Oslo byfogdembete: Brammer fikk ikke stanset FLO-kontrakt

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 19.06.2020

Sak nr.: 20-070585TVI-OBYF/1

Dommer: Dommer Henning Kristiansen

Saken gjelder: Midlertidig forføyning i anskaffelsessak

Brammer AS Advokat Runar Bråthen

mot

Staten v/Forsvarsdepartementet Advokat Helge Røstum

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

1 Saksgangen

Ved begjæring 12. mai 2020 krevde Brammer AS at staten v/Forsvarsdepartementet v/Forsvarets logistikkorganisasjon (i det følgende omtalt som FLO) skulle pålegges ikke å inngå kontrakt i anskaffelse av rammeavtale som gjelder kjøp av arbeidsklær, verneutstyr og tilhørende produkter.

Begjæringen ble forkynt for staten v/Forsvarsdepartementet 13. mai 2020.

Ved rettens brev 20. mai 2020 ble partene innkalt til rettsmøte 10. juni 2020.

Oslo byfogdembete avgjorde ved kjennelse 9. juni 2020 begjæring om bevistilgang fra Brammer AS, og påla staten v/Forsvarsdepartementet å gi Brammer innsyn i tilbud fra Lyreco Norge AS.

Muntlig forhandling ble gjennomført 10. og 11. juni 2020.

2 Kort om sakens bakgrunn

FLO kunngjorde 12. februar 2020 konkurranse om rammeavtale som gjaldt levering av arbeidsklær, verneutstyr og tilhørende produkter. Det fremgikk av kunngjøringen at rammeavtalen hadde en estimert verdi på 85 millioner kroner eksklusive merverdiavgift inkludert opsjoner på forlengelse. Rammeavtalen skulle ha en varighet på ett år fra det tidspunkt som inntreffer sist av kontraktsignering og 1. juni 2020, men med rett til forlengelse av rammeavtalen en eller flere ganger i løpet av tre år. Avtalens maksimale varighet inkludert opsjoner er på 4 år, jf. konkurransegrunnlaget del 1 – Regler for anskaffelsen punkt 1.5.

Brammer AS er eksisterende leverandør til FLO, og har den kontrakten som nå skal avløses med kontrakten som skal inngås i denne konkurransen.

Anskaffelsen skulle gjennomføres etter reglene i anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I og del III, etter prosedyren åpen anbudskonkurranse, jf. konkurransegrunnlaget del 1 Regler for anskaffelsen punkt 2.1 og anskaffelsesprotokollen punkt 2. Pris var eneste tildelingskriterium, jf. konkurransegrunnlaget del 1 – Regler for anskaffelsen punkt 5.1.

Det nærmere omfanget på anskaffelsen, herunder hvilke produktgrupper den omfatter, fremgår av konkurransegrunnlaget, del 1 Regler for anskaffelsen, punkt 1.3 og 1.4. Som

det fremgår der, gjaldt anskaffelsen blant annet bekledning, fottøy, hodebeskyttelse og øyebeskyttelse. Produktene skulle dekke oppdragsgivers behov for bekledning og beskyttelse ved blant annet elektroarbeid, rørleggerarbeid, sveising, maler- og snekkerarbeid.

Kravspesifikasjonen fremgikk av konkurransegrunnlaget vedlegg B. Av punkt 1.1.1 fremgikk det at oppdragsgiver hadde fastsatt enkelte minimumskrav eller absolutte krav til produktene, som måtte tilfredsstilles (såkalte A-krav). Hvilke krav dette var, fremgikk nærmere av vedlegg B punkt 3.1 med underpunkter, der det blant annet ble vist til en rekke standarder for ulike egenskaper, slik som synlighet, ildsprut, kjemiske væsker mv. Videre fremgikk det:

Under Rammeavtalens varighet skal Leverandøren kunne tilby ulike beskyttelsesnivåer under de ulike områdene, inkludert høyeste beskyttelsesnivå der sertifiseringene har ulike nivåer eller klasser.

I konkurransegrunnlaget vedlegg D fremgikk det nærmere informasjon til leverandørene vedrørende produktene som skulle prises i konkurransen og hvordan prisingen skulle skje. I denne forbindelse ble det også gitt nærmere informasjon om oppdragsgivers historiske bestillingsmønster, der det blant annet fremgikk:

Historisk har Oppdragsgivers kjøp vært spredt over et bredt sortiment. Leverandør må derfor påregne en bredde utover sortimentet i prismatrisen. Basert på statistikk som dekker anslagsvis 80 % av Oppdragsgivers kostnader for alle kategorier kan følgende hovedtall presenteres:

‐ Kategori "Bekledning": kjøp av ca. 600 ulike produkter. ‐ Kategori "Fottøy": kjøp av ca. 300 ulike produkter. ‐ Kategori "Håndbeskyttelse": kjøp av ca. 300 ulike produkter. Alle tallene inkluderer produktene som etterspørres i fanearket "Prismatrise produkter". De tre kategoriene over utgjør ca. 80 % av det totale forbruket, resten av forbruket er fordelt på de øvrige produktkategorier.

I tilknytning til dette var det også inntatt et skjema der leverandørene skulle legge inn og prise 54 av produktene som var etterspurt i konkurransen:

Dette vedlegget inneholder produkter som skal prises i konkurransen. Merk at det skal fylles inn informasjon og priser i fanearkene "Prismatrise produkter", "Prismatrise logo" og "Andre priser". I førstnevnte skal tilbudt produkt oppfylle krav stilt i kolonne C.

Det fremgikk videre av konkurransegrunnlaget del 1 – Regler for anskaffelsen, punkt 1.4, at oppdragsgiver kunne bestille også andre produkter enn dette:

Det presiseres at produktene i Vedlegg D kun representerer volumprodukter til bruk i konkurransen. Oppdragsgiver har en ensidig rett til å utvide eller redusere leveringsomfanget av bekledning, verneutstyr og tilbehør innenfor respektive produktgrupper angitt i Vedlegg D. Slike utvidelser eller reduksjoner gir ikke Leverandøren rett til kompensasjon.

Videre fremgikk det av konkurransegrunnlagets del 1 – Regler for anskaffelsen punkt 6.3.1:

Leverandøren skal levere inn dokumentasjon som viser at tilbudt produkt oppfyller kravene oppstilt i Vedlegg D kolonne C. Som hovedregel skal det leveres produktdatablad, men henvisning til side i produktkatalog eller lignende kan aksepteres dersom produktdatablad ikke kan fremskaffes. I så fall skal produktkatalog også vedlegges tilbudet.

FLO mottok seks tilbud i konkurransen; fra Lyreco Norge AS, Tools AS, Würth Modyf AS, Wenaas Workwear AS, Swedol AS og Brammer AS. Av disse ble tilbudene fra Swedol, Wenaas og Brammer avvist. Tools AS ble tildelt kontrakten, jf. anskaffelsesprotokollen punkt 7 og tildelingsbrev 21. april 2020. Tools AS totalsum under prisevalueringen var 10,8 millioner kroner. Nest best (Lyreco Norge AS) og tredje beste (Würth Modyf AS) leverandør hadde totalsum på 22,3 og 26,2 millioner kroner. Brammer AS’ totalsum var 7,7 millioner kroner.

I konkurransegrunnlaget del 1 – Regler for anskaffelsen punkt 3.6 fremgikk dette om avvik fra konkurransegrunnlaget og avvisning:

Eventuelle avvik skal angis presist og entydig i Bilag 1 – Avvik fra konkurransegrunnlaget, slik at Oppdragsgiver kan evaluere tilbudet uten å ta kontakt med leverandøren. Avvik må fremgå av dette dokumentet for å kunne påberopes av leverandøren. Angivelsen av avvik skal på en klar og utvetydig måte referere til relevant bilag og punkt i konkurransegrunnlaget. Leverandøren skal tydelig angi hvilke konsekvenser eventuelle avvik har for ytelsen, prisen og/eller andre forhold ved tilbudet.

Oppdragsgiver anmoder leverandørene om å gjøre seg kjent med avvisningsreglene i FOA kap. 24.

Ved brev 23. mars 2020 meddelte FLO at Brammer AS var avvist fra konkurransen. Av brevet fremgikk det:

Rettslig grunnlag for avvising er FOA § 24-8(1) bokstav b. Etter denne bestemmelsen har FLO avvisningsplikt når et tilbud «inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene».

Tilbudte produkter i konkurransen skulle oppfylle kravene FLO har stilt i Vedlegg D kolonne C. Dette følger klart av Vedlegg D første faneark og Regler for anskaffelsen punkt 6.3.1. Sistnevnte bestemmelse ble også fremhevet på tilbyderkonferansen 02.03.2019.

Brammers tilbudte produkter har flere avvik fra de oppstilte krav. Tabellen under redegjør for avvikene med FLOs kommentar til hvert avvik. Deretter følger det en oppsummering av avvikene samlet sett under tabellen.

Det ble deretter gitt en oversikt over punktene der tilbudet fra Brammer AS hadde avvik fra kravspesifikasjonen. Disse gjaldt:

• Arbeidsjakke, multinorm
• Kjeledress, multinorm vinter
• Balaklava
• Belte
• Hals
• Jakke, microfleece
• Lue
• Høy vernestøvel
• Øreklokker, kommunikasjon
• Vernebrille, integrert for vernehjelm

Videre fremgikk det:

Oppsummert foreligger det ti avvik fra anskaffelsesdokumentene. Det utgjør ca. 18,5 % av antallet etterspurte produkter, noe som i seg selv taler med stor tyngde for at det foreligger vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene. Avvikene medfører at det ikke foreligger sammenlignbare tilbud. Når halvparten av avvikene relaterer seg til sikkerhetsmessige aspekter, et sentralt moment ved denne anskaffelsen, er det klart at det foreligger vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene.

Samlet sett er følgelig FLOs vurdering at det foreligger «vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene», jf. FOA § 24-8(1) bokstav b.

Brammer AS påklaget i brev 27. mars 2020 avvisningsbeslutningen. Under punkt 4 om oppsummering og vesentlighetsvurdering fremgikk det:

Som det fremgår av pkt. 3.2 – 3.11 ovenfor bestrider Brammer en rekke av avvikene som FLO hevder foreligger. Avvikene som Brammer erkjenner gjelder arbeidsjakke (klasse 2 og ikke 3) og kjeledress (mangler NS‐EN 342), samt stoffsammensetningen for balaklava, hals og lue. I avvisningsbrevet ble det vist til at avvikene gjaldt 18,5 % av produktene. Det korrekte tallet er 9,2 % av produktene. Disse avvikene er både enkeltvis og samlet sett minimale og ubetydelige. Dette understrekes for øvrig tydelig av at den samlede priskonsekvensen av avvikene er på 115 855,54 NOK, hvilket er 1,45 % av evalueringssummen.

At avvikene gjelder krav som ikke er merket som "A-krav" må dessuten tillegges betydelig vekt i denne sammenheng siden dette signaliserer adgang til å tilby produkter som avviker. Avgjørende må være at tilbudt produkt tilfredsstiller det funksjonelle formålet til produktet på en tilsvarende god måte.

Henvisning til avvik som gjelder "sikkerhetsmessige aspekter" må det vektlegges at arbeidsjakke har godkjenning for klasse 2 og at kjeledress har NS-EN 14058 sertifisering. Avgjørende må det uansett være at Brammer gjennom bekreftelse av krav i pkt. 3.1.2 i Vedlegg B har forpliktet seg til å ha arbeidsjakke og kjeledress med slik godkjenninger i sitt sortiment.

Med hensyn til likebehandlingsprinsippet, og sammenlikningen med tilbud som ikke inneholder avvik, kan dette enkelt ivaretas gjennom at avviket prises. Brammer har redegjort for priskonsekvensen av avvikene i pkt. 3 ovenfor. Totalt vil prising av avvikene utgjøre et tillegg i evalueringssummen på 115 855,74 NOK slik at evalueringssummen blir 7 965 293,80 NOK.

Det foreligger dermed ikke "vesentlige avvik" i tilbudet, og det er heller ikke grunnlag for å avvise Brammer på annet grunnlag siden likebehandlingen kan ivaretas med prising av avviket jf. FOA § 28-1 første ledd bokstav b) og LOA§ 4.

Følgelig anmodes FLO om å omgjøre avvisningsbeslutningen, og prise inn tillegg for avvikene slik at likebehandlingsprinsippet ivaretas.

I brev 6. april 2020 opprettholdt FLO beslutningen om å avvise tilbudet fra Brammer AS, men ga Brammer AS medhold i at det ikke forelå avvik ved tilbudte produkt i kategorien øreklokker. FLO har senere, under den muntlige forhandlingen, opplyst at det ikke anføres å foreligge avvik ved tilbudte produkt i kategorien belte, elastisk.

Brammer AS fastholdt i brev 7. april 2020 klagen. FLO opprettholdt i brev 17. april 2020 beslutningen om avvisning.

Brammer AS begjærte 22. april 2020 innsyn i tilbud fra øvrige leverandører. Det var etter dette ytterligere korrespondanse mellom partene. I brev 1. mai 2020 opprettholdt og utdypet Brammer AS klagen på avvisningsbeslutningen. Klagen ble besvart ved brev 8. mai 2020. I e-post samme dag bekreftet FLO at karensperioden ble forlenget til 13. mai 2020.

Begjæring om midlertidig forføyning ble mottatt av Oslo byfogdembete 12. mai 2020.

3 Partenes anførsler

3.1 Brammer AS har i korte trekk gjort gjeldende

Beslutningen om å avvise tilbudet Brammer AS innga i konkurransen er i strid med anskaffelsesregelverket. Avvikene som FLO har begrunnet avvisningen med er verken enkeltvis eller samlet vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b).

Det er enighet om at kravene i vedlegg D kolonne C (krav til egenskaper/sertifisering) ikke er absolutte krav/minimumskrav. Kravene i vedlegg D kolonne C er heller ikke fremhevet på noen spesiell måte. I lys av at andre krav er fremhevet som A-krav er det naturlig å legge til grunn at kravene i kolonne C er mindre betydningsfulle.

Det er ikke tvilsomt at Brammer AS ville ha vunnet konkurransen om tilbudet ikke var blitt avvist.

Under den eksisterende avtalen som Brammer AS har med FLO, er det blitt bestilt mer enn 500 ulike produkter. Produktene som FLO har bedt om pris på, utgjør bare en mindre del av dette. Leverandørene har bekreftet at de har et sortiment som oppfyller type A-kravene (krav til beskyttelse mot helse- og sikkerhetsrisikoer). Vurderingen av størrelsen på avviket må foretas ut fra det totale omfanget på anskaffelsen.

Den prismessige konsekvensen av avvikene som FLO har lagt til grunn er kroner 115 855,54. Aksept av avvikene vil dermed heller ikke forrykke konkurransen.

Avvikenes størrelse må videre vurderes ut fra den konkrete betydningen av forskjellen mellom tilbudet og kravet som er stilt. Både ut fra antall produkter og sum utgjør avvikene en forsvinnende liten del av anskaffelsens omfang. Ingen av de erkjente avvikene som gjelder Brammers produkter representerer heller noen sikkerhetsmessig risiko.

Ved vurderingen av avvikene må også kravet til likebehandling ivaretas. Oppdragsgiver kan ikke legge en strengere vurdering til grunn ved bedømmelsen av avvikene i Brammers tilbud, enn det har gjort ved vurderingene av avvikene i tilbudene hos Tools AS og øvrige leverandører. For Tools AS har FLO lagt en vid formålsbetraktning til grunn. Flere av de avvikene som er lagt til grunn ved vurderingen av Brammers tilbud kan derfor ikke opprettholdes.

Når det gjelder begrunnelsen som FLO har gitt for å avvise Brammers tilbud vises det til:

• Arbeidsjakke, multinorm Det bestrides ikke at jakken som var tilbudt i vedlegg D hadde klasse 2. Brammer AS har imidlertid ved å ha fylt ut konkurransegrunnlaget vedlegg B Kravspesifikasjon punkt 3.1.2 bekreftet at FLO kan bestille jakke med klasse 3- sertifisering. Under alle omstendigheter er avviket er minimalt og ubetydelig; det er ikke noe ved bruksformålet i kolonne D som tilsier et spesielt behov for synlighet, i motsetning til arbeidsjakke, vinter, synlig. Forskjellen mellom klasse 2 og klasse 3 er 0,3 m2 mer refleksstoff, hvilket i denne sammenheng er ubetydelig. Eneste betydning er prisforskjell på kroner 19 506,24 basert på oppgitte volumtall.
• Kjeledress, multinorm vinter Produktet fra Brammer AS har sertifisering for egnethet i kulde gjennom EN-
• Derimot har jakken ikke sertifiseringen EN-342. Brammer AS hadde imidlertid forpliktet seg til å ha jakke med den aktuelle sertifiseringen i sortimentet, og FLO kunne derfor bestilt jakke med slik sertifisering. Uansett er avviket minimalt og ubetydelig; produktet er egnet for tiltenkt formål og bruk angitt i vedlegg D, kolonne D. Eneste forhold av betydning er prisforskjell på kroner 70 807,78.
• Jakke, microfleece Brammer AS har bekreftet at jakken har innerlomme og at jakken leveres med innerlomme. Den etterfølgende bekreftelsen er ikke et forhold som forbedrer tilbudet, og er innenfor avklaringsadgangen etter anskaffelsesforskriften § 23-5 første og annet ledd. Det er ikke noen grunn til å se dette annerledes enn bekreftelse avgitt av Tools AS.
• Høy vernestøvel Produktet som Brammet AS har tilbudt er en «høy vernestøvel», og oppfyller kravene i vedlegg D kolonne C. I den grad det er usikkerhet knyttet til dette, er det en usikkerhet som FLO må ha risikoen for, som ikke har tydeliggjort hvor høy vernestøvelen skulle være. Situasjonen er tilsvarende som for øreklokker, der FLO ikke hadde konkretisert kommunikasjonsmetode for øreklokkene. I tillegg til dette kommer at tilbudet fra Lyreco hadde samme høyde på støvlene.
• Brammer erkjenner at balaklava, hals og lue har avvik med hensyn til stoffsammensetningen. Selv om det skulle foreligge avvik ved andre produkter, så endrer ikke dette på vesentlighetsvurderingen.
• Vernebrille, integrert for hjelm Etter ordlyden i kravet følger det at hjelm og vernebrille skal være enkle å bruke sammen. Vernebrillen fra Brammer AS kan enkelt benyttes sammen med tilbudt vernehjelm. Oppdragsgiver kan ikke konkretisere eller snevre inn et krav etter tilbudsfristen, jf. kravet til forutberegnelighet.

Subsidiært anføres det at konkurransen må avlyses som følge av at det foreligger vesentlige avvik ved samtlige tilbud, slik at ingen kan antas av FLO. Det må legges til grunn samme terskel ved vurderingen av samtlige tilbud; FLO kan ikke benytte en strengere terskel ved vurderingen av Brammers tilbud enn den gjorde ved vurderingen av Tools’ og øvrige tilbyderes tilbud.

Brammer gjør gjeldende at FLO også har brutt likebehandlingsprinsippet ved at det er foretatt avklaringer med Tools AS når det gjelder innholdet i tilbudet, men at tilsvarende avklaringer ikke er gjort mot Brammer AS. Avklaringen som ble foretatt med Tools AS gjaldt blant annet produktet «Arbeidsbukse, flammehemmende». Dette samsvarer med situasjonen for produktene «Belte, elastisk» og «Jakke, microfleece» i Brammers tilbud.

FLO har videre akseptert samme eller tilsvarende avvik hos andre leverandører. Også dette er i strid med likebehandlingsprinsippet. Brammer AS vil i denne forbindelse vise til følgende forhold:

• Arbeidsjakke, multinorm Würth Modyf AS tilbød jakke med klasse 1 sertifisering, mens Brammer AS tilbød med klasse 2 sertifisering.
• Kjeledress, multinorm vinter Brammer AS tilbød produkt som mangler sertifiseringen EN-342, mens Würth Modyf AS mangler synlighetssertifisering i klasse 3 og EN-343.

Dersom det legges til grunn tilsvarende streng avviksvurdering ved bedømmelsen av øvrige leverandørers tilbud som den FLO foretok ved vurderingen av Brammers tilbud, så skulle også øvrige leverandører vært avvist.

• Tools AS Mangler sertifiseringen NS-EN ISO 144004 for arbeidsbukse, arbeidsbukse dame og arbeidsbukse flammehemmende. Tilbudt lav vernesko er ikke vannavvisende og tilbudt engangshanske er ikke antistatisk. I tillegg har Tools AS tilbudt produkter som ikke samsvarer med produktbeskrivelsen i vedlegg D, herunder arbeidsjakke

dame (tilbudt softshelljakke), lue (tilbudt hjelmlue), vernebrille (tilbudt erstatningsvisir), høy vernestøvel (tilbudt vinterstøvel). Avklaringen som er gjort når det gjelder Tools AS er i strid med anskaffelsesregelverket fordi det innebærer en endring av tilbudet; det dreier seg ikke om en feil som det er åpenbart hvordan skal rettes.

• Würth Modyf AS Det er påvist 23 avvik i tilbudet fra Würth Modyf AS, hvilket er langt mer enn det avvisningen av Brammer AS er begrunnet med. Avvikene knytter seg blant annet til manglende sertifisering for arbeidsbukse og jakke (NS-EN 20471: 2013 – som gjelder synlighet), kjeledress, multinorm, vinter (NS-EN 20471: 2013 – som gjelder synlighet), og EN-343 som setter krav til å være vannavvisende), og høy vernestøvel (som mangler sertifiseringen NS-EN ISO 20345: 2001). I tillegg er det en rekke andre avvik til kvalitetskrav.
• Lyreco Norge AS Det er påvist 19 avvik i tilbudet fra Lyreco Norge AS: Arbeidsbukse (mangler sertifisering for knebeskyttelse NS-EN 14404:2004, EN61482-2 og referanse til klassene A1, B1, C1, E1, F1), engangshanske (verken silikonfri eller har antistatiske egenskaper), og vernehjelm (mangler helt sentrale funksjoner for feste hjelmklokke og visir.

Brammer AS gjør videre gjeldende at Tools AS skulle vært avvist som følge av at det har tatt forbehold mot kontraktsvilkårene. Det aktuelle avviket knytter seg til Covid-19- situasjonen, og innebærer at Tools har fraskrevet seg ansvar for manglende leveringsdyktighet som følge av dette. Forbeholdet/avviket går mye lenger enn force majeur-bestemmelsen i kontrakten. Avviket er vesentlig fordi det direkte gjelder risikoregulering og ansvarsbegrensning i kontrakt.

Det foreligger sikringsgrunn, og interesseavveiningen tilsier ikke at forføyning ikke besluttes.

Brammer AS har lagt ned slik påstand

1. Forsvarsdepartementet v/ Forsvarets logistikkorganisasjon pålegges ikke å inngå kontrakt på grunnlag av tildelingsbeslutning datert 21. april 2020 inntil det ved dom er rettskraftig avgjort om avvisningen av Brammer AS, og påfølgende tildelingsbeslutning, er i samsvar med lov og forskrift om offentlige anskaffelser.
2. Brammer AS tilkjennes sakskostnader.

3.2 Staten v/Forsvarsdepartementet har i korte trekk gjort gjeldende

Staten gjør gjeldende at avvisningen av Brammer AS’ tilbud var rettmessig, og at det heller ikke er grunnlag for å avvise tilbudet fra Tools AS.

Brammer AS har erkjent avvik fra krav i vedlegg D for produktene balaklava, hals og lue. I tillegg har Brammer AS tidligere erkjent avvik for produktet arbeidsjakke, multinorm og kjeledress, multinorm vinter. Det bestrides imidlertid nå at det foreligger avvik ved disse produktene.

Når det gjelder avvikene ved produktene som Brammer AS har bestridt, vil staten vise til følgende:

• Arbeidsjakke, multinorm Brammer AS har ikke tilbudt en arbeidsjakke som oppfyller sertifiseringskravet (NS-EN ISO 20471:2013 klasse 3 eller tilsvarende). Det tilbudte produktet har en lavere sertifiseringsklasse, som gir brukeren mindre synlighet i mørke omgivelser.
• Kjeledress, multinorm vinter Brammer AS har ikke tilbudt en kjeledress som oppfyller sertifiseringskravet (EN 342:2017 eller tilsvarende). Det tilbudte produktet har en lavere sertifiseringsklasse, som gir brukeren mindre beskyttelse mot kulde.
• Høy vernestøvel Brammer AS har ikke tilbudt en vernestøvel som er «høy». Ordet «høy» gir anvisning på en skjønnsmessig vurdering, men det må være klart for en forstandig tilbyder at beskyttelsen må gå et stykke opp på beinet. Brammer AS har tilbudt et produkt som knapt gir noen beskyttelse opp over ankelleddet. De tilbudte produktene fra de andre leverandørene underbygger at Brammer har tilbudt et avvikende produkt.
• Vernebrille, integrert for vernehjelm Kravet er at brillen kan innlemmes i eller sammenkobles med hjelm. Tilbudt brille festes med en stropp bak hodet, og er ikke innlemmet eller sammenkoblet med hjelm. De tilbudte produktene fra de andre leverandørene underbygger at Brammer har tilbudt et avvikende produkt.
• Jakke, mikrofleece Brammer tilbød ikke en jakke med innerlomme, slik som etterspurt. Tilbudsdokumentasjonen viste at Brammer AS tilbød en jakke med bare to lommer, og ut fra tekst og bilde var det ikke innerlomme. Etterfølgende opplysninger om at man kan produsere med slik lomme er i realiteten et nytt tilbud.

Det foreligger til sammen åtte avvik, som gjelder en ikke ubetydelig del av produktene som etterspurt i vedlegg D. Flere av avvikene gjelder sikkerhetsrelaterte krav som må anses som viktige (arbeidsjakke, kjeledress, høye vernestøvler og vernebrille). Et sentralt formål med anskaffelsen var nettopp å sikre at produktene ga god beskyttelse/sikkerhet. Uavhengig av dette taler avvik som går på sikkerhet i seg selv for at kravet er viktig. Det er videre ikke mulig å prissette denne typen avvik på en forsvarlig måte.

Det foreligger ikke avvisningsplikt for Tools AS’ tilbud. Staten vil i denne forbindelse vise til følgende:

• Arbeidsbukse Buksen oppfyller sertifiseringskravet (knebeskyttelse iht. NS-EN 1404:2004 type 2). Det fremgikk klart av tilbudet at Tools AS hadde slik sertifisering. Etterfølgende avklaring viste det samme.
• Arbeidsbukse, dame Tools AS har tilbudt en arbeidsbukse, dame som oppfylte sertifiseringskravet (NS- EN 1404:2004 type 2). Det fremgikk klart av tilbudet at Tools AS hadde slik sertifisering. Etterfølgende avklaring viste det samme.
• Arbeidsbukse, flammehemmende Tools AS har tilbudt en arbeidsbukse, flammehemmende som oppfylte sertifiseringskravet (NS-EN 1404:2004 type 2). Tilbudet var taust med hensyn til denne standarden. FLO la til grunn at det var anledning til å avklare forholdet, idet det gjaldt en egenskap som forelå på tilbudstidspunktet, og hvor dokumentasjon ikke tilsa avvik. Etterfølgende avklaring viste at produktet var sertifisert.
• Arbeidsjakke, dame Tilbudt jakke oppfyller kravet (krav om ID-lomme). For øvrig ikke eksplisitte krav til verken materiale eller egenskaper. Ingenting i ordlyden som indikerer at det ikke var adgang til å tilby en arbeidsjakke i softshell-materiale.
• Balaklava Tools AS har tilbudt en balaklava som oppfylte kravet til egenskaper (ull og onesize). At FLO enkelte steder eksplisitt stiller krav om merinoull, tilsier ikke at det var utelukket her. Tilbudt produkt med merinoull representerer en overoppfyllelse av kravet.
• Lue Tools AS har tilbudt en lue som oppfyller kravet til egenskaper (lue, onesize og ull/ullblanding).
• Høy vernestøvel

Tools AS har tilbudt en høy vernestøvel som oppfyller kravene (standard, antistatiske egenskaper og vannavvisende, for bruk i verkstedmiljø med tøff bruk).

• Lav vernesko Tools AS har tilbudt en lav vernesko som oppfylte kravet (lav vernesko som skulle være vannavvisende). Riktig sko avbildet. Selv om det er litt selvmotsigende opplysninger om modellen, indikerte en klar overvekt av opplysningene som ble gitt at vannavvisende modell var tilbudt. Det forelå helt klart en avklaringsadgang, og denne ryddet eventuell tvil av veien.
• Engangshansker Tools AS har tilbudt engangshansker som oppfylte kravet til antistatiske egenskaper. Det fulgte av tilbudsdokumentasjonen at det ble tilbudt engangshansker med antistatiske, dissipative egenskaper. De opplysninger som Brammer har fremlagt i ettertid beviser ikke at produktet ikke oppfyller kravet. Antistatiske egenskaper og ESD-beskyttelse er likestilt. Det forelå helt klart en avklaringsadgang, og denne ryddet eventuell tvil av veien.
• Vernebrille, integrert for vernehjelm Tools AS har tilbudt vernebrille som etterspurt, det vil si integrert for vernehjelm, og passer med denne («integrert for» innebærer at vernebrillen kan innlemmes i eller sammenkobles med tilbudt vernehjelm). Det er ikke stilt krav om nesebeskyttelse.
• Covid-19 Opplysningene om mulige leveringsutfordringer på smittevernrelatert utstyr dersom situasjonen per tilbudsfristen 16.3 vedvarte, er reelt sett ikke et avvik. Dette var et forbehold som gjaldt alle leverandørene av smittevernrelaterte produkter på tidspunktet. Forsvaret ville ikke bedt brukerne om å bestille smittevern fra en leverandør som ikke er leveringsdyktig grunnet pålegg fra myndighetene. Uansett må Covid-19 uansett anses å kvalifisere som force majeur-tilfelle etter kontrakten. Forbeholdet vil ikke ha betydning for prioriteringen av forsvaret; det ligger ikke i bestemmelsen at forsvaret skal prioriteres foran helsevesenet.

Brammers anførsel om at Brammers tilbud ikke kan avvises på grunn av vesentlige avvik fordi FLO skal ha unnlatt å håndheve avvik som er vesentlig hos andre, kan ikke føre frem. Dette er ikke relevant for om det foreligger avvisningsplikt for Brammers tilbud; dersom et tilbud inneholder vesentlige avvik følger det av anskaffelsesforskriften at tilbudet skal avvises, jf. § 24-8 første ledd bokstav b). Det er ikke tillatt å akseptere tilbud med vesentlige avvik. Hvorvidt tilbudet har vesentlige avvik beror på et rettsanvendelsesskjønn (objektiv vurdering), ikke et fritt skjønn. Dersom det er andre tilbud med vesentlige avvik, krever loven at også de skal avvises, ikke at man ser bort fra avvisningsplikten for Brammer AS – det er ikke lovlig. Staten er imidlertid enig med saksøker i at adgangen til å

avklare forhold i tilbudene må praktiseres likt, og at det samme gjelder vurderingene under kan-avvisningsregler.

I utgangspunktet er det ingen plikt for oppdragsgiver til å prissette avvik i tilbudet. Skal det foretas en prissetting forutsetter dette at prissettingen kan foretas på en forsvarlig måte. FLO visste ikke hva den riktige prisen til Brammer var på aktuelle produkter. I tillegg er det ikke uten videre gitt at det ville være riktig å multiplisere med volumet som var estimert, idet dette kunne avvike fra reelt forbruk.

Når det gjelder adgangen til å ettersende og supplere dokumentasjon dersom det foreligger feil eller uklarheter eller mangler ved dokumentasjonen, kan ikke dette gjennomføres på en måte som innebærer at tilbudet forbedres, jf. anskaffelsesforskriften § 23-5 (1). Det må være objektive holdepunkter for at de opplysningene som avklares forelå på tilbudstidspunktet.

Når det gjelder forholdet mellom konkurransegrunnlaget punkt 3.1.2 og kravene som var stilt til de spesifikke produktene i vedlegg D, må det legges vekt på at produktene det ble stilt spesifikke krav til, var såkalte volumprodukter. Leverandørene måtte levere dokumentasjon som viste at produktet som ble tilbudt oppfylte kravene i vedlegg D. Oppdragsgiver måtte legge til grunn at det som ble tilbudt er det som var oppgitt i vedlegg D. En generell bekreftelse i punkt 3.2.1 gir ikke grunnlag for å bortfortolke et klart avvik fra krav i vedlegg D. Kravene i vedlegg D må anses som lex specialis, og oppdragsgiver kan ikke legge til grunn at oppdragsgiveren likevel vil få kontraktsmessig oppfyllelse – i så fall ville dette medført at pålegget om å dokumentere oppfyllelse av kravene i vedlegg D ville vært uten betydning, jf. LB-2013-64251.

Når det gjelder dokumentasjonskravet i konkurransegrunnlaget punkt 6.3.1 var det åpnet for å dokumentere oppfyllelse av kravspesifikasjonen med annet enn produktdatablad. Kravet til produktdatablad var bare en «hovedregel». Dette har også gode grunner for seg – det er ikke uvanlig at produktdatablad ikke opplyser om noe som er kravstilt i en bestemt konkurranse. Det er minst seks produkter hvor produktdatabladet til Brammer AS ikke opplyser om tilbudt produkt oppfyller kravene.

Staten har lagt ned slik påstand

1. Begjæringen tas ikke til følge
2. Staten tilkjennes sakskostnader

4 Rettens vurdering

4.1 Sakens hovedspørsmål

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren som hovedregel sannsynliggjøre et hovedkrav og en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2 jf. § 34-1. Det er i denne saken ikke omtvistet at sikringsgrunn foreligger, eller anført at interesseavveiningen må lede til at forføyning ikke besluttes, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Sakens hovedspørsmål er etter dette om Brammer AS har sannsynliggjort et hovedkrav. Det anførte hovedkravet går ut på at tilbudet fra Brammer AS ikke skulle vært avvist fra konkurransen. Subsidiært er det anført at konkurransen skulle vært avlyst fordi alle leverandørene skulle vært avvist.

4.2 Generelt om avvisningsvurderingen

Tilbudet fra Brammer AS er avvist med grunnlag i anskaffelsesforskriften § 24-8 (1) bokstav b). Etter denne bestemmelsen skal et tilbud avvises når det har inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, jf. forskriften § 4-2 bokstav b).

Innholdet i konkurransegrunnlaget må fastlegges gjennom en objektiv tolkning, se Rt. 2012 s. 1729 avsnitt 67 og LB-2019-85112. Utgangspunktet for tolkningen er hvordan en rimelig velinformert og normalt påpasselig tilbyder vil forstå konkurransegrunnlaget.

Hvorvidt det foreligger et avvik avgjøres etter en fortolkning av konkurransegrunnlaget og tilbudet. Avvik foreligger dersom det er en uoverensstemmelse mellom tilbudet og kravspesifikasjonen eller kontraktsvilkårene i konkurransegrunnlaget. Spørsmålet om det foreligger slikt avvik skal vurderes konkret i forhold til kravene i konkurransegrunnlaget, jf. NOU 2014:4 avsnitt 25.4.5.1, KOFA-2019-108 avsnitt 30 og Goller, Vesentlige avvik og forbehold, s. 113 (avvik fra kravspesifikasjonen) og s. 121 (avvik fra kontraktbestemmelsene) med videre henvisninger. Avtalerettens alminnelige tolkningslære vil i utgangspunktet komme til anvendelse.

Om det foreligger avvik som må lede til avvisning er et spørsmål som domstolene kan prøve, jf. LA-2011-100800, der det er lagt til grunn at spørsmålet om det foreligger vesentlig avvik er et rettsanvendelsesskjønn som beror på en objektiv norm. Retten skal etter dette prøve om avvisningen er begrunnet i forhold som innebærer at tilbudet har vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Samtidig følger det av rettspraksis at oppdragsgiver ved vurderingen av vage eller vurderingspregede krav har en viss skjønnsmargin, se for eksempel Borgarting lagmannsretts kjennelse i sak LB-2016-36768 og Agder lagmannsretts dom i sak LA-2012-85717. Forutsetningen må her være at skjønnsutøvelsen foretas innenfor en objektiv forståelse av konkurransegrunnlaget, jf.

utgangspunktet om hva en normalt påpasselig tilbyder må forstå og de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og likebehandling.

Spørsmålet om det foreligger et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene, skal foretas etter en konkret helhetsvurdering, jf. LB-2017-61961. Sentrale momenter er hvor stort avviket er (herunder hvor stor del av anskaffelsen som er berørt av avviket og om dette har betydning for gjennomføring av anskaffelsen), hvor viktig forholdet det avvikes fra er (basert på hva som objektivt sett ut fra konkurransegrunnlaget fremstår som viktige eller grunnleggende krav for oppdragsgiveren) og i hvilken grad avviket vil kunne forrykke konkurransen (herunder om avviket har påvirket deltakelsen i konkurransen eller rangeringen av tilbudene), jf. for eksempel KOFA-2019-108 avsnitt 38. Det skal legges vekt på om avviket forskyver risikoen for kontraktsmessig oppfyllelse eller om avviket gjelder sentrale forhold knyttet til risikoregulering og ansvarsbegrensninger, jf. C-243/89 Storebælt og KOFA-2018-142. Der avviket har en økonomisk verdi, er det lagt til grunn at mulighetene for å prise avviket kan ha betydning for om avviket er vesentlig, slik at tilbudet med avvik kan bedømmes i forhold til de øvrige tilbudene, jf.

LB-2017-61961 og LB-2015-72805. Verdsettelsen må i slike tilfeller foretas slik at den oppfyller de grunnleggende kravene i anskaffelsesregelverket, herunder må den sikre at tilbyderen som har levert et tilbud med avvik ikke får en urettmessig fordel i konkurransen, se KOFA- 2014-22 avsnitt 53.

Brammer AS har gjort gjeldende at selskapets tilbud ikke skulle vært avvist fordi FLO har unnlatt å håndheve avvik ved tilbud hos andre leverandører i konkurransen, og at det derfor vil være i strid med likebehandlingsprinsippet å avvise Brammers tilbud. Staten har til dette gjort gjeldende at vurderingen av andre leverandørers tilbud ikke er relevant for om det foreligger avvisningsplikt for Brammers tilbud, idet hvert tilbud må vurderes separat opp mot kriteriet «vesentlige avvik». Dersom det foreligger andre tilbud med vesentlige avvik, krever loven – slik staten anfører – at også disse avvises, ikke at man ser bort fra avvisningsplikten for Brammer AS.

Retten er i utgangspunktet enig med staten i at hvert tilbud må vurderes for seg, og at vesentlige avvik ved et tilbud som ikke avvises ikke kan lede til at andre tilbud som har lignende vesentlige avvik aksepteres (ikke avvises). Samtidig er det, som vist over, slik at oppdragsgiver i enkelte tilfeller har et visst skjønnsmessig spillerom ved vurderingen av om det foreligger avvik og om avviket er vesentlig. Retten viser også til at spørsmålet om det foreligger avvik skal foretas konkret, basert på en skjønnsmessig helhetsvurdering, med mindre det foreligger avvik fra absolutte krav eller minstekrav. I de tilfellene der spørsmålet om avvisning beror på en mer skjønnsmessig vurdering, ligger det etter rettens syn i kravet til likebehandling at dette skjønnet utøves tilnærmet likt og at det ikke anvendes ulike terskler for når vesentlige avvik anses å foreligge. Videre må oppdragsgiver også praktisere adgangen til å avklare uklarheter mv. ved tilbudene likt. Oppdragsgiver kan ikke avvise en leverandør med den begrunnelse at tilbudet mangler dokumentasjon, og

samtidig anmode en annen leverandør om å innsende dokumentasjon eller supplerende opplysninger, se Nærings- og fiskeridepartementets veileder til ettersendings- og avklaringsadgangen i § 23-5, punkt 5.

Retten vil for ordens skyld bemerke at det i denne saken ikke er anført at vurderingen av leverandører som har levert tilbud med vesentlig høyere pris enn Tools AS og Brammer AS (Lyreco Norge AS og Würth Modyf AS) er undergitt en mindre omfattende eller mindre inngående vurdering av avvikene, fordi tilbudene uansett ikke ville blitt akseptert. Det er derfor heller ikke anført at avviksvurderingen som FLO gjorde av disse leverandørenes tilbud ikke er relevante for vurderingen av tilbudene fra Tools AS og Brammer AS fordi tilbudene fra disse leverandørene ikke er vurdert like inngående.

Retten bemerker videre at partene i den foreliggende saken er enige om at saken ikke reiser spørsmål om avvik fra minstekrav eller absolutte krav.

4.3 Spørsmålet om tilbudet fra Tools AS skulle vært avvist

Retten ser først på spørsmålet om tilbudet fra vinnende leverandør, Tools AS, skulle vært avvist.

Anførselen om avvisning av tilbudet fra Tools AS bygger på at det inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, både kravspesifikasjonen og kontraktsbestemmelsene (force majeure-bestemmelsen).

Retten forstår Brammers anførsler slik at det ikke gjøres gjeldende at avvikene i tilbudet fra Tools AS objektivt sett representerer vesentlige avvik som må lede til avvisning. Det er først dersom retten kommer til at tilbudet fra Brammer AS inneholder vesentlige avvik at også Tools’ tilbud må avvises, fordi FLO i så tilfelle har lagt en ulik norm eller terskel til grunn ved vurderingen av de enkelte avvikene og vesentlighetsvurdering. Retten vil nedenfor under punkt 4.4 (vurderingen av Brammers tilbud) komme nærmere tilbake til dette. For å vurdere om det foreligger slik forskjellsbehandling er det imidlertid nødvendig først å se nærmere på spørsmålet i hvilken grad det foreligger avvik i tilbudet fra Tools AS.

Når det gjelder det påberopte avviket knyttet til arbeidsbukse og arbeidsbukse, dame fremgikk det av tilbudet fra Tools AS at produktene hadde sertifiseringen NS-EN 1404:2004 type 2. FLO kunne legge disse opplysningene til grunn. Dette gjelder selv om det ikke ble fremlagt produktdatablad, jf. konkurransegrunnlaget del 1 – Regler for anskaffelsen punkt 6.3.1, som angir dokumentasjonskravet til produktdatablad som en «hovedregel». Fremleggelse av produktdatabladene ville for øvrig ikke gitt relevant informasjon om at produktene oppfylte den aktuelle standarden fordi produktdatabladene ikke sa noe om dette, jf. klage 1. mai 2020 fra Brammer AS punkt 3.2. Den etterfølgende bekreftelsen fra FLO kan ikke sees å ha noen betydning for vurderingen av

avviksspørsmålet, idet denne bare bekreftet informasjon som var gitt i tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 23-5.

Når det gjelder kravet til lav vernesko, fremgikk det av tilbudet at tilbudt produkt oppfylte den aktuelle standarden NS-EN ISO 20345:2011 og at skoen var vannavvisende og antistatisk. Bildet som er inntatt i tilbudet viser korrekt sko, og retten er enig med staten i at en klar overvekt av opplysningene som ble gitt i tilbudet indikerer at det var en vannavvisende modell som ble tilbudt. At produktkoden/navnet på skoen var selvmotsigende/misvisende har da ikke noen betydning. Den etterfølgende avklaringen bekreftet opplysningene som allerede var gitt.

Retten anser videre at kravet til engangshanske er oppfylt. Det fremgår av tilbudet at tilbudt hanske har «antistatiske dissipative egenskaper». Retten anser ikke at Brammer AS har sannsynliggjort at hansken ikke har slike egenskaper. Det fremgår av tilbudet at tilbudt hanske har antistatiske egenskaper og oppfyller standarden som er oppgitt i kravet. Retten kan heller ikke her se at avklaringen har hatt noen betydning for avviksvurderingen, idet produktet som var oppgitt i tilbudet oppfyller kravspesifikasjonen. Retten kan videre ikke se at diskusjonen om ESD-beskyttelse, og om dette er det samme eller noe annet enn antistatisk beskyttelse, har noen betydning for vurderingen.

Når det gjelder kravene til lue, fremgår det at luen skal være onesize og være ull eller ullblanding. Tilbudt lue er onesize og med stoff som er 70% acryl og 30 % ull. At tilbudt lue er en såkalt «hjelmlue» kan vanskelig sees å være relevant eller representere noe avvik.

Anførselen om at tilbudt balaklava ikke oppfyller kravene, som gikk ut på at produktet skulle være i onesize og i ull, kan etter rettens syn ikke føre frem. Tools AS har tilbudt et produkt i merinoull, som klart nok må anses å oppfylle kravet til ullkvalitet. At FLO har stilt krav til ull eller merinoull når det gjelder et annet produkt (hals) endrer ikke på dette.

Retten anser heller ikke at det er sannsynliggjort noe avvik for produktet høy vernestøvel. Når det gjelder kravene til at støvelen oppfyller kravene i standard NS-EN ISO 20345:2011 eller tilsvarende, at den har antistatiske egenskaper og er vannavvisende, er dette ikke omtvistet. Det samme gjelder at den er egnet til bruk i profesjonelt produksjonsverkstedsmiljø med tøff og hyppig bruk og slitasje. Anførselen om avvik bygger på at tilbudt støvel er en vinterstøvel. Det er imidlertid ikke forklart hvilket krav det i så fall avvikes fra, og retten kan heller ikke se at støvelen skulle være uegnet. Retten viser også til at det fremstår uklart hva som er forskjellen mellom støvelen Tools AS har tilbudt og støvlene fra de øvrige leverandørene hva gjelder foring mv.

Det er videre anført at Tools AS ikke har tilbudt en vernebrille, integrert for vernehjelm, som oppfyller kravspesifikasjonen. Kravet var her at brillen passer «en eller flere av tilbude vernehjelmer slik at det er enkelt å bruke begge samtidig». Det er ikke omtvistet at

dette kravet er oppfylt. Derimot er det gjort gjeldende at tilbudt produkt ikke er en brille, men et erstatningsvisir. Etter rettens syn ligner det aktuelle produktet mer på en brille enn et visir. Under alle omstendigheter er kravet oppfylt, og produktet oppfyller også funksjonskravet/kravet til bruksområde (profesjonelt produksjonsverkstedsmiljø med tøff og hyppig bruk og slitasje).

Etter rettens syn foreligger det heller ikke noe avvik ved produktet arbeidsjakke, dame, som er tilbudt av Tools AS. Konkurransegrunnlaget stiller ikke krav til at jakken skal være i et bestemt materiale. Tilbudt produkt hadde ID-kortlomme. Det er heller ikke sannsynliggjort at tilbudt jakke ikke egner seg for bruk i «profesjonelt produksjonsverkstedsmiljø med tøff og hyppig bruk og slitasje», selv om den er i softshell. Etter rettens syn ligger det uansett innenfor oppdragsgivers skjønnsmargin å akseptere en jakke i softshell.

Når det gjelder produktet arbeidsbukse, flammehemmende var kravet at dette skulle ha knebeskyttelseslomme i henhold til standarden NS-EN 1404:2004 type 2. Det er enighet om at tilbudet fra Tools AS var taust med hensyn til denne standarden. Samtidig inneholdt tilbudet opplysninger om at buksen hadde to-lags kneputelommer. Spørsmålet var etter dette om den tilbudte buksen hadde en beskyttelseslomme i henhold til sertifiseringen. Etter rettens syn er dette et forhold som ligger innenfor avklaringsadgangen etter anskaffelsesforskriften § 23-5, og den etterfølgende avklaringen har bekreftet at produktet hadde den aktuelle sertifiseringen.

Brammer AS har videre gjort gjeldende at det foreligger vesentlige avvik fra kontraktbestemmelsene fordi Tools AS har tatt forbehold/avvik knyttet til leveringsutfordringer som gjelder Covid-19 viruset. Det er i denne forbindelse vist til at avviket går mye lenger enn force majeure-bestemmelsen i de generelle kontraktbestemmelsene som inngikk i konkurransegrunnlaget.

Avviket er angitt slik:

Det gjøres oppmerksom på at verdensmarkedet på smittevernutstyr er vanskelig på tilbudstidspunktet på grunn av situasjonen med Covid-19 og det er produkter vi, i likhet med øvrige leverandører, per tiden ikke er leveringsdyktige på fordi produsenter prioriterer de ulike lands helsevesen.

Dette angår engangshansker, vernebrille lettvekt og vernebrille i vårt tilbud, i tillegg til støvmasker, engangsdresser og helvisir per nå. Det kan av samme grunn oppstå leveringsutfordringer på andre produkter relatert til smittevern som i dag ikke er kjent, på ett senere tidspunkt.

Retten forstår anførselen fra Brammer slik at FLO, dersom forbeholdet/avviket ikke var tatt, kunne krevd oppfyllelse og gjort gjeldende misligholdsanksjoner overfor Tools AS. Etter rettens syn kan det stilles spørsmål om kontrakten, herunder force majeure- bestemmelsen, må tolkes ut fra de forutsetninger som forelå på det tidspunktet konkurransegrunnlaget ble sendt ut, og der det ikke var tatt høyde for situasjonen med Covid-19. Spørsmålet vil være om FLO kunne krevd oppfyllelse av kontrakten og eventuelt gjort misligholdsanksjoner gjeldende i en situasjon der oppfyllelse i praksis var umulig uavhengig av hvem som var leverandør, enten fordi de aktuelle produktene ikke var tilgjengelige eller fordi leveranser var i strid med offentligrettslige krav. I så fall kunne det vært nærliggende å tolke kontraktens ordlyd slik at force majeure-bestemmelsen omfattet også Covid-19-situasjonen, eventuelt at kontrakten måtte revideres på dette punktet fordi det ikke var anledning til å forhandle om forholdet. Retten tar ikke endelig stilling til dette.

Retten er enig med staten i at det aktuelle avviket har karakter av å være en opplysning om leveringssituasjonen på tilbudstidspunktet og et varsel om at leveringsutfordringene kunne vedvare. Som følge av dette er det også uklart hvilken rekkevidde avviket har, og retten anser ikke at det er sannsynliggjort at avviket er vesentlig.

Det er uomtvistet at alle leverandørene var i noenlunde samme situasjon i forhold til leveringsdyktighet på enkelte produkter på tilbudstidspunktet, og retten anser at mye kan tale for at det vil være i strid med kravet til likebehandling og forutberegnelighet å avvise én leverandør fordi leverandøren har gitt faktiske opplysninger om leveransesituasjonen på tilbudstidspunktet, når dette var en situasjon som gjaldt alle leverandørene. Alternativet måtte i så fall vært å korrigere konkurransegrunnlaget før tilbudsfristen, dersom det var grunnlag for dette etter anskaffelsesforskriften § 14-2, eller avlyst konkurransen. Det er ikke anført at konkurransen skulle ha vært avlyst som følge av situasjonen med Covid-19, og retten går ikke nærmere inn på dette, jf. opplysninger om at FLO har avlyst en annen konkurranse som følge av Covid-19-situasjonen.

Retten konkluderer etter dette med at det ikke foreligger avvik ved tilbudet fra Tools AS. Retten viser videre til at Brammer AS også har opplyst at anførselen om at det foreligger vesentlige avvik ved tilbudet fra Tools AS ikke bygger på at det objektivt sett foreligger slike avvik, men at dette følger av FLO har satt terskelen for å avvise Brammers tilbud lavt, og at det foreligger tilsvarende avvik ved tilbudet fra Tools AS. Tilsvarende oppfatter retten at det fra Brammers side ikke anføres at avklaringer som er gjort overfor Tools AS er i strid med avklaringsadgangen i anskaffelsesforskriften § 23-5, men at FLO har praktisert avklaringsadgangen videre overfor Tools enn overfor Brammer. Disse spørsmålene vil retten komme tilbake til i punkt 4.4 nedenfor.

4.4 Spørsmålet om tilbudet fra Brammer AS skulle vært avvist

Spørsmålet er om tilbudet fra Brammer AS har vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, i dette tilfellet kravspesifikasjonen, jf. anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b).

Brammer AS har erkjent at det foreligger avvik ved de tilbudte produktene balaklava, hals og lue, som ikke oppfyller kravene til at produktene skal være i ull.

Retten anser videre det sannsynliggjort at det foreligger avvik ved produktene arbeidsjakke, multinorm og kjeledress, multinorm vinter. Kravet var her at jakken skulle ha sertifiseringen NS‐EN ISO 20471:2013, klasse 3 eller tilsvarende. For kjeledressen var det blant annet stilt krav om at denne skulle være sertifisert etter standarden EN-342 eller tilsvarende. Det er uomtvistet at tilbudte produkter hadde lavere sertifiseringsklasse, som innebar lavere synlighet (jakken) og som tålte mindre kulde (kjeledressen).

Fra Brammers side er det imidlertid gjort gjeldende at avviket ikke har betydning fordi Brammer AS uansett hadde forpliktet seg til å ha produkter med den relevante klassifiseringen gjennom bekreftelsen som tilbyderne ga i konkurransegrunnlaget vedlegg B Kravspesifikasjon punkt 3.1.2.

Etter rettens syn kan denne anførselen ikke føre frem. Leverandørene skulle levere dokumentasjon som viste at tilbudt produkt oppfylte kravene oppstilt i vedlegg D kolonne C, jf. konkurransegrunnlaget del 1 Regler for anskaffelsen punkt 6.3.1. Fremlagt dokumentasjon viste at de tilbudte produktene ikke oppfylte kravspesifikasjonen. Kravspesifikasjonen er ikke uklar, og det er leverandøren som har risikoen for at tilbudet oppfyller de krav som er satt og som har risikoen for eventuelle uklarheter, jf. anskaffelsesforskriften § 23-3 annet ledd. I dette tilfellet forelå det ikke noen slik uklarhet, selv om Brammer AS hadde avgitt en generell bekreftelse i konkurransegrunnlaget vedlegg B punkt 3.1.2. FLO kunne ikke legge til grunn at Brammer AS hadde tilbudt et produkt som oppfylte kravspesifikasjonen når det tydelig fremgikk av dokumentasjonen at tilbudt produkt ikke oppfylte dette, ved at det var angitt avvikende sertifiseringsklasse, jf. også LB-2013-64251. Noen plikt til å avklare forholdet kan retten videre ikke se at FLO hadde, idet dette ville medført en forbedring av tilbudet.

Når det gjelder produktet jakke, mikrofleece var kravet at jakken skulle ha fremlommer og innerlomme. Det fremgikk ikke av dokumentasjonen at tilbudt produkt hadde innerlomme, og det er uomtvistet at tilbudt produkt fra Brammer AS ikke hadde slik lomme. Derimot er det i ettertid, i forbindelse med klagen, opplyst at jakken kan produseres med ekstra innerlomme eller brystlomme. FLO måtte imidlertid legge til grunn de opplysninger som var gitt i tilbudet. At Brammer AS i ettertid fremlegger et nytt datablad som viser at jakken

«kan produseres» med innerlomme, er etter dette ikke avgjørende, og representerer etter rettens syn også en forbedring av tilbudet.

Tilbudt vernebrille fra Brammer AS oppfyller ikke kravet til å være integrert for vernehjelm. Tilbudt brille er verken integrert med vernehjelm eller passer til denne. Retten anser at FLOs tolkning av kravet bygger på en naturlig, objektiv forståelse av ordlyden.

Retten anser videre at FLOs tolkning av kravet til høy vernestøvel er i tråd med en objektiv forståelse av ordlyden, og at det ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet å vurdere tilbudt støvel fra Brammer AS som for lav, se henvisninger til rettspraksis under punkt 4.2 om tolkningen av krav som gir anvisning på skjønnsmessige vurderinger. Formuleringen av kravet til produktet er ikke så vag eller skjønnsmessig at FLO hadde noen plikt til å klargjøre dette overfor Brammer AS. Slik retten ser det, ligger det også innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet å vurdere at det er forskjell på tilbudt støvel fra Lyreco Norge AS og fra Brammer AS, selv om det kan synes som forskjellen er begrenset med hensyn til hvor høy skoen/støvelen er. Retten er videre enig med staten i at tilbudt produkt fra Brammer AS mer ligner på en halvhøy vernesko, enn en høy støvel.

Retten anser at avvikene som er gjennomgått over samlet sett må anses som vesentlige, og at det er grunnlag for å avvise Brammers tilbud etter bestemmelsen i anskaffelsesforskriften § 24-8 første ledd bokstav b). Selv om det ikke dreier seg om avvik fra minstekrav eller absolutte krav, er det i flere tilfeller tale om avvik fra tydelige krav i anskaffelsesdokumentene (for eksempel avvik fra konkrete standarder og avvik fra krav til produktets materiale). Enkelte av de aktuelle kravene og standardene gjelder sikkerhetsmessige krav, og referer til bestemte klasser av standarder som er opplistet i konkurransegrunnlaget vedlegg B Kravspesifikasjon punkt 3.1.2 (klasse A-krav). Ved at standardene var listet opp som absolutte krav (type A-krav) og det var satt spesifikke krav til beskyttelsesnivå eller klasse, var det også synlig for leverandørene at dette var viktige krav. Det dreier seg videre om avvik som gjelder flere produkter, som i konkurransegrunnlaget var beskrevet som «volumprodukter», jf. del 1 – Regler for anskaffelsen punkt 1.4.

De aktuelle produktene er produkter som oppdragsgiver har bedt om pris på og som er omtalt som volumprodukter i konkurransegrunnlaget, og også av denne grunn fremstår kravene til produktene som viktige.

Retten anser på denne bakgrunn at det var synbart og forutberegnelig for leverandørene at de aktuelle produktene var sentrale for oppdragsgiver, og at det samme gjaldt de krav som ble stilt til produktene. Dette må etter rettens syn gjelde selv om omfanget av produkter som kunne bli etterspurt under kontrakten var langt høyere enn de produkter som oppdragsgiver satte spesifikke krav til og som skulle danne grunnlag for priskonkurransen, selv om leverandørene hadde et mye bredere sortiment enn det som skulle prises i konkurransen.

Brammer AS har gjort gjeldende at enkelte av avvikene er ubetydelige, blant annet fordi det ikke er noe spesielt behov for de etterspurte egenskapene (for eksempel synlighet). Videre er det gjort gjeldende at tilbudte produkter (med avvik) har egenskaper som er like formålstjenlige for oppdragsgiver. Etter rettens syn er disse omstendighetene ikke relevante for vurderingen av om avviket er vesentlig, når oppdragsgiver har satt et krav om bestemt synlighet angitt ved en standard eller bruk av et bestemt materiale. Det vil da som utgangspunkt være i strid med kravene til likebehandling og forutberegnelighet å akseptere tilbud som ikke oppfyller slike krav.

Retten legger etter dette til grunn at avvikene gjelder en relativt betydelig del av anskaffelsen og at de også knytter seg til viktige krav. At både produktene og kravene som ble stilt til disse fremstod som viktige, var som nevnt synbart for leverandørene.

Det skal videre legges vekt på om aksept av avvikene forrykker konkurransen. Brammer AS har i denne forbindelse gjort gjeldende at de prismessige konsekvensene av avvikene er minimal.

Retten legger til grunn at oppdragsgiver ikke har noen plikt til å prise et avvik. Det er ikke påvist at FLO foretok noen prisssetting av andre avvik i konkurransen. Retten kan heller ikke se at FLO hadde noen forutsetninger for å prise avvikene på en forsvarlig måte.

At Brammer AS i ettertid opplyser at avvikene har en begrenset prismessig konsekvens, kan det etter rettens syn ikke legges avgjørende vekt på, idet FLO ikke var kjent med Brammers priser på andre produkter enn de tilbudte på det tidspunktet beslutningen om avvisning ble tatt. Under alle omstendigheter anser ikke retten at det i vesentlighetsvurderingen kan legges avgjørende vekt på den prismessige konsekvensen av avvikene, jf. rettens gjennomgang over av antallet avvik og betydningen av dem.

Retten anser videre ikke at Brammer AS har sannsynliggjort at FLO har benyttet en lavere terskel for avviksvurderingen i Brammers tilbud, enn det som er tilfellet ved vurderingen av tilbudet fra Tools AS. Det er ikke sannsynliggjort avvik i tilbudet fra Tools AS, og det er klare forskjeller mellom de avvikene som FLO har konstatert i tilbudet fra Brammer AS, og de avvikene som Brammer hevder foreligger i tilbudet fra Tools AS. Retten viser her til vurderingene over.

Retten anser det heller ikke sannsynliggjort at FLO har foretatt avklaringer i forhold til Tools AS som er i strid med avklaringsadgangen i anskaffelsesforskriften § 23-5. Det vises også her til gjennomgangen over. I Tools’ tilfelle dreier det seg om avklaring av forhold som utfylte eller bekreftet opplysninger som allerede var gitt i tilbudet, og ikke om en forbedring av egenskaper ved de tilbudte produktene eller tilbudet for øvrig, jf. Nærings- og fiskeridepartementets veileder til avklaringsadgangen punkt 4.2. Langt på vei dreide det

som bekreftelser som stadfestet opplysninger i tilbudet, se veilederen punkt 4.3 og brev 8. mai 2020 fra FLO til advokatfirmaet Schjødt AS, vedlegg 1 (avklaringer fra Tools AS).

Som gjennomgått over, er avvikene i tilbudet fra Brammer AS derfor ikke sammenlignbare med de påberopte avvikene i tilbudet fra Tools AS. I Brammers tilfelle dreier det seg om avvik fra spesifikke krav i konkurransegrunnlaget, der det var tilbudt produkter med andre egenskaper eller ytelser enn det som er fastsatt i kravet. Avklaring av disse forholdene ville gjennomgående medført at tilbudet fra Brammer AS ble forbedret, jf. rettens merknader ovenfor.

Retten konkluderer etter dette med at beslutningen om å avvise tilbudet fra Brammer AS ikke var i strid med anskaffelsesregelverket.

4.5 Likebehandling i forhold til øvrige leverandører

Brammer AS har gjort gjeldende at det følger av likebehandlingsprinsippet at oppdragsgiver ikke kan vurdere avvikene i Brammers tilbud på en strengere måte enn avvikene i tilbudene fra øvrige leverandører, og ikke bare vinnende leverandør. Dersom FLO har lagt til grunn en lavere terskel for å avvise tilbudet fra Brammer AS enn ved vurderingen av tilbudene fra Lyreco Norge AS og Würth Modyf AS, følger det – slik Brammer gjør gjeldende – av likebehandlingsprinsippet at Brammers tilbud ikke skulle vært avvist, gitt at det foreligger like omfattende avvik i alle de tre leverandørenes tilbud. Staten har mot dette gjort gjeldende at konsekvensen i så fall vil være at alle de tre leverandørenes tilbud må avises, ikke at beslutningen om å avvise Brammers tilbud omgjøres.

Som retten har gjennomgått over, beror vurderingen av om det er grunnlag for avvisning av tilbud på en objektiv norm. Retten har kommet til at FLO har lagt til grunn en korrekt norm eller terskel ved vurderingen av avvik i tilbudene fra Tools AS og Brammer AS, og at det er relevante forskjeller mellom tilbudene til disse to leverandørene som begrunner at avvisningsvurderingen ble forskjellig. Etter rettens syn er det derfor ikke grunn til å gå nærmere inn på om det foreligger avvik i tilbudene fra Würth Modyf AS eller Lyreco Norge AS. Dersom det foreligger avvik i tilbudene fra Würth Mody AS eller Lyreco Norge AS som tilsvarer avvikene i tilbudet fra Brammer AS, eller for øvrig må anses som vesentlige, ville konsekvensen vært at også disse tilbudene skulle vært avvist, men uten at dette ville fått noen følger for avvisningsvurderingen som ble gjort i forhold til vinnende leverandør, Tools AS. Konkurransen ville dermed fått det samme utfallet, og den eventuelle feilen har ikke påvirket utfallet av konkurransen og hatt betydning i forhold til Brammer AS, jf. anskaffelsesloven §§ 8 jf. 9 og Ot.prp. nr. 71 (1997-98) s. 67.

Selv om det legges til grunn at vurderingene av avvik i tilbudene fra Würth Modyf AS og Lyreco Norge AS var like vesentlige som avvikene i Brammers tilbud, kan dette altså ikke lede til at vurderingen av avvikene hos Brammer AS må foretas på nytt og endres når det opprinnelige vurderingen var korrekt. Brammer AS har heller ikke vist til relevant praksis eller annet rettskildemateriale som underbygger at oppdragsgiver i et slikt tilfelle må vurdere avvisningen på nytt fordi den avviste leverandøren er vurdert strengere enn øvrige leverandører som ikke nådde opp i konkurransen. Konsekvensen av en slik praksis ville i så fall vært at oppdragsgivere, klageorganer og domstolene måtte vurdert det enkelte avvik, ikke bare opp mot valgte tilbyder, men mot påståtte sammenlignbare avvik i alle de øvrige tilbudene. Det er også dette Brammer AS har anført at retten skal gjøre i denne saken.

Slik retten ser det, har ikke Brammer AS påvist at prøvingen skal være så omfattende når det ikke er sannsynliggjort at vinnende leverandør ikke skulle vært avvist, eller at oppdragsgiver har brutt kravet til likebehandling innenfor oppdragsgivers skjønnsmargin, jf. LB-2016-36768 og KOFA-2009-126 avsnitt 74 og 75.

4.6 Konklusjon

Brammer AS har etter dette ikke sannsynliggjort at FLO har brutt anskaffelsesregelverket ved å avvise Brammers tilbud eller at det foreligger avvik ved samtlige tilbud i konkurransen. Det er etter dette ikke sannsynliggjort et hovedkrav, og begjæringen om midlertidig forføyning tas etter dette ikke til følge.

4.7 Sakskostnader

Staten har krevd dekket sakskostnader med kroner 76 850 kroner, og har etter resultatet krav på dette, jf. tvisteloven § 32-2 jf. § 20-2

(2) jf. (1). Det foreligger ikke tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Brammer AS fra kostnadsansvaret, jf. tvisteloven § 20- 2 tredje ledd.

Advokat Røstum har opplyst at det er benyttet en timesats på 1450 kroner og at det er arbeidet 53 timer med saken. Retten anser at kostnadene har vært nødvendige, og legger sakskostnadsoppgaven til grunn, jf. tvisteloven § 20-5.

SLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. I sakskostnader betaler Brammer AS 76 850 – syttisekstusenåttehundreogfemti – kroner til staten v/Forsvarsdepartementet innen 2 – to – uker etter forkynnelse av denne kjennelsen.

Henning Kristiansen