Oslo byfogdembete: Blue fikk ikke stanset fottøykontrakt

Saken gjaldt om et kvalifikasjonskrav om «god soliditet» og «god kredittverdighet» var tilstrekkelig klart etter anskaffelsesregelverket, og om avvisningen av Blue Aerospace AS for manglende økonomisk og finansiell kapasitet var rettmessig. Spørsmålet oppsto i en begjæring om midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse.

Politiets Fellestjenester kunngjorde 20. oktober 2018 en åpen anbudskonkurranse etter FOA del I og III om rammeavtale for arbeids- og uniformsfottøy, med estimert verdi 28 millioner kroner ekskl. mva. Anskaffelsen var delt i to delområder, hvor delområde 1 hadde estimert verdi 20 millioner kroner. Et kvalifikasjonskrav var at leverandøren skulle ha tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å utføre kontrakten, og at «god soliditet» og «god kredittverdighet» ville være tilstrekkelig. Dokumentasjonskravet var kredittvurdering basert på siste kjente regnskapstall, og oppdragsgiver forbeholdt seg å innhente kredittvurdering, regnskapsopplysninger og nøkkeltall fra Bisnode.

Blue Aerospace AS leverte tilbud på delområde 1, men ble avvist 12. desember 2018 etter FOA § 24-2 første ledd bokstav a. Oppdragsgiver viste til at Blue hadde «god kredittverdighet», men ikke «god soliditet», blant annet basert på egenkapitalandel på 8 %, gjeldsgrad på 11 og tapsbuffer på 5 %. Blue påklaget avvisningen og gjorde gjeldende at kriteriet «god soliditet» var uklart og at oppdragsgiver først etter tilbudsfristen hadde introdusert konkrete vurderingsmomenter og måltall. Etter at kontrakt ble tildelt Ervik AS, begjærte Blue midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelsen.

Retten tok utgangspunkt i at midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2 forutsatte at Blue sannsynliggjorde et hovedkrav. Siden staten ikke bestred sikringsgrunn eller forholdsmessighet dersom hovedkravet var sannsynliggjort, ble saken konsentrert om om Blue hadde sannsynliggjort at konkurransen skulle avlyses eller at avvisningen måtte settes til side.

Når det gjaldt det prinsipale angrepet på kvalifikasjonskravet, la retten til grunn de grunnleggende prinsippene i LOA § 4 og et klarhetskrav slik det følger av EU-domstolens praksis, særlig C-368/10 Max Havelaar. Kvalifikasjonskrav må tolkes objektivt, ut fra hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør vil forstå dem. Retten uttalte at «god kredittverdighet» åpenbart var tilstrekkelig klart, og vurderte deretter om også «god soliditet» var klart nok angitt.

Retten mente at en objektiv forståelse av «god soliditet» knytter seg til selskapets økonomiske stilling og evne til å tåle tap. Sammenholdt med dokumentasjonskravet, som uttrykkelig viste til kredittvurdering, regnskapsopplysninger og nøkkeltall fra Bisnode, fant retten det tilstrekkelig klart at oppdragsgiver ville se hen til relevante soliditetsmål som egenkapitalandel, gjeldsgrad og tapsbuffer. Retten la også vekt på at Bisnodes rapport inneholdt en egen kategori for «Soliditet» med slike nøkkeltall. At konkrete måltall ikke var oppgitt i konkurransegrunnlaget, innebar etter rettens syn ikke brudd på klarhetskravet. Måltallene var brukt som målestokk i en skjønnsmessig helhetsvurdering, ikke som absolutte minstekrav. Retten mente verken LOA § 4 eller FOA § 16-3 bokstav b ga grunnlag for å kreve at terskler eller evalueringsmodell måtte fremgå i detalj.

Ved den subsidiære prøvingen av avvisningen la retten til grunn at oppdragsgiver har plikt til å avvise leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, jf. FOA § 24-2 første ledd bokstav a, og at vurderingen av oppfyllelse beror på et innkjøpsfaglig skjønn som bare kan overprøves dersom det er usaklig, uforsvarlig eller bygger på feil faktum. Retten avviste Blues anførsel om at oppdragsgiver måtte korrigere regnskapstallene for periodisering eller ta hensyn til selskapets «reelle verdier». Leverandøren hadde selv ansvaret for å levere tilstrekkelig og oppklarende dokumentasjon. Retten fant også at oppdragsgiver ikke handlet vilkårlig ved å vurdere kundefordringer ut fra regnskapet slik det forelå, uten særskilt å hensynta at Blue i hovedsak leverte til offentlige kunder.

Til slutt fant retten at oppdragsgiver hadde foretatt en forholdsmessig helhetsvurdering ved å se Blues nøkkeltall opp mot Bisnodes måltall og samtidig ta hensyn til kontraktens verdi og varighet. Avvikene i soliditetsmålene, kombinert med relativt lav omsetning sett opp mot kontraktsverdien, gjorde at avvisningen lå innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn.

Retten kom til at Blue Aerospace AS ikke hadde sannsynliggjort noe hovedkrav. Kvalifikasjonskravet om tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet, herunder «god soliditet» og «god kredittverdighet», var ikke ulovlig eller i strid med kravene til forutberegnelighet og etterprøvbarhet. Videre var avvisningen av Blue for manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet ikke usaklig, uforsvarlig eller basert på feil faktum. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge, og Blue ble dømt til å betale statens sakskostnader på 50 750 kroner.

Avgjørelsen illustrerer at kvalifikasjonskrav om økonomisk og finansiell kapasitet kan formuleres relativt skjønnsmessig, så lenge konkurransegrunnlaget og dokumentasjonskravene samlet gjør det påregnelig hvilke opplysninger som vil inngå i vurderingen. Dommen viser også at oppdragsgiver kan støtte seg på nøkkeltall og standardiserte måltall fra et kredittvurderingsselskap uten nødvendigvis å angi alle terskler på forhånd, når disse brukes som støtte i en helhetsvurdering og ikke som absolutte minstekrav. For leverandører understreker avgjørelsen betydningen av å supplere tilbudet med forklarende dokumentasjon dersom regnskapstallene ikke gir et dekkende bilde av virksomhetens økonomiske situasjon.