Borgarting om tolkning av pensjonsdom mot fylkeskommune

BORGARTING LAGMANNSRETT

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Avsagt: 28.10.2021

Saksnr.: 20-077679ASD-BORG/02

Dommere: Lagdommer Trine Christin Riiber Lagdommer Inger Wiig Tilkalt sorenskriver

Kari Johanne Bjørnøy

Ankende part Boreal Sjø AS Advokat Anne Marie Due Rettslig medhjelper, advokat Kristin Veierød

Ankemotpart Finnmark Fylkeskommune v/fylkesordføreren Advokat Robert Lund Rettslig medhjelper, advokat Anders Stenbrenden

Saken gjelder forståelsen av Hålogaland lagmannsretts dom 8. november 2017.

Sakens bakgrunn

Den 8. november 2017 avsa Hålogaland lagmannsrett dom i tvist mellom Boreal Sjø AS (heretter Boreal) og den gang Finnmark fylkeskommune, nå Troms og Finnmark fylkeskommune (heretter fylkeskommunen). I dommen er tvistetemaet angitt slik:

Saken gjelder Boreal Sjø AS' krav om at Finnmark fylkeskommune dekker kostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet for selskapets ansatte i perioden selskapet drev busstransport i Finnmark. Hovedspørsmålet i saken er om fylkeskommunen etter de driftsavtaler som er inngått med selskapet, er forpliktet til å dekke pensjonskostnadene som har påløpt og fortsetter å påløpe etter at driftsavtalene ble brakt til opphør 31. desember 2015. Saken gjelder også spørsmål om oppgjørsform dersom kravet fører frem.

Bakgrunnen for tvisten var to driftsavtaler om levering av rutetransport inngått mellom Boreal og fylkeskommunen. Den ene avtalen – omtalt i dommen som «Effektiviseringsavtalen» – ble inngått 26. juli 2007. Den gjaldt rutetransport med motorvogn (landtransport) i perioden 1. januar 2008 til 31. desember 2015. Den andre avtalen – omtalt i dommen som «Midt-Finnmark-kontrakten» – ble inngått 9. juli 2009. Den gjaldt drift av bussruter i Midt-Finnmark som ikke var omfattet av «Effektiviseringsavtalen», i perioden 1. januar 2010 til 31. desember 2015. Den 6. juli 2010 ble det inngått en tilleggskontrakt til «Midt-Finnmark-kontrakten».

Det fulgte av «Effektiviseringsavtalen» og tilleggskontrakt til «Midt-Finnmark- kontrakten» at de ansatte skulle være omfattet av en offentlig ytelsesbasert pensjonsordning, tilsvarende den som gjaldt frem til 2004 da Boreal innførte innskuddspensjon. Pensjonskostnadene som påløp i kontraktsperioden, ble fortløpende dekket av Boreal, men ble i realiteten belastet fylkeskommunen gjennom driftsvederlaget.

I forbindelse med utlysning av anbudskonkurranse for leveranse av landtransport fra 1. januar 2016, la ikke fylkeskommunen føringer for hvilken pensjonsordning som skulle gjelde fremover. Boreal var eneste tilbyder i konkurransen, og ble tildelt kontrakt for den neste syvårsperioden. Da kontraktene med fylkeskommunen utløp 31. desember 2015, gikk de ansatte dermed tilbake til innskuddspensjon, samtidig som de fikk med seg opparbeidede (oppsatte) rettigheter for opptjent pensjon.

Hovedspørsmålet som Hålogaland lagmannsrett tok stilling til, var om fylkeskommunen var forpliktet til å dekke pensjonskostnadene som hadde påløpt og fortsatte å påløpe etter at avtalene ble brakt til opphør 31. desember 2015. Hålogaland lagmannsrett kom frem til at fylkeskommunen, på avtalerettslig grunnlag, var forpliktet til å dekke selskapets pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under

«Effektiviseringsavtalen» og «Midt-Finnmark-kontrakten». Domsslutningen har følgende ordlyd:

• Finnmark fylkeskommune plikter å betale Boreal Sjø AS sine påløpte pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under «Effektiviseringsavtale vedrørende kjøp av rutetjenester innen kollektivtrafikk gjeldende for rutetransport med motorvogn (landtransport) for perioden 01.01.2008-31.12.2015». Beløpet gjelder kostnader som har påløpt etter 31. desember 2015 med tillegg av arbeidsgiveravgift og renter fra forfall og til betaling skjer.
• Finnmark fylkeskommune plikter å betale Boreal Sjø AS sine fremtidige pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under «Effektiviseringsavtale vedrørende kjøp av rutetjenester innen kollektivtrafikk gjeldende for rutetransport med motorvogn (landtransport) for perioden 01.01.2008-31.12.2015».
• Finnmark fylkeskommune plikter å betale Boreal Sjø AS sine påløpte pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under kontrakt av 9.juli 2009 (Midt-Finnmark-kontrakten) med tilleggskontrakt av 6.juli 2010 med fradrag av kostnader som ville påløpt til innskuddspensjon i kontraktsperioden. Beløpet gjelder kostnader som har påløpt etter 31. desember 2015 med tillegg av arbeidsgiveravgift og renter fra forfall og til betaling skjer.
• Finnmark fylkeskommune plikter å betale Boreal Sjø AS sine fremtidige pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under kontrakt av 9.juli 2009 (Midt-Finnmark-kontrakten) med tilleggskontrakt av 6.juli 2010.
• Finnmark fylkeskommune frifinnes for krav om plikt til å medvirke til at medlemmene av de lukkede ytelsesbaserte pensjonsordningene knyttet til avtalene om rutetransport med motorvogn som opphørte 3 I. desember 2015, overføres til avtaler mellom Finnmark fylkeskommune og pensjonsleverandøren.
• Finnmark fylkeskommune frifinnes for krav om at betalingen iht. domsslutningen punkt 2 og 4 skal skje ved at det fastsettes et engangsbeløp.
• I sakskostnader for lagmannsretten betaler Finnmark fylkeskommune 1 746 314
• enmillionsyvhundreogførtisekstusentrehundreogfjorten - kroner til Boreal Sjø AS innen 2-to - uker etter forkynnelse av dommen.

Fylkeskommunen anket dommen til Høyesterett og erklærte samtidig særskilt anke over lagmannsrettens sakskostnadsavgjørelse. Ankene ble nektet fremmet ved ankeutvalgets beslutning 1. mars 2018. Hålogaland lagmannsretts dom er dermed rettskraftig.

I forbindelse med at fylkeskommunen vurderte anke til Høyesterett, ble det klart at partene har ulik oppfatning av hvordan domsslutningen skal forstås. Uenigheten gjelder omfanget av betalingsforpliktelsen for fylkeskommunen, nærmere bestemt om fylkeskommunen er forpliktet til å dekke samtlige kostnader som påløper i de offentlige ytelsesbaserte pensjonsordningene etter 31. desember 2015, eller om ansvaret er avgrenset til kostnader

knyttet til rettigheter de ansatte opparbeidet i perioden 2008 – 2015 under «Effektiviseringsavtalen». Dette var blant annet tema i e-postkorrespondanse mellom partene i november 2017 og i prosesskriv til Høyesterett i forbindelse med sakskostnadsanken. Etter at dommen var rettskraftig, motsatte dessuten fylkeskommunen seg betaling av fakturaer fra Boreal som i tråd med Boreals forståelse av lagmannsrettsdommen, gjaldt samtlige kostnader som påløp i de offentlige ytelsesbaserte pensjonsordningene.

Den 11. april 2019 tok Boreal ut søksmål for Oslo tingrett for å få dom på at selskapet hadde krav på betaling av de fakturerte kostnadene samt de kostnadene som ville påløpe i de offentlige pensjonsordningene fremover. Fylkeskommunen tok til motmæle og nedla frifinnelsespåstand. I løpet av saksforberedelsen for tingretten ble det avklart at partenes uenighet var begrenset til forståelsen av domsslutningen punkt 1 og 2, som gjelder «Effektiviseringsavtalen». Bakgrunnen var at den underliggende uenigheten ikke kom på spissen for «Midt-Finnmark-kontrakten» fordi ingen ansatte hadde opparbeidet seg pensjonsrettigheter i den offentlige ordningen før kontraktsperioden. Partene var i tillegg uenige om Boreal hadde krav på forsinkelsesrenter som følge av forsinket betaling av utestående krav knyttet til begge kontraktene.

Oslo tingrett avsa 4. mars 2020 dom med slik domsslutning:

1. Troms og Finnmark fylkeskommune v/fylkesordføreren frifinnes.
2. Boreal Sjø AS betaler 2 093 661 – tomillionerognittitretusensekshundreogsekstien – kroner i sakskostnader til Troms og Finnmark fylkeskommune innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne dom.

Boreal har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling ble holdt 5. – 8. oktober 2021 i Borgarting lagmannsretts hus. På vegne av Boreal møtte Vigdis Foldøy sammen med selskapets prosessfullmektig. Hun avga forklaring. På vegne av fylkeskommunen møtte Per Bjørn Holm-Varsi sammen med fylkeskommunens prosessfullmektig. Det ble avhørt fem vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Under ankeforhandlingen kom partene til enighet om forsinkelsesrentekravet tilknyttet «Midt-Finnmark-kontrakten». De spørsmålene lagmannsretten skal ta stilling, til knytter seg derfor utelukkende til «Effektiviseringsavtalen».

For nærmere detaljer vedrørende saksforholdet vises til redegjørelsen for sakens bakgrunn i Hålogaland lagmannsretts dom av 8. november 2017 der det heter:

Sakens bakgrunn

Finnmark Fylkesrederi og Ruteselskap (FFR) ble opprettet i 1916 og drev rutetransport med buss og båt i Finnmark på vegne av det offentlige. I 1994 ble FFR omdannet til aksjeselskap, med Finnmark fylkeskommune som eneeier. Fylkestinget vedtok i 2002 å selge 100 % av aksjene i FFR AS. Connex Norge AS kjøpte selskapet 4. mars 2003.

Connex Norge AS har senere skiftet navn til Veolia Transport Norge AS, så til Boreal Transport Norge AS og så til Boreal Norge AS, som det heter i dag. Videre har FFR AS skiftet navn til Veolia Transport Nord AS, så til Boreal Transport Nord AS og sist til Boreal Sjø AS, som selskapet heter i dag. I det følgende omtales FFR AS/Veolia Transport Nord AS/Boreal Transport Nord AS/Boreal Sjø AS også som «selskapet». Stig Solheim var daglig leder i selskapet frem til september 2012. Da overtok nåværende daglig leder Per Hansen.

Effektiviseringsavtalen Forut for salget av selskapet i 2003 var det inngått avtaler mellom selskapet og Finnmark fylkeskommune om drift av land- og sjøbasert rutetransport. Avtalene var gjeldende til 31. desember 2007 og ble overtatt ved kjøpet av selskapet.

De ansatte i FFR AS hadde ytelsesbasert pensjonsordning før salget. Ordningen ble avviklet av selskapet med virkning fra 1. april 2004, og innskuddspensjon ble innført. En ytelsesbasert pensjonsordning innebærer, i motsetning til innskuddspensjon, at opptjente pensjonsrettigheter årlig oppreguleres for å kompensere for lønnsveksten.

Fra tingrettens dom gjengis:

«Kostnadene forbundet med slik oppregulering skal dekkes av arbeidsgiver. Fram til omkring år 2000 dekket finansavkastningen av de oppsparte pensjonsmidlene (premiereserven) som regel kostnadene knyttet til de årlige reguleringspremiene. I årene etter dette har rentene i finansmarkedet stadig blitt lavere, samtidig som lønnsveksten har vært relativt høy. Dette har medført at kostnadene forbundet med oppregulering av opptjente pensjonsrettigheter har vært høyere enn den årlige avkastningen av premiereserven. Fra 2001 ble reguleringspremien skilt ut som en egen premie og fra 2002 økte reguleringskostnadene betydelig. Plikten til å betale reguleringskostnader vil i prinsippet gjelde i lang tid, helt til det ikke lenger er noen som har rettigheter i pensjonsordningen, det vil si når den siste pensjonisten dør.»

I forbindelse med avvikling av den ytelsesbaserte pensjonsordningen ble det holdt informasjonsmøte mellom ledelsen i selskapet og representanter fra arbeidstakerorganisasjonene. I møtet orienterte Vital om innskuddsbasert ordning, og av referatet fra møtet fremgår at det ble orientert om at «dagens pensjonsavtale opphører og alle får utstedt fripolise for sine rettigheter» og at «opptjent pensjon i gammel avtale er den ansattes eiendom, og vil bli utbetalt når forsikringstilfellet inntreffer i tillegg til ny innskuddspensjon». Etter avviklingen fikk imidlertid de ansatte oppsatte rettigheter. Dette fremgår av forsikringsavtale med Vital som riktignok ikke er signert før juni 2010.

Selskapet fremsatte tilbud til Finnmark fylkeskommune om å forlenge de gjeldende avtalene for en periode på åtte år. Tilbudet fra selskapet innebar at fylkeskommunen ville spare betydelige beløp i forhold til gjeldende avtale, bl.a. fordi den inneholdt en effektiviseringsklausul på 1 % fra første driftsår.

Fylkestinget vedtok i møte 5.-6. desember 2006 at det skulle innledes forhandlinger med selskapet, og at fylkesutvalget skulle ha fullmakt til å inngå eventuell avtale. Under behandlingen i fylkestinget ble det fra Arbeiderpartiet og SV fremmet forslag om et punkt om at Finnmark fylkeskommune "forventer at pensjonsbetingelsene fra 2001 videreføres dersom det inngås en avtale med FFR". De samme partiene fremmet også forslag om fire punkter med krav til virksomheter som får oppdrag av Finnmark fylkeskommune. Begge forslagene ble enstemmig vedtatt.

Det ble deretter innledet forhandlinger mellom fylkeskommunen og selskapet. Fylkesutvalget behandlet saken i møte 24. mai 2007. Av saksframlegget fra fylkesrådmannen fremgår bl.a. at det under forhandlingene var tatt utgangspunkt i de gjeldende avtaler, og at det var gjort endringer som var vesentlige for fylkeskommunen. Fylkesutvalget vedtok å godkjenne avtalene.

Fylkeskommunens forventning om at pensjonsbetingelsene fra 2001 skulle videreføres ble inntatt i avtalen punkt 16.1. Krav til virksomheter som fylkestinget hadde vedtatt, ble tatt inn i avtalens punkt 16.3. Disse gikk i korthet ut på at reglene om virksomhetsoverdragelse i arbeidsmiljøloven skulle komme til anvendelse etter kontraktens utløp, og at pensjonsbetingelsene skulle «opprettholdes».

Partene er uenige om hvorvidt den ytelsesbaserte pensjonsordning i 2001 var privat eller offentlig. En av hovedforskjellene mellom privat ytelsesbasert pensjonsordning og offentlig ytelsesbasert pensjonsordning er hva som skjer ved avvikling av ordningen. Ved privat ytelsesbasert pensjonsordning vil de ansatte få utstedt fripoliser som de får eiendomsretten til. Avvikles en offentlig ytelsesbasert pensjonsordning vil de ansatte få en oppsatt rettighet som skal oppreguleres og som forblir en forpliktelse for arbeidsgiver.

Avtalene ble undertegnet 26. juli 2007 og gjaldt for en åtteårsperiode fra I. januar 2008 til 31. desember 2015. Begge avtalene har betegnelsen «Effektiviseringsavtale vedrørende kjøp av rutetjenester innen kollektivtrafikk». Den ene avtalen gjaldt for rutetransport med motorvogn (landtransport) og den andre for rutetransport med fartøy (sjøbasert transport). Effektiviseringsavtalen for sjøtransport er ikke omtvistet. Effektiviseringsavtalen for landtransport omtales heretter som «Effektiviseringsavtalen».

Selskapet henvendte seg bl.a. til Vital i forbindelse med innføringen av pensjonsordningen og fikk opplyst at det ikke kunne ha to forskjellige pensjonsløsninger for sine ansatte, i alle fall ikke uten at de ansatte da kunne velge hvilken pensjonsløsning de ønsket. Selskapet opprettet derfor et nytt selskap, FFR Buss AS, for å ivareta arbeidsgiverfunksjonen for de ansatte som var omfattet av de to effektiviseringsavtalene. Det ble inngått «Forsikringsavtale om brutto kollektiv tjenestepensjon» mellom FFR Buss AS og Vital Forsikring AS. Av avtalen fremgikk at de omfattede arbeidstakere skulle få de samme rettigheter som de hadde etter pensjonsbetingelsene fra 2001.

Tre fylkestingsrepresentanter fremmet klage til Fornyings- og Administrasjonsdepartementet (FAD) over at transportavtalene for perioden 1. januar 2008 til 31. desember 2015 ikke ble konkurranseutsatt. På denne bakgrunn ble det foretatt lovlighetskontroll av FAD. I korrespondanse med FAD og senere ESA, fremholdt partene at selskapet hadde påtatt seg betydelig risiko ved å gå over til ytelsesbasert pensjon uten økning i inntjeningen.

ESA konkluderte i brev av 13. oktober 2010 med at det forelå brudd på EØS-avtalen. I brev av 14. desember 2010 informerte den norske regjering ESA om at regjeringen innså at de aktuelle kontraktene ble tildelt i strid med EØS-reglene om offentlige anskaffelser. ESA avsluttet etter dette saken, i tråd med gjeldende praksis. De to effektiviseringsavtalene ble ikke sagt opp, men ble etterlevd av partene i avtaleperioden.

Overføringsavtalen I forbindelse med innføringen av offentlig ytelsesbasert pensjonsordning sluttet selskapet seg til overføringsavtalen. Administrerende direktør Kjetil Førsvoll, undertegnet tilslutningserklæring på vegne av FFR Buss AS den 31. oktober 2012. Han hadde også tidligere, etter inngåelse av de to effektiviseringsavtalene undertegnet samme erklæring, men det er opplyst at dette eksemplaret kom bort og et nytt likelydende dokument måtte undertegnes.

overføringsavtalens sikringsordning skal sikre pensjonsrettigheter for arbeidstakere med offentlige pensjonsordninger dersom virksomheten pensjonsrettighetene er opparbeidet i, opphører ved konkurs eller liknende. Dersom en arbeidsgiver avvikler driften, må den betale et avviklingstilskudd til sikringsordningen som tilsvarer de forventede tilleggspremier for fremtiden.

Av overføringsavtalens § 5 første ledd fremgår at arbeidsgivere tilsluttet overføringsavtalen innestår for oppfyllelse av alle pensjonsrettigheter etter overføringsavtalen som er opparbeidet, også de rettigheter som ikke er forsikret. Dette er tilfellet også etter at avtalen er sagt opp, så lenge det løper pensjoner eller noen har rett til pensjon på vilkår som er regulert i overføringsavtalen. Videre følger det av § 21 at tilslutningen til avtalen kan sies opp av arbeidsgiveren, pensjonsinnretningen og Statens Pensjonskasse når det gjelder framtidig opptjening, men at arbeidsgiveren og pensjonsinnretningen er bundet av overføringsavtalen for de rettigheter som er opptjent.

Midt-Finnmark-kontrakten Enkelte bussruter i Midt-Finnmark var ikke omfattet av effektiviseringsavtalen. Selskapet hadde hatt driften av busstransporten i dette området i perioden 1. januar 2005 til 31. desember 2009, iht. avtale av 30. august 2004. Selskapet vant anbudskonkurranse om drift av bussrutene i Midt-Finnmark i perioden I.januar 2010 til 31. desember 2015. Kontrakt om personrutetrafikk i Midt-Finnmark ble inngått 9. juli 2009. I anbudsgrunnlaget hadde det vært forutsatt at bussbransjeavtalens bestemmelser om lønn og pensjonsordning skulle legges til grunn, og samtlige tilbydere innga tilbud basert på denne forutsetningen.

Etter kontraktsinngåelsen ønsket fylkestinget at de ansatte etter Midt-Finnmark- kontrakten også skulle tilbys ytelsesbasert pensjonsordning. Fylkestinget vedtok i

møte 16.-17. juni 2009 at fylkeskommunen skulle dekke merkostnadene ved en ytelsesbasert pensjonsordning, og om dette ble inngått tilleggskontrakt 6. juli 2010 (Tilleggskontrakten).

For årene 2010 t.o.m. 2015 har fylkeskommunen etter det opplyste betalt merkostnader etter Tilleggskontrakten med 2 868 366 kroner.

Utlysing av nye anbud for sjøbasert og landbasert kollektivtransport i Finnmark Tjenestene som hadde vært omfattet av den sjøbaserte effektiviseringsavtalen, ble delt opp i et anbud for ferge og et for hurtigbåt. Tilbyderne fikk opplyst at kostnader tilknyttet offentlig ytelsesbasert pensjonsordning som ville påløpe etter avvikling av pensjonsordningen 31. desember 2015, kunne legges inn i anbudene som gjaldt hhv. Ferge og hurtigbåt.

I forbindelse med at det skulle lyses ut anbud for landtransport vedtok Finnmark fylkesting enstemmig i møte 29. oktober 2014 (sak 24/14) at det ikke skulle legges føringer for at pensjonsordningen skulle videreføres i ny kontraktsperiode fra 2016.

I desember 2014 lyste fylkeskommunen ut anbudskonkurranse på leveranse av bussruter for en sjuårs-periode fra 1. januar 2016. Anbudsfristen var 5. mars 2015. Det framgikk av anbudsgrunnlaget at ansatte hos eksisterende operatør "har til nå innehatt tjenestebasert ytelsespensjon, dekket av arbeidsgiver. Denne ordningen er vedtatt avsluttet pr. 31. desember 2015, og legges ikke til grunn i ny kontrakt eller i forbindelse med virksomhetsoverdragelse". Kostnadene som ville påløpe etter avvikling av offentlig ytelsesbasert pensjonsordning ble ikke lagt inn i anbudene for landtransport.

Partene hadde i januar og februar 2015 dialog om de ansattes pensjonsavtaler skulle overføres til fylkeskommunen eller om fylkeskommunen skulle betale for kostnadene særskilt til selskapet.

Selskapet leverte tilbud på bussrutetrafikk innen anbudsfristen, som eneste tilbyder, fikk tildelt kontrakt og signerte denne.

Fylkeskommunen inviterte ved e-post av 27. mars 2015, selskapet til forhandlingsmøte i Vadsø 18. mai 2015. Ett hovedtema var forhandlinger tilknyttet pensjonsavtaler for tidligere FFR-ansatte. I invitasjonen til møtet skrev Kjøllesdal at iverksettelsen av fylkestingets sak 24/14 om ikke å videreføre ytelsesbasert pensjonsordning, hadde reist «til dels kompliserte offentlig- og privatrettslige problemstillinger som nødvendiggjør en grundigere utredning», og at fylkeskommunen ville komme tilbake til dette.

Det ble ikke holdt noe møte før 8. juni 2015 på Gardermoen. Advokat Robert Lund fra advokatfirmaet ALT hadde fått i oppdrag av fylkeskommunen å utrede de statsstøtterettslige problemstillingene knyttet til avviklingen av pensjonsforpliktelsene knyttet til tilleggsavtalen for Midt-Finnmark. Han holdt innlegg om dette på møtet. Det kom ikke til enighet mellom selskapet og fylkeskommunen.

Øst-Finnmark tingrett avsa 10. desember 2016 dom med slik domsslutning:

1. Finnmark fylkeskommune frifinnes for krav om betaling av Boreal Transport Nord AS sine pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under "Effektiviseringsavtale vedrørende kjøp av rutetjenester innen kollektivtrafikk gjeldende for rutetransport med motorvogn (landtransport) for perioden 01.01.2008-31.12.2015".
2. Finnmark fylkeskommune frifinnes for krav om plikt til å medvirke til at medlemmene av de lukkede ytelsesbaserte pensjonsordningene knyttet til avtalene om rutetransport med motorvogn og som opphørte 31. desember 2015, overføres til avtaler mellom Finnmark fylkeskommune og pensjonsleverandøren.
3. Finnmark fylkeskommune dømmes til innen 2 - to - uker fra forkynnelse av dommen å betale til Boreal Transport Nord AS et beløp tilsvarende de pensjonskostnader selskapet har betalt knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under Kontrakt av 9. juli 2009 (Midt-Finnmark-kontrakten) med Tilleggskontrakt av 6.juli 2010. Beløpet gjelder kostnader som har påløpt etter 1. januar 2016 med tillegg av arbeidsgiveravgift og rente fra forfall og til betaling skjer.
4. Finnmark fylkeskommune dømmes til å betale Boreal Transport Nord AS sine framtidige løpende pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under Kontrakt av 9. juli 2009 (Midt-Finnmark-kontrakten) med Tilleggskontrakt av 6.juli 2010.
5. Sakskostnader idømmes ikke.

Partenes syn på saken:

Ankende part, Boreal Sjø AS, har i hovedtrekk anført:

Domsslutningen må leses i sammenheng med dommens premisser, partenes påstander og argumentasjonen for lagmannsretten.

Domsslutningen punkt 1 i Hålogaland lagmannsretts dom fastslår at fylkeskommunen er ansvarlig for samtlige pensjonskostnader i den avviklede pensjonsordningen knyttet til «Effektiviseringsavtalen». Når lagmannsretten i slutningen anga tidsperioden 1. januar 2008 til 31. desember 2015, var ikke det for å begrense fylkeskommunens ansvar til rettigheter opptjent i denne perioden, men fordi dette er en del av kontraktens navn. Det fremgår ved at det er brukt anførselstegn. Boreals tolkning underbygges av annet punktum der det heter at beløpet gjelder «kostnader som har påløpt etter 31.01.2015», det vil si de samlede kostnader som har påløpt i pensjonsordningen. Dersom lagmannsretten hadde ment å begrense ansvaret slik fylkeskommunen hevder, måtte den brukt begrepet «opptjent». Kravet fra fylkeskommunen om at pensjonsbetingelsene fra 2001 skulle videreføres i pensjonsordningen knyttet til «Effektiviseringsavtalen», med tilslutning til

overføringsavtalen, medførte derimot en rett for de ansatte til å få medregnet opptjente rettigheter både før og etter 2008. Pensjonsrettighetene ble dermed opparbeidet under «Effektiviseringsavtalen», og omfattes klart av ordlyden.

Det er flere momenter som underbygger Boreals forståelse av slutningens ordlyd. For Hålogaland lagmannsrett opplyste Boreal at kravet pr. tredje kvartal 2017 var på ca. 15 millioner kroner. Både fylkeskommunen og lagmannsretten var innforstått med at det omfattet kostnader knyttet til opptjening både før og etter 2008. Dette fremgår av dokumentbevis som ble presentert for lagmannsretten, og av lagmannsrettens premisser. Domsslutningen punkt 2 er utformet på samme måte som punkt 1 – bortsett fra at den gjelder fremtidige kostnader, – og må derfor forstås likt. For lagmannsretten antydet Boreal at de fremtidige kostnadene kunne bli over 100 millioner kroner, noe som åpenbart omfattet samtlige kostnader under de offentlige tjenestepensjonene. Likevel anførte ikke fylkeskommunen i 2017 at det måtte gjøres fradrag for kostnader knyttet til rettigheter opptjent før 2008. Det ville vært naturlig dersom fylkeskommunen mente at det var grunnlag for det.

Av påstanden Boreal nedla for Hålogaland lagmannsrett punkt 2, som lagmannsretten oppfattet som et krav om oppgjørsform, fremgikk også at man siktet til hele medlemsmassen. Det er ikke holdepunkter i dommen for at lagmannsretten oppfattet denne delen av Boreals påstand på en annen måte/som mer omfattende enn andre deler av påstanden. At også fylkeskommunen oppfattet at i alle fall påstanden punkt 2 omfattet alle medlemmer med rettigheter etter den offentlige tjenestepensjonsordningen, fremgår av anken til Høyesterett.

Det er flere uttalelser i domspremissene som direkte eller indirekte underbygger at kostnader til medlemmer i pensjonsordningen som ikke hadde aktiv opptjening mellom 2008 og 2015, omfattes av domsslutningen. Det gjelder blant annet henvisninger til at kostnader eller forpliktelser på «tidligere ansatte og pensjonister» var omfattet, og uttalelse om at balansen i avtaleforholdet ville bli «totalt forrykket» dersom Boreal skulle belastes kostnadene.

Boreals prosesskriv til Høyesterett 20. februar 2018 kan ikke forstås slik fylkeskommunen anfører. Boreal ga ikke uttrykk for noe annet her enn det selskapet hele tiden har ment, nemlig at fylkeskommunen er ansvarlig for rettigheter opparbeidet under «Effektiviseringsavtalen». Fordi det gjaldt en privat tjenestepensjonsavtale fra 1994 – 1999, kan det være personer som har gått ut av ordningen med en fripolise, og som dermed ikke skal medregnes. Ut over å peke på dette er det ikke noe i prosesskrivet som kan tas til inntekt for at Boreal har ment at kostnader knyttet til tjenestetid før 2008 faller utenfor domsslutningen. Det er for øvrig komplisert og helt uvanlig å splitte ansvaret for kostnader knyttet til en pensjonsordning, slik fylkeskommunen tar til orde for. Det har derfor formodningen mot seg at lagmannsretten skulle gi dom for en slik ordning.

Også forhold ut over det som fremgår av dommen fra Hålogaland lagmannsrett og prosesskrivene, underbygger Boreals forståelse av domsslutningen. Det er ikke riktig slik fylkeskommunen anfører, at Boreal får dekket pensjonskostnadene frem til 2004 to ganger. Lagmannsretten kom til at Boreal ved «Effektiviseringsavtalen» ble pålagt å videreføre pensjonsbetingelsene fra 2001, samt å slutte seg til overføringsavtalen. Dette ga oppsatte rettigheter i 2004 for alle som var omfattet av den offentlige ytelsesbaserte pensjonsordningen. De oppsatte rettighetene skal oppreguleres med endringer i grunnbeløpet. Ansvaret for oppregulering og dekning av ikke-forsikringsbare ytelser i pensjonsordningene, lå hos Boreal som siste arbeidsgiver med offentlig pensjonsordning. Utbetaling skal skje samlet for all tjenestetid. Alle som var omfattet av den offentlige tjenestepensjonsordningen som ble videreført i Boreal fra 2008, opparbeidet seg dermed nye rettigheter basert på tidligere og ytterligere tjenestetid. Dette er også slik Vital oppfattet kravet fra fylkeskommunen.

Det er derfor årsakssammenheng mellom fylkeskommunens krav og alle pensjonskostnadene Boreal ble påført i og med «Effektiviseringsavtalen». Uten dette kravet kunne Boreal utstedt fripoliser mellom 30. april 2002 og 26. juni 2007 og derved unngått videre kostnadsansvar. I denne perioden var verken tariffbinding eller plikt til å slutte seg til overføringsavtalen til hinder for dette.

Boreal har krav på forsinkelsesrenter fordi fylkeskommunen har misligholdt sin betalingsforpliktelse. For krav oppstått frem til Hålogaland lagmannsretts dom av 8. november 2017 følger dette direkte av domsslutningen. For krav oppstått etter dette – de fremtidige kravene – er hjemmelen forsinkelsesrenteloven § 2 første ledd annet punktum. Det foreligger ikke kreditormora. Fylkeskommunen må bære risikoen for uvitenhet om egen betalingsforpliktelse, jf. Hagstrøm, «Obligasjonsrett». Hvis fylkeskommunen skulle få medhold i at de bare er forpliktet til å betale deler av Boreals krav, kunne den for eksempel tilbudt betaling mot forbehold. Boreal har krav på forsinkelsesrente fra forfallsdato i de fakturaene som er sendt til betaling. Pr. 8. oktober 2021 utgjør kravet på forsinkelsesrenter 2 997 531,48 kroner.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Det følger av Hålogaland lagmannsretts dom av 8. november 2017 slutningen punkt 1 at Troms og Finnmark fylkeskommune plikter å betale Boreal Sjø AS’ kostnader som har påløpt etter 31. desember 2015 og frem til og med avsigelsen av nevnte dom i den avviklede pensjonsordningen som for tiden er omfattet av avtalenummer 08034-001 i KLP i samsvar med fakturaer utstedt fra Boreal Sjø AS til Troms og Finnmark fylkeskommune fra 1. januar 2016 til 8. november 2017 og med fradrag for de 18 % som er betalt, men med tillegg av forsinkelsesrente fra forfallsdato i nevnte fakturaer til betaling skjedde eller skjer.
2. Det følger av Hålogaland lagmannsretts dom av 8. november 2017 slutningen punkt 2 at Troms og Finnmark fylkeskommune plikter å betale Boreal Sjø AS’ kostnader som har påløpt etter avsigelsen av nevnte dom og frem til tredje

kvartal 2021 i den avviklede pensjonsordningen som for tiden er omfattet av avtalenummer 08034-001 i KLP i samsvar med fakturaer utstedt fra Boreal Sjø AS til Troms og Finnmark fylkeskommune fra 9. november 2017 til 30. september 2021 og med fradrag for de 18 % som er betalt. Det følger videre av Hålogaland lagmannsretts dom av 8. november 2017 slutningen punkt 2 at Troms og Finnmark fylkeskommune plikter å betale Boreal Sjø AS’ samlede fremtidige pensjonskostnader som påløper i den avviklede pensjonsordningen som for tiden er omfattet av avtalenummer 08034-001 i KLP fra og med fjerde kvartal 2021. Boreal Sjø AS kan kreve forsinkelsesrente fra forfallsdato i fakturaer nevnt i første punktum til betaling skjedde eller skjer.

3. Subsidiært plikter Troms og Finnmark fylkeskommune å betale forsinkelsesrente på de kostnader som Troms og Finnmark fylkeskommune er forpliktet til å betale i perioden fra 31. desember 2015 til 30. september 2021 fra forfallsdato i de relevante fakturaer til betaling skjedde eller skjer, og under enhver omstendighet i perioden etter 31. desember 2015 og frem til og med avsigelsen av Hålogaland lagmannsretts dom av 8. november 2017 og i perioden fra 27. november 2019 til 30. september 2021.
4. Til Troms og Finnmark fylkeskommunes alternative påstand:

Boreal Sjø AS frifinnes.

5. Troms og Finnmark fylkeskommune dømmes til å betale til Boreal Sjø AS sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, Troms og Finnmark fylkeskommune, har i hovedtrekk anført:

Saken dreier seg om tolkningen av en rettskraftig dom. Forhold som belyser i hvilken grad en dom materielt sett er riktig – eller rimelig – er uten betydning. Boreal ba ikke om og ville heller ikke fått medhold av Hålogaland lagmannsrett i et krav om dekning av alle kostnader i den offentlige pensjonsordningen. Hva Boreal fikk dom for fremgår klart av domsslutningen som også har støtte i premissene og partenes anførsler.

Mange av anførslene fra Boreal gjelder den underliggende realiteten og hører hjemme i saken som ble rettskraftig avgjort av Hålogaland lagmannsrett i 2017. At Boreal har endret argumentasjon flere ganger i løpet av denne saken, underbygger at selskapet i realiteten forsøker å oppnå dom for et resultat selskapet ikke fikk i Hålogaland lagmannsrett.

Det er helt sentralt at Hålogaland lagmannsrett la til grunn at lukking av en offentlig ytelsesbasert pensjonsordning gir oppsatte rettigheter, og at reguleringsforpliktelsen forblir hos arbeidsgiver. Det var dette som skjedde i 2003/2004, da Boreal først kjøpte FFR AS, og deretter lukket den offentlige ytelsespensjonsordningen. Disse kostnadene kan ikke senere veltes over på fylkeskommunen. Det er helt nytt og heller ikke riktig, når Boreal nå anfører at de ville hatt mulighet til å kvitte seg med reguleringsforpliktelsen ved å utstede fripoliser i 2004.

Boreal hevder at det er årsakssammenheng mellom «Effektiviseringsavtalen» og kostnadene som kreves dekket. En slik argumentasjon er det ikke spor av i lagmannsrettsdommen eller prosesskriv mv. Verken anførsler om betydningen av tilslutning til overføringsavtalen eller en tapt mulighet til å utstede fripoliser, fremgår av dommen. Tvert imot anførte Boreal for Hålogaland lagmannsrett at selskapet var tilsluttet Overføringsavtalen allerede i 2001. Boreals resonnement svikter også fordi «Effektiviseringsavtalen» ble signert 26. juni 2007. En eventuell forpliktelse for Boreal til å slutte seg til overføringsavtalen oppsto dermed før tidsperioden som er angitt i domsslutningen. Det er sentralt at Hålogaland lagmannsrett bemerket at det var uklart hvorfor det skal ha oppstått et økonomisk tap på grunn av tilslutning til overføringsavtalen.

Fylkeskommunen er kun forpliktet til å betale for de pensjonskostnader Boreal har som følger av pensjonsrettighetene ansatte har opptjent mens de jobbet under «Effektiviseringsavtalen» i perioden 1. januar 2008 til 31. desember 2015. Dette følger av at det er pensjonsrettighetene og ikke kostnadene som ifølge slutningen må være opparbeidet i perioden. Boreal fordreier slutningens ordlyd ved å knytte sammen «kostnader» og «opparbeidet» og bortfortolke «pensjonsrettigheter». Videre tolkes «opparbeidet» utvidende til også å omfatte tapet av en mulighet til å kvitte seg med en kostnad. At Hålogaland lagmannsrett inntok tidsperioden 1. januar 2008 til 31. desember 2015 i slutningen, må ha vært bevisst. Vitnene Hippe og Lunde Sørensen, som er eksperter på pensjonsrett, var tydelige på at fylkeskommunens forståelse er i tråd med en naturlig språklig forståelse av ordlyden.

Hvis Boreal ønsket et domsresultat som er i samsvar med det som anføres fra Boreal i denne saken, burde selskapet formulert en annen påstand for Hålogaland lagmannsrett. I stedet nedla selskapet en påstand som er uklar, noe denne tvisten viser. Uklarhetsregelen innebærer at tolkningen må gjøres i disfavør av Boreal.

I prosesskriv til Høyesterett i anledning fylkeskommunens anke over dommen fra Hålogaland lagmannsrett, ga Boreal uttrykk for at deres påstand punkt 2 ikke omfattet reguleringsansvar utenfor de aktuelle kontraktsperiodene. Boreal satte ved sin argumentasjon «et stort kryss» over perioden 1971 – 2007. Når Boreals uttalelser ses i lys av de avklaringene fylkeskommunen ba om i forutgående e-poster og prosesskriv, kan det ikke være noen tvil om at kostnader knyttet til rettigheter opptjent før 2008, ikke var omfattet av domsslutningen i dommen fra Hålogaland lagmannsrett.

Det er «Effektiviseringsavtalen» som hjemler fylkeskommunens betalingsplikt, og Hålogaland lagmannsrett la særlig vekt på avtalepartenes etterfølgende opptreden og uttalelser. Det ville være å tolke avtalen svært utvidende dersom også reguleringsansvaret for rettigheter opparbeidet før avtalen ble inngått, skulle omfattes. Det er det ikke grunnlag for. I 2007, da avtalen ble inngått, kjente Boreal tilsynelatende verken til det aktuelle

reguleringsansvaret eller den påståtte muligheten til omgjøring til fripoliser. Boreal kan derfor ikke ha bygget sitt krav på disse omstendighetene.

Boreal kan ikke høres med at opplysninger i saksframlegget knyttet til «Midt-Finnmark- kontrakten» underbygger at også kostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet før 2008, omfattes av betalingsforpliktelsen. Saksframlegget ble kun vektlagt av lagmannsretten i relasjon til spørsmålet om fylkeskommunen hadde forpliktet seg på avtalerettslig grunnlag. Det var for øvrig et fastsettelsessøksmål. Ingen av kostnadsoversiktene som er fremlagt i foreliggende sak, ble dokumentert for Hålogaland lagmannsrett. Det må derfor ses bort fra disse ved tolkningen av dommen. I den grad Hålogaland lagmannsrett hadde en oppfatning av de beløpene som ble nevnt fra Boreal, må lagmannsretten ha lagt til grunn at de samsvarte med det fremsatte kravet som altså var dekning av kostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet fra 2008 til 2015.

Boreal kan heller ikke høres med at det er problematisk å splitte kostnadsansvaret på perioder. Det vises blant annet til forklaringen fra vitnene Hippe og Lunde Sørensen om at dette er fullt mulig.

Hvis Boreal er ansvarlig for reguleringskostnadene dersom «Effektiviseringsavtalen» tenkes borte, vil det være ulovlig statsstøtte dersom fylkeskommunen dekker kostnadene på grunn av denne avtalen. Det er naturlig at dette ville vært drøftet i dommen dersom Hålogaland lagmannsrett mente å holde fylkeskommunen ansvarlig for alle kostnader i alle pensjonsordningene. Det må uansett få betydning som et selvstendig tolkningsmoment.

Boreals «årsaksresonnement» kan uansett ikke føre frem. I tillegg til at domsslutningen ikke gir forankring for at en tapt mulighet til å utstede fripoliser innebærer at pensjonskostnader er «opparbeidet», bygger anførselen på uriktige rettslige forutsetninger.

Det var ikke tilslutning til overføringsavtalen som pådro Boreal de aktuelle kostnadene, men kjøpet av FFR AS i 2003. Boreal hadde ikke adgang til å omgjøre løpende pensjon og oppsatte rettigheter til fripoliser. Kredittilsynets brev fra 2009 var ikke fremlagt for Hålogaland lagmannsrett. Det har uansett lav rettskildevekt. Brevet er fra et tilsynsorgan, og det oppstilles forbehold og vilkår som ikke slår til i vår sak. Det er ikke grunnlag for analogisk anvendelse av foretakspensjonsloven kapittel 15. Det har aldri vært meningen at et aktivt selskap skulle få mulighet til å fri seg fra sin kommunale ytelsespensjon ved å utstede fripoliser, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 4-18. Dette vil i realiteten være en ulovlig tilbakevirkning i strid med prinsippet i Grunnloven § 97. Adgang til å omgjøre kommunale ytelsespensjonsordninger til fripoliser kan kun være aktuelt dersom et foretak går konkurs eller avvikles.

Boreal var uansett forhindret fra å utstede fripoliser også på annet grunnlag. I kraft av den kommunale ytelsesbaserte pensjonsordningen fikk de ansatte oppsatte rettigheter ved

avviklingen i 2004. En «opptjent pensjon» kan ikke arbeidsgiver ta bort for eksempel ved å utstede fripoliser i en offentlig ordning. Dette er lagt til grunn i Fokus Bank-dommen fra 2010 der det ble tatt forbehold om «opptjente retter». Det er videre på det rene at FFR AS/Boreal var tilsluttet KS og bundet til Hovedtariffavtalen fra 1997 – 2002. De normative rettighetene bortfalt ikke da FFR AS meldte seg ut i 2001, men fikk individuelle ettervirkninger for de ansatte. De ansatte hadde følgelig krav på oppregulering i kraft av arbeidsavtalene. Det forelå dessuten en forpliktelse til ikke å gjøre endringer i de ansattes rettigheter gjennom erklæringen av 21. februar 2003.

Dersom fylkeskommunen får medhold i at den bare skal betale for kostnader knyttet til opparbeidelse av pensjonsrettigheter fra 2008 – 2015, er det ikke grunnlag for forsinkelsesrenter av kravet fra før 27. november 2019. Fylkeskommunen etterspurte dokumentasjon for Boreals krav 12 ganger i løpet av halvannet år før dokumentasjonen ble oversendt. FNO-filene som kom i juni 2019 ga ikke grunnlag for å beregne kravet uten å engasjere aktuar. Det var først i prosesskriv 27. november 2019 at Boreal foretok de avklaringer som var nødvendige for at fylkeskommunen kunne beregne sin betalingsforpliktelse.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Troms og Finnmark fylkeskommune v/fylkesordføreren frifinnes.

Alternativt:

2. Troms og Finnmark fylkeskommune v/fylkesordføreren frifinnes mot plikt til å betale Boreal Sjø AS påløpte og fremtidige pensjonskostnader knyttet til (aktiv) opparbeiding/opptjening av pensjonsrettigheter under «Effektiviseringsavtale vedrørende kjøp av rutetjenester innen kollektivtrafikk gjeldende for rutetransport med motorvogn (landtransport) for perioden 01.01.2008-31.12.2015.».

I begge tilfeller:

3. Troms og Finnmark fylkeskommune v/fylkesordføreren tilkjennes sakskostnader for ting- og lagmannsrett.

Lagmannsretten ser slik på saken:

Innledning

Lagmannsretten har kommet til samme resultat som tingretten, og kan i hovedsak også slutte seg til tingrettens begrunnelse. Anken blir dermed forkastet, og fylkeskommunen har krav på erstatning for sine sakskostnader.

Saken gjelder forståelsen av Hålogaland lagmannsretts dom av 8. november 2017 domsslutningen punkt 1 og 2 som lyder slik:

1. Finnmark fylkeskommune plikter å betale Boreal Sjø AS sine påløpte pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under «Effektiviseringsavtale vedrørende kjøp av rutetjenester innen kollektivtrafikk gjeldende for rutetransport med motorvogn (landtransport) for perioden 01.01.2008-31.12.2015». Beløpet gjelder kostnader som har påløpt etter 31. desember 2015 med tillegg av arbeidsgiveravgift og renter fra forfall og til betaling skjer.
2. Finnmark fylkeskommune plikter å betale Boreal Sjø AS sine fremtidige pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under «Effektiviseringsavtale vedrørende kjøp av rutetjenester innen kollektivtrafikk gjeldende for rutetransport med motorvogn (landtransport) for perioden 01.01.2008-31.12.2015».

Spørsmålet er hva som nærmere ligger i «pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under ‘Effektiviseringsavtale […]’», med andre ord omfanget av fylkeskommunens betalingsforpliktelse.

Punkt 1 gjelder kostnader påløpt fra 1. januar 2016, da kontraktsperioden for «Effektiviseringsavtalen» opphørte, og frem til domstidspunktet. Punkt 2 gjelder fremtidige kostnader. Bortsett fra dette er punkt 1 og punkt 2 formulert likt. Fylkeskommunens betalingsforpliktelse må dermed forstås likt for påløpte og fremtidige pensjonskostnader.

Boreal mener at det følger av domsslutningen punkt 1 og 2 at fylkeskommunen skal dekke samtlige kostnader som KLP fakturerer Boreal for i tilknytning til den offentlige ytelsespensjonsordningen. Dette er løpende reguleringspremie til oppsatte pensjonsrettigheter og løpende pensjoner, samt premie for andre ikke-forsikringsbare ytelser, og gjelder både ansatte som opptjente pensjonsrettigheter fra 2008 – 2015 og medlemmer av den offentlige ytelsespensjonsordningen som har fratrådt eller blitt pensjonister før 2008. Fylkeskommunen mener at den kun er forpliktet til å betale for Boreals kostnader knyttet til pensjonsrettigheter de ansatte opparbeidet seg i kontraktsperioden, det vil si bare for «aktive» medlemmer.

De samlede kostnadene fra 1. januar 2016 til og med 2019 er ifølge Boreal ca. 31 millioner kroner, jf. påstanden som ble nedlagt for tingretten. Det er opplyst at det er betydelig usikkerhet knyttet til beregningen av de fremtidige kostnadene, men det er antydet at de beløper seg til rundt 100 millioner kroner. Partene har fremlagt hver sine beregninger av pensjonskostnadene fordelt på perioden før og etter 2008. Beregninger foretatt av Norwegian Insurance Partner AS (heretter NIP) på oppdrag fra fylkeskommunen, viser at 73 % av de samlede kostnadene knytter seg til perioden frem til 2008, mens 27 % av kostnadene skriver seg fra perioden 2008 – 2015. Etter tilsvarende beregninger fra KLP på

oppdrag fra Boreal, fordeler kostnadene seg med 82 % frem til 2008 og 18 % for perioden 2008 – 2015. Hvilken forståelse av Hålogaland lagmannsretts dom som legges til grunn, har dermed stor økonomisk betydning for partene. Fylkeskommunen har anført at Boreals synspunkt innebærer at den holdes ansvarlig for oppregulering av pensjonsrettigheter for personer som var ansatt i selskapet tilbake til 1971.

Rettslige utgangspunkter

Det er sikker rett at det kan avsies dom som klarlegger en tidligere doms rettskraftsvirkning. Tvistegjenstanden er da hva som er rettskraftig avgjort, i dette tilfellet dommens omfang, og det skal ikke skje en ny prøving av det eller de kravene som er rettskraftig avgjort. I Rt-1996-1480 (Rekstenkunst II) heter det følgende på side 1486 om tolkningen av høyesterettsdommer:

Utgangspunktet må tas i domskonklusjonen i Høyesteretts dom. Denne må sammenholdes med dommens premisser og de krav som er nedfelt i partenes påstander, og også partenes anførsler og argumentasjon slik det er referert i dommen. Men det må videre – mer sekundært – ses hen til dommene fra byretten og lagmannsretten og partenes argumentasjon i prosesskriv, så langt dette er egnet til å belyse omfanget av det krav som ble pådømt. Også forhold utover det som fremgår av dommene og prosesskrivene, vil kunne tenkes å kunne komme inn. Men jeg minner om at de bare kan ha betydning som fortolkningsmomenter ved klarleggingen av Høyesteretts dom. Det er ikke relevant å trekke dem inn til underbyggelse eller svekkelse av det krav Høyesterett pådømte. Holdbarheten av denne dommen er som påpekt ikke tema.

Tilsvarende synspunkter gjelder for tolkningen av dommer fra underinstansene, jf. Rt- 2012-1138 avsnitt 12 og 13 og HR-2018-1130-A avsnitt 34.

Det er et alminnelig prinsipp at rettsavgjørelser skal tolkes objektivt, jf. Rt-1991-43 og Schei m.fl., Tvisteloven med kommentarer (Juridika, sist oppdatert 1. september 2021) merknad 6.1 til tvisteloven § 19-15. Dommer må tolkes noe strengere etter sin ordlyd enn for eksempel avtaler. Man må kunne gå ut fra at formuleringen av domsslutningen er gjennomtenkt.

Nærmere om domsslutningen i Hålogaland lagmannsretts dom av 8. november 2017 punkt 1 og 2

Utgangspunktet for tolkningen er altså domsslutningen.

Lagmannsretten mener at en naturlig språklig forståelse av ordlyden er at det er kostnader knyttet til de pensjonsrettighetene som de ansatte opparbeidet seg i kontraktsperioden for «Effektiviseringsavtalen», det vil si mellom 2008 og 2015, som omfattes. Det vises til at det er kostnader knyttet til «pensjonsrettigheter» som er «opparbeidet under» kontraktsperioden, som fylkeskommunen er forpliktet til å betale. Kostnader til

oppregulering av pensjonsrettigheter opptjent eller opparbeidet før 2008, det vil si oppsatte rettigheter og løpende pensjoner, faller dermed utenfor.

At fylkeskommunens betalingsforpliktelse er knyttet til rettigheter opparbeidet «under Effektiviseringsavtale[n]» oppfatter lagmannsretten som en avgrensning i tid. Dette begrunnes ikke i at tidsperioden 1. januar 2008 til 31. desember 2015 er inntatt i slutningen. Lagmannsretten er enig med Boreal i at det er naturlig å forstå bruken av anførselstegn slik at poenget her var å identifisere hvilken kontrakt det er snakk om. Kontraktsperioden er inntatt som en del av avtalens tittel på kontraktens første side. At det er snakk om pensjonsrettigheter opparbeidet «under Effektiviseringsavtale[n]», som gjaldt mellom 2008 og 2015, tilsier likevel at Hålogaland lagmannsrett har ment å avgrense mot pensjonsrettigheter opparbeidet i andre perioder av de ansattes arbeidsforhold i Boreal.

Boreals begrunnelse for at oppregulering av tidligere ansattes opptjente pensjonsrettigheter omfattes av domsslutningen, er at «Effektiviseringsavtalen» etablerte en forpliktelse for selskapet til å videreføre den offentlige ytelsesbaserte pensjonsordningen fra 2001, samt å knytte seg til overføringsavtalen. Dette innebar en forpliktelse for Boreal til regulering av pensjonsytelsene i den avviklede pensjonsordningen. Uten «Effektiviseringsavtalen» kunne selskapet kvittet seg med oppreguleringsforpliktelsen ved å utstede fripoliser. Kostnadene ville dermed ikke blitt «opparbeidet» gjennom «Effektiviseringsavtalen». Kostnader til oppreguleringsforpliktelsen kommer i tillegg til kostnader som følge av at de ansatte i kontraktsperioden for «Effektiviseringsavtalen» fikk ny tjenestetid/opptjente nye pensjonsrettigheter i kontraktsperioden.

Det er noe uklart for lagmannsretten om Boreal mener at plikten til å regulere pensjonsytelsene i den avviklede pensjonsordningen innebar at blant andre pensjonister, opparbeidet seg pensjonsrettigheter under «Effektiviseringsavtalen». Det vises til at Boreal har anført at det var kostnader til reguleringsforpliktelsen selskapet opparbeidet seg på grunn av kravet i «Effektiviseringsavtalen». Dette fremgår av Boreals sluttinnlegg 21. september 2021 der anførslene er oppsummert slik:

Fylkeskommunens krav om tilslutning til Overføringsavtalen ved videreføringen av den ytelsesbaserte pensjonsordningen fra 2001 knyttet til Effektiviseringsavtalen og Midt-Finnmark kontrakten, er den direkte årsaken til at Boreal ble ansvarlig for regulering av pensjonsytelsene i de avviklede pensjonsordningene som siste arbeidsgiver for samlet tjenestetid. Når det samtidig følger av lagmannsrettens dom at fylkeskommunen er ansvarlig for å dekke de kostnader som er opparbeidet under avtaleperiodene for Effektiviseringsavtalen og Midt-Finnmark-kontrakten, innebærer det nettopp at samtlige av de omtvistede pensjonskostnadene har oppstått som følge av disse avtalene og de krav fylkeskommunene i denne forbindelse stilte til videreføringen av den offentlig ytelsesbasert pensjonsordningen fra 2001 med tilslutning til Overføringsavtalen. (Lagmannsrettens understrekning.)

Tilsvarende fremgår av Boreals prosesskriv 14. juni 2019 til tingretten:

Det sentrale poenget er at samtlige pensjonskostnader som denne saken gjelder ble opparbeidet og pådratt da fylkeskommunen stilte krav om tilslutning til Overføringsavtalen. Dersom fylkeskommunen ikke hadde stilt krav om tilslutning til Overføringsavtalen ville Boreal hatt mulighet til å avvikle de ytelsesbaserte pensjonsordningene gjennom utstedelse av fripoliser. Kostnadene som omfattes av kravet ville dermed aldri blitt «opparbeidet» gjennom Effektiviseringsavtalen og Midt-Finnmark-kontrakten. (Lagmannsrettens understrekning.)

Domsslutningens ordlyd slår fast det er kostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet i kontraktsperioden fylkeskommunen holdes ansvarlig for. Det er dermed pensjonsrettigheten og ikke kostnaden som skal være opparbeidet mellom 2008 og 2015.

En pensjonsrettighet er en avtalt rett til en fremtidig ytelse – pensjon – som opparbeides i et arbeidsforhold. Det vises til definisjonen i Store norske leksikon:

Pensjonsrettighet vil si retten til pensjon som er gitt i en pensjonsavtale. Rettigheten kan enten være opparbeidet i et arbeidsforhold eller i form av en egen pensjonsavtale.

Er rettigheten opparbeidet i arbeidsforhold, kan den være i form av fripolise, pensjonsbevis eller pensjonskapitalbevis.

Det er etter lagmannsrettens syn ikke naturlig å anse en rett til oppregulering av pensjon under utbetaling eller oppsatt pensjonsrett, som opparbeidelse av pensjonsrettigheter. Opparbeidelse av pensjonsrettigheter forutsetter at man er i et arbeidsforhold. Den senere oppreguleringen av opparbeidede rettigheter, anses ikke som ny opparbeidelse. At pensjonsrettigheter opparbeides – eller opptjenes – mens man er i arbeid, kommer for eksempel til uttrykk i forsikringsavtaleloven § 4-16 tredje og fjerde ledd der det heter:

Pensjonsinnretningen skal på anmodning fra et medlem gi informasjon om vilkårene for opptjening av rett til pensjon, hvilken betydning det har for pensjonsrettighetene å avslutte arbeidsforholdet, verdien av de opptjente pensjonsrettighetene og vilkårene for forvaltning og regulering av oppsatte pensjonsrettigheter.

Pensjonsinnretningen skal utstede et pensjonsbevis til arbeidstakere som fratrer sin stilling uten rett til straks begynnende pensjon. Pensjonsbeviset skal opplyse hvilke pensjonsrettigheter vedkommende har opptjent (oppsatte rettigheter) på fratredelsestidspunktet […]» (Lagmannsrettens understrekning.)

Det vises også til HR-2021-61-A avsnitt 31:

[…] opptjente pensjonsrettigheter «vil være sikret gjennom reglene om såkalt oppsatt pensjon, dvs. en 'hvilende' pensjonsrett medlemmet har opptjent ved fratreden fra en medlemsberettiget stilling før pensjonsalder/aldersgrense […]

Høyesterett omtaler her oppsatt pensjon etter en kommunal tjenestepensjonsordning som en «hvilende pensjonsrett» som ble «opptjent ved fratreden». Lagmannsretten kommer tilbake til om det er noen realitetsforskjell mellom «opparbeide» og «opptjene». Også HR-2019-1786-A avsnitt 8 er egnet til å belyse terminologien:

I kommunale pensjonsordninger betaler arbeidsgiver løpende pensjonspremier til dekning av opptjente pensjonsrettigheter, risikopremier og pensjonsinnretningens kostnader, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 4-5 første ledd. Oppregulering av allerede opptjente pensjonsrettigheter og løpende pensjoner dekkes imidlertid først inn ved betaling av en reguleringspremie i hvert enkelt år da det finner sted en oppregulering av pensjonsytelsene, jf. forsikringsvirksomhetsloven § 4-5 annet ledd. Oppregulering av opptjente rettigheter for arbeidstaker som fortsatt er i tjeneste, betales av arbeidsgiver. Reguleringspremie for pensjonister betales av siste arbeidsgiver.

At Hålogaland lagmannsrett mente å holde fylkeskommunen ansvarlig for kostnader til pensjonsrettigheter til de som var ansatt og arbeidet i Boreal i kontraktsperioden for «Effektiviseringsavtalen», og dermed løpende opparbeidet seg pensjonsrettigheter, underbygges også av domspremissene.

Det vises til dommen side 4 tredje avsnitt der det heter: «Selskapet opprettet derfor et nytt selskap, FFR Buss AS, for å ivareta arbeidsgiverfunksjonen for de ansatte som var omfattet av de to effektiviseringsavtalene. Det ble inngått «Forsikringsavtale om brutto kollektiv tjenestepensjon» mellom FFR Buss AS og Vital Forsikring AS. Av avtalen fremgikk at de omfattede arbeidstakere skulle få de samme rettigheter som de hadde etter pensjonsbetingelsene fra 2001.» (Lagmannsrettens understrekninger.) Også følgende uttalelse på side 21 første avsnitt i dommen underbygger at Hålogaland lagmannsrett oppfattet at kravet knyttet seg til pensjonskostnader for personer som var ansatt i kontraktsperioden: «Videre bemerker lagmannsretten at selskapets plikt til å gi de ansatte offentlig ytelsesbasert pensjonsordning ikke først og fremst følger av tilslutningen til overføringsavtalen, men av arbeidsavtalene med de ansatte og forsikringsavtalen med Vital.» (Lagmannsrettens understrekning.)

Lagmannsretten mener at Hålogaland lagmannsretts formuleringer også må ses på bakgrunn av «Effektiviseringsavtalen» punkt 16.3 som ifølge dommen etablerte fylkeskommunens betalingsansvar. Bestemmelsen lyder slik:

Dersom en virksomhet vinner et anbud og overtar arbeid som en annen virksomhet innehar, kommer reglene i AML om virksomhetsoverdragelse til anvendelse. Det vil si at de ansatte i den virksomheten som ikke får fortsette sitt oppdrag for fylkeskommunen og som har sin arbeidsmessige hovedtilknytning til oppdraget, har krav på å bli overført til den virksomheten som har fått oppdraget med fulle rettigheter. Det vil si ansiennitet, pensjonsrettigheter og tariffavtaler opprettholdes.

Det fremgår at det er «ansatte» i virksomheten som ikke får fortsette oppdraget, som har krav på å bli overført til ny virksomhet med fulle rettigheter. At lagmannsretten synes å ha

oppfattet at tvisten gjaldt kostnader til pensjonsrettigheter for ansatte i Boreal mellom 2008 og 2015, underbygges dermed av formuleringen i «Effektiviseringsavtalen».

For «Midt-Finnmark-kontrakten» som også var tema for Hålogaland lagmannsrett, er partene enige om at det ikke foreligger pensjonsforpliktelser for andre personer enn de som var ansatt i kontraktsperioden. Uenigheten kommer derfor ikke på spissen for denne kontrakten. Det er likevel ikke holdepunkter i premissene for at Hålogaland lagmannsrett oppfattet at betalingsforpliktelsen var forskjellig etter de to kontraktene. Domsslutningen punkt 1 og 2, som gjelder «Effektiviseringsavtalen», og domsslutningen punkt 3 og 4, som gjelder «Midt-Finnmark-kontrakten», har langt på vei samme utforming, og det fremgår ikke noe av premissene om at fylkeskommunens betalingsansvar skulle være annerledes etter «Effektiviseringsavtalen» enn etter «Midt-Finnmark-kontrakten». Dersom Hålogaland lagmannsrett hadde oppfattet dette, er det naturlig at det ville vært omtalt i dommen.

På bakgrunn av premissene ser det ut til at lagmannsretten la til grunn at det ble innført en helt ny pensjonsordning for ansatte som var omfattet av de to driftsavtalene, og som tilsvarte den ordningen selskapet hadde i 2001. Selv om vedtaket fra fylkeskommunen var at pensjonsordningen fra 2001 skulle «videreføres», er begrepsbruken til lagmannsretten annerledes. På side 20 i dommen heter det at Boreal «innført[e]» en offentlig ytelsesbasert pensjonsordning i 2008 som «tilsvarte» den selskapet hadde i 2001. Det heter videre at «pensjonsbetingelsene fra 2001 [dermed) ble gjeninnført». Det er på det rene at Boreal hadde flere ulike pensjonsordninger. Dette var også begrunnelsen for at det ble opprettet et eget selskap i 2008 som skulle ivareta arbeidsgiverfunksjonen for de ansatte som var omfattet av kontraktene med fylkeskommunen, jf. dommen side 4. Det er derfor grunn til å tro at Hålogaland lagmannsrett oppfattet at pensjonsavtalen fra 2008, som ble administrert av det nye selskapet, kun gjaldt opparbeidelse fra dette tidspunktet.

Boreal har anført at det må skilles mellom «opptjente» og «opparbeidede» pensjonsrettigheter. Slik lagmannsretten oppfatter anførselen mener selskapet at begrepet «opparbeide» i domsslutningen punkt 1 og 2 har en videre betydning enn «opptjene», og omfatter krav på oppregulering av oppsatte rettigheter/løpende pensjoner. Boreal har vist til et notat utarbeidet av vitnet Beate Fahre, pensjonsrådgiver i firmaet «Vestby & Fahre AS», som selskapet mener underbygger dette. Lagmannsretten er ikke enig i at de to begrepene skal forstås ulikt. Det er uansett ikke holdepunkter for at Hålogaland lagmannsrett mente at «opparbeide» må forstås i en videre betydning enn «opptjene».

I Det Norske Akademis ordbok (NAOB) er det gitt følgende definisjon av «opparbeide»:

(arbeide så man kan) skaffe seg rett til; (litt etter litt) skaffe dekning for

Som eksempler nevnes «opparbeide pensjon, feriepenger». Tilsvarende fremgår av Språkrådets bokmålsordbok der opparbeide er definert som «skaffe (seg)» eller «arbeide seg opp».

I NAOB defineres «opptjene» slik:

skaffe seg rett til (gjennom (inntektsgivende) arbeid); opparbeide

Eksempler er «opptjene alderstillegg, pensjonspoeng». Lagmannsretten forstår henvisningen til «opparbeide» slik at dette er et synonym til «opptjene». Bokmålsordboka definerer også «opptjene» og «opparbeide» likt. Begge begrepene knyttes opp mot retter man skaffer seg gjennom å være i arbeid.

I notatet fra Vestby & Fahre AS heter det i punkt 2.1 at det er «en forskjell på opptjening av pensjonsrettighet og opparbeidelse av rettigheter i en offentlig tjenestepensjon», og at opparbeidelse av rettighet sikter til «rettigheter som er opparbeidet i etterkant av at det er etablert en oppsatt rettighet eller i etterkant av at den ansatte har blitt pensjonist». Slik Hålogaland lagmannsrett brukte begrepet, er likevel ikke denne lagmannsretten i tvil om at meningen var at dette skulle forstås på samme måte som «opptjent». Det vises til at «opparbeidet» i domsslutningen punkt 1 og 2 knytter seg til «pensjonsrettigheter». Lagmannsretten oppfatter notatet fra Vestby & Fahre AS slik at opptjening av pensjonsrettigheter forutsetter et aktivt arbeidsforhold. Det vises til følgende definisjon inntatt i notatet punkt 2.1: «Med opptjening av pensjonsrettighet menes at en ansatt hos arbeidsgiver med offentlig tjenestepensjon tjener opp 1/30-del mer i livsvarig pensjon». Når Vestby & Fahre AS bruker begrepet «opparbeide» i en videre betydning knytter det seg til opparbeidelse av rettigheter.

Denne lagmannsretten tilføyer at notatet fra Vestby & Fahre AS er nytt for Borgarting lagmannsrett. Det er ikke holdepunkter i partenes anførsler eller premissene for at en slik distinksjon var noe tema for Hålogaland lagmannsrett.

Lagmannsretten er enig med tingretten i at det ikke er naturlig å konkludere med at det ble opparbeidet pensjonsrettigheter som følge av at Boreal mistet en mulighet til å utstede fripoliser. Et annet spørsmål er om Boreal kunne utstedt fripoliser før inngåelse av «Effektiviseringsavtalen», noe lagmannsretten kommer tilbake til. Det sentrale her er at det ikke er holdepunkter i dommen for at Boreal overfor Hålogaland lagmannsrett knyttet anførsler til en tapt mulighet til å utstede fripoliser.

Bakgrunnen for at fripolise var et tema for Hålogaland lagmannsrett var en anførsel fra fylkeskommunen. Synspunktet var at Boreal kunne unngått fremtidige kostnader til oppsatte rettigheter ved å utstede fripoliser i 2015. Dette fremgår av gjengivelsen av fylkeskommunens anførsler på side 13 i dommen. Anførselen må ses på bakgrunn av at fylkeskommunen prinsipalt anførte at pensjonsordningen som skulle gjeninnføres i 2008, var en privat ytelsesbasert pensjonsordning. Subsidiært anførte fylkeskommunen at det var hjemmel i forsikringsvirksomhetsloven § 4-18, jf. analogisk anvendelse av lov om foretakspensjon kapittel 15, til å avvikle også en offentlig ytelsesbasert pensjonsordning ved utstedelse av fripoliser. Fordi Boreal – ifølge fylkeskommunen uten å være forpliktet til det – tilsluttet seg overføringsavtalen i 2010/2012, anførte fylkeskommunen, jf. side 20 i dommen, at Boreal dermed «låste […] muligheten for å avvikle kostnadsansvaret for

opparbeidede rettigheter». Denne anførselen ble ikke fylkeskommunen hørt med i Hålogaland lagmannsrett.

Det er imidlertid ikke holdepunkter i premissene for at Hålogaland lagmannsrett la til grunn at tilslutningen til overføringsavtalen påførte fylkeskommunen forpliktelser også for medlemmer av pensjonsordningen som ble lukket i 2004. Det vises til dommen side 21 øverst:

Videre bemerker lagmannsretten at selskapets plikt til å gi de ansatte offentlig ytelsesbasert pensjonsordning ikke først og fremst følger av tilslutningen til overføringsavtalen, men av arbeidsavtalene med de ansatte og forsikringsavtalen med Vital. Det er derfor uklart hvorfor fylkeskommunen anfører at tap oppstod på grunn av tilslutningen til overføringsavtalen.

På denne bakgrunn mener lagmannsretten at det språklig er unaturlig å anse kostnader som gjelder pensjonsrettigheter som ble opparbeidet før «Effektiviseringsavtalen» ble inngått, som en del av betalingsforpliktelsen fylkeskommunen ble ilagt ved Hålogaland lagmannsretts dom.

Det er likevel enkelte forhold som fremgår av Hålogaland lagmannsretts gjengivelse av partenes anførsler og domspremissene som isolert sett taler for den forståelsen av domsslutningen som Boreal har argumentert for.

Hvilket beløp Boreal mente fylkeskommunen var ansvarlig for, fremkommer av dommen på side 11. Der heter det at Boreal krever refundert «pensjonskostnader selskapet allerede har betalt pålydende 15 156 390 kroner, fra opphør av kontraktene 31. desember 2015 til og med tredje kvartal 2017». Øverst på side 30 i dommen uttaler lagmannsretten i tråd med dette: «[s]elskapet har betalt pensjonskostnader fra 1. januar 2016 og t.o.m. tredje kvartal i 2017. Det følger av lagmannsrettens konklusjoner ovenfor at Finnmark fylkeskommune plikter å refundere disse, med fradrag for eventuelt sparte utgifter for innskuddspensjon etter Midt-Finnmark-kontrakten». Det er opplyst at beløpet omfatter samtlige kostnader Boreal har hatt knyttet til de offentlige pensjonsordningene.

Søksmålet for Øst-Finnmark tingrett og senere Hålogaland lagmannsrett var imidlertid anlagt som et fastsettelsessøksmål. Tvistetemaet var om fylkeskommunen hadde forpliktet seg gjennom «Effektiviseringsavtalen» til å dekke kostnader som påløp i pensjonsordningen etter 2015. Verken i forbindelse med partenes anførsler eller i domspremissene konkretiseres eller drøftes kostnadene nærmere. En oversikt over påløpte og betalte pensjonskostnader ble også fremlagt og dokumentert av Boreal for lagmannsretten. Det fremgår imidlertid ikke av denne hvilken opptjeningsperiode kostnadene knytter seg til eller hvordan beløpet nærmere fremkommer. At beregningen av kostnadene ikke var et eget tema for lagmannsretten fremgår uttrykkelig på side 29 andre avsnitt i dommen der det heter: «[h]vordan beløpet er beregnet, var ikke sentralt under ankeforhandlingen». Lagmannsretten kan derfor ikke se at det som fremgår av premissene

om beløpet tilsier en annen tolkning av domsslutningen enn det som følger av en naturlig språklig forståelse.

Boreal har anført at en liste som var vedlagt e-post 17. februar 2015 fra Boreal til fylkeskommunen også omfattet personer som var døde, utmeldte, uføre og pensjonerte. Boreal mener at Hålogaland lagmannsrett dermed må ha forstått at kravet ikke var begrenset til aktive medlemmer. Det er imidlertid ikke sannsynliggjort at denne listen ble dokumentert for Hålogaland lagmannsrett. Det sakkyndige vitnet Elin Lunde Sørensen, som både møtte som vitne og fulgte ankeforhandlingen i Hålogaland lagmannsrett, forklarte for denne lagmannsretten at listen ikke ble dokumentert. Bakgrunnen for at hun husket dette var at hun hadde forsøkt å kommentere forhold ved listen i sin vitneforklaring for Hålogaland lagmannsrett, men at dette ikke ble tillatt fordi verken Boreals prosessfullmektig eller lagmannsretten så relevansen av nærmere bevisførsel om dette.

På bakgrunn av bevisførselen er det dermed ikke grunnlag for å konkludere med at partene problematiserte for Hålogaland lagmannsrett hvorvidt de påløpte kostnadene som Boreal mente at fylkeskommunen var ansvarlig for, knyttet seg til pensjonsrettigheter opparbeidet både før og etter 2008. Slik domsslutningen er formulert, fremstår det som mest sannsynlig at Hålogaland lagmannsrett oppfattet at det kun var snakk om kostnader opparbeidet av ansatte i kontraktsperioden for «Effektiviseringsavtalen».

Boreal har med styrke anført at fylkeskommunen var klar over at selskapet mente å ha krav på å få dekket samtlige kostnader som følge av de offentlige tjenestepensjonsordningene, også kostnader som knyttet seg til personer som var fratrådt eller pensjonert før 2008. Fylkeskommunen hadde derfor, slik Boreal ser det, klar oppfordring til å presisere at ansvaret var begrenset til kostnader for pensjonsrettigheter opparbeidet etter 2008, dersom den var av en slik oppfatning. Det er vist til en e-post 17. februar 2015 fra Boreal til fylkeskommunen, samt en tidligere e-post 10. juni 2013 der de aktuelle opplysningene fremgikk.

Lagmannsretten er ikke enig i det. For Hålogaland lagmannsrett la fylkeskommunen til grunn at det var utstedt fripoliser i 2004 i forbindelse med at Boreal lukket dagjeldende pensjonsordning. Dette fremgår av gjengivelsen av anførslene øverst på side 13 i dommen. Fylkeskommunens sakkyndige vitne Lunde Sørensen opplyste for denne lagmannsretten at dette var i tråd med hennes forklaring i Hålogaland lagmannsrett, og at det bygget på at hun i 2017 ikke var klar over at det forelå en tariffbinding som var til hinder for at Boreal kunne utstede fripoliser. Hun er av en annen oppfatning i dag. Slik fylkeskommunen så det i 2017, forelå det imidlertid ingen forpliktelser overfor tidligere ansatte og pensjonister som kunne «vekkes til live» i og med kravet om innføring av en ny offentlig tjenestepensjonsavtale fra 2008. Det fremgår også av fylkeskommunens disposisjon for det avsluttende innlegget for Hålogaland lagmannsrett punkt 5, at fylkeskommunen mente at kravet som var «fremmet/antydet» var «langt høyere enn det som en rimelig kan forvente pådras i henholdsvis 5-årig og 8-årig periode».

Lagmannsretten kan etter dette ikke se at det er grunnlag for å tolke slutningen utvidende til også å omfattet kostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet i andre perioder enn kontraktsperioden for «Effektiviseringsavtalen» fordi beløpet Boreal mente å ha krav på, også omfattet disse.

Hålogaland lagmannsretts domsslutninger punkt 1 og 2 er i tråd med påstandene som Boreal nedla for Øst-Finnmark tingrett og i forbindelse med ankebehandlingen. Dersom Boreal mente at det skulle vært avsagt dom for de samlede kostnadene som påløper i de offentlige ytelsesbaserte pensjonsordningene, kunne påstandene vært utformet på en annen måte.

Boreals påstander for Øst-Finnmark tingrett om krav på å få dekket pådratte og fremtidige kostnader lød slik:

2. Finnmark fylkeskommune er forpliktet til å betale Boreal Transport Nord AS sine pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under avtalene om rutetransport med motorvogn og som opphørte 31. desember 2015.
4. Finnmark fylkeskommune er forpliktet til å refundere pensjonskostnader Boreal Transport Nord AS har hatt knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under avtalene om rutetransport med motorvogn og som opphørte 31. desember 2015. I tillegg kommer arbeidsgiveravgift og renter fra oppfyllelsesdatoen til betaling skjer.

Påstandene for Hålogaland lagmannsrett var følgende:

1. Finnmark fylkeskommune er forpliktet til å betale Boreal Sjø AS sine pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under Effektiviseringsavtalen vedrørende kjøp av rutetjenester innen kollektivtrafikk gjeldende for rutetransport med motorvogn (landtransport) for perioden og som opphørte 31.12.2015.
3. Finnmark fylkeskommunen er forpliktet til å refundere pensjonskostnader Boreal Sjø AS har hatt knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under Effektiviseringsavtalen vedrørende kjøp av rutetjenester innen kollektivtrafikk gjeldende for rutetransport med motorvogn (landtransport) og som opphørte 31.12.2015. I tillegg kommer arbeidsgiveravgift og renter.

Påstandene som ble nedlagt for Øst-Finnmark tingrett og senere Hålogaland lagmannsrett knytter seg altså til «pensjonskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet» under de aktuelle avtalene. Påstanden som ble nedlagt for Oslo tingrett i foreliggende sak – og som med noen justeringer er fastholdt for lagmannsretten – er mer vidtrekkende:

1. Troms og Finnmark fylkeskommune dømmes til å betale kr. 31 325 777 med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall etter påkrav til betaling skjer. Beløpet gjelder kostnader som har påløpt etter 31. desember 2015 og frem til og med

2019 i de avviklede pensjonsordningene for tiden omfattet av avtalenummer 1000080340001 og 100008034001 i KLP.

2. Troms og Finnmark fylkeskommune er forpliktet til å betale de samlede fremtidige pensjonskostnadene som påløper i de avviklede pensjonsordningene for tiden omfattet av avtalenummer 100008034001 og 100008035001 i KLP.

Dersom Boreal mente å kreve dom for at fylkeskommunen skulle dømmes til å betale samtlige kostnader KLP fakturerer Boreal for, kunne påstanden for eksempel vært utformet slik som i foreliggende sak. I stedet valgte Boreal en mer komplisert formulering som det ikke er naturlig å forstå at omfatter alle kostnader selskapet har, men som må ha vært gjennomtenkt fra Boreals side da den ble fastholdt i to rettsinstanser i forrige rettsrunde.

Lagmannsretten mener etter dette at domsslutningen punkt 1 og 2 sammenholdt med partenes anførsler, påstander og domspremissene tilsier at kostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet før 2008, ikke var et tema for Hålogaland lagmannsrett og ikke omfattes av domsslutningen.

Betydningen av domsslutningen punkt 5

Domsslutningen punkt 5 er annerledes utformet enn punkt 1 og 2. Tolkningen av punkt 5 er ikke gjort til tvistegjenstand, men Boreal mener at formuleringen som er benyttet, kaster lys over forståelsen av punkt 1 og 2. At domsslutningen punkt 5, som knytter seg til Boreals påstand punkt 2 for Hålogaland lagmannsrett, kan ha en mer vidtrekkende betydning, har også fylkeskommunen ment, jf. anke 13. desember 2017 til Høyesterett over Hålogaland lagmannsretts sakskostnadsavgjørelse.

Domsslutningen punkt 5 lyder slik:

Finnmark fylkeskommune frifinnes for krav om plikt til å medvirke til at medlemmene av de lukkede ytelsesbaserte pensjonsordningene knyttet til avtalene om rutetransport med motorvogn som opphørte 31. desember 2015, overføres til avtaler mellom Finnmark fylkeskommune og pensjonsleverandøren.

I kontraktsperioden for «Effektiviseringsavtalen» og «Midt-Finnmark-kontrakten» hadde Boreal dekket samtlige pensjonskostnader som fulgte av fakturaer fra KLP. Dette fikk selskapet kompensert gjennom driftstilskuddene fra fylkeskommunen. Når kontraktsperioden var utløpt, ønsket Boreal at de ansattes oppsatte pensjonsrettigheter skulle overføres til fylkeskommunens pensjonsordning. I motsatt fall måtte Boreal forskuttere kostnader og kreve refusjon av fylkeskommunen frem til det ikke lenger fantes personer med rettigheter etter de lukkende pensjonsordningene.

Siden Hålogaland lagmannsrett frifant fylkeskommunen fra kravet om overføring av medlemmer, kom ikke innholdet av Boreals påstand punkt 2 på spissen. Lagmannsretten oppfattet at kravet gjaldt overføring av «ansatte» i Boreal. Dette fremgår av gjengivelsen

av Boreals anførsler midt på side 11 og fylkeskommunens anførsler øverst på side 17. Lagmannsretten oppfattet dessuten kravet som et spørsmål om oppgjørsform, jf. overskriften øverst på side 30 i dommen. Formuleringen av domsslutningen punkt 5 som frifinner fylkeskommunen for kravet om overføring av «medlemmene av de lukkede ytelsesbaserte pensjonsordningene knyttet til avtalene om rutetransport […]», må ses i lys av dette. At det dreier seg om oppgjør for forpliktelsene etter punktene 1 – 4 i tillegg til at de aktuelle pensjonsordningene knyttes til de to driftsavtalene, tilsier at lagmannsretten la til grunn at det var de samme ansatte som kostnadsansvaret knyttet seg til som det var snakk om å overføre til fylkeskommunens avtaler.

Boreal har også i denne sammenheng trukket frem at kostnadsanslaget over fremtidige kostnader underbygger at lagmannsretten var innforstått med at det dreide seg om kostnader ut over de pensjonsrettighetene som ble opparbeidet i kontraktsperiodene for «Effektiviseringsavtalen» og «Midt-Finnmark-kontrakten». Det fremgår blant annet av premissene på side 28 i dommen at kravet var anslått til over 100 millioner kroner. Fordi det var et fastsettelsessøksmål var som nevnt ikke den nærmere beregningen av kravet et tema for lagmannsretten. Det bekreftes i e-post 23. november 2017 fra Boreals prosessfullmektig til fylkeskommunen der det heter: «Som nevnt gjelder saken et fastsettelsessøksmål knyttet til ansvaret – ikke størrelsen på ansvaret. Samtidig har begge parter gjennom hele prosessen lagt til grunn at ansvaret for pensjonskostnadene utgjør betydelige summer, uten at dette er konkretisert nærmere.» Heller ikke i tilknytning til statsstøttespørsmålet ble størrelsen på kompensasjonen berørt i særlig grad. Dette fremgår nederst på sidene 29 og 30 i dommen.

På denne bakgrunn er ikke lagmannsretten enig med Boreal i at domsslutningen punkt 5 tilsier en annen forståelse av domsslutningen punkt 1 og 2 enn det som er lagt til grunn foran.

Domspremissene og partenes argumentasjon for øvrig

Som drøftelsen foran viser, mener lagmannsretten at flere deler av domspremissene og gjengivelsen av partenes anførsler og påstander, underbygger det lagmannsretten mener at følger av en naturlig språklig forståelse av domsslutningen. Boreal har trukket frem andre deler av premissene og partenes argumentasjon til støtte for sin forståelse. Også partenes argumentasjon slik den fremgår av dommen, kan bidra til å forklare hvordan dommen er å forstå, jf. Schei m.fl., Tvisteloven med kommentarer (Juridika, sist oppdatert 1. september 2021) merknad 6.1 til tvisteloven § 19-15.

Boreal har vist til at Hålogaland lagmannsrett nederst på side 23 i dommen siterte fra og vektla fylkesrådmannens saksframlegg til sak 24/14 vedrørende tilleggsavtalen til «Midt- Finnmark-kontrakten». Det fremgår av saksframlegget at halvparten av pensjonskostnadene knyttet seg til personer som var gått av med pensjon. Boreal mener på den bakgrunn at Hålogaland lagmannsrett la til grunn at kravet fra Boreal også gjaldt

personer som var ansatt før 2008, fordi det ikke kan ha vært så mange som ble pensjonister i løpet av kontraktsperioden.

Saksframlegget ble utarbeidet i anledning fylkestingets behandling av om det også fra 2016 skulle være krav til offentlig ytelsesbasert pensjonsordning for ansatte i selskapet som ble tildelt driftsavtale om busstransport i Midt-Finnmark. Hålogaland lagmannsrett omtalte saksframlegget slik nederst på side 23 i dommen:

Det ble oppgitt at kostnader for personer som allerede var gått av med pensjon utgjorde ca. 50% av de totale kostnadene, og var vanskelig og heller ikke ønskelig å gjøre noe med. Videre fremgikk:

«Yrkesaktive bussjåfører som opptjener pensjon utgjør den andre halvparten av utgiften. Ved å si opp pensjonsavtalen for disse, og henvise dem til den landsomfattende «bussbransjeavtalen», vil fylkeskommunen kunne frigjøre 7 – 8 millioner kroner per år på kollektivbudsjettet»

[…] Lagmannsretten bemerker også at tallet på 7-8 millioner er alt for høyt til bare å referere seg til Midt-Finnmark-kontrakten og derfor måtte omfatte ansvar etter effektiviseringsavtalen også.

Saksframlegget er datert 25. september 2014. På dette tidspunktet hadde både «Midt- Finnmark-kontrakten», som saksframlegget gjaldt, og «Effektiviseringsavtalen» vart i flere år. Det er derfor sannsynlig at det var flere ansatte som var gått av med pensjon i løpet av denne perioden. Det kan dermed ikke legges til grunn at Hålogaland lagmannsrett oppfattet denne opplysningen slik at Boreal mente å ha krav på dekning også av kostnader til personer som ble pensjonister før 2008. Temaet for lagmannsretten var som nevnt, om fylkeskommunen var forpliktet, og ikke omfanget av et eventuelt ansvar.

Det er uansett avsnittet som gjelder kostnader til premier til de ansatte som fortsatt opparbeidet pensjonsrettigheter, lagmannsretten har fremhevet. At det var denne delen av kostnaden som sto sentralt, fremgår også av den siste setningen som peker tilbake på kostnader til de «yrkesaktive». Saksframlegget ble for øvrig vektlagt i drøftelsen av om fylkeskommunen hadde forpliktet seg på avtalerettslig grunnlag, og underbygget ifølge Hålogaland lagmannsrett at fylkeskommunen ikke mente at «kostnadene var [den] uvedkommende». Verken kostnadenes størrelse eller hvordan de fremkom, er nærmere behandlet. Det var altså kostnadene til de som fortsatt var ansatt i selskapet, og som ville ha vært omfattet av en eventuell virksomhetsoverdragelse, lagmannsretten var opptatt av.

Et annet sentralt argument for Boreal er betydningen av overføringsavtalen. Boreal har anført at det var kravet i «Effektiviseringsavtalen» om å videreføre pensjonsbetingelsene fra 2001, som innebar at selskapet måtte slutte seg til overføringsavtalen. Dette utløste selskapets ansvar for oppregulering av løpende pensjoner og oppsatte rettigheter.

Denne argumentasjonen gjenfinnes imidlertid ikke i Hålogaland lagmannsretts dom eller i partenes forutgående prosesskriv. Boreal hevdet den gangen tvert imot at overføringsavtalen ikke var relevant, jf. blant annet Boreals prosesskriv 17. juni 2016 til Øst-Finnmark tingrett. Lagmannsrettens bemerkning om overføringsavtalens betydning øverst på side 21 i dommen, knytter seg som nevnt til en anførsel fra fylkeskommunen. At overføringsavtalen likevel var et tema i dommen, er naturlig siden Boreal sluttet seg til ordningen i 2010 eller 2012. Dette var også en forutsetning for at de som var ansatt under «Effektiviseringsavtalen» fikk oppsatte rettigheter da ordningen ble lukket fra 2016.

Boreals anførsel om betydningen av «videreføringsplikten» og overføringsavtalen har nær sammenheng med anførselen om at selskapet ellers kunne kvittet seg med oppreguleringsforpliktelsen ved å utstede fripoliser.

Hålogaland lagmannsrett var ikke enig med fylkeskommunen i at det ble utstedt fripoliser i 2004. Øverst på side 3 i dommen heter det: «Etter avviklingen [av den ytelsesbaserte pensjonsordningen] fikk imidlertid de ansatte oppsatte rettigheter». Det fremgår derimot ikke av dommen at Boreal knyttet noen anførsler til at selskapet mistet en mulighet til å utstede fripoliser. Det kan heller ikke Hålogaland lagmannsrett ha ment at det var adgang til. Under redegjørelsen for sakens bakgrunn la lagmannsretten nemlig følgende til grunn:

Avvikles en offentlig ytelsesbasert pensjonsordning vil de ansatte få en oppsatt rettighet som skal oppreguleres og som forblir en forpliktelse for arbeidsgiver.

Det er særlig et brev fra Kredittilsynet 19. juni 2009 som Boreal nå tar til inntekt for at selskapet kunne utstedt fripoliser også i en offentlig ytelsesbasert pensjonsordning hvis «Effektiviseringsavtalen» tenkes borte. Dette er et uavklart rettslig spørsmål, som etter det opplyste er tema i et verserende søksmål. Brevet var uansett ikke fremlagt for Hålogaland lagmannsrett. Det er heller ikke andre holdepunkter i dommen for at lagmannsretten la et slikt synspunkt til grunn. En lignende anførsel var fremsatt av fylkeskommunen, men lagmannsretten anså som nevnt fylkeskommunens argumentasjon som «uklar[t]», og tok ikke stilling til den.

Boreal har også anført at det er svært problematisk å fordele kostnadsansvaret før og etter 2008, og at det ville vært naturlig at det ble problematisert i dommen dersom Hålogaland lagmannsrett mente å opprette et slikt skille. Som nevnt la fylkeskommunen i 2017 til grunn at det ble utstedt fripoliser i 2004, slik at fordeling av kostnadene ikke kan ha fremstått som en aktuell problemstilling. Det er uansett ikke holdepunkter i dommen for at dette var et tema for Hålogaland lagmannsrett. Det kan dermed ikke vektlegges ved tolkningen.

Som nevnt pekte Hålogaland lagmannsrett på at reguleringsforpliktelsen forblir en forpliktelse for arbeidsgiver. I forbindelse med at Boreal kjøpte alle aksjene i FFR AS fra fylkeskommunen i 2003, krevde og fikk selskapet et prisavslag. Bakgrunnen var en finansiell og juridisk due diligence som viste at «pensjonskostnadene er underestimert», jf.

brev 1. april 2002 fra Boreal (den gang Connex) til fylkeskommunen. Hvis «Effektiviseringsavtalen» skulle forstås slik at fylkeskommunen likevel påtok seg ansvaret for pensjonsforpliktelser før salgstidspunktet, ville dette reist spørsmål om fylkeskommunen ble belastet for samme kostnad to ganger, og om det innebar ulovlig statsstøtte. Selv om spørsmålet om ulovlig statsstøtte er nokså utførlig behandlet av Hålogaland lagmannsrett på side 26 – 29 i dommen, er problemstillingen der en annen. Lagmannsretten er enig med fylkeskommunen i at det ville vært naturlig at transaksjonen i 2003 ble problematisert i dommen dersom Hålogaland lagmannsrett oppfattet at Boreal mente at også pensjonskostnader før 2003, ble fylkeskommunens ansvar gjennom «Effektiviseringsavtalen».

Partenes argumentasjon i senere prosesskriv Partenes argumentasjon i prosesskriv kan også belyse omfanget av de kravene som ble idømt. Det må også gjelde prosesskriv som er innsendt etter at dommen som tolkes er avsagt. Dette er uansett mer sekundære tolkningsmomenter, jf. Rt-1996-1480.

Fylkeskommunen har anført at Boreal i prosesskriv til Høyesterett har gitt uttrykk for samme syn som fylkeskommunen på rekkevidden av Hålogaland lagmannsretts dom. Det er vist til følgende avsnitt i Boreals prosesskriv 20. februar 2018 til Høyesterett i anledning fylkeskommunens anke over lagmannsrettens sakskostnadsavgjørelse:

FFK gjør gjeldende at punkt 2 i Boreals påstand for lagmannsretten etter sin ordlyd også omfatter reguleringsansvar utenfor de aktuelle kontraktsperiodene. I følge FFK omfatter påstanden reguleringskostnader tilbake til 1991. Dette er feil.

Som redegjort for i anketilsvaret anga påstandens punkt 2 den prinsipale oppgjørsmetoden dersom Boreal ble gitt medhold i påstandens punkt 1. I påstandens punkt 1 var kravet at FFK var ansvarlig for å dekke pensjonskostnader «opparbeidet under Effektiviseringsavtalen ... som opphørte 31.12.2015». Når det gjelder Midt- Finnmark-kontrakten fikk Boreal medhold av tingretten i at FFK var ansvarlig for å dekke pensjonskostnadene opparbeidet under denne kontrakten, og kravet tilknyttet Midt-Finnmark-kontrakten var dermed omfattet av påstandens punkt 6 for lagmannsretten.

I samtlige påstander er det vist til de avtaler som kravet bygger på, og kravet er også angitt å være begrenset til nettopp disse avtalene. Dette gjelder også for påstandens punkt 2, hvor FFKs ansvar var begrenset til å medvirke til en overføring av medlemmene av de lukkede ytelsesbaserte pensjonsordningene «knyttet til avtalene om rutetransport med motorvogn og som opphørte 31.12.2015 (Effektiviseringsavtalen og Midt-Finnmark-kontrakten)» (understreket her). […]

Ettersom Boreal i denne saken aldri har krevet at FFK skal dekke andre pensjonskostnader enn de som er pådratt under Effektiviseringsavtalen og Midt- Finnmark-kontrakten, har Boreal vanskelig for å se relevansen av FFKs provokasjon. FFK har gjentatte ganger fått opplyst at Boreals krav i denne saken er begrenset til pensjonskostnader opparbeidet under de aktuelle kontraktsperiodene, […]».

Det som fremgår av Boreals prosesskriv må ses på bakgrunn av avklaringen fylkeskommunen ba om i forutgående e-poster og i prosesseskriv til Høyesterett.

I e-post 17. november 2017 ba fylkeskommunen om at Boreal foretok beregninger som avgrenset fylkeskommunens ansvar i kontraktsperiodene mot Boreals ansvar utenfor disse periodene. Det ble deretter sendt flere e-poster mellom partene, og i e-post 29. november 2017 skrev fylkeskommunen blant annet: «FFK har videre et legitimt behov for å avklare om reguleringsfakturaene som er sendt fra Boreal til FFK i 2017, med krav om betaling, også refererer seg til pensjonsrettigheter opptjent i ordningen Selskapet avviklet i 2004.». Fordi fylkeskommunen mente at dette ikke ble tilstrekkelig avklart gjennom partenes korrespondanse, fremsatte den i prosesskriv 16. februar 2018 provokasjonen som Boreals prosesskriv omtalt foran, er et svar på:

Etter fylkeskommunens oppfatning, har også Boreal også sendt krav til fylkeskommunen som synes å vise at Boreal har ment at fylkeskommunen skal dekke reguleringskostnadene for all opptjening, og ikke bare begrenset til kontraktsperiodene. […]

Boreal bes derfor om å avklare dette ved å opplyse om hvorvidt alle reguleringsfakturaer som er sendt til fylkeskommunen utelukkende knytter seg til kontraktsperiodene, eller om de også omfatter reguleringskastander som stammer fra andre perioder. Fylkeskommunen provoserer videre fremlagt dokumentasjon som er egnet til å avklare hvilke opptjeningsperioder fakturaene rent faktisk gjelder […].

Svaret fra Boreal lest i sammenheng med fylkeskommunens anmodninger om nærmere avklaring, gir uttrykk for samme forståelse av dommen som fylkeskommunen argumenterer for nå. Boreal presiserer at deres påstand for lagmannsretten punkt 1 og 2 skal forstås likt, og ikke omfatter reguleringsansvar utenfor de aktuelle kontraktsperiodene. Det er ikke dette Boreal har anført i foreliggende sak. Oslo tingrett la på side 17 i dommen til grunn at selskapet tilsynelatende har endret oppfatning. For lagmannsretten er det tilstrekkelig å konstatere at det som fremgår av prosesskrivet til Høyesterett, tilsier at Boreals anførsler om at ansvaret også omfatter reguleringskostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet før 2008, ikke kan ha kommet til uttrykk overfor Hålogaland lagmannsrett. Da kan heller ikke lagmannsretten ha tatt stilling til det.

Oppsummering

Når domsslutningen påla fylkeskommunen ansvaret for kostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet under «Effektiviseringsavtalen», tilsier en naturlig språklig forståelse at kostnader knyttet til pensjonsrettigheter opparbeidet i andre perioder, ikke omfattes. Verken dommens premisser, lagmannsrettens gjengivelse av partenes anførsler eller påstander tilsier en annen forståelse. Dersom Boreal mente å ha krav på å få dekket også kostnader til oppregulering av pensjonsrettigheter opparbeidet i andre perioder, burde det kommet klarere til uttrykk i påstanden, som for eksempel kunne vært formulert

lignende det som er gjort i foreliggende sak. At Boreal ikke ga uttrykk overfor lagmannsretten for at selskapet mente kravet knyttet seg til pensjonsrettigheter opparbeidet også i andre perioder, vises også ved selskapets argumentasjon overfor Høyesterett i ankeomgangen.

At det er enkelte dokumenter og opplysninger i saken som isolert sett støtter opp under Boreals forståelse av domsslutningen, kan ikke tilsi en annen konklusjon. Det vises til at det dreide seg om en sak med fri rådighet slik at partene måtte påberope de anførsler og bevis de mente lagmannsretten skulle vektlegge. Søksmålet var anlagt som et fastsettelsessøksmål, og hvordan kravet fremkom var ikke eller kun i liten grad et tema under ankeforhandlingen i Hålogaland lagmannsrett. Når de konkrete opplysningene ses i sammenheng med domspremissene og lagmannsrettens gjengivelse av partenes anførsler, tilsier de at Boreals forståelse av domsslutningen ikke er riktig.

Boreal har dermed heller ikke i lagmannsretten fått medhold i sin forståelse av domsslutningen i Hålogaland lagmannsretts dom av 8. november 2017.

Fylkeskommunen har både for tingretten og lagmannsretten nedlagt påstand om frifinnelse. For tingretten ble det også nedlagt en «alternativ» påstand som gikk ut på frifinnelse «mot plikt til å betale Boreal Sjø AS påløpte og fremtidige pensjonskostnader knyttet til (aktiv) opptjening av pensjonsrettigheter under ‘Effektiviseringsavtale’ […]». Tingrettens domsslutning går ut på frifinnelse. Under ankeforhandlingen tok rettens leder opp med fylkeskommunens prosessfullmektig om den alternative påstanden ble fastholdt også for lagmannsretten, noe fylkeskommunen bekreftet. Det fremgår også av påstandsskrivet til fylkeskommunen. Boreals prosessfullmektig har i etterkant av ankeforhandlingen fremsatt innvendinger mot den alternative påstanden, jf. prosesskriv 12. oktober 2021. Fylkeskommunen har kommet med enkelte merknader til dette i prosesskriv 14. oktober 2021.

Den alternative påstanden er i realiteten et motkrav om dom for en alternativ formulering av domsslutningen. Lagmannsretten er ikke bundet av rekkefølgen alternative påstander er angitt i, jf. Schei m.fl., Tvisteloven med kommentarer (Juridika, sist oppdatert 1. september 2021) merknad 3 til tvisteloven § 11-2. Slik lagmannsretten oppfatter fylkeskommunen, jf. også prosesskriv 11. oktober 2021, der det gis uttrykk for at Hålogaland lagmannsretts domsslutning «vanskelig kan formuleres klarere», og at det ikke er «helt enkelt å formulere en påstand som presiserer innholdet mer enn det som allerede følger av domsslutningen», foretrekker fylkeskommunen prinsipalt at det gis dom for frifinnelse. Det er uheldig dersom dette innebærer at partene fortsatt er uenige om den nærmere rekkevidden av Hålogaland lagmannsretts dom. Samtidig har saken fra begge parters side vært lagt opp som argumentasjon for og imot ankende part, Boreal, sin forståelse av påstanden. Fylkeskommunens alternative påstand har i liten grad vært tema. NIP og KLP har gjort ulike beregninger av fylkeskommunens betalingsansvar for det tilfellet at Boreal ikke får medhold.

Ut over at det er mulig å dele opp kravet, og at det finnes noen eksempler på lignende tilfeller der det har vært gjort, har det ikke vært bevisførsel rundt den nærmere

kostnadsfordelingen for lagmannsretten. I en slik situasjon er det, slik lagmannsretten ser det, riktigst å avsi dom som frifinner fylkeskommunen, og overlate til partene å foreta de endelige beregninger og avgrensninger av kravet.

I sluttinnlegget til fylkeskommunen var denne delen av påstanden formulert som et krav om at anken forkastes. For å fange opp et krav om forsinkelsesrenter knyttet til «Midt- Finnmark-kontrakten», som tingretten ikke hadde tatt stilling til, ble påstanden endret til frifinnelse under ankeforhandlingen. Dette kravet ble forlikt under ankeforhandlingen, slik at riktig påstand ved ankeforhandlingens avslutning dermed skulle vært at anken forkastes. Det blir avsagt dom i tråd med dette.

Forsinkelsesrenter – «Effektiviseringsavtalen»

Det resultatet lagmannsretten har kommet til foran, innebærer at det følger av Hålogaland lagmannsretts dom av 8. november 2017 at fylkeskommunen skal betale deler av Boreals løpende pensjonskostnader. Siden 1. april 2016 har Boreal med jevne mellomrom sendt fakturaer til fylkeskommunen tilsvarende fakturaene selskapet har mottatt fra KLP, det vil si for samtlige pensjonskostnader. Forfallsdato fremgår av fakturaene. Det følger av Hålogaland lagmannsretts domsslutning punkt 1 at det skulle betales renter av kostnadene fylkeskommunen ble dømt til å betale, og som var påløpt frem til domstidspunktet. Partene er, slik lagmannsretten oppfatter det, ikke uenige om at det med renter siktes til forsinkelsesrenter. Det er heller ikke omstridt at forsinkelsesrenter av fremtidige kostnader, det vil si etter 8. november 2017, som fylkeskommunen ble dømt til å betale i medhold av domsslutningen punkt 2, har hjemmel i forsinkelsesrenteloven § 2 første ledd annet punktum.

Fylkeskommunen har anført at det likevel ikke skal svares forsinkelsesrente frem til 27. november 2019, fordi det foreligger kreditormora, jf. forsinkelsesrenteloven § 2 annet ledd. Det er vist til at fylkeskommunen flere ganger har etterspurt dokumentasjon fra Boreal for å kunne gjøre opp den delen av domsbeløpet som har vært ubestridt, men uten å motta spesifisert faktura eller underlagsdokumentasjon som gjorde fylkeskommunen i stand til å foreta egne beregninger. Fylkeskommunen mener at avklaring som gjorde den i stand til å beregne kravet og oppfylle sin betalingsplikt, først kom 27. november 2019.

Forsinkelsesrenteloven § 2 andre ledd lyder:

Det skal ikke svares forsinkelsesrente dersom forsinkelsen er fremkalt ved forhold på fordringshaverens side.

I Bergsåker, «Pengekravsrett», 4. utgave, side 178, heter det følgende:

Debitor fritas for forsinkelsesrenter så langt betalingsforsinkelsen skyldes at kreditor uberettiget aviser oppgjør, eller ikke yter den nødvendige medvirkning til oppgjøret,

f.eks. ved å oppgi kravets størrelse hvor det er kreditor som sitter med opplysningene om dette, eller ved å gi nødvendige opplysninger om betalingssted, kontonummer mv. Dette følger av forsinkelsesrentel. § 2 andre ledd om betalingsforsinkelse som er fremkalt av forhold på kreditors side.

Spørsmålet er etter dette om Boreal har unnlatt å medvirke til at fylkeskommunen kunne ha betalt den del av pensjonskravet som ikke var omtvistet.

Boreal har vist til at uvitenhet om betalingsforpliktelsen – rettsvillfarelse – ikke fritar for betalingsplikt. Frem til det forelå dom i Hålogaland lagmannsrett ble ikke fakturaene fra Boreal betalt fordi fylkeskommunen mente at den ikke hadde betalingsplikt overhodet. Når betalingsplikten ble avklart gjennom dommen, hadde Boreal krav på forsinkelsesrenter av sitt tilgodehavende så langt selskapet fikk materielt medhold, jf. Hagstrøm, «Obligasjonsrett», 2. utgave, side 595. I denne perioden forelå ikke kreditormora.

Etter at lagmannsrettens dom var rettskraftig, fremsatte Boreal i brev av 17. april 2018 krav om betaling av samtlige påløpte og fremtidige pensjonskostnader på bakgrunn av fakturering fra KLP. Som det fremgår foran ble omfanget av fylkeskommunens betalingsforpliktelse et tema i forbindelse med at fylkeskommunen vurderte anke til Høyesterett. I brev av 27. april 2018, etter at lagmannsrettsdommen var rettskraftig, ba fylkeskommunen på nytt om at Boreal fremla dokumentasjon som gjorde fylkeskommunen i stand til å vurdere i hvilken grad det fremsatte betalingskravet hadde tilknytning til pensjonsrettigheter som faktisk var opparbeidet under «Effektiviseringsavtalen» og «Midt- Finnmark-kontrakten» eller om kravet var mer omfattende. Boreal fortsatte imidlertid å viderefakturere de samlede pensjonskostnadene KLP fakturerte Boreal for, og partene hadde parallelt korrespondanse om omfanget av fylkeskommunens betalingsforpliktelse og dokumentasjonen av Boreals krav. Det er ikke omstridt mellom partene at dette var tema i flere brev, e-poster og etter hvert prosesskriv i 2018 og 2019.

Det vises for eksempel til brev 18. juni 2018 fra fylkeskommunen til Boreal der det heter:

Fylkeskommunen vil gjøre opp for seg i samsvar med lagmannsrettsdommen, og har over flere måneder etterlyst all dokumentasjon, herunder uttrekkslister, som er nødvendig for å kunne beregne kravet.

[…] fastholder fylkeskommunen at Boreal, som følge av motviljen mot å medvirke til å beregne kravet korrekt, ikke vil ha krav på forsinkelsesrente for de delene av kravet fylkeskommunen er forpliktet til å betale. Fylkeskommunen er naturligvis enig i at debitor har risikoen for egne vurderinger av kravets rettmessighet og at kravet innfris rettidig. Poenget er at Boreal ikke har beregnet kravet korrekt og at fylkeskommunen ikke har noen mulighet til selv å beregne hvor mye fylkeskommunen er forpliktet til å betale.

I e-post 15. oktober 2018 gjentar fylkeskommunen at den ønsker å gjøre opp for seg, og skriver videre at: «[v]i har, helt siden prosessen for Høyesterett, etterlyst informasjon som gjør oss i stand til å beregne kravet i tråd med lagmannsrettens domsslutning, men Boreal har konsekvent nektet å etterkomme anmodningene». Fylkeskommunen ba også, som et

alternativ til at Boreal foretok beregningene, om å få oversendt underlagsdokumentasjon slik at den selv å kunne gjøre dette, jf. blant annet e-post 7. februar 2019. Slik dokumentasjon ble mottatt ved prosesskriv fra Boreal 14. juni 2019.

Det ble deretter på oppdrag fra fylkeskommunen foretatt beregninger av NIP som forelå 28. oktober 2019. Det var noe usikkerhet knyttet til disse beregningene som ble avklart i og med Boreals prosesskriv 27. november 2019. Dette er bakgrunnen for at fylkeskommunen beregner forsinkelsesrenter fra dette tidspunktet. Parallelt foretok KLP på oppdrag fra Boreal beregninger av pensjonskostnadene for perioden 2008-2015. Disse beregningene forelå 14. juni 2019, men ble først gjort tilgjengelig for fylkeskommunen 16. desember 2019.

Fylkeskommunen ba i september 2019 også om at NIP og KLP kunne avklare forutsetninger for beregningene slik at partene kunne ha en omforent beregning å forholde seg til, men Boreal samtykket ikke til dette. Dette fremgår av e-post 3. oktober 2019 fra Boreal til fylkeskommunen.

På denne bakgrunn er lagmannsretten enig med tingretten i at Boreal, som kreditor, frem til november 2019 ikke medvirket i tilstrekkelig grad til at fylkeskommunen kunne beregne – og betale – den uomstridte delen av betalingsforpliktelsen. Lagmannsretten er ikke enig med Boreal i at fylkeskommunen kunne tilbudt betaling med forbehold. Fylkeskommunen måtte gis mulighet til å beregne kravet før det ble betalt. Begge parter har for lagmannsretten understreket at det er komplisert å foreta en oppsplitting av ansvaret for løpende pensjonskostnader, og at det er mange usikre forutsetninger som spiller inn. Fylkeskommunen var derfor avhengig av at Boreal medvirket ved å oversende underlagsdokumentasjon, og trengte tid til å foreta fordelingen. Uten slike opplysninger var det heller ikke mulig for fylkeskommunen å foreta en delbetaling.

Den manglende medvirkningen til oppgjøret fra Boreals side innebærer at det foreligger kreditormora fra fylkeskommunen ba om å få gjøre opp for seg da dommen var rettskraftig, og frem til fylkeskommunen var i stand til og hadde fått rimelig tid til å beregne omfanget av betalingsforpliktelsen. Det innebærer at forsinkelsesrenter løper igjen fra 27. november 2019.

Fylkeskommunen er dermed ikke forpliktet til å betale forsinkelsesrenter av pensjonskostnader knyttet til «Effektiviseringsavtalen» fra 1. mars 2018 og frem til 27. november 2019.

Sakskostnader Fylkeskommunen har vunnet ankesaken, og har etter hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første og andre ledd krav på å bli tilkjent erstatning for sakskostnader for lagmannsretten. Det er ikke grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen om kostnadsansvar etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Advokat Lund har lagt frem en kostnadsoppgave der det er krevd 1 470 771,25 kroner inkludert merverdiavgift, hvorav 1 175 650 kroner utgjør salær for 480,5 timer med en timepris som i det alt vesentlige har vært på 2 450 kroner. Det er i tillegg krevd erstattet utgifter til sakkyndig vitne Elin Lunde Sørensen m.fl. i NIP, til reise- og diettkostnader for Per Bjørn Holm-Varsi som representerte fylkeskommunen, og til andre utlegg. Utleggene beløper seg samlet til 157 313 kroner. Dette fordeler seg med 140 875 kroner til NIP, 15 462 kroner for Holm-Varsi, og 967 kroner i bespisning. Etter tvisteloven § 20-5 første ledd første punktum er det bare «nødvendige kostnader» som dekkes. Ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige, legges det vekt på om det «ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem», jf. andre punktum.

Loven oppstiller her et proporsjonalitetsprinsipp, jf. også § 1-1 andre ledd fjerde strekpunkt. I proporsjonalitetsvurderingen inngår blant annet tvistesummen, sakens art og dens betydning for partene, jf. for eksempel HR-2016-971-U. Kravet for lagmannsretten tas til følge. Det vises til at det omtvistede beløpet er betydelig. Slik saken har vært lagt opp fra begge sider, har det også vært nødvendig å gå endel inn på det underliggende materielle kravet knyttet til pensjon. Dette har reist til dels kompliserte faktiske og rettslige spørsmål. Begge parter har også vært representert både av prosessfullmektig og rettslig medhjelper.

Til sammenligning er ankende parts kostnadskrav for lagmannsretten på 2 136 857,75 kroner. Det er fra ankende parts side arbeidet 658 timer med ankesaken hvorav gjennomsnittlig timepris er på ca. 3 250 kroner. Utgifter på 289 962 kroner, hvorav 199 840 kroner til det sakkyndige vitnet Beate Fahre, kommer i tillegg. Salærkravet fra ankende part er med andre ord vesentlig høyere, både med hensyn til timeantall og gjennomsnittlig timepris. Bortsett fra kostnadene til det sakkyndige vitnet Elin Lunde Sørensen, har heller ikke ankende part protestert på ankemotpartens sakskostnadskrav for lagmannsretten.

Fylkeskommunen har opplyst at Lunde Sørensens/NIPs arbeid for lagmannsretten i hovedsak knytter seg til gjennomgang og imøtegåelse av notatet fra Vestby & Fahre AS, som ble fremlagt mot slutten av saksforberedelsen. Sett i lys av at kostnadene til Vestby & Fahre AS utgjør ca. 200 000 kroner, kan ikke lagmannsretten se at ankende parts utlegg på ca. 140 000 kroner, som blant annet omfatter arbeidet med å foreta helt nye kontrollberegninger, er for høyt.

Når det gjelder sakskostnadene for tingretten, skal lagmannsretten legge sitt resultat til grunn, jf. tvisteloven § 20-9 andre ledd. Heller ikke for tingretten er det grunn til å gjøre unntak fra hovedregelen om kostnadsansvar. Det er ikke grunnlag for noen endring av salærkravets størrelse som for øvrig ble nedsatt av tingretten. Dommen er enstemmig.

DOMSSLUTNING

1. Anken forkastes.
2. Boreal Sjø AS betaler 1 470 771,25 – enmillionfirehundreogsyttitusensyvhundreogsyttien25/100 – kroner i sakskostnader til Troms og Finnmark fylkeskommune innen to uker fra dommen er forkynt.

Trine Christin Riiber

Jeg bekrefter at rettens øvrige medlemmer har godkjent avgjørelsens innhold, jf. midlertidig lov 26. mai 2020 nr. 47 § 8 andre ledd.

Trine Christin Riiber

Dokument i samsvar med original Terje Jørgensen