Oslo tingrett: Bombardier tapte erstatningssak mot Bane NOR

OSLO TINGRETT

DOM

Avsagt: 23.04.2020 i Oslo tingrett,

Saksnr.: 19-081301TVI-OTIR/04

Dommer: Tingrettsdommer Yngvild Thue

Saken gjelder: Erstatning etter offentlig anskaffelse

Bombardier Transportation Sweden AB Advokat Karin Fløistad

mot

Bane Nor AS Advokat Arne Torsten Andersen, Advokat Helge Røstum

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Saken gjelder krav om erstatning som følge av brudd på regler for offentlige anskaffelser

1. Sakens bakgrunn

1.1 Partene Saksøker, Bombardier Transportation AB, (Bombardier) er et svensk aksjeselskap og del av det verdensomspennende konsernet Bombardier Inc med hovedsete i Montreal, Canada. Konsernet leverer utstyr og teknologi til transpostsektoren, herunder jernbanerelatert virksomhet.

Bane NOR SF (Bane NOR) ble opprettet 1. januar 2017 med utgangspunkt i virksomheten til det tidligere Jernbaneverket. Bane NOR er et statsforetak underlagt Samferdselsdepartementet og har blant annet ansvar for planlegging, utbygging, forvaltning og drift og vedlikehold av det nasjonale jernbanenettet, trafikkstyring og forvaltning og utvikling av jernbaneeiendom.

1.2 ERTMS Anskaffelsen denne saken gjelder inngår i Bane NORs arbeid med å skifte ut signalanleggteknologi og innfase et nytt signalanlegg for hele Norge. Dagens anlegg skal erstattes med det databaserte, felles europeiske European Rail Traffic Management System (ERTMS). ERTMS-prosjektet består igjen av tre delprosjekter; anskaffelse av ombordsystem («OnBoard»), anskaffelse av et «Traffic Management System» («TMS») og anskaffelse av nytt signalsystem («Trackside»). ERTMA-prosjektet er planlagt ferdigstilt i 2030 og har et budsjett på 21 milliarder kroner.

1.3 OnBoard Denne saken gjelder anskaffelse av OnBoard-systemet; det systemet som skal installeres i togene.

OnBoard-systemet omfatter i all hovedsak utvikling og leveranse av hardware og software, samt prosjektering, implementering og testing av utstyret. Kontrakten som var gjenstand for anbudskonkurranse består av tre delkontrakter; en utviklingsavtale (Generic Application Contrakt, «GA»), en koordineringsavtale («Coordination Contract») og en avtale med togeierne. Kontrakten hadde en estimert kontraktsverdi på 1,75 milliarder kroner.

Gjennom utviklingsavtalen (GA) skulle leverandøren utvikle en generisk ombordutstyrsløsning som skal danne grunnlaget for den senere utvikling av programvaren

og generiske løsninger for det som senere skal installeres i de enkelte togene, mens koordineringsavtalen skulle styre den overordnede utrullingen av prosjektet. I tillegg skal det inngås egne avtaler med den enkelte togeier om kjøp av kjøretøyspesifikt ombordutstyr, herunder prosjektering, installering og vedlikehold av systemet tilpasset de ulike kjøretøytypene. Disse avtalene er fremforhandlet av Bane NOR på vegne av 14 ulike togeiere.

1.4 Overordnet om anbudskonkurransen Bane NOR kunngjorde 18. mars 2016 en konkurranse om anskaffelse av OnBoard- systemet i Doffin.

Konkurransen skulle gjennomføres som en konkurranse med forhandling og etter prekvalifisering ble følgende fire leverandører ansett som kvalifisert; Alstom Konsortiet (Alstom), Ansaldo STS (Ansaldo), Bombardier og Siemens AS (Siemens). De prekvalifiserte leverandørene mottok konkurransegrunnlaget 30. juni 2016 og alle leverandørene innga første tilbud innen fristen 20. januar 2017.

Siemens trakk seg fra konkurransen etter at første tilbud var inngitt, og Ansaldo ble nedvalgt etter andre tilbudsrunde. Frist for innlevering av endelig tilbud var 19. februar 2018 og ved endelig evaluering sto man igjen med to tilbydere; Alstom og Bombardier. Det ble under konkurransen avholdt 15 forhandlingsmøter med hver av disse partene.

Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 5.1 at kontrakten skal tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Dette skulle vurderes på bakgrunn av følgende tildelingskriterier:

• Quality of Technical Solutions 30 %
• Cost 30 %
• Project Execution 40 %

Konkurransegrunnlaget ga ingen nærmere beskrivelse av hvilken metode Bane NOR ville benytte for å evaluere tildelingskriteriet «Cost», og ett av tvistepunktene i saken er om den evalueringsmetoden som ble benyttet er i strid med anskaffelsesreglene. Se nærmere om dette under punkt 1.5 nedenfor.

For hvert av tildelingskriteriene ble det oppstilt dokumentasjonskrav. For enkelte punkter var det oppgitt et maksimalt antall sider for besvarelsen. Det andre tvistepunktet i saken er knyttet til om sidetallsbegrensningen var absolutte krav og om unnlatelsen av å klargjøre dette er i strid med anskaffelsesreglene. Se nærmere om dette under punkt 1.7 nedenfor.

Bane NOR besluttet 15. mars 2018 å tildele kontrakten til Alstom. Av evalueringsrapporten fremgikk det hvilke evalueringsmetoder som var blitt benyttet, og hvordan tilbudene var blitt evaluert.

Det fremgår av rapporten at Alstom tilbud hadde en pris på MNOK 1821 mens tilbudet fra Bombardier hadde en pris på MNOK 1524. Dette ga Alstom 6,4 poeng under tildelingskriteriet «Cost», mens Bombardier fikk 7,1 poeng. Under tildelingskriteriene «Quality of Technical Solution» og «Project Execution» oppnådde Alstom henholdsvis 5,4 og 5,5 poeng, mens Bombardier hadde en score på 4,9 og 5,3 poeng.

Bane NOR benyttet deretter dataverktøyet Expert Choice til å omregne poengsummene til prosent. Dette ga følgende endelig resultat:

Alstom Bombardier Weight % Relative score Relative score Cost 30 % 47,3 % 52,7 % Quality of Technical Solution 30 % 52,7 % 47,3 % Project Execution 40 % 50,8 % 49,2 % SUM 100 % 50,3 % 49,7 % Ranking 1 2

Bombardier var uenig i tildelingen. I følge Bombardier var Alstoms tilbud 18,7 % dyrere (287 MNOK) enn Bombardiers tilbud og det var etter deres syn liten forskjell i kvalitet. Ved omregning til poeng ga forskjellen kun en differanse på 0,72 som vil si 7,2 % av den anvendte poengskalaen.

Bombardier klaget på tildelingsbeslutningen 2. april 2018 og Bane NOR opplyste i brev

10. april 2018 at tildelingsbeslutningen ikke ville bli omgjort.

Bombardier begjærte deretter midlertidig forføyning 12. april 2018 for å stanse kontraktsinngåelsen. Ved Oslo byfogdembetes kjennelse 22. mai 2018 ble begjæringen ikke tatt til følge.

Kontakt mellom Bane NOR og Alstom ble inngått 5. juni 2018.

1.5 Nærmere om prisevalueringsmodellen Etter konkurransegrunnlaget punkt 5.1 skal kontrakt tildeles det økonomisk mest fordelaktige bud basert på tildelingskriteriene Quality of Technical Solutions (30 %), Cost (30 %) og Project Execution (40 %). Konkurransegrunnlaget inneholdt ingen nærmere beskrivelse av hvilken prisevalueringsmetode Bane NOR ville benytte.

For å evaluere tilbudene fastsatte Bane NOR en evalueringsmetode for pris og en metode for kvalitet. Disse metodene ble utarbeidet på bakgrunn av rapport fra Teleplan Consulting datert 14. september 2014.

På et møte i styringsgruppen 13. oktober 2016 ble tre ulike prisevalueringsmodeller presentert:

Prisevalueringsmodell ERTMS NI ved Procurement har etablert en simuleringsmodell for å teste tre prisevalueringsmodeller; Excel, Median, Hybrid (Hockeystick). Det er simulert med betydelige prisforskjeller for å teste modellenes prisfølsomhet.

Funnene i simuleringen viser at alle tre modellene (Excel, Median, Hybrid (Hockeystick)) fungerer.

Basert på funnene i simuleringen ble det i styringsgruppemøte det presentert et forslag mht prisevalueringsmodell som innebar en variasjon i modell basert på størrelsen på spredningen i pristilbudene.

Prosjektstyret ønsket imidlertid at det skulle etableres én modell for prisevaluering og en medianmodell med «hockystick» ble i etterkant av møtet anbefalt som modell for prisevaluering.

Modellen er en lineær modell på en skala fra 0 til 10 og med en medianscore som gir 5 poeng som uttrykk for akseptabel pris. Medianprisen ble satt på bakgrunn av tilbudene fra første tilbudsrunde. Denne medianprisen ble benyttet i alle evalueringsrundene. Score 7 ble fastsatt som -33,3 % i forhold til denne medianprisen, mens score 3 ble fastsatt som + 33,3 % i forhold til medianpris. Dette innebærer et stigningstall på 16,67 %. For å oppnå 1 poeng mer eller mindre måtte derfor prisen gå ned eller opp med 16,67 % sammenlignet med referanseprisen.

For å unngå at veldig høye priser skulle gi minuspoeng ved prisevalueringen ble det etablert et knekkpunkt i kurven («hockystick»). Knekkpunktet ble satt til pris høyere enn + 50 % over medianpris (score 2). Modellen benytter således to ulike formler over og under knekkpunktet. Primærmodellen, som gjelder for priser lavere enn knekkpunktet, benyttes en lineær modell med stigningstall 16,67 %. For priser høyere enn knekkpunktet skulle det benyttes en annen «slakere formel» som gir mindre poenguttelling i forhold til prisforskjell.

Av e-post 22. november 2016 til styringsgruppen ble den nye modellen presentert. Av e- posten fremgår det:

Modellen slik den foreligger nå fremstår som en enhetlig modell, som ivaretar alle utfall som vi kan forvente i tilbudene. Den benytter det samme spennet for fastsettelse av score 3, 5 og 7 som vi benyttet for Erfaringsstrekningen Østre Linje. Modellen ivaretar de hensyn som er viktig og fornuftig for prisevalueringen og som er nødvendig fra vår side. Modellen skiller seg ikke stort i forhold til den praktiske konsekvensen av hva vi tidligere har presentert, men den er forhåpentligvis noe enklere å forstå.

Medianprisen ble etter første tilbudsrunde fastsatt til MNOK 2377,2.

1.6 Nærmere om evaluering av kvalitet Det ble også utarbeidet en metode for evaluering av tilbudene under kriteriene Quality of Technical Solution og Project Execution, samlet omtalt som Kvalitet. Det er opplyst i saken at flere tusen kvalitetskrav som skulle evalueres.

Av Teleplanrapporten 14. september 2014 fremgår det blant annet:

2.4 SCORINGSKATEGORIER

Evalueringsteamet skal tilstrebe en felles nyansert forståelse av hva som skal oppfattes som en god løsning for hvert enkelt krav og system. For å kunne bruke en analytisk metodikk er det nødvendig å kunne oversette kvalitet fra en abstrakt vurdering til en numerisk verdi som alle forstår og kan forholde seg til, og som samtidig kan anvendes i beslutningsstøtteverktøyet (Expert Choice) som benyttes til å strukturere prosessen, rangere tilbyderne og til å følsomhetsteste beslutningen om valg av leverandør. Evalueringen anvender et scoringssystem på -11 nivåer for å nyansere en leveranse som beskrevet i Tabell 1. Her vil en se at den høyeste score som en vurdering kan oppnå er tallverdien 10 og den laveste score er tallverdien 0. Det følger også med en enkel beskrivelse av kvaliteten på leveransen for hver enkelt numerisk verdi. På denne måten får man kalibrert forventningsnivået i leveransen, og oppgaven blir således å plassere leveransen i riktig scoringskategori. Som det framgår av Tabell 1 er tallverdien 5 betraktet som en akseptabel løsning og tallverdien 8 som en meget god løsning.

Valg av scoringsgradering er gjort for å kunne nyansere tilbudenes kravoppfyllelse. Alle tallverdier fra 0 til 10 kan benyttes, og vanligvis heltall.

Det gis deretter følgende råd for gjennomføring av evalueringsarbeidet:

Evalueringsarbeidet bør gjennomføres som følger:

• (…)
• Evaluer alle «Compliance»-krav (ja/nei krav). Disse kravene skal ha scor null (ikke oppfylt) eller 5 (oppfylt). I noen veldig få tilfeller kan det være aktuelt å gi en annen score (delvis oppfylt)
• Evaluer alle kvalitetskrav (vurderingskrav). Disse kravene kan få score fra null til 10. En akseptabel løsning skal ha score 5, og skalaen skal benyttes.

Det fremgår av referat fra styringsgruppemøtet 13. oktober 2016 at Bane NOR valgte en ren lineær modell med en poengskala fra 0-10 og hvor 5 poeng representerte et normalt godt tilbud; referansetilbudet.

Av evalueringsrapporten 15. mars 2018 fremgår det videre hvordan Bane NOR hadde evaluert punktene under Kvalitet:

All requirements were evaluated. Compliance requirements were given a score of 5 when met, between 1 and 4 when partially met and 0 when not met. Quality requirements were given a score between 0 and 10 according to how well the respective requirement was met, 10 being the best score.

Det er uenighet i saken om nivået for poenguttelling på pris og kvalitet var den samme under begge modellene.

1.7 Nærmere om sidetallsbegrensingene For hvert at tildelingskriteriene ble det oppstilt dokumentasjonskrav. For flere av punktene som skulle besvares av tilbyderne er det oppgitt maksimalt antall sider for dokumentet.

Av konkurransegrunnlaget punkt 7 – Instruction to OnBoard system Contract – fremgikk det:

(…) Tender shall be submitted in a format as requested by Company and in accordance with the set limitations for information to be submitted. Tender documentation that does not follow the format requirements may lead to rejection of the Tender in accordance with section 4.5 of this document.

Et eksempel på en slik begrensing fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 7.1:

7.1 General instructions Tenderer shall reply to these instructions by one document, named 7.1 General Instructions, structured according to chapters, numbers, titles and instructions below (maximum 13 pages).

7.1.1 Executive summary Tenderer shall provide an executive summary of the solution offered. This executive summary shall be an extract of the Tender and not exceed 3 pages.

7.1.2 Project Risk Management Plan Tenderer shall describe the risk management plan for the project. The description of the risk management plan shall include at least descriptions of the following (Maximum 10 pages): a. Detailed project risk register (with all the identified commercial and technical risks) b. Qualitative project risk analysis

c. Quantitative project risk analysis d. Detailed description of all the risk mitigation included in the offer.

Det fremgår videre av konkurransegrunnlaget punkt 4.5 – Rejection of Tenderes – at følgende forhold ga grunnlag for avvisning:

According to the Public Procurement Act, section 20-13(1), the Tender shall inter alia be rejected if:

• it is received after due date,
• it does not comply with Instructions To Tenderer,
• it contains substantial reservations against Conditions of Contract, it contains substantial non-conformities from the requirement specifications in the RFQ, or
• due to non-conformities, reservations, errors, incompletion, ambiguity or equivalent may raise doubt on how the Tender shall be evaluated.

None of the requirements in the in the RFQ are minimum mandatory requirements even though they are listed with the notation «Shall». This means that for the purpose of the evaluation non- or partial compliance with such requirements will not exclude Tenderer from the tender competition but will be subject to negotiations and evaluation. Nevertheless, Tendere should be aware of the Company’s obligation according to the Public Procurement Regulation to reject Tenderes that contain substantial non-conformities from the requirement specifications in the RFQ, ref. this section 4.5.

Gjennom hele konkurransen hadde leverandørene anledning til å stille spørsmål til oppdragsgiver. Både spørsmål og svar ble publisert og gjort tilgjengelige for samtlige leverandører i anonymisert form («Q&A»).

I Q&A ble det blant annet stilt spørsmål om hvordan sidetallsbegrensningen i konkurransegrunnlaget var å forstå. Spørsmålene var blant annet knyttet til hvilke sider som skulle medregnes (spørsmål nr. 449), om adgangen til å ta inn vedlegg (spørsmål nr.

923) og forholdet mellom hovedpunkter og underpunkter i tilbudene (spørsmål nr. 443).

Spørsmålet om sidetallsbegrensningene var også tema i flere forhandlingsmøter mellom partene. I forhandlingsmøter 12. mai 2017 ba Bombardier om at sidetallsbegrensingene ble fjernet som et absolutt krav. Av protokollen fra møtet fremgår det at «Tenderes feedback is duly noted by the Company». Det ble imidlertid ikke foretatt endringer i konkurransegrunnlaget.

Basert på disse tilbakemeldingene er det opplyst at Bombardier oppfattet at sidetallsbegrensningene var bindende og absolutte begrensninger. Bane NOR på sin side har gjort gjeldende at angivelsen av sidetall i konkurransegrunnlaget ikke var absolutte krav men må anses som retningsgivende ordensregler som man ønsket at tilbyderne skulle følge.

1.8 Saksbehandlingen Ved stevning 27. mai 2019 tok Bombardier ut søksmål mot Bane NOR med påstand om erstatning for brudd på anskaffelsesreglene. Bane NOR har til rett tid tatt til motmæle. Hovedforhandling ble holdt i Oslo tingrett over fire rettsdager fra 3. til 6. februar 2020. Begge parter møtte og avga forklaring og retten mottok i tillegg forklaring fra 4 vitner hvorav ett sakkyndig vitne. Når det gjelder bevisførselen for øvrig vises det til rettsboken.

2. Partenes påstander og påstandsgrunnlag

2.1 Bombardier Transportation Sweden AB har i hovedtrekk gjort gjeldende: Bombardier hevder å ha lidt et tap som følge av feil begått av Bane NOR i forbindelse med anskaffelsen og krever prinsipalt erstatning for den positive kontraktsinteresse for brudd på prinsippet om forutberegnelighet i forbindelse med valg av evalueringsmetode. Subsidiært kreves det erstatning for den negative kontraktsinteresse for brudd på konkurransens regler om sidetallsbegrensinger. Det er også fremmet et subsidiært krav om erstatning for den negative kontraktsinteresse for så vidt gjelder evalueringsmodellen.

Erstatning for den positive kontraktsinteresse Ansvar for den positive kontraktsinteresse krever at det er begått en feil som er «tilstrekkelig kvalifisert». Det er her ikke et spørsmål om Bane NOR har «åpenbart og grovt» har overskredet et skjønn, men brudd på en klar og presis regel.

Bane NOR har brukt en evalueringsmetode som ikke sikrer tilstrekkelig samsvar mellom differanse i pris og differanse i poeng og dette resulterte i at Bombardier ikke fikk tildelt kontrakten.

Evalueringsmetoden som er benyttet er i strid med anskaffelsesregelverket, særlig kravet til forutberegnelighet. Det erkjennes at det er ingen plikt til å opplyse om evalueringsmetoden i konkurransegrunnlaget, jf. sak C-6/15 (TNS Dimarso). De grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5 innebærer imidlertid at evalueringsmetoden kan ikke endre den relative vekten av tildelingskriteriet «Cost». Det gjelder altså krav til at forskjeller i pris gir tilstrekkelig forskjell i poeng. I motsatt fall vil den vektingen som er angitt i konkurransegrunnlaget være uten betydning for tilbyderne.

Alstoms tilbud var 18,69 % dyrere enn Bombardiers tilbud. Likevel ga denne prisforskjellen en poengforskjell som kun utgjorde 5,34 poeng av skalaen Bane Nor anvendte for tildelingskriteriet «Cost». Dette utgjør et avvik på ca. 13,4 prosentpoeng, noe som klart overskrider aksepterte avvik i retts- og klagenemndspraksis. Vekten av priskriteriet ble dermed svekket i forhold til hva tilbydere kunne forvente ut fra opplysningene i konkurransegrunnlaget.

I følge Bane NORs interne dokumenter er de øvrige tildelingskriteriene; Quality of Technical Solution og Project Execution, evaluert ved hjelp av en lineær skala fra 0 til 10, hvor 10 utgjorde en svært god oppfyllelse og 0 var fastsatt til «ikke allokert». Alle trinnene skulle benyttes, og det er dermed ikke dokumentert at det var noen tilsvarende skjevhet ved evalueringen av disse tildelingskriteriene som kunne utligne for skjevheten ved evaluering av «Cost-kriteriet».

Dersom Bane NOR hadde evaluert tilbudene i tråd med kravene til likebehandling og forutberegnelighet ville Bombardiers tilbud fått en poengscore som hadde reflektert den betydelige prisforskjellen. Det er dermed en klar sannsynlighetsovervekt for at Bombardier ville fått tildelt kontrakten.

Bane NOR skulle ha justert evalueringsmetoden slik at den ga lovlig utslag mellom pris og kvalitet. Bane NOR hadde adgang til å justere modellen etter tilbudsåpning. Når dette ikke er gjort foreligger det et brudd på anskaffelsesregelverket.

Det foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert» brudd på regelverket. Det er her gitt en klar og presis regel uten rom for skjønn og oppdragsgiver har plikt til å overholde regler de selv har satt for konkurransen. Bombardier ville fått tildelt kontrakten dersom det hadde vært et lovlig samsvar mellom pris og kvalitet og fortjenestetapet utgjør 224 306 821 SEK.

Subsidiært er det under evalueringsmetoden også gjort gjeldende at Bombardier ikke ville deltatt i konkurransen dersom de visst at Bane NOR ville bruke en evalueringsmetode som var i strid med kravet til forutberegnelighet. Det fremmes dermed et krav om den negative kontraktsinteresse på 27 476 743 SEK også for dette punket.

Erstatning for den negative kontraktsinteresse Subsidiært krever Bombardier erstatning for den negative kontraktsinteresse.

Det er gjort gjeldende at Bane NOR har unnlatt å klargjøre at sidetallsbegrensingene i konkurransegrunnlaget ikke ville bli håndhevet og at dette utgjør et brudd på kravene om likebehandling og forutberegnelighet, jf. anskaffelsesloven § 5.

En objektiv fortolkning av konkurransegrunnlagets ordlyd må forstås slik at de angitte sidetallene må forstås som bindende begrensinger i konkurransen. Denne forståelsen underbygges av de svarene Bombardier og andre leverandører fikk på de spørsmålene som ble stilt. Denne forståelsen underbygges videre av de tilbakemeldinger som Bombardier fikk i forhandlingsmøter med Bane NOR.

Det er ikke riktig at Bombardier i forhandlingene fikk opplyst av Bane NOR at sidetallsbegrensningene i konkurransegrunnlaget ikke var absolutte og måtte forstås som veiledende retningslinjer for hva Bane NOR ønsket av lengde på den enkelte delene av

besvarelsen. Bombardier oppfattet sidetallsbegrensingene som bindende gjennom hele konkurransen og brukte mye tid og ressursen for å overholde disse.

Konsekvensen av at alle tilbydere ikke fikk samme informasjon er at det var ulike regler for tilbyderne i konkurransen. Dette er i strid med likebehandlingsprinsippet.

Bane NOR har videre i strid med forutberegnelighetsprinsippet unnlatt å klargjøre for leverandørene at de mente sidetallsbegrensingene ikke var absolutte.

Sidetallsbegrensingene medførte at Bombardier ikke fikk levert utfyllende beskrivelser på alle punkter i tilbudet. De overskridelsene som Bombardier gjorde hadde likevel sine konkrete begrunnelser.

Dersom Bombardier hadde vært kjent med at Bane NOR ville bryte de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet i anbudskonkurransen, ville ikke Bombardier ha deltatt i konkurransen og dermed ikke pådratt seg kostnader med å delta i konkurransen. Bombardier har derfor krav på erstatning for den negative kontraktsinteresse. Tapet utgjør 27 809 862 SEK.

Det ble nedlagt følgende påstand:

1. Bane NOR SF betaler erstatning til Bombardier Transportation Sweden AB etter rettens skjønn oppad begrenset til SEK 224 306 821 korner med tillegg av forsinkelsesrente fra 26. juli 2018 til betaling skjer.
2. Bombardier Transportation Sweden AB tilkjennes sakskostnader.

2.2 Bane NOR SF har i det vesentlige gjort gjeldende: Bane NOR bestrider at det er grunnlag for erstatning både for den positiv og den negative kontraktsinteresse.

Erstatning for den positive kontraktsinteresse Ansvar for den positive kontraktsinteresse krever at det er begått et brudd på regelverket som er «tilstrekkelig kvalifisert», jf. HR-2019-1801–A (Fosen-linjen). Vurderingstemaet er om oppdragsgiver «åpenbart og grovt» har overskredet rammen for det skjønn man har på området. Terskelen for ansvar er høy, jf. HR-2019-1801–A (Fosen-linjen) og Rt-2012- 1793 (Nguyen) avsnitt 50. Terskelen for ansvar er den samme som etter vesentlighetsnormen, jf. Rt-2008-1705 (Trafikk og Anlegg) avsnitt 56 og HR-2019-1801– A (Fosen-linjen) avsnitt 116.

Ved den nærmere vurderingen av om en feil er «åpenbar og grov» må en rekke objektive og subjektive faktorer tas i betraktning, herunder om det er tale om en klar og presis regel, om det er rom for skjønn, reglenes kompleksitet, mangel på rettslig avklaringen,

unnskyldelig rettsvillfarelse mv. Det er ikke grunnlag for å oppstille presumsjoner om at enkelte feil i seg elv er «tilstrekkelig kvalifisert».

Det oppstilles ingen klare regler for hvordan oppdragsgiver skal evaluere tilbudene og oppdragsgiver har et vidt innkjøpsfaglig skjønn for hvordan tilbudene skal evalueres, herunder valg av evalueringsmetode og poengberegningssystemet. Dette skjønnet kan i utgangspunktet ikke kan overprøves av domstolene med mindre skjønnsutøvelsen er usaklig, vilkårlig eller gir sterkt urimelige resultater.

Bane NORs valg av evalueringsmetode og bruken av denne var basert på lovlige og saklige hensyn. Den var ikke i strid med forutberegnelighetsprinsippet og det var et rimelig samsvar mellom evalueringen og poenguttellingen av tildelingskriteriene pris og kvalitet.

En eventuell feil kan uansett ikke anses som «tilstrekkelig kvalifisert».

Subsidiært bestrides det at det foreligger årsakssammenheng mellom de påståtte feilene. Bombardiers krav er basert på en hypotetisk, alternativ handling som ikke er forenelig med anskaffelsesreglene. Bombardier har dessuten ikke klart å bevise at det foreligger en klar sannsynlighetsovervekt for at Bombardier ville fått kontrakten ved endring av modellen Endelig bestrides tapets størrelse.

Erstatning for den negative kontraktsinteresse Krav om erstatning for den negative kontraktsinteresse forutsetter at det er begått en feil som er «tilstrekkelig kvalifisert», jf. HR-2019-1801-A (Fosen-linjen). Også her kreves det at Bane NOR «åpenbart og grovt» har overskredet rammen for skjønn man har på området.

Det er ikke begått feil som utgjør brudd på regelverket i forbindelse med sidetalls- begrensningene i konkurransegrunnlaget. Sidetallsbegrensingene var retningsgivende ordensregler som tilbyderne skulle følge og ikke absolutte krav som ville bli håndhevet med avvisning eller trekk i evalueringen.

Det erkjennes at det ikke er sannsynliggjort at det ble gitt en muntlig beskjed om dette til noen av tilbyderne. Den kan derfor ikke konstateres brudd på likebehandlingsprinsippet. Både Alstom, Ansaldos og Bombardiers tilbud overskred sidetallsbegrensningene i betydelige grad og alle tilbyderne, herunder Bombardier, forsto at sidetallsbegrensingene ikke var absolutte. Bombardier overskred sidetallsbegrensningene der Bombardier selv mente at dette var nødvendig for å beskrive tilbudet. Det er uansett ikke holdepunkter for at tilbudet ville blitt bedre med flere sider.

Alstom fikk ikke større mulighet til å overskride begrensningene og Bombardier er ikke påført noen konkurranseulempe som følge av praktiseringen av regelen om sidetallsbegrensninger.

Eventuelle feil på dette punkt er uansett ikke «tilstrekkelig kvalifisert».

Bane NOR bestrider at vilkåret til årsakssammenheng er oppfylt. Det er ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at Bombardier ikke ville deltatt i konkurransen dersom selskapet på forhånd hadde vært kjent med de feilene som er anført. Det er tale om en stor og viktig kontrakt og Bombardier vurderte selv at de hadde gode muligheter til å få tildelt kontrakten. Det er heller ikke sannsynliggjort at kjennskap til en eventuell feil i forbindelse med evalueringen av tilbudene ville medført at Bombardier ville avstått fra å delta.

Under enhver omstendighet er tapet ikke tilstrekkelig dokumentert.

Det ble nedlagt følgende påstand:

1. Bane NOR SF frifinnes.
2. Bane NOR SF tilkjennes sakskostnader.
3. Rettens vurdering

3.1 Innledning

3.1.1 Overordnet om offentlige anskaffelser Anskaffelsen er foretatt før ikrafttredelse av ny lov om offentlige anskaffelser 1. januar

2017. Lov-2016-06-17-73) og det er den tidligere loven av 16. juli 1999 nr. 69 med tilhørende forskrift (FOR-2006-04-07-402) som gjelder for anskaffelsen. Etter anskaffelsesloven

(1999) § 5, 3. ledd skal oppdragsgiver «sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen».

I denne saken er det gjort gjeldende at anskaffelsen har skjedd i strid med regelverket og da særlig brudd på prinsippet om likebehandling og forutberegnelighet.

Det grunnleggende kravet til likebehandling innebærer at en oppdragsgiver skal behandle like tilfeller likt og ulike tilfeller ulikt, jf. NOU 2014:4, side 77. Dette prinsippet gjelder under hele konkurransen, herunder ved utarbeidelse av kunngjøring og konkurransegrunnlag, ved kvalifiseringen og utvelgelsen av leverandører, og ved evalueringen av tilbudene og tildeling av kontrakt. Om kravet til forutberegnelighet fremgår det av NOU 2014:4, side 78:

Leverandørene skal også kunne stole på at den informasjonen de får fra oppdragsgiver, er korrekt, og at anskaffelsesprosessen for øvrig gjennomføres på en måte som er forutsigbar for leverandørene.

Flere regler i anskaffelsesregelverket bygger på forutberegnelighetsprinsippet, blant annet reglene om at oppdragsgiver skal informere markedet om hvilken anskaffelsesprosedyre som er valgt, hvilke kvalifikasjonskrav som er satt, og hvilke tildelingskriterier som gjelder. Potensielle leverandører skal settes i stand til å vurdere om dette er en kontrakt som er aktuell for dem, og om de ønsker å bruke tid og ressurser på å utarbeide tilbud. En forutsetning for dette er at de kan stole på at informasjonen i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget er korrekt, og at oppdragsgiver agerer som beskrevet.

Ved brudd på regelverket har en tilbyder krav på erstatning for tap han har lidt som følge av bruddet, jf. anskaffelsesloven § 11.

Bombardier har prinsipalt krevd erstatning for fortjenestetapet (den positive kontraktsinteresse) subsidiært for kostnadene som har påløpt som en følge av selskapets deltakelse i anbudskonkurransen (den negative kontraktsinteresse). For at Bombardier skal kunne tilkjennes erstatning må det foreligge et ansvarsgrunnlag, et økonomisk tap og en påregnelig årsakssammenheng mellom ansvarsgrunnlaget og tapet.

3.1.2 Generelt om ansvarsnormen D et er enighet om at ansvar for positiv kontraktsinteresse krever at det foreligger et brudd på anskaffelsesregelverket og at dette bruddet er «tilstrekkelig kvalifisert», jf. HR-2019- 1801-A (Fosen-linjen) avsnitt 110 og 116. Det er imidlertid uenighet mellom partene i hva som ligger i dette kravet.

Bane Nor har gjort gjeldende at vurderingstemaet i denne saken er om Bane NOR «åpenbart og grovt» har gått utenfor rammen av det skjønn selskapet hadde på området.

Bombardier har derimot gjort gjeldende at vurderingstemaet i denne saken ikke dreier seg om oppdragsgiver «åpenbart og grovt» har overskredet rammen for skjønn, men snarere om det er tale om overtredelse av en klar og presis regel. Det er vist til at det her er tale om brudd på grunnleggende krav ved regelverket som er godt kjent og som fremkommer av lov og forskrift mv.

Retten er ikke enig i dette. I HR-2019-1801-A (Fosen-linjen) legger Høyesterett til grunn at den EØS-rettslige ansvarsnormen oppstiller ansvar ved «tilstrekkelig kvalifisert brudd» og at dette kravet trer i stedet for den tradisjonelle aktsomhetsnormen i norsk rett, jf. avgjørelsens avsnitt 116. Innholdet i denne normen er nærmere beskrevet i avsnitt 119 flg. hvor det fremgår:

(119) I EU-domstolens dom i de forente sakene C-46/93 og C-48/93 Brasserie du Pêcheur avsnitt 55 heter det om normen at:

«... det afgørende kriterium for, om en overtrædelse af fællesskabsretten kan anses for tilstrækkelig kvalificeret ...[er] om en medlemsstat eller en fællesskabsinstitution åbenbart og groft har overskredet grænserne for sine skønsbeføjelser.»

(120) Der myndighetene har et skjønnsrom, vil en overtredelse altså være tilstrekkelig kvalifisert bare når overtredelsen er åpenbar og grov. Som påpekt av Halvard Haukeland Fredriksen, Offentligrettslig erstatningsansvar ved brudd på EØS- avtalen, sidene 239 til 242 og 273 til 277 kan det synes som EU-domstolen i praksis bruker kriteriet «åpenbart og grovt» som det konkret utslagsgivende vurderingstemaet der det foreligger et vidt skjønn, og særlig når skjønnet gjelder det politiske handlingsrommet. Han mener man derfor bør være varsom med å anvende kriteriet «åpenbart og grovt» som det generelle vurderingstemaet for å fastlegge når et brudd på EØS-retten er «tilstrekkelig kvalifisert».

(121) Jeg slutter meg til synspunktene, men fremhever at momentene som er opplistet i Brasserie du Pêcheur i avsnitt 56 uansett er relevante:

«Som eksempler på de momenter, den kompetente retsinstans i den forbindelse kan tage i betragtning, skal nævnes følgende: hvor klar og præcis den tilsidesatte bestemmelse er, hvor vidt et skøn, den tilsidesatte bestemmelse overlader de nationale myndigheder eller fællesskabsmyndighederne, om overtrædelsen er begået eller tabet er forvoldt forsætligt eller uagtsomt, om en eventuel retsvildfarelse er undskyldelig eller uundskyldelig, den omstændighed, at en fællesskabsinstitutions holdning kan have været medvirkende til undladelsen, vedtagelsen eller opretholdelsen af nationale foranstaltninger eller praksis i strid med fællesskabsretten.»

(122) Sitatet, og den etterfølgende praksisen fra EU- og EFTA-domstolene, gir ikke grunnlag for å oppstille to adskilte ansvarsnormer. Som det fremheves av Halvard Haukeland Fredriksen, Offentligrettslig erstatningsansvar ved brudd på EØS- avtalen, side 242:

«Tvert imot er det snakk om å plassere myndighetenes handlingsrom i en konkret sak på en 'sliding scale' fra vidt til intet skjønn.»

(123) Det er ikke noe skarpt skille mellom regler med rom for skjønn og rettsregler med uklare grenser. For ansvarsvurderingen har det betydning om den overtrådte regelen var klar og presis. Det er også verd å merke at momentene som er fremhevet i sitatet fra Brasserie du Pêcheur, langt på vei også vil være relevante etter en norsk internrettslig uaktsomhetsvurdering.

Retten legger etter dette til grunn at vurderingstemaet i denne saken er om overtredelsen er «åpenbar og grov» og at terskelen for ansvar er høy, jf. Rt-2005-1365 (Finnanger II) avsnitt 61, Rt-2008-1705 (Trafikk og Anlegg) avsnitt 55 og Rt-2012-1793 (Nguyen) avsnitt 50. Selv om det ikke kommer direkte til uttrykk i Høyesteretts avgjørelse, legger retten til grunn at det ikke skilles mellom ansvarsnormen for om leverandørene krever

dekning av fortjenestetapet eller kostandene ved å delta i konkurransen. Det vises i den forbindelse til avgjørelsens avsnitt 114.

Ved vurderingen av om en feil er «åpenbar og grov» vil en rekke faktorer være av betydning som blant annet hvor klar og presis den regel som er brutt er, om det gitt en visst skjønn ved anvendelsen av regelen, kompleksiteten av reglene, om rettsvillfarelse kan anses unnskyldelig mv. Retten viser i den forbindelse til C-46/93 og C-48/93 Brasserie de Pêcheur. Den kan også tillegges vekt at domstolen har lagt til grunn at den aktuelle handlingen er lovlig i en tidligere avgjørelse.

Det gjelder heller ikke etter rettens syn noen presumsjon for at brudd på grunnleggende regler og prinsipper i seg selv innebærer at feilen anses som «åpenbar og grov». Dette er blant annet lagt til grunn i Rt-2008-1705 (Trafikk og Anlegg) avsnitt 57.

I denne saken er det etter rettens syn klart at Bane NOR har et vidt innkjøpsfaglig skjønn med hensyn til å fastsette hvilken evalueringsmetode som skal benyttes i en konkret sak og hvordan de ulike elementene i anbudet skal evalueres etter den valgte metoden. Det er ikke oppstilt regler om fastsettelse og bruk av konkrete evalueringsmetode i EØS-lovgivningen eller i anskaffelsesloven med forskrifter. Det er heller ikke i praksis verken fra EU- domstolen eller fra norske domstoler lagt opp til at metodevalget skal standardiseres. Det er et eventuelt brudd på disse reglene som skal vurderes opp mot forutberegnelighetsprinsippet og ikke brudd på det grunnleggende prinsippet i seg selv.

Oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn kan bare i begrenset grad overprøves av domstolene.

Skjønnsutøvelsen må imidlertid ikke være usaklig, vilkårlig eller sterkt urimelig. Skjønnet må heller ikke stride mot de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5, gjennomsiktighet, etterprøvbarhet og forutberegnelighet. Retten viser til Rt-2007-1783 (NIDA) avsnitt 44 og LB-2017-100799 (Den norske Opera & Ballet). Retten viser også til KOFAs avgjørelse 26. november 2019 (sak 2017/114) hvor det fremgår i avsnitt 48:

Utgangspunktet er at valg av evalueringsmodell ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og at dette skjønnet bare i begrenset grad kan overprøves rettslig. Oppdragsgiver har frihet til å definere hva som representerer relevante merverdier og til å definere hvilke egenskaper ved tilbudene som skal gis hvilke utslag, såfremt dette gjøres i samsvar med kravene til likebehandling og gjennomsiktighet i loven § 5, jf. klagenemndas sak 2015/60, premiss 34. En evalueringsmodell vil etter omstendighetene kunne underkjennes som uegnet, men terskelen for dette er høy, jf. klagenemndas sak 2018/238, premiss 34. Risiko for at den valgte modellen ikke gir oppdragsgiver det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, er ikke tilstrekkelig, jf. klagenemndas avgjørelse i sak 2017/103, premiss 32, med videre henvisning til sak 2016/71.

En evalueringsmodell vil etter omstendighetene kunne underkjennes som uegnet, men terskelen for dette er høy, jf. KOFA 2018/238 premiss 34.

Modellen må tilpasses den konkrete konkurransen og det er oppdragsgiver selv som er nærmest til å foreta vurderingen av om en modell er egnet. Valg av modell kan imidlertid få stor betydning for hvordan de ulike tilbudene rangeres, og Bane NOR må derfor ha gjort en overordnet vurdering av konsekvenser av bruk av ulike metoder og om den aktuelle metode er egnet, jf. blant annet KOFAs avgjørelse 2016-179. Det er ikke avgjørende om evalueringsmodellen er riktig objektivt sett så lengde den gir en saklig og forsvarlig vurdering i det enkelte tilfellet og at den er i samsvar med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5. Risikoen for at den valgte modellen ikke gir oppdragsgiver det økonomisk mest fordelaktige tilbudet, er ikke tilstrekkelig, jf. KOFA 2017/103 premiss 32 med videre henvisning til sak 2016/71.

3.2 Konkret vurdering

3.2.1 Den positive kontraktsinteresse Tildelingen av kontrakten skal etter konkurransegrunnlaget skje til det økonomisk mest fordelaktige budet.

Det er enighet om at oppdragsgiver plikter å opplyse i kunngjøring og /eller i konkurransegrunnlaget om hvilke tildelingskriterier som skal legges til grunn i konkurransen og den relative vektingen av hvert av disse kriteriene, jf. anskaffelsesforskriften § 17-1 bokstav b), jf. § 22-2. Det er også enighet om at oppdragsgiver ikke er forpliktet til å opplyse om hvilken evalueringsmetode som vil bli benyttet såfremt evalueringsmetoden og gjennomføringen av konkurransen ikke endrer tildelingskriterienes relative vekt.. Evalueringsmetoden skal fastsettes før første tilbudsåpning med mindre «fastsættelsen af denne af påviste grunde ikke er mulig inden denne åbning» jf. sak C-6/15 (Dimarso) premissene 27, 28 og 31.

3.2.1.1 Foreligger det brudd på anskaffelsesreglene? Retten har kommet til at valg av evalueringsmodell og bruken av denne var basert på lovlige og saklige hensyn og at det ikke foreligger et «tilstrekkelig kvalifisert» brudd på anskaffelsesreglene.

Kontrakten skulle tildeles det økonomisk mest fordelaktige tilbudet og at tildelingskriteriene skulle vektes Cost 30 %, Quality of Technical Solutions 30 % og Project execution 40 %, samlet Kvalitet (70 %). Hver av tildelingskriteriene under tildelingskriteriet Kvalitet var videre delt opp i underkategorier som var nærmere beskrevet i konkurransegrunnlaget.

Retten legger etter bevisførselen til grunn at flere modeller ble vurdert og at evalueringsmodellen Bane NOR falt ned på både for pris og kvalitet var basert en gjennomføringsplan utarbeidet av Teleplan 14. september 2014 samt erfaringer fra tidligere prosjekter. Modellen hadde tidligere vært benyttet av Bane NOR i lignende konkurranser, blant annet i pilotprosjektet Østfoldbanens Østre Linje (ØØL) hvor Bombardier i 2011 vant kontrakten. En lignende modell hadde også vært benyttet i andre anbudskonkurranser som Bombardier hadde deltatt i.

Beslutningen om hvilken modell som skulle benyttes ble tatt etter å ha fått presentert ulike modeller, hvor det blant annet var foretatt simuleringer av utslag i ulike modeller som viste at det var små forskjeller mellom metodene. Grunnet enkelte uklarheter på styringsgruppemøtet 13. oktober 2016 ble modellen først endelig fastsatt i november 2016.

Retten legger etter bevisførselen til grunn at valg av evalueringsmodell var undergitt en grundig saksbehandling og det er ikke holdepunkter i saken for at valget av modellen var vilkårlig eller sterkt urimelig. Det er heller ikke holdepunkter for at Bombardier hadde en berettiget forventning om bruk av en annen evalueringsmodell.

Bombardier har gjort gjeldende at den valgte evalueringsmetoden er i strid med forutberegnelighetsprinsippet ved at denne ikke har sikret tilstrekkelig samsvar mellom differanse i pris og differanse i poeng. Det er vist til at det var liten forskjell mellom Bombardier og Alstom under tildelingskriteriet Kvalitet og at en prisforskjell på 18,69 % kun gir 5,34 % utslag i poeng. Det er anført at Bane NOR har brutt anskaffelsesregelen ved å unnlate å endre evalueringsmetoden da det viste seg at evalueringen ga ulovlige resultater.

Bombardier har under hovedforhandlingen presentert en rekke hjelpedokumenter som viser hvordan resultatet av evalueringen endres ved endring av de ulike variablene.

For det første mener Bombardier at valg av en stigningsgrad på 16,67 % innebærer at prisforskjeller gis mindre poengutslag og svekker betydningen av prisforskjell ved vurderingen. Slik retten forstår Bombardier vil en stigningsgrad på 10 % føre til at prisutslagene tilsvarer poengutslagene.

Bombardier har også pekt på hvordan omregningen av de oppnådde poengene til prosent (relativisering) gir vilkårlige utfall svekker priskriteriet ytterligere. Retten har i den forbindelse også mottatt forklaring fra sakkyndig vitne Per Ivar Bøe.

Endelig mener Bombardier at det er galt å ta utgangspunkt i medianen fra første tilbudsrunde. En høyere median innebærer at det kreves større forskjell i pris for at det skal gi poengutslag. Bombardier har gjort gjeldende at medianen fra første tilbud ikke er relevant som referansepris. Konkurransen og tilbudene ble endret underveis i konkurransen

og valg av denne medianen førte også til redusert vekt av tildelingskriteriet «Cost» i forhold til hva tilbyderne måtte forvente basert på informasjonen i konkurransegrunnlaget.

Når det gjelder differansen mellom prisforskjell i prosent og poengutslag har Bombardier erkjent at det ikke kreves matematisk likhet. Under henvisning til praksis fra KOFA er det gjort gjeldende at differansen ikke kan overstige en yttergrense på 6,08 prosentpoeng og at ethvert avvik fra dette innebærer at vekten av priskriteriet er svekket. I denne saken har en prisforskjell på 18,69 % har gitt en forskjell i score på 5,34 %, noe som gir et avvik på 13,35 prosentpoeng.

Etter rettens syn kan ikke forholdet mellom prisdifferansen og differansen i poeng i seg selv være avgjørende for om evalueringen er i strid med anskaffelsesregelverket. Det vises i den forbindelse til Kristian Jåtog Trygstad, «Tildeling av offentlige kontrakter», side 321, hvor det pekes på at den prosentvise forskjellen i pris ikke uten videre er et egnet sammenligningsgrunnlag og at det ikke er noen nødvendig sammenheng mellom poengberegning for priskriteriet og oppdragsgivers betalingsvillighet. Det sentrale er om resultatene av å benytte evalueringsmetoden gir uttrykk for relevante forskjeller mellom tilbudene.

Når det gjelder de ulike variablene som Bombardier har pekt på, bemerker retten at medianprisen ble etter første tilbudsrunde fastsatt til MNOK 2 377,2.

Retten legger etter bevisførselen til grunn at det ble foretatt enkelte endringer i omfanget av anskaffelsen; reduksjon på noen punkter og økning på andre punkter. Etter rettens syn har imidlertid ikke endringene hatt særlig stor betydning for totalfanget av konkurransen.

Knut Andreas Myklebust i Bane NOR har forklart at valg av en eksogen modell med medianpris fra første tilbud og et stigningstall på 16,67 % var bevisste valg fra Bane NORs side. Medianprisen ga uttrykk for det man anså som en akseptabel pris og at stigningstallet var fastsatt på bakgrunn av hvor mye Bane NOR var villig til å betale for en tilsvarende økning i kvalitet. Referanseprisen utgjorde MNOK 2 377, 2 slik at ett poeng utgjorde om lag MNOK 396,3 som var et uttrykk for Bane NORs betalingsvillighet for økt kvalitet. Slik retten forstår det vil denne betalingsvilligheten ikke påvirkes av en økning eller reduksjon i kontraktens omfang. En endring av medianprisen underveis i konkurransen ville, ifølge Myklebust, være problematisk da dette ville medføre at Bane NORs betalingsvillighet for kvalitet endret seg underveis. Han forklarte også at når det var fastsatt at pris skulle telle 30 % ville en annen modell med et lavere stigningstall gi for mye utslag i prisen og at hockystick skulle sørge for at en høy pris ikke fikk for store negative utslag ved vurderingen.

Bombardier har i den forbindelse pekt på at det ikke er opplyst noe sted at betalingsvillighet er relevant å vurdere i modellen. Etter rettens syner det åpenbart at

oppdragsgiver, i en anskaffelse hvor pris og kvalitet er vektet med henholdsvis 30 % og 70 %, er villig til å betale for høyere kvalitet. I motsatt fall ville tildelingskriteriet pris blitt vektet høyere.

Slik retten forstår Bombardiers anførsler er disse bygget på en matematisk sammenligning mellom pris og prispoeng uten å se hen til hvordan dette påvirker den innbyrdes vekt mellom tildelingskriteriene pris og kvalitet. Etter rettens syn blir dette for snevert. Med utgangspunkt i at pris skal vektes med 30 % i den totale evalueringen må priskriteriet sees i sammenheng med den metoden som ble benyttet til å evaluere de kvalitative kriteriene.

Retten legger etter bevisførselen til grunn at det var flere tusen evalueringspunkter å vurdere under Kvalitet og at også denne modellen – på tilsvarende måte som ved evalueringen av pris – tok utgangspunkt i at et normalt godt tilbud skulle tildeles 5 poeng. Kun der tilbudet avvek fra hva Bane NOR anså som et normalt godt tilbud ble det gitt høyere eller lavere score. Det vises til forklaring fra Stig Opstad som forklarte at det var vanskelig å oppnå en høyere score enn 5. For å oppnå dette måtte tilbyderne tilby løsninger som innebar en reell merverdi for Bane NOR. De tekniske løsningene var, ifølge Opstad, i hovedsak standardiserte løsninger som skulle være kompatible med andre lands systemer. Det var oppstilt tekniske krav og når disse ble møtt var det vanskelig å konstatere noen merverdi utover dette. Tilbudene ble vurdert opp mot en standard og ikke opp mot andre tilbud. Retten viser i den forbindelse også til forklaringen til Myklebust. Han forklarte at det var mange krav som ble vurdert i denne modellen og at det å heve score på kvalitet innebærer at man jevnt over scorer vesentlig bedre enn de andre tilbyderne.

Det er heller ikke holdepunkter for at listen for poenguttelling på pris og kvalitet ble praktisert forskjellig. Retten viser til at resultatet av evalueringen i stor grad sentrerte seg rundt 5 og at få punkter fikk en veldig høy score eller en veldig lav score og at endelige samlet score på kvalitet spenner fra 4,86 til 5,47.

Retten legger til grunn at tilbyderne fikk omfattende og detaljerte tilbakemeldinger etter hver tilbudsrunde og at Bombardier i begge tilbudsrundene før endelig evaluering var dårligere på de kvalitetsmessige kravene enn Alstom. Bombardier fikk gjennomgående tilbakemeldinger om at tilbudet ikke møtte Bane NORs forventninger, manglet nødvendig dokumentasjon eller var formulert uklart. Fremlagte oversikter over de ulike tilbydernes score etter de ulike innleveringene av tilbud reflekterer også dette. I følge Opstad var Bombardiers tilbud i stor grad en gjentakelse av Bane NORs krav og beskrivelsene i tilbudene ikke var tilstrekkelig gode.

På denne bakgrunn er en differanse på 0,57 poeng på tildelingskriteriet «Quality of technical Solutions» betydelig, noe som innebærer at Alstom tilbud på dette tildelingskriteriet på svært mange punkter har scoret vesentlig høyere enn Bombardier.

Under tildelingskriteriet «Project Execution» var forskjellen 5,47 poeng vs. 5,32 poeng som heller ikke kan anses som marginalt som anført av Bombardier.

Etter en samlet vurdering mener retten at resultatene av evalueringsmodellen er godt i samsvar med forskjellene i tilbudene og at evalueringsmetoden ligger godt innenfor det skjønnsrom som Bane NOR hadde som oppdragsgiver. Etter rettens syn har Bombardier ikke sannsynliggjort at vekten av tildelingskriteriet pris ble endret ved bruk av modellen.

Bane NORs valg av evalueringsmetode og bruken av denne er etter rettens syn basert på lovlige og saklige hensyn og at det ikke er noen holdepunkter for at metoden er vilkårlig eller sterkt urimelig. Retten kan heller ikke se at bruken av metoden har gitt uforutsigbare eller vilkårlige utslag.

Retten har etter dette kommet til at det ikke har skjedd et brudd på anskaffelsesregelverket i forbindelse med bruk av evalueringsmodellen. Det er da ikke nødvendig for retten å behandle de øvrige vilkår for erstatning for den positive kontraktsinteresse.

3.2.2 Den negative kontraktsinteresse

3.2.2.1 Foreligger det brudd på anskaffelsesreglene? Konkurransegrunnlaget inneholdt på en rekke punkter opplysninger om hvordan tilbyderne skal utforme sine tilbud og det var angitt et maksimalt antall sider som tilbudet skal bestå av. Eksempler på dette var at besvarelsen skal ha «maximum 13 pages» eller at denne «shall not exceed 3 pages», «maximum 40 pages plus attachement», «tenderer shall reply to these instructions by two documents (maximum 15 pages per document)» mv.

Det er enighet om at både Alstom og Bombardier på flere punkter i sine tilbud overskred de angitte sidetallsbegrensingene og at ingen av disse overskridelsene medførte avvisning av tilbudene.

Bane NOR har gjort gjeldende at anvisningene om antall sider kun var retningsgivende for tilbyderne og ikke kan forstås som bindende begrensinger som ville bli håndhevet.

Bombardier har gjort gjeldende at unnlatelsen av å klargjøre at sidetallsbegrensningene i konkurransegrunnlaget ikke ville bli håndhevet utgjør et brudd på kravene til likebehandling og forutberegnelighet.

Under saksforberedelsen for retten har Bane NOR opplyst at det ble gitt muntlig informasjon under forhandlingene til alle tilbydere, herunder Bombardier, om at sidetallsbegrensningene ikke var absolutte og måtte forstås som veiledende retningslinjer

for hva Bane NOR ønsket av omfang på besvarelsene. Det er imidlertid enighet om at det ikke er tilstrekkelig bevist at Bane NOR ga slik muntlig informasjon til Bombardier.

Det er etter bevisførselen heller ikke holdepunkter for at andre aktører mottok slik informasjon, og at dette medførte an konkurranseulempe for Bombardier. Retten har på denne bakgrunn kommet til at det ikke foreligger brudd på likebehandlingsprinsippet.

Spørsmålet er så om unnlatelsen av å klargjøre at sidetallsbegrensningene kun var retningsgivende er i strid med forutberegnelighetsprinsippet.

Hvorvidt sidetallsbegrensningene var absolutte begrensninger eller bare retningsgivende til tilbudet må avgjøres etter en tolkning av konkurransegrunnlaget og sammenholdt med etterfølgende kontakt mellom partene.

I Rt-2014-866 har Høyesterett redegjort for sentrale tolkningsprinsipper som skal anvendes ved tolkningen av konkurransegrunnlaget:

(41) Etter å ha tatt utgangspunkt i at kontrakter i næring mellom profesjonelle parter som utgangspunkt må fortolkes objektivt, heter det i avsnitt 58:

«Ved anbud, der kontraktsgrunnlaget er utarbeidet av den ene parten alene, er det krav om like konkurransevilkår for tilbyderne. Prinsippet om en objektiv fortolkning av avtaler mellom næringsdrivende får derfor en særlig styrke i entrepriseforhold. For at tilbyderne skal kunne konkurrere på like vilkår, må anbudsgrunnlaget – som danner basis for den senere kontrakten – være klart formulert. Uklarhet må i utgangspunktet gå ut over anbudsinnbyderen, som ensidig utformet det grunnlaget tilbyderen må forholde seg til. Er det – til tross for enkelte uklare punkter – etter en objektiv fortolkning likevel klart hva som er ment, må tilbyderen holde seg til dette.»

(42) I avsnittene 66 og 67 understrekes det så at en ved den objektive fortolkning ikke er henvist til en ren ordfortolkning:

«Endelig viser jeg til Rt-2010-961, der Høyesterett i avsnitt 44 uttaler følgende om tolking av entreprisekontrakter:

'Spørsmålet om hvordan kontraktsforholdet mellom partene skal forstås, må da avgjøres ut fra en objektiv fortolkning av bestemmelsene. Det at bestemmelsene må tolkes objektivt, innebærer imidlertid ikke at de utelukkende skal tolkes ut fra hva en naturlig språklig forståelse av bestemmelsen tilsier. Bestemmelsens ordlyd må blant annet leses i lys av de formål de skal ivareta, og andre reelle hensyn.'

I tilknytning til det siterte finner jeg grunn til særlig å presisere at når det nærmere innhold i konkurransegrunnlaget skal fastlegges, vil også

systembetraktninger kunne ha betydning, og det vil kunne være nødvendig å se samtlige kontraktsdokumenter i sammenheng.»

(43) Alt dette er tolkingsmomenter som vil være tilgjengelige for alle tilbydere. At slike momenter vektlegges, innebærer dermed ikke noe avvik fra det objektive tolkingsprinsipp. Problemstillingen blir en annen om det skulle legges vekt på den ene parts subjektive oppfatning av kontrakten på avtaletidspunktet. Vektlegging av dette subjektive element ved tolkingen vil det ikke være rom for.

Det følger også av FOA 2016 § 14-1

(5) at det er oppdragsgiver som har risikoen for uklarheter i konkurransegrunnlaget.

Ordlyden i konkurransegrunnlaget om maksimalt antall sider, jf. ovenfor, taler isolert sett for at det gjelder klare, absolutte begrensinger for hvor mange sider tilbudene skal inneholde på de enkelte punktene. Disse bestemmelsene må imidlertid leses i sammenheng med øvrige bestemmelser i konkurransegrunnlaget.

Av konkurransegrunnlaget punkt 7 fremgår det:

(…) Tender shall be submitted in a format as requested by Company and in accordance with the set limitations for information to be submitted. Tender documentation that does not follow the format requirements may lead to rejection of the Tender in accordance with section 4.5 of this document.

Det fremgår videre av konkurransegrunnlaget punkt 4.5 at følgende forhold ga grunnlag for avvisning av tilbudet:

According to the Public Procurement Act, section 20-13(1), the Tender shall inter alia be rejected if:

• it is received after due date,
• it does not comply with Instructions To Tenderer,
• it contains substantial reservations against Conditions of Contract,it contains substantial non-conformities from the requirement specifications in the RFQ, or
• due to non-conformities, reservations, errors, incompletion, ambiguity or equivalent may raise doubt on how the Tender shall be evaluated.

None of the requirements in the RFQ are minimum mandatory requirements even though they are listed with the notation «Shall». This means that for the purpose of the evaluation non- or partial compliance with such requirements will not exclude Tenderer from the tender competition but will be subject to negotiations and evaluation. Nevertheless, Tendere should be aware of the Company’s obligation according to the Public Procurement Regulation to reject Tenderes that contain substantial non-conformities from the requirement specifications in the RFQ, ref. this section 4.5.

Annet ledd i denne bestemmelsen gjelder etter sin ordlyd krav som er formulert som minimumskrav i konkurransegrunnlaget. Det fremgår av bestemmelsen at overskridelser av slike minimumskrav ikke vil føre til en utelukkelse av leverandøren fra konkurransen men at forholdet vil bli gjenstand for videre forhandlinger. Det gjøres samtidig oppmerksom på oppdragsgivers plikt til å avvise leverandører ved større overskridelser av kravene i konkurransegrunnlaget, jf. uttrykket «substantial non-conformities». Bestemmelsen er generelt formulert og står oppført i under hovedpunkt 4 i konkurransegrunnlaget «Format of Tender Submission», og må etter rettens syn forstås som en presisering av hvordan kravene til tilbudets utforming skal tolkes.

Etter retten syn taler dette for at kravene til tilbudets utforming ikke er å anse som absolutte krav som kan føre til avvisning av tilbudet. Denne forståelsen underbygges også av at ingen av tilbudene ble avvist som følge av dels omfattende overskridelser av det oppgitte sidetall. Dette gjelder selv om kravene etter sin ordlyd fremstår som absolutte krav.

På den annen side viser gjennomgangen av e-postkorrespondansen internt i Bombardier at selskapet hadde en annen forståelse av de begrensningene som var satt. Dette er også bekreftet av Mohammed Salim, Anders Husberg og Olaf Franzon under deres forklaringer for retten. Franzon forklarte at selskapet var tvunget til å forholde seg til begrensingene og at det i noen tilfeller var vanskelig å plass til det de ønsket på grunn av begrensningene. Han forklarte også at problemstillingen ble tatt opp med Bane NOR i møter på mange nivåer i prosjektorganisasjonen, herunder på Executive meeting, men at Bane NOR aldri kom tilbake med et klart svar på dette. Retten oppfattet imidlertid disse forklaringene slik at sidetallsbegrensingene ikke medførte at Bombardier ikke fikk gitt relevante opplysninger i tilbudet.

Det bemerkes at den interne e-postkorrespondansen fra Bombardier gjelder perioden frem til første tilbud og deretter mellom første og andre tilbud. Stig Opstad forklarte at det ikke ble registrert brudd på anvisningene ved innlevering av første tilbud, men at det ved inngivelse av andre tilbud ble registrert en rekke overskridelser av sidetallbegrensningene.

Også det faktum at leverandørene tok opp dette spørsmålet en rekke ganger både i form av spørsmål og som del av forhandlingene taler for at dette i hvert fall var uklart for leverandørene. Opstad forklarte at også han, da andre tilbud kom inn med en rekke overskridelser, tok dette opp med prosjektledelsen. Han forklarte imidlertid at han ikke opplevde at leverandørene fryktet å bli diskvalifisert ved overskridelse og presiserte at overskridelsene ikke ble tatt med i evalueringen av tilbudene.

Stig Opstad har forklart at Bane NOR oppfattet begrensningene som en retningslinje men er ikke sikker på om dette ble kommunisert direkte på OnBoard-konkurransen. Dette ble

imidlertid kommunisert skriftlig på Trackside-konkurransen og at dette ble praktisert helt likt i begge anbudskonkurransene.

Heller ikke Bane NORs svar på spørsmål fra leverandørene (Q&A) var egnet til å klargjøre om det var tale om absolutte krav eller kun retningslinjer for utformingen av tilbudene. Retten viser i den forbindelse til spørsmål 449:

Kindly note that, as per our internal process for management of documentation, each document needs to have at least the following pages:

• 1 First page;
• 1 Page dedicated to the author, approver, authorizer of the document;
• 1 Page dedicated to the traceability of revisions;
• 1/n Pages dedicated to summary and index of figures and tables

Please confirm that the limitation of page numbers imposed within the ITT is to be read as limitation related to the number of pages of actual content and does not need to take into consideration the above mentioned pages.

Bane NOR besvarte denne henvendelsen med «Confirmed».

Det ble også stilt spørsmål om adgangen til å ta med vedlegg som eksempelvis spørsmål 923: Submitting appendices

According to ITT chapter 7.7.8 the tenderer shall reply with one document following the instructions given. Can JBV confirm if it is allowed or not to submit examples of Safety Plan and RAM Program, RCM and LCC analysis as separate appendices to document 7.7.8 in order to improve readability?

Bane NOR besvarte denne henvendelsen med «JBV confirm that this is allowed».

Retten har etter dette under tvil kommet til at spørsmålet om sidetallsanvisningen var absolutte krav ikke var tilstrekkelig klarlagt for leverandørene. Retten har ved vurderingen også lagt vekt på at det heller ikke i Bane NORs prosjektorganisasjon var klart hvordan de skulle forholde seg til overskridelsene, jf. Stig Opstads forklaring.

Kravet til forutberegnelighet gjelder gjennom hele anbudskonkurransen og det er Bane NOR som oppdragsgiver som har risikoen for at konkurransegrunnlaget inneholder uklarheter eller blir praktisert på en uklar måte. I denne sammenheng er det mangelen på klargjøring av hvordan konkurransegrunnlaget er å forstå som utgjør bruddet. Spørsmålet kunne etter rettens syn enkelt ha blitt klarlagt slik selskapet gjorde i Trackside- konkurransen.

Det er imidlertid ikke nødvendig for retten å ta stilling til om bruddet er «tilstrekkelig kvalifisert» da retten uansett har kommet til at dette ikke er årsakssammenheng mellom uklarhet knyttet til sidetallsbegrensningene og de kostnadene som påløp i forbindelse med deltakelsen i konkurransen.

Etter rettens syn er det ikke tilstrekkelig sannsynliggjort at Bombardier ikke ville deltatt i konkurransen dersom de på forhånd hadde vært kjent med feilen.

Det er på det rene at både Bombardier og Alstom innga tilbud som på en rekke punkter oversked de anvisningene. Bombardier var bevisst på overskridelsene selv om de oppfattet sidetallsbegrensningene som absolutte, og gjorde dette der de fant det nødvendig. Retten kan ikke se at dette har medført noen konkurranseulempe for Bombardier. OnBoard- kontrakten var en stor og viktig kontrakt for Bombardier og selskapet vurderte under hele anbudskonkurransen at de hadde gode muligheter for å få tildelt kontrakten. Det vises i den forbindelse til Mohammed Salims forklaring.

Retten har etter dette kommet til at det ikke er grunnlag for erstatning for kostnadene ved å delta i konkurransen.

Bane NOR skal etter dette frifinnes.

4. Sakskostnader Bane NOR har vunnet saken og har etter tvisteloven § 20-2

(1) krav på full erstatning for sine sakskostnader fra Bombardier da det ikke foreligger slik tungtveiende grunner som gjør det rimelig etter bestemmelsens tredje ledd å helt eller delvis frita Bombardier for erstatningsansvaret.

Bane NOR har fremlagt sakskostnadsoppgaver på til sammen 1 120 928 kroner. Til sammenligning er sakkostandsoppgaven fra Bombardier på 1 810 074 kroner. Det har ikke kommet innsigelser til Bane NORs oppgave og retten finner at kostnadene utgjør nødvendige kostander ved saken, jf. tvisteloven § 20-5 (1). Retten legger oppgaven til grunn.

DOMSSLUTNING

1. Bane NOR SF frifinnes.
2. Bombardier Transportation AB dømmes til, innen 14 – fjorten – dager, å betale 1 120 928 kroner – enmillionetthundreogtjuetusennihundreogtjueåtte – kroner i sakskostnader til Bane NOR SF.

Retten hevet

Yngvild Thue