Oslo byfogdembete: Brammer fikk ikke stanset FLO-kontrakt

Hovedspørsmålet var om FLO rettmessig avviste Brammer AS etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b) på grunn av vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene. Subsidiært oppsto spørsmål om konkurransen måtte avlyses fordi også øvrige tilbud skulle vært avvist.

Forsvarets logistikkorganisasjon kunngjorde 12. februar 2020 en åpen anbudskonkurranse om rammeavtale for arbeidsklær, verneutstyr og tilhørende produkter. Estimert verdi var 85 millioner kroner ekskl. mva. inkludert opsjoner. Anskaffelsen skulle gjennomføres etter anskaffelsesloven og anskaffelsesforskriften del I og III, og pris var eneste tildelingskriterium. Konkurransegrunnlaget inneholdt en prismatrise med 54 produkter som skulle prises, og leverandørene måtte dokumentere at tilbudte produkter oppfylte kravene i vedlegg D kolonne C. FLO mottok seks tilbud. Brammer AS, som var eksisterende leverandør, leverte lavest evalueringssum på 7,7 millioner kroner, mens Tools AS ble tildelt kontrakt med 10,8 millioner kroner etter at Brammer, Wenaas og Swedol var avvist. Brammer ble avvist 23. mars 2020 med henvisning til vesentlige avvik, opprinnelig knyttet til ti produkter. Under saksforberedelsen falt to avvik bort, slik at tvisten særlig gjaldt blant annet arbeidsjakke multinorm, kjeledress multinorm vinter, balaklava, hals, lue, jakke microfleece, høy vernestøvel og vernebrille integrert for hjelm. Brammer begjærte midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse.

Retten tok utgangspunkt i at midlertidig forføyning krever sannsynliggjøring av et hovedkrav og sikringsgrunn etter tvisteloven §§ 34-1 og 34-2. Sikringsgrunn var ikke omtvistet, slik at spørsmålet var om Brammer hadde sannsynliggjort at avvisningen var i strid med anskaffelsesregelverket. Retten la til grunn at vurderingen av om et tilbud inneholder vesentlige avvik etter FOA § 24-8 første ledd bokstav b) beror på en objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget og tilbudet, med utgangspunkt i hvordan en rimelig velinformert og normalt påpasselig tilbyder ville forstå dokumentene. Det skal foretas en konkret helhetsvurdering, hvor sentrale momenter er avvikets omfang, betydningen av det kravet det avvikes fra, og om avviket kan forrykke konkurransen.

Først vurderte retten om Tools AS skulle vært avvist. Retten fant ikke sannsynliggjort avvik i vinnertilbudet. For flere produkter fremgikk det etter rettens syn allerede av tilbudet at kravene var oppfylt, og senere henvendelser til Tools ble ansett som lovlige avklaringer eller bekreftelser etter FOA § 23-5, ikke ulovlige forbedringer. Det gjaldt blant annet enkelte arbeidsbukser, lav vernesko, engangshansker og arbeidsjakke dame. Heller ikke opplysningene om Covid-19-relaterte leveringsutfordringer ble ansett som et sannsynliggjort vesentlig kontraktsavvik.

Deretter vurderte retten Brammers tilbud. Brammer hadde erkjent avvik for balaklava, hals og lue, som ikke oppfylte materialkrav om ull. Retten fant også sannsynliggjort avvik for arbeidsjakke multinorm og kjeledress multinorm vinter, fordi tilbudte produkter hadde lavere sertifiseringsnivå enn etterspurt. Brammers anførsel om at selskapet generelt hadde forpliktet seg til å kunne levere produkter med riktig sertifisering under rammeavtalen, førte ikke frem. Retten la vekt på at leverandørene konkret skulle dokumentere at de tilbudte volumproduktene oppfylte kravene i vedlegg D, og at FLO ikke kunne se bort fra klar produktdokumentasjon som viste avvik. For jakke microfleece la retten til grunn at tilbudt produkt ikke hadde innerlomme, og at senere opplysning om at jakken kunne produseres med slik lomme, ville innebære en forbedring av tilbudet. Retten fant også at vernebrillen ikke oppfylte kravet til å være integrert for vernehjelm, og at FLO innenfor sin skjønnsmargin kunne vurdere den tilbudte vernestøvelen som for lav til å oppfylle kravet om høy vernestøvel.

Samlet mente retten at avvikene var vesentlige. De gjaldt flere av de etterspurte volumproduktene, flere av kravene hadde sikkerhetsmessig betydning, og kravene var tydelige og forutberegnelige. Retten avviste at likebehandlingsprinsippet kunne føre til at Brammers tilbud måtte aksepteres fordi andre leverandører eventuelt også hadde avvik. Dersom andre tilbud skulle vært avvist, ville konsekvensen vært avvisning også av disse, ikke at Brammers rettmessige avvisning falt bort. Retten fant heller ikke grunnlag for å pålegge FLO å prise avvikene.

Oslo byfogdembete kom til at Brammer AS ikke hadde sannsynliggjort et hovedkrav. FLO hadde rettmessig avvist Brammers tilbud fordi det samlet inneholdt vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene, og retten fant ikke at vinnertilbudet fra Tools AS skulle vært avvist eller at konkurransen måtte avlyses. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge. Brammer AS ble også dømt til å betale statens sakskostnader med 76 850 kroner.

Kjennelsen illustrerer at avviksvurderingen for tilbudte produkter skjer konkret mot de spesifikke kravene i konkurransegrunnlaget, selv i rammeavtaler med bredt sortiment. En generell bekreftelse på at leverandøren kan levere produkter som oppfyller kravene senere i avtaleperioden, kan ikke oppveie at de prisede og dokumenterte volumproduktene faktisk avviker. Dommen viser også skillet mellom lovlig avklaring og ulovlig forbedring etter FOA § 23-5: oppdragsgiver kan bekrefte eller klargjøre eksisterende opplysninger, men ikke akseptere etterfølgende endringer i produktets egenskaper. Videre understreker avgjørelsen at mulig feilvurdering av andre, ikke-vinnende tilbud normalt ikke opphever avvisningsplikten for et tilbud som objektivt har vesentlige avvik.