsetter de tekniske kravene til AutoPASS.
I AutoPASS er det en felles sentral IKT-løsning som administrerer kundeforhold, bearbeider alle data om passeringer i bomstasjoner, klargjør faktureringsgrunnlag for bompengeselskapene og foretar avregninger mellom disse. I 2006 ble det inngått avtale med Q-Free ASA om utvikling og drift av en slik sentral IKT-løsning. Dette sentralsystemet fikk navnet CS Norge. SVV ervervet ikke eiendomsretten, men inngikk avtale med Q-Free om bruk og drift av løsningen. SVV gjennomførte i 2011 et forprosjekt for å vurdere hvilket konsept som skulle velges i forbindelse med at avtalen med Q-Free løp ut. Konklusjonen ble at SVV skulle anskaffe en egen IKT-løsning som skulle erstatte CS Norge. Prosjektet fikk navnet AutoPASS Grindgut. Leveranseavtalen er basert på kontraktstandarden PS2000 og består av tre deler: Kontraktdokumentet (del I), Generelle kontraktsbestemmelser (del II) og Bilag A til H (del III). Bilag A inneholder i korthet SVVs behovsanalyse, IBMs grove løsningsforslag og en usikkerhetsmatrise. Bilag B inneholder administrative bestemmelser. Bilag C inneholder bestemmelser om gjennomføringen.
Drifts- og forvaltningsavtalen og videreutviklings- og konsulentbistandsavtalen er basert på statens standardavtaler (SSA-D, SSA-F, SSA-U og SSA-B). Tingretten har beskrevet PS2000 med milepæler slik: PS2000 er utarbeidet for systemutviklingsprosjekter hvor det ikke er hensiktsmessig eller mulig på forhånd å fastsette nøyaktige eller detaljerte spesifikasjoner, og hvor det er usikkerhet ved prosjektgjennomføringen. Gjennomføringsmodellen illustreres slik:
Fig ur 1. Gjennomføringsmodell Hver hovedfase avsluttes ved en hovedmilepæl (HMP). I Leveransekontrakten er hovedmilepælene for løsningsbeskrivelsesfasen (HMP1), konstruksjonsfasen (HMP2) og godkjenningsfasen (HMP3) satt til 13. februar 2014, 14. oktober 2014 og 19. mars 2015. Fremdriftsplanen inneholder i tillegg tidspunkter for øvrige milepæler i de enkelte fasene. Konstruksjonsfasen (KF) gjennomføres etter en iterativ (repeterende) prosjektmodell som tar høyde for at rammebetingelser, muligheter og behov kan endres underveis i prosessen. Ved avslutning av hver iterasjon gjøres det en evaluering, samtidig som en ny iterasjon planlegges. De iterative prosessene innebærer bevisste gjentakelser for å få økt grad av måloppnåelse gjennom stadige forbedringer, jf. Veilederen til PS2000 v. 3.1 side 5 og Føyen mfl., Kontrakter for utarbeidelse av programvare, 2006, side 64. Konstruksjonsfasen inneholder den første dagbotsanksjonerte milepælen, som er HMP2.2. I milepælsplanen i Bilag C var den satt til 8. januar 2015. Leveranseavtalen ble inngått etter konkurranse med forhandling.
Oppstarten av løsningsbeskrivelsesfasen ble forsinket fordi en av de andre tilbyderne – BT Signaal – begjærte midlertidig forføyning mot SVVs beslutning om å tildele kontrakten til IBM. Denne forsinkelsen førte til den første endringen av milepælene (EO001). Tingretten har beskrevet IBMs løsning for AutoPASS Grindgut slik: Løsningen til IBM besto av ulike samarbeidende applikasjoner og var basert på deres Road User Charging Asset (RUC) som var tatt i bruk i storbyene Stockholm og Brisbane. De mest sentrale applikasjonene var SugarCRM (kunde- og saksbehandling), SAP FI-CA (økonomi), Cognos (rapportering) og IRIS (identifikasjon og prising). De tre førstnevnte er kommersielt tilgjengelige standardprodukter som IBM har tilpasset bompengeformålet. IRIS er spesialutviklet av IBM. IBM hadde brukt RUC ikke bare i Stockholm og Brisbane, men også i bompengeløsningen for London. IBM planla å oppgradere RUC før oppstarten av løsningsbeskrivelsesfasen for AutoPASS Grindgut slik at utviklingen kunne tuftes på demoløsninger. Arbeidet med å oppgradere RUC (enhancement-prosjektet) ble forsinket.
Videre hadde IBM aldri brukt SugarCRM i noen bompengeløsning tidligere. Grindgut-prosjektet var mer komplisert enn de tre tidligere bompengeprosjektene. I tilbudet til SVV estimerte IBM likevel å forbruke langt færre timer på Grindgut enn på det mest sammenliknbare prosjektet – Brisbane. IBM la opp til at utviklingen av AutoPASS Grindgut skulle skje som en Global Delivery (GD) med ett leveransesenter lokalt i Norge (GEO) og fem leveransesentre i India og Kina. Etter hvert ble antallet leveransesentre utenfor Norge redusert til fire. Offshore-andelen var over 70 prosent. PS2000 er en samspillskontrakt. Konsulentfirmaet A-2 Norge AS (A-2) ble utpekt som uavhengig kvalitetssikrer i prosjektet. Tingretten har beskrevet organiseringen av prosjektet slik: SVVs arbeid var organisert i delprosjektene Anskaffelse, Leveranse og Innføring. Disse hadde en felles styringsgruppe [SG] som besto av ledere fra SVV, representanter fra bompenge- og driftsselskapene, SVVs prosjektledelse i Grindgut og KPMG som kvalitetssikrer. Styringsgruppen rapporterte til Vegdirektøren.
IBMs arbeid inngikk i delprosjektet Leveranse, og IBM ble tidvis invitert til enkelte møter i styringsgruppen, oftest for å orientere om enkeltpunkter på agendaen. I tråd med PS2000 ble det opprettet en felles koordineringsgruppe (KG) med representanter fra SVV, IBM og A-2. KG møttes som regel én gang i måneden og koordinerte utførelsen av Grindgut som prosjektets øverste administrative funksjon. Det ble holdt 24 møter før Leveransekontrakten ble hevet. SVV og IBM utpekte hver sin prosjektleder. IBMs prosjektleder hadde det daglige ansvaret for planlegging, organisering og ledelse slik at arbeidet ble utført i henhold til kontraktsforpliktelsene. IBM leverte månedlige statusrapporter på fremdriften i prosjektet. SVVs prosjektleder hadde ansvaret for å lede arbeidet med SVVs forpliktelser og å koordinere dette med IBMs prosjektleder. Felles prosjektledermøter ble holdt én gang i uken, hvor også A-2 ofte deltok. Det ble holdt 55 prosjektledermøter før heving. Prosjektarbeidet ble organisert i følgende tretten arbeidsstrømmer.
Strømmene som omtales mest i denne saken er CRM (kunde- og saksbehandling), FIN (økonomi), INT (integrasjon) og IRIS (Identification, Rating and Interoperability Services). De øvrige strømmene var AMS (Forvaltning), ARC (Arkitektur), INF (Infrastruktur), MIG (Migrasjon), REP (Rapportering), SEC (Security), SEL (selvbetjening), TES (Test) og TRA (Opplæring). Opprinnelig var det også en fjortende strøm – Roadside Gateway (RSGW). RSGW ble etter hvert en del av IRIS-strømmen. Tingretten har beskrevet hva som skjedde i løsningsbeskrivelsesfasen (LBF) slik: LBF som startet 17. januar 2014 tok lengre tid enn forventet. Etter enighet ble HMP1 utsatt til 30. mai 2014. Løsningsbeskrivelsen som ble levert 20. mai ble underkjent av SVV. IBM leverte på nytt i slutten av juni. Med noen restanser ble denne løsningsbeskrivelsen godkjent 4. juli 2014, slik at prosjektet gikk inn i KF. Ved HMP1 ble ansvaret for den inntrådte forsinkelsen diskutert. De økte kostnadene ble fordelt mellom partene, med omlag 35 prosent på SVV. I tillegg ble fristene for HMP2 og HMP3 endret til 28. april og 13. november 2015, jf. EO042.
Løsningsbeskrivelsesfasen tok dobbelt så lang tid som planlagt. SVV aksepterte å dekke 4 prosent, og ikke 35 prosent, av kostnadene ved denne forsinkelsen. Ved EO042 ble HMP2.2 satt til 4. september 2015 og HMP2.3 satt til 13. november 2015. Kontraktspartene endret ikke på milepælene etter dette. Den godkjente løsningsbeskrivelsen med restanser er en del av kontrakten. Løsningsbeskrivelsen danner grunnlaget for gjennomføringen av konstruksjonsfasen. Dens hovedformål er å verifisere og forankre kontraktspartenes felles forståelse av kravene til leveransen. Tingretten har beskrevet hva som skjedde i konstruksjonsfasen (KF) slik: Etter at løsningsbeskrivelsen var godkjent, skulle leveransen utvikles gjennom tre iterasjoner. SVV skulle evaluere gjennomføringen av en iterasjon i et kontrollpunkt som etterfulgte testing av iterasjonen. Fullføring av en iterasjon representerte en milepæl, som igjen var knyttet opp mot en betalingsplikt for SVV. Ved leveransen til hvert kontrollpunkt skulle IBM levere en plan for neste iterasjon til godkjenning av SVV. IBM hadde i starten av KF problemer med å få opp produktiviteten på et ønsket nivå.
Innhold fra iterasjon 1 ble derfor flyttet til iterasjon 2. Leveransene i iterasjon 1 ble demonstrert for SVV i møter 8-10. oktober 2014. Det første kontrollpunktet (KP1) ble holdt i perioden 15-21. oktober 2014. Ifølge [...] A-2 [...] var det levert knapt 15 prosent av det totale omfanget – om lag halvparten av det som var planlagt. KP1 ble aldri formelt godkjent av SVVs prosjektledelse, men SVVs styringsgruppe vedtok likevel betaling til IBM 19. desember 2014.
KP2 med avsluttende kontrollpunktmøte 28. april 2015 ble ikke godkjent av SVV. Begrunnelsen var at testrapporten hadde mangler, IBM hadde levert mindre enn avtalt av løsningen og at fremdriftsplanen var urealistisk. IBM bestred underkjenningen av KP2. I prosjektledermøte 10. juni 2015 opplyste IBM at leveransen til KP2 omfattet 80 prosent av planlagt innhold for iterasjon 2 ved KP1, og at selskapet ville prioritere å levere de resterende 20 prosentene til et nytt kontrollpunkt. Arbeidet med den resterende 20-prosenten, ble kalt iterasjon 2.5. Videre ble ressursene som hadde begynt arbeidet med iterasjon 3 i delvis parallell med iterasjon 2, trukket ut av prosjektet. Tvisten om underkjenningen av KP2 ledet til avslutningen av avtaleforholdet. Tingretten har beskrevet avslutningen slik: SVV ga hevingsvarsel 22. juni 2015. Det ble gjort gjeldende at Leveransekontrakten kunne heves med grunnlag i både inntrådt og antesipert vesentlig mislighold. SVV hevet denne og tilhørende avtaler 27. juli 2015. IBM mente hevingen var uberettiget og et vesentlig mislighold.
De valgte selv å heve Finansieringsavtalen 5. august, og Leveransekontrakten med øvrige tilhørende avtaler 14. august 2015. IKT-løsningen, så langt den var utviklet, har ikke vært tilgjengelig for partene eller retten under rettssaken. Løsningen var installert i driftsmiljøet hos firmaet Basefarm. IBM sørget for back-up i tråd med SVVs EO061 i juni 2015. SVV betalte ikke, og etter hevingen ble den fysiske infrastrukturen koblet ned og back-up ikke opprettholdt. Staten v/Samferdselsdepartementet reiste 29. mars 2016 søksmål mot IBM for Oslo tingrett med krav om erstatning fra IBM. IBM tok til motmæle og krevde vederlag fra staten. Oslo tingrett avsa dom 31. januar 2020. Tingretten mente i korthet at SVVs heving ikke var rettmessig; det var SVV som hadde misligholdt sine medvirkningsforpliktelser. Dommen hadde slik domsslutning: 1. International Business Machines AS frifinnes. 2.
Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale International Business Machines AS 75 586 016 – syttifemmillionerfemhundreogåttisekstusenogseksten – kroner i vederlag under Leveransekontrakten med tillegg av lovens til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente fra 14. september 2015 til betaling skjer. 3. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale International Business Machines AS 61 002 016 – sekstienmillionertotusenogseksten – kroner i vederlag under Finansieringsavtalen med tillegg av lovens til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente av 7 964 072 – syvmillionernihundreogsekstifiretusenogsyttito – kroner fra 7. august 2015 til betaling skjer og 53 037 944 - femtitremillionertrettisyvtusennihundreogførtifire – kroner fra 4. september 2015 til betaling skjer. 4. Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale International Business Machines AS 2 565 045 – tomillionerfemhundreogsekstifemtusenogførtifem – kroner i erstatning med tillegg av lovens til enhver tid gjeldende forsinkelsesrente fra 14. september 2015 til betaling skjer. 5.
Staten v/Samferdselsdepartementet dømmes til å betale International Business Machines AS sakskostnader med 42 071 288 - førtitomillionersyttientusentohundreogåttiåtte – kroner. For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises det til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor. Staten v/Samferdselsdepartementet har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. IBM har inngitt avledet anke. Ankeforhandling er holdt over 56 rettsdager fra 13. januar til 6. mai 2022 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte ved sine prosessfullmektiger. Det ble avhørt i alt 21 – hvorav fire sakkyndige – vitner. Om bevisføringen for øvrig vises det til rettsboken.
Partenes påstander og påstandsgrunnlag Lagmannsretten gjengir her partenes påstandsgrunnlag i sammenheng, men vil i en del utstrekning også utdype partenes påstandsgrunnlag under lagmannsrettens bemerkninger. Den ankende part, Staten v/Samferdselsdepartementet, har i hovedtrekk gjort gjeldende: SVVs heving av kontrakten var rettmessig. Tingretten har verken forholdt seg til kontraktens bestemmelser om løsningsbeskrivelsesfasens funksjon eller Høyesteretts retningslinjer for vurdering av begivenhetsnære bevis og «plunder og heft»-krav. Tingretten har ignorert flere av statens sentrale anførsler, særlig anførselen om lav kompetanse i CRM-strømmen. Tingretten har feilaktig lagt til grunn at IBMs rapportering av Earned Value (EV) ga et dekkende bilde av fremdriften i prosjektet og at IBMs økning i Estimate at Completion (EAC) nesten utelukkende skyldtes nye krav fra SVV om funksjonalitet («scope creep»). Problemet var at IBM hadde underestimert prosjektet.
Tingretten har ikke forstått at SVVs hovedhensikt med prosjektet var å få oppfylt behov i bompengedriften, og ikke å ta i bruk standardkomponentene SugarCRM, SAP FI-CA, Cognos og IRIS. Tingretten har ikke forholdt seg til at IBM besvarte SVVs behovsbeskrivelse med at 50 prosent av kravene måtte oppfylles ved en eller annen form for tilpasning av disse fire standardkomponentene. Tingretten har ikke fått med seg at IBM fikk gjennomslag for at mye av designarbeidet skulle gjøres i konstruksjonsfasen. SVV satte som forutsetning for å akseptere IBMs løsningsbeskrivelse at vegvesenet ikke skulle overta risikoen for at det gjensto mye arbeid med use casene (brukerhistoriene) i CRM-strømmen. SVV misligholdt ingen medvirkningsforpliktelser, jf. Bilag C punkt 4.2.1.5, 4.2.2.6 og 4.3.12. SVV misligholdt ingen forpliktelse knyttet til å begrense spesialutvikling. SVV sto fritt til å bestille endringer, jf. Generelle kontraktsbestemmelser punkt 3.6.1 første avsnitt. Det var IBM som måtte passe på at SVVs ønsker ikke lå utenfor det som IBM hadde forpliktet seg til å utvikle, jf. punkt 3.6.1 andre og tredje avsnitt.
IBM skulle også sikre at det ikke ble mer spesialutvikling enn nødvendig og bruke demoløsninger, jf. SVVs behovsanalyse i Bilag A punkt 2.2.5 og IBMs svar til GK.01.07 Standardisering av arbeidsprosesser. På grunn av forsinkelsen i enhancement-prosjektet, etterlevde ikke IBM denne prosessen i løsningsbeskrivelsesfasen. Kontraktspartene var enige om at IBM skulle sikre at det ikke ble mer spesialutvikling enn nødvendig også i konstruksjonsfasen, jf. tiltak nr. 111 i usikkerhetsmatrisen. SVV fremsatte ingen nye krav som medførte spesialutvikling i konstruksjonsfasen. Under enhver omstendighet la IBM – tross gjentatte oppfordringer – ikke til rette for at SVV kunne bidra til redusert spesialutvikling. SVV hindret ikke IBMs fremdrift i konstruksjonsfasen ved sene avklaringer. Kontrakten inneholdt ingen regulering av hvor raskt SVV måtte komme med avklaringer. Hvis SVV hindret fremdriften, misligholdt IBM sitt overordnede ansvar for prosjektstyringen, jf. Bilag B punkt 2.5.5 og juridisk teori. IBM bekreftet gjentatte ganger høsten 2014 at SVV ikke hindret fremdriften.
IBM eskalerte ikke at SVV hindret fremdriften, men lette etter endringsanmodninger. Det fins ikke spor i begivenhetsnære bevis for at SVV hindret fremdriften nevneverdig høsten 2014 ved håndteringen av fritaket «buss i rute» eller andre spørsmål. Det kan ikke være brudd på en medvirkningsforpliktelse at SVV krevde at IBM fulgte samarbeidsprosessen som var avtalt i løsningsbeskrivelsen, jf. PRO006 Arbeidsprosesser. Grunnen til IBMs svake fremdrift var mangel på kunnskap om SugarCRM og mangel på CRM-eksperter i det lokale teamet. Det fins heller ikke spor i begivenhetsnære bevis for at SVV hindret fremdriften våren 2015. Undersøkelsene som ble gjort med sikte på å finne ut av årsaken til den svake fremdriften fra januar 2015, medførte bare tiltak på IBMs hånd. IBM fremsatte ingen endringsanmodninger våren 2015 basert på at SVV hindret fremdriften og har mistet retten til å påberope seg disse forholdene, jf. Generelle kontraktsbestemmelser punkt 3.6.1. Sett på bakgrunn av at SVV tapte rundt 10 millioner kroner i måneden på denne tiden, er fraværet av endringsanmodninger et sterkt bevis på at SVV ikke utgjorde noen hindring våren 2015.
SVV misligholdt ingen medvirkningsforpliktelse ved oppfølgningen av IBMs planverk, fremdriftsrapportering, prosjekthåndbok og logiske datamodell. SVV hadde full rett til å følge opp at IBM etterlevde sine kontraktsforpliktelser. IBM skulle utarbeide en gjennomføringsplan som kunne brukes som styringsgrunnlag, jf. restansene R1, R3 og R5 til IBMs løsningsbeskrivelse og PRO006. Det var IBM som bestemte at planene skulle detaljeres ned på «use case»-nivå. At SVV hadde 80 til 100 skriftlige kommentarer til planene, må ses i
sammenheng med at de var på 1 200 til 1 400 linjer. Planene holdt også lav kvalitet. IBMs ressurser som jobbet med planene, ønsket ikke å samarbeide med SVV enda partene skulle det, jf. Bilag C punkt 4.3.2. IBM laget aldri noen plan som selskapet klarte å overholde. IBM erkjente etter hvert grunnleggende mangler ved sin egen EV-rapportering. SVVs kommentarer til prosjekthåndboken kan ikke ha skapt nevneverdige utfordringer for IBM. SVVs kontinuerlige bestrebelser med sikte på å få IBM til å utarbeide en helhetlig logisk datamodell, var sårt tiltrengt som grunnlag for IBMs utviklingsarbeid og berettiget siden PS2000 er en samspillskontrakt. IBM forpliktet seg til å utarbeide en logisk datamodell i løsningsbeskrivelsesfasen og til å oppdatere den i alle iterasjonene i konstruksjonsfasen, jf. Bilag C punkt 7, ARC005 i leveranselisten til HMP1 og MIG002. Den skulle også dekke økonomidata, jf. forklaringen fra SVVs arkitekturansvarlige, Mihaly Fekete. IBM arbeidet usystematisk og silobasert med den logiske datamodellen og gjorde den aldri ferdig.
Den konseptuelle datamodellen som ble presentert i juni 2015 var et godt utgangspunkt, men tilfredsstilte ikke kravene til en fullverdig logisk datamodell. Som en konsekvens av at IBM brøt forpliktelsen til å utarbeide en logisk datamodell, ble migreringsstrømmen forsinket. At en helhetlig logisk datamodell ikke ble ferdigstilt, medvirket sannsynligvis også til at IBM aldri fikk integrert komponentene i løsningen før hevingen. SVV misligholdt ingen medvirkningsforpliktelse knyttet til styringsparametere. Kontrakten regulerer ikke hvilke styringsparametere som SVV kan prioritere. EA035/040 ble ikke underkjent fordi SVV endret styringsparametere, men fordi endringsanmodningen bare var til fordel for IBM og stor ulempe for SVV. IBMs eneste formål med å fremsette denne endringsanmodningen, var å unngå å komme i mislighold. IBM var da innforstått med at det var liten sannsynlighet for at kontraktspartene ville klare å utarbeide en kuttliste med tilstrekkelig volum til å påvirke fremdriftsplanen. SVV kan ikke bebreides for manglende samlokalisering. Det var IBM som hadde plikt til å stille med lokaler.
SVV motsatte seg ikke IBMs forslag om å organisere samspillet etter team. IBM kom imidlertid ikke tilbake med forslag om hvilke team som skulle sitte mer samlet. IBM ønsket ikke å involvere SVV. SVV kan heller ikke bebreides for å ha holdt tilbake godkjenning av endringsanmodninger. SVVs avvisning av EA053 og EA054 var rettmessig. Endringsanmodningene som ble fremsatt etter februar 2015, var stort sett ikke konsekvensutredet per hevingstidspunktet. På hevingstidspunktet 27. juli 2015 forelå det et inntrådt vesentlig mislighold fra IBMs side som ga SVV hevingsrett etter Generelle kontraktsbestemmelser punkt 6.4.2. Hevingsvarselet 22. juni 2015 må tolkes i lys av både forutgående og etterfølgende korrespondanse. Forhold som er påberopt som hevingsgrunn, kan presiseres. Det må være adgang til å trekke inn andre forhold kort tid etter hevingsvarselet. Det er ingen tradisjon i norsk rett for å oppstille mer rigide regler enn dette. Hevingsvarselet må således tolkes i lys av SVVs brev i perioden 27. mai til 28. august 2015. Statens anførsler ligger innenfor varselets rammer.
Staten er heller ikke avskåret fra å påberope forhold som ikke var synlig for SVV før hevingen. Dette gjelder først og fremst den manglende kompetansen i GD India og GD Kina. Kontraktens bestemmelser om prosjektgjennomføring var ikke uten innhold. Sondringen mellom bi- og hovedforpliktelser er bare et pedagogisk grep som ikke har selvstendig betydning for vurderingen av om et mislighold er vesentlig, jf. juridisk teori. Grovt mislighold av den generelle prosjektstyringen i en samspillskontrakt, medfører en forhøyet risiko for at prosjektet mislykkes, som kunden ikke må akseptere. Dette vil alltid være vesentlig mislighold. Ingen av hevingsgrunnene er bortfalt på grunn av manglende reklamasjon. SVV reklamerte på misligholdet innen rimelig tid. Mislighold ved forsett eller grov uaktsomhet er uansett ikke bortfalt på grunn av manglende reklamasjon. IBM misligholdt grovt plikten til å stå for en forsvarlig prosjektstyring. IBM hadde det overordnede ansvaret for å planlegge, organisere og lede utviklingsarbeidet, jf. Bilag B punkt 2.5.3 og 2.5.5.
IBM pliktet også å allokere relevant og tilstrekkelig kompetanse, utarbeide en realistisk gjennomføringsplan og rapportere reell fremdrift, jf. Generelle kontraktsbestemmelser punkt 1.2 tredje avsnitt, restanse R5 og Bilag B punkt 4. IBM utarbeidet aldri noen realistisk fremdriftsplan slik selskapet var forpliktet til etter restanse R5 og PRO006 Arbeidsprosesser enda SVV etterlyste, og IBM lovte, dette i så å si alle KG-møter fra september 2014 til mai 2015. Gjennomføringsplanen, versjon 4.0, som ble levert til KP2, var ikke realistisk. At IBM ikke utarbeidet en realistisk plan, var et forsettlig eller grovt uaktsomt brudd på kontrakten. IBM så at selskapet ikke ville klare å
nå dagbotsanksjonerte milepæler. IBM utarbeidet heller aldri noen gjennomføringsplan som var god nok, teknisk sett. Planene viste ikke nødvendige avhengigheter. IBM klarte aldri å rapportere reell fremdrift i prosjektet. Opptil 80 prosent av timene som ble rapportert inntjent (EV-rapportert), kom fra tidsdrevne aktiviteter. Rapporteringen var ikke i tråd med bransjestandarden for Earned Value Management (EVM). Dette var en veldig grov feil. At EV-rapporteringen ikke var reell, ble erkjent i KG-møte 17. april 2015. SVV opphevet aldri IBMs plikt til å rapportere reell fremdrift, men jobbet gjennom hele kontraktsperioden for å få IBM til å gjøre dette. IBMs widget-rapportering var ikke egnet til å gi SVV et reelt bilde av fremdriften. Den var bare egnet til å forvirre. IBM la bare frem «DCUT-burn down»- oversikter sporadisk og på et aggregert nivå. Den siste oversikten er for mars 2015. IBM benyttet heller ikke verktøy som selskapet hadde forpliktet seg til, jf. Bilag C punkt 2.3.1. SVV påpekte dette ved godkjenningen av løsningsbeskrivelsen, jf. restansen R7.
IBMs valg om ikke å ta i bruk verktøyet Rational Requirement Composer (RRC) fra begynnelsen av løsningsbeskrivelsesfasen medførte store problemer med sporing og dokumentasjon av kravene som partene var blitt enige om. IBM benyttet heller aldri verktøy på en ensartet måte på tvers av land og strømmer. IBM allokerte ikke relevant og tilstrekkelig kompetanse til prosjektet. Prosjektledelsen i det lokale teamet hadde nesten ikke erfaring med å jobbe med GD i komplekse utviklingsprosjekter. Prosjektlederen som ble satt inn fra august 2014, var ikke «complex certified». Ressursene i CRM-strømmen i GD India hadde ingen eller helt begrenset erfaring med SugarCRM. Produktiviteten og kvaliteten på kildekoden viser at de ikke hadde relevant og tilstrekkelig kompetanse. IBMs interne kvalitetssikrere mente at lav kompetanse på SugarCRM var en av hovedgrunnene til problemene i CRM-strømmen. Arbeidet som det skulle utarbeides macrodesign for i den lokale CRM-strømmen, ble seksdoblet fra tilbudsfasen til begynnelsen av september 2014. Det ble ikke hentet inn flere ressurser enda IBMs interne kvalitetssikrere rapporterte et kritisk behov for dette.
Kompetansen til SAP-teamet i GD Kina var lav. Dette ble konstatert allerede i mai 2014. IBM forholdt seg passivt til dette helt til begynnelsen av juni 2015 enda fremdriften i SAP-strømmen var minimal. Det lokale SAP-teamet hadde ingen ressurs på Advanced Business Application Programming (ABAP) før i februar 2015. Annet grovt mislighold er offshore-andelen på over 70 prosent og fem leveransesentre, svikten ved estimeringen i både tilbudsfasen og ut av løsningsbeskrivelsesfasen samt den begrensede erfaringen med bompengedomenet. IBM klarte heller ikke å følge opp den avtalte arbeidsmetodikken med bruk av demoløsninger. Videre fikk ikke SVV innsyn i arkitekturbeslutninger. IBM utarbeidet ingen helhetlig logisk datamodell. IBM klarte ikke å få på plass et fungerende system for konfigurasjonsstyring. Ytelsestesten som skulle vært gjennomført i iterasjon 1, ble aldri gjennomført. IBM endret gjennomføringsmodellen fra en iterativ prosess til et fossefallsprosjekt. IBM nedbemannet prosjektet i juni/juli 2015 for å tvinge SVV til å akseptere selskapets gjennomføringsplan. IBM fremsatte også helt uholdbare endringsanmodninger.
Det foreligger fem kontraktsbrudd som hver for seg eller samlet utgjør forsettlig, eller i det minste grovt uaktsomt, mislighold på IBMs hånd. I tillegg til bruddene på plikten til å utarbeide realistiske planer, rapportere reell fremdrift og allokere relevant og tilstrekkelig kompetanse, gjelder dette IBMs nedbemanning av prosjektet i juni/juli 2015 og IBMs fremsettelse av oppblåste endringsanmodninger. SVVs underkjennelse av IBMs leveranse til KP2, var rettmessig, jf. Generelle kontraktsbestemmelser punkt 3.4.5 tredje avsnitt, Bilag C punkt 4.3.7 og PRO006 Arbeidsprosesser punkt 3.4.2. Underkjennelsen bygde på tre innbyrdes uavhengige grunnlag. Det er tilstrekkelig at ett av grunnlagene står seg. For det første var ikke gjennomføringsplanen som IBM leverte til KP2, realistisk. IBM var forpliktet til å levere en slik plan. SVV satte dette som betingelse for godkjenning av IBMs løsningsbeskrivelse. IBM aksepterte denne betingelsen. IBM bekreftet at selskapet skulle lage en realistisk plan i flere senere KG-møter.
Denne plikten opphørte ikke selv om planen skulle vise at IBM ville ha overskredet en dagbotsanksjonert milepæl med mer enn 100 dager. Kravet om at planen skulle være realistisk, har ikke noe innhold hvis ikke SVV kunne etterprøve realismen. Planen kunne ikke baseres på ren ønsketenkning. Med den historisk lave produktiviteten og den lave kvaliteten på kildekoden, var det null prosent sannsynlighet for IBMs gjennomføringsplan om å nå HMP2 til 23. september 2015. IBM må allerede da planen ble levert 22. april 2015, ha sett at HMP2 først ville blitt nådd langt inne i 2016. Det var null prosent sannsynlighet for at DCUT-arbeidet i iterasjon 3 kunne blitt ferdig til 10. juni 2015 for CRM, INT, IRIS, REP osv. og til 15. juni 2015 for SAP. IBM måtte i så fall ha mangedoblet produktiviteten. INT-strømmen i GD India hadde nesten ikke fremdrift, og det lokale teamet hadde store problemer med å ferdigstille grensesnittspesifikasjonene for de
interne grensesnittene. SAP-strømmen i GD Kina hadde heller ikke fremdrift. GDene i både India og Kina ga beskjed internt i IBM om at planen ikke var realistisk. Det var null prosent sannsynlighet for planen om å gjennomføre iterasjonstestingen av iterasjon 3 på to måneder og 10 dager. Det var helt usannsynlig at IBM ville brukt kortere tid på testingen av iterasjon 3 enn av iterasjon 2. Iterasjon 3 utgjorde rundt 70 prosent av løsningen. Den omfattet mer kompleks funksjonalitet og flere interne grensesnitt. Det var null prosent sannsynlighet for planen om å gjennomføre System Integration Test (SIT) på 49 dager. Alle eksterne grensesnitt skulle testes for første gang i SIT. Planen hadde mange datoer som allerede var overskredet. Planen utgjorde et forsettlig eller grovt uaktsomt kontraktsbrudd. For det andre leverte IBM mindre omfang til KP2 enn det selskapet var forpliktet til. Etter løsningsbeskrivelsen var IBM forpliktet til å levere 80 prosent av løsningen til KP2. IBM kunne ikke ensidig flytte innhold mellom iterasjoner.
Det er tvilsomt om SVV ble bundet ved passivitet til å akseptere at det skulle leveres et mindre volum til KP2. SVV ble uansett ikke bundet til mer enn det SVV forholdt seg passiv til, og var derfor ikke forpliktet til å akseptere at mer enn 50 prosent av løsningen skulle leveres i iterasjon 3. IBM leverte bare 30 prosent av løsningen til KP2. Differansen på 20 prosentpoeng var nok til å underkjenne KP2. At IBM 10. juni 2015 erkjente at selskapet bare hadde levert rundt 80 prosent av iterasjon 2, var også tilstrekkelig til å underkjenne KP2. For det tredje ga ikke testrapporten et godt bilde av testaktiviteter, funn og resultater. Rapporten manglet viktige elementer. Den beskrev bare kunde- og enhetstest. Øvrig testing var ikke beskrevet. Løsningen som ble testet, var ikke i samsvar med kontraktens krav og spesifikasjoner. IBMs testleder hadde ikke kunnskap om kontrakten og testplanene. Det er umulig å se at IBM forholdt seg til noen testplan. Test caser er borte. Testingen ble ikke gjennomført i samsvar med SVVs teststrategi, jf. IF.09.01 og Bilag C punkt 4.3.4.
IBM testet ikke reell dataflyt gjennom grensesnittene i integrasjons- og iterasjonstestingen. Det forelå en åpen A-feil som ikke fremgikk av rapporten. Siden underkjennelsen av KP2 var rettmessig, hadde ikke IBM krav på mer tid og penger etter EA108, EA113 og EA117. Subsidiært var tingrettens vurdering av disse tre endringsanmodningene korrekt. EA108 gjaldt arbeid som IBM uansett måtte ha gjort. IBM hadde heller ikke andre endringsanmodninger som klart utelukket antesipert mislighold. Ingen av endringsanmodningene i gruppen der IBM hevder at konsekvensene allerede er inntrådt, var berettigede. Alle linjene i EA053 var en del av IBMs kontraktsforpliktelser etter løsningsbeskrivelsen. Arbeidet lå innenfor IBMs DCUT-estimater fra midten av september 2014, og var ikke resultat av nye krav fra SVV. Arbeidet var også helt eller delvis gjennomført da endringsanmodningen ble fremsatt. Hva gjelder EA054, er det ingen holdepunkter i begivenhetsnære bevis for at SVV forsinket IBM høsten 2014. Hva gjelder EA108, EA113 og EA117, ble ikke IBM forledet av SVV med hensyn til gjennomføringen av KP2. KP2 ble rettmessig underkjent.
De påståtte konsekvensene av endringsanmodningene er uforståelige. Hva gjelder EA067, har ikke IBM sannsynliggjort at arbeidet med Greenbirds gjennomgang medførte ventetid for øvrige deler av prosjektorganisasjonen. Hva gjelder EA069, hadde IBM påtatt seg å utarbeide masterplanen i løsningsbeskrivelsen. Heller ingen av endringsanmodningene i gruppen som IBM hevder at SVV ville bestilt hvis kontrakten ikke var blitt hevet, var berettigede. IBMs produktivitet var så lav at selskapet ikke kunne krevd ekstra tid. Enhver ny endringsordre ville derfor bare ført til ytterligere forsinkelser. IBM har bevisbyrden for at det ville kommet til forhold som ville gjort det mulig å redusere forsinkelsen. EA075, EA076, EA085, EA095 og EA103 lå innenfor kontrakten. EA061 var knyttet til at IBM ikke hadde tatt inn over seg utfordringene ved å tilby en «multi tenancy»-løsning. Det må IBM bære risikoen for. EA078 ville ikke forsinket arbeidet. SVV ville akseptert at IBM kunne fortsette som før til selskapet hadde fått gjennomført nødvendige tiltak. Tidskonsekvensene som IBM har anslått, er ikke reelle.
Det forelå antesipert vesentlig mislighold på hevingstidspunktet som ga SVV hevingsrett etter Generelle kontraktsbestemmelser punkt 6.3.2, jf. punkt 6.1.1.1 og 6.1.1.2. Kravet om at det måtte være «klart» at en dagbotsanksjonert milepæl ville blitt overskredet med mer enn 100 dager, var oppfylt. Klarhetskravet vil alltid være oppfylt der medkontrahenten har gitt «et utvetydig tilkjendegivende» på at leveransen vil bli forsinket, jf. Rt-1924-1056 og juridisk teori. For øvrig finnes det lite autoritativ rettspraksis om beviskravet. Rt-1987-1205 gjaldt en meget spesiell sak. Veilederen til PS2000 taler om at antesipert mislighold må være «overveiende sannsynlig». Hagstrøm m.fl. taler om «skjellig grunn». Det er bevisresultatet
som må være klart, og ikke hvert enkelt beviselement, jf. til illustrasjon Rt-2005-1353 avsnitt 14. Klarhetskravet vil alltid være oppfylt der debitor allerede er betydelig forsinket og han ikke gjør noe forsøk på å gi en plausibel forklaring på hvordan han skal klare å forhindre vesentlig mislighold. Hevingsretten kan bortfalle på grunn av manglende reklamasjon og passivitet, jf. Hagstrøm m.fl. og fremstillingen til styringsgruppemøte (SG-møte) 20. mars 2015. Innstillingen til SG-møte 15. juni 2015 om at det var «nå, og ikke vesentlig mye fremover i tid» at SVV hadde mulighet til å heve, må forstås i lys av tilkjennegivelsen i «direktørmøtet» 8. juni 2015 og muligheten for at hevingsretten kunne bortfalle. Prinsipalt var planskissene som IBM presenterte i direktørmøtet 8. juni 2015 og KG-møtet 16. juni 2015 «et utvetydig tilkjendegivende» på antesipert mislighold. Skissene viste at IBM ville komme til å overskride HMP2 med flere hundre dager både med og uten EA053 og andre mulige endringsanmodninger. Konteksten viser at datoene i skissene var en utvetydig tilkjennegivelse.
IBM presenterte datoene som svar på SVVs oppfordring om å komme med tiltak for å sikre realisering av prosjektet. IBM presenterte ingen nye datoer etter hevingsvarselet 22. juni 2015. IBM hadde ikke krav på fristforlengelse. Subsidiært ville IBM ikke under noen omstendighet klart å nå HMP2 før tidligst høsten 2016. Forsinkelsen ut av HMP2 ville ha vært minst like stor ved HMP2.2. Etter nedbemanningen i juni 2015, ville IBM tidligst gjenopptatt arbeidet med iterasjon 3 i slutten av september 2015. Gjenstående DCUT-arbeid i iterasjon 3 ville tatt minst seks måneder. Det var mindre enn 10 prosent sannsynlighet for at dette arbeidet kunne blitt ferdig på seks måneder. Holte Consulting AS (Holte) la til grunn som «best case» at SAP-strømmen kunne blitt ferdig på seks måneder regnet fra begynnelsen av juni 2015, og at INT-strømmen kunne blitt ferdig noe etter dette. Leif-Arne Rones la til grunn at INT-strømmen ville hatt behov for 273 kalenderdager, ca. ni måneder, på å ferdigstille iterasjon 3. SAP-strømmen i GD Kina ser ikke ut til å ha fungert på noe tidspunkt og hadde helt begrenset fremdrift.
Andre strømmer meldte fra om at de ikke fikk gjort planlagt arbeid på grunn av avhengigheter til SAP FI-CA. INT- strømmen i GD India meldte fra om dette helt frem til hevingstidspunktet. Det er ingen holdepunkter for at IBM klarte å løse noen mer grunnleggende utfordringer i SAP-strømmen med de ressursene som ble satt på lokalt i mai/juni 2015. IBM har ikke redegjort for kompetansen til ressursene og hvilke oppgaver de skulle løse. IBM har heller ikke redegjort for at selskapet klarte å identifisere hva som var problemet i SAP-strømmen og at disse ble løst. Det var svært stor sannsynlighet for at IBM ikke hadde avdekket alle problemer. IBM hadde i løpet av våren 2015 ikke klart å løse grensesnittet mellom SAP FI-CA og SugarCRM knyttet til sletting av faktura, sletting av tilleggsavgifter og utstedelse av kreditnota. Holte vurderte ikke de kvalitative utfordringene i SAP-strømmen ved forutsetningen om at IBM ville klart å løse dem ved å sette på fire svært kompetente ressurser. INT-strømmen hadde store utfordringer som ikke var løst på hevingstidspunktet. Strømmen hadde historisk hatt svært lav fremdrift.
Den hadde oppdaget grensesnitt som ikke var estimert på hevingstidspunktet. Det lokale teamet hadde store utfordringer med å ferdigstille kravspesifikasjonene for de interne grensesnittene. Bare 50 prosent av grensesnittspesifikasjonene var ferdige i begynnelsen av juni 2015. Teamet hadde frem til da klart 15 prosentpoeng per måned. Det gjensto således ca. tre måneder med arbeid med grensesnittspesifikasjonene. Fremdriften i INT-strømmen ble ikke bedre i mai, juni og juli 2015. Det var ingen fremdrift i iterasjon 3 i juni 2015 og svært lav produktivitet i iterasjon 2.5. Arbeidet med enkle grensesnitt ble ikke borte ved bruk av generiske grensesnitt. Den lave produktiviteten i INT-strømmen underbygges av at bare 18 til 33 av de i alt 100 grensesnittene var ferdig DCUT-utviklet før hevingen. Iterasjonstestingen ville tatt minst seks måneder. IBM planla å gjøre testingen av iterasjon 3 tre ganger raskere enn testingen av iterasjon 2, enda selskapet planla å gjøre testingen av iterasjon 3 mye mer kompleks. IBM hadde ikke hatt en så rask fremdrift som planlagt på noe tidspunkt i prosjektet.
All «ende til ende»-testing av interne grensesnitt skulle gjøres i iterasjon 3. IBM baserte testplanen på en feilrate på 10 prosent. Verken Holte eller Rones har sett på testrapportene og hva som kan utledes av disse. Rones la IBMs plan om 38 dager til grunn uten nærmere vurdering. Holte mente at en feilrate på nivå med det som ble erfart ved iterasjonstestingen av iterasjon 2, ville fått dramatiske konsekvenser for ferdigdatoen. IBM har ikke presentert noen argumentasjon for at feilraten ville blitt nevneverdig lavere ved testingen av iterasjon 3. System Integration Test (SIT) ville tatt minst fire måneder, slik Rones har lagt til grunn. Det er ingen grunn til å fravike hans vurdering. Holte la IBMs plan om 49 dager til grunn, men forutsatte da at selskapet ville ha testet
de eksterne grensesnittene fortløpende i iterasjonstestingen, det vil si at IBM ikke ville fulgt egen plan. Etter IBMs testplan skulle nemlig «ende til ende»-testingen av eksterne grensesnitt først skje i SIT. Ifølge IBMs testleder hadde IBM ikke en gang begynt å planlegge SIT. Endelig er IBMs planskisser fra 8. juni 2015 også sterke bevis for at konstruksjonsfasen ikke ville ha vært ferdig før høsten 2016. IBM ville ikke hatt krav på fristforlengelse for ferier hvis kontrakten ikke hadde blitt hevet. Kontrakten ga ikke IBM krav på automatisk fristforlengelse for perioder da SVV tok ferie. IBM hadde i høyden krav på fristforlengelse der ferien forsinket arbeid på kritisk linje, jf. Generelle kontraktsbestemmelser punkt 6.3.1, og var dessuten forpliktet til å planlegge arbeidet slik at SVVs ferier ikke forsinket arbeid på kritisk linje. Verken kontraktstolkning, avtaleloven § 36 eller generell misbrukslære gir grunnlag for å sensurere SVVs rett til å heve på grunn av antesipert mislighold. PS2000 gir kunden rett til å heve hvis det er klart at leverandøren vil overskride en dagbotsanksjonert milepæl med mer enn 100 dager, jf.
Generelle kontraktsbestemmelser punkt 6.3.2, jf. punkt 6.1.1.1 og 6.1.1.2. PS2000 oppstiller ingen ytterligere vilkår for heving. Det er ikke rettspraksis for sensur av fremforhandlede standardkontrakter og innarbeidede bransjestandarder etter avtaleloven § 36. Det finnes ingen generell misbrukslære i norsk avtalerett. SVVs avveininger før hevingen var uansett hensiktsmessige og av en karakter som domstolene ikke kan overprøve Forutsatt at SVVs heving var rettmessig, har staten krav på full erstatning, utmålt etter rettens skjønn, for det økonomiske tapet som SVV er påført som følge av IBMs mislighold. Staten har krav på å bli stilt økonomisk som om avtalen var blitt oppfylt etter sitt innhold, det vil si som om IBM hadde levert et fungerende Grindgut- system som