Oslo byfogdembete: Blue fikk ikke stanset fottøykontrakt

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 19.03.2019 i Oslo byfogdembete, Oslo tinghus

Sak nr.: 19-021028TVI-OBYF

Dommer: Dommerfullmektig Ane Viken Sivertsen

Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning

Blue Aerospace AS Advokat Marianne Høstmark Dragsten

mot

Staten v/Justis- og Advokat Simen Hammersvik beredskapsdepartementet

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Advokat Marianne Høstmark Dragsten har den 7. februar 2019 på vegne av Blue Aerospace AS («Blue») begjært midlertidig forføyning overfor Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet, for å stanse kontraktsinngåelse i konkurranse om «Arbeids- og uniformsfottøy DL 201800612».

Muntlig forhandling i saken ble avholdt den 6. mars 2019 i Oslo tinghus. Det ble avgitt partsforklaring fra saksøker og to vitneforklaringer, og ellers foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.

Sakens bakgrunn

Konkurransen som er sakens tvistetema ble kunngjort av Politiets Fellestjenester («PFT») den 20. oktober 2018. Konkurransen gjelder en rammeavtale for anskaffelse av arbeids- og uniformsfottøy. Av kunngjøringen fremgikk følgende:

«Det skal inngås en rammeavtale på Arbeids- og uniforms sko/støvler til uniformert bruk, sko/støvler til øvrige tjenester.»

Anskaffelsen er delt opp i to delkontrakter:

• Delområde 1 – fottøy som skal dekke det primære behovet for alle etaters ordinære tjenesteområder: uniformssko, uniformsstøvler og pumps
• Delområde 2 – er et alternativ til modellene på delområde 1 og skal i tillegg dekke et variert behov for øvrige tjenesteområder

Den totale kontraktsverdien er beregnet til 28 millioner eks. mva., fordelt med 20 millioner kroner på delkontrakt 1 og 8 millioner kroner på delkontrakt 2. Konkurransen ble kunngjort etter forskrift av 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser («FOA») del I og III. Det ble benyttet KGV i gjennomføringen, et verktøy som muliggjør helelektronisk anbudskonkurranse og kontraktsoppfølgning. Konkurransen ble gjennomført som en åpen anbudskonkurranse, jf. FOA § 13-1 første ledd. Tilbudsfristen var satt til 23. november 2018.

Det fremgikk av konkurransegrunnlaget at ett av kvalifikasjonskravene var

«Leverandøren skal ha tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å kunne utføre kontrakten. Herunder vil kapasitet som innebærer at leverandøren har god soliditet og god kredittverdighet være tilstrekkelig til å oppfylle kravet.»

Som dokumentasjonskrav for oppfyllelse av kravet til tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet, var angitt:

«Kredittvurdering basert på siste kjente regnskapstall. Oppdragsgiver vil også selv kunne innhente kredittvurdering av leverandøren, herunder rating samt alle regnskapsopplysninger og nøkkeltall oppdragsgiver vurderer som nødvendig. Oppdragsgiver benytter kredittvurderingsselskapet Bisnode til evt. innhenting av disse opplysningene.»

Innen tilbudsfristens utløp mottok PFT fem tilbud på delkontrakt 1, hvorav ett var fra Blue og ett fra valgte leverandør Ervik AS («Ervik»), og tre tilbud på delkontrakt 2.

I brev fra PFT datert 12. desember 2018 ble Blue meddelt at de var avvist fra konkurransen, med den begrunnelse at Blue ikke oppfylte kravet til økonomisk og finansiell kapasitet. Fra avvisningsbrevet hitsettes:

«Kvalifikasjonskravet sier at «god soliditet» og «god kredittverdighet» er tilstrekkelig for å oppfylle kravet. PFT har vurdert kredittvurderingen som ble levert inn sammen med tilbudet, og har i tillegg innhentet kredittvurdering fra Bisnode. Det fremgår av kredittvurderingene at Blue har fått resultatet «god kredittverdighet», men samtidig fremgår det av vurderingen fra Bisnode at på punktet «økonomi» er resultatet kun «tilfredsstillende».

PFT har derfor sett på nøkkeltall som i hovedsak sier noe om Blues soliditet. I følge økonomisk teori bør et selskapet ha en egenkapitalandel på over 18-20 %, en gjeldsgrad som ikke overstiger 5 % og en tapsbuffer på minimum 10 % for å anses å ha god soliditet. Blues tall viser en egenkapitalandel på 8 %, en gjeldsgrad på 11 % og en tapsbuffer på 5 %. Alle disse nøkkeltallene avviker signifikant i det som kreves for å ha «god soliditet».

PFTs vurdering er at Blue ikke har dokumentert å ha tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å kunne utføre kontrakten, da selskapet ikke anses å ha god «soliditet». På bakgrunn av overnevnte, har PFT besluttet at Blue avvises fra anskaffelse av Arbeids- og uniformsfottøy, jf. anskaffelsesforskriften § 24-2 (19) bokstav a.»

Blue påklaget avvisningen den 14. desember 2018. Av klagen fremgår det at Blue mener avvisningsvedtaket er uforutberegnelig og vilkårlig fordi PFT har foretatt en egen skjønnsmessig vurdering basert på «økonomisk teori» vedrørende hva som kreves for at kravet om god soliditet skal være oppfylt. Blue viser til at PFT må forholde seg til hva de har kunngjort i konkurransegrunnlaget, og at PFT ikke har anledning til å innføre en egen definisjon på et kvalifikasjonskrav etter tilbudsfristen.

PFT svarte på klagen den 21. desember 2018. Fra brevet hitsettes:

«Det er ikke riktig som anført av Blue at PFT etter at tilbudene ble mottatt har laget seg en egen definisjon av kvalifikasjonskravet. PFT har etter at tilbudene ble mottatt vurdert hvert enkelt tilbud opp mot kravet som er satt. PFT har ikke satt grensen for deltakelse i konkurransen ved at leverandørene må ha en egenkapitalandel på over 18-20 %, en gjeldsgrad som ikke overstiger 5 % og en tapsbuffer på minimum 10 %. Dette er nøkkeltall som er brukt i en helhetsvurdering av den økonomiske og finansiell kapasiteten. PFT har oppgitt i kvalifikasjonskravet at vi vil vurdere regnskapstall og at vi kan innhente kredittvurdering, regnskaper og nøkkeltall. Videre er det oppgitt at vi vil bruke Bisnode til dette. Bisnode har sammen med kredittvurderingen en standardisert forklaring på hva de ulike nøkkeltallene i deres kredittvurdering betyr og av denne fremkommer det at en tapsbuffer på over 10 % anses som god soliditet og videre at gjeldsgraden bør være på under 5 %. I følge proff.no må egenkapitalandelen være over 18 % for at et selskap anses for å ha god soliditet.

Det er foretatt en konkret helhetsvurdering av Blues økonomiske og finansielle kapasitet ut fra innlevert dokumentasjon og dokumentasjon innhentet av PFT, sett opp mot at dette dreier seg om leveranser for store summer over opptil fire år. Anskaffelsens totale verdi er estimert til 28 MNOK, med 20 MNOK for delområde 1 og 8 MNOK for delområde 2.

Bakgrunnen for at PFT ved denne vurderingen har kommet til at Blue ikke har den økonomiske og finansielle kapasiteten som er krevd i denne anskaffelsen er at nøkkeltallene for gjeldsgrad og tapsbuffer ikke anses tilstrekkelig for å ha god soliditet. Videre er egenkapitalandelen lav, noe som vanligvis innebærer en høyere risiko for virksomheten. Dette sett opp mot den totale egenkapitalen til Blue, som kun er på 464.000 NOK, vil medføre en forhøyet risiko ved å ha Blue som kontraktspart.»

Ovenfor nevnte standardiserte forklaring i Bisnodes totalrapport hitsettes:

«SOLIDITET

Egenkapitalandel Egenkapitalandelen er et mål for hvor mye egenkapital det er i bedriften i forhold til totalkapitalen, som er selskapets balansesum (sum gjeld og egenkapital). Dersom egenkapitalandelen er negativ, innebærer dette at hele aksjekapitalen er tapt. Formel: Egenkapital x 100 / Totalkapital

Tapsbuffer Tapsbufferen er et mål for hvor mye egenkapital bedriften har i forhold til omsetning (driftsinntektene). Forutsetter vi at driftsinntektene for neste år blir lik fjorårets, viser tapsbufferen hvor mange prosent av driftsinntektene bedriften kan tape før egenkapitalen er tapt. En tapsbuffer på 5 % innebærer at selskapet, med like stor omsetning til neste år, kan ha et underskudd på 5 % før hele egenkapitalen er tapt. Negativ tapsbuffer viser at egenkapitalen er negativ. Tapsbuffer på over 10 % anses som god soliditet. Formel: Egenkapital x 100 / Totalinntekt

Langsiktig lagerfinansiering Nøkkeltallet sier noe om hvor stor del av varelageret som er langsiktig finansiert. Det er en fordel at i hvert fall det faste minimumsnivået på varelageret er langsiktig finansiert. Formel: (Omløpsmidler – Kortsiktig gjeld) x 100 / Varelager

Fremmedkapitalkostnad Fremmedkapitalkostnaden viser hva bedriften betaler i kapitalkostnad for den innlånte kapitalen, dvs. både den kortsiktige og langsiktige gjelden. Ta utgangspunkt i utlånsrentenivået, men vær oppmerksom på forholdet mellom langsiktig og kortsiktig gjeld da den kortsiktige gjelden stort sett innebærer rentefri finansiering for bedringen (for eksempel leverandørgjeld). Formel: Finanskostnader x 100 / Gjennomsnittlig fremmedkapital

Gjeldsgrad Gjeldsgraden viser hvor stor gjelden er i forhold til egenkapitalen. En gjeldsgrad på 1 vil si at bedriften har like stor gjeld som egenkapital. Man kan si at jo mindre dette forholdstallet er, jo mer solid er bedriften. Gjeldsgraden bør være under 5. Formel: Gjeldsgrad = Sum gjeld / Sum egenkapital»

Det har i tillegg vært ytterligere korrespondanse mellom partene vedrørende krav om innsyn, uten at dette har relevans for de spørsmål forføyningssaken gjelder.

Tildelingsbrev ble sendt 25. januar 2019. Av brevet fremgår at Ervik AS tildeles kontrakt, og at karensperioden utløper den 5. februar 2019. Karensperioden ble i brev fra PFT til Blue den 5. februar 2019 utsatt til 7. februar 2019. Begjæring om midlertidig forføyning ble sendt retten den 7. februar 2019, og forkynt for Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet samme dag.

Blue har i hovedsak anført:

Hovedkrav

Hovedkravet i saken er at konkurransen må avlyses som følge av at kravet til leverandørenes finansielle og økonomiske kapasitet er ulovlig, subsidiært at beslutningen om å avvise Blue fra konkurransen må settes til side. Hovedkravet er sannsynliggjort, jf. tvisteloven § 34-2 første ledd.

PFT er underlagt lov om offentlige anskaffelser («LOA») og må følge de grunnleggende prinsippene i LOA § 4 ved gjennomføring av sine anskaffelser. Av denne bestemmelsen følger det at gjennomføringen av anskaffelsen skal være i samsvar med grunnleggende prinsipper om likebehandling, konkurranse, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet.

Kvalifikasjonskravet om finansiell og økonomisk kapasitet er ulovlig og konkurransen må avlyses

Oppdragsgiver bærer risikoen for at konkurransegrunnlaget og dets ulike krav, er utformet så klart og fullstendig at enhver rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør kan forstå innholdet i dem, jf. blant annet EU-domstolens sak C-368/10 (Max Havelaar).

Ved fortolkningen av konkurransegrunnlaget, herunder kvalifikasjonskravene, skal det legges en objektiv fortolkning til grunn.

I EU-domstolens sak C-368/10 (Max Havelaar) uttales at konkurransegrunnlagets rekkevidde skal fastlegges ut fra potensielle leverandørers synsvinkel. Hva oppdragsgiver har ment er derfor ikke avgjørende, dersom dette ikke følger av en naturlig forståelse av konkurransegrunnlagets ordlyd, jf. også blant annet Rt-2005 s.

1638. Utgangspunktet er dermed en objektiv fortolkning hvor konkurranse- grunnlagets ordlyd må tillegges stor vekt, jf. blant annet Rt. 2007 s. 1489 (Byggholt) og Rt. 2012 s. 1729 (Mika).

Kravet til en objektiv fortolkning blir særlig viktig når kravene som tolkes, er kvalifikasjonskrav, slik at en manglende oppfyllelse av kravet skal føre til avvisning. I disse tilfellene gjelder det er klarhetskrav slik at leverandørene skal kunne forstå hva som skal til for at kvalifikasjonskravet er oppfylt.

For at oppdragsgiver ikke skal kunne tilpasse innholdet i vurderingen når man kommer til evalueringsfasen, må oppdragsgiver på forhånd oppgi elementer av

hvordan vurderingen vil komme til å foregå. Kravene skal være tydelig nok til at det kan etterprøves at oppdragsgiver forholder seg til på forhånd fastsatte grenser.

I vår sak har PFT som kriterier i vurderingen av kravet til leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet, angitt «god kredittverdighet» og «god soliditet». Hva som ligger i «god kredittverdighet» er kjent. I sin kredittvurdering, får leverandøren oppgitt grad av kredittverdighet.

Kravet til «god soliditet» oppfyller ikke klarhetskravet. Det finnes for det første ingen definisjon av kriteriet «god soliditet», og det er ikke en vurdering som oppgis av noe kredittvurderingsbyrå. Hva som ligger i begrepet vil variere ut i fra en rekke forhold som bransje, økonomisk utvikling, hvilke typer forpliktelser et selskap har, og ikke minst fremtidige inntekter og utgifter.

Det er først i avvisningsbrevet at oppdragsgiver at opplyst at det ville bli sett hen til nøkkeltall som egenkapital, gjeldsgrad og tapsbuffer i vurderingen av om tilbyder oppfyller kravet til «god soliditet». PFTs manglende presisering av anvendte nøkkeltall i konkurransegrunnlaget er i strid med klarhetsravet som angir at kvalifikasjonskravene må utformes på en klar, presis og utvetydig måte.

For det andre er det først i forbindelse med avvisningen av Blue at PFT har oppgitt de måltall vurderingen av «god soliditet» er basert på. Det er hverken i kvalifikasjonskravet eller dokumentasjonskravet angitt nivå for hva som anses som «god soliditet». Det kan ikke forventes at Blue kunne forstå at måltallene inngikk i vurderingen. Dersom PFT skal vurdere tilbydernes finansielle og økonomiske kapasitet ut fra disse spesifikke kriteriene, måtte dette vært angitt i konkurransegrunnlaget, slik at det er mulig for alle «rimelig opplyste og normalt aktsomme leverandører» å forstå hva som skal til for at kravet anses oppfylt, jf. klarhetskravet og kravet til forutberegnelighet i LOA § 4.

Det må ses hen til i FOA § 16-3 bokstav b, hvoretter oppdragsgiver kan stille krav til regnskapets balanse, dersom han spesifiserer gjennomsiktige, objektive og ikke- diskriminerende metoder og kriterier i anskaffelsesdokumentene for hvordan dette vil bli vurdert. Bestemmelsen er ny ved anskaffelsesforskrift av 2017, hvor det ble foretatt en innstramming av kravet til hvordan kvalifikasjonskravene skal angis. Bakgrunnen for dette er at nye direktiver fra EU stiller stadig strengere krav til forutberegnelighet.

Selv om det i nærværende sak ikke er stilt krav til regnskapets balanse, må man se hen til kravene i bestemmelsene ved andre deler av regnskapet. En vurdering av et regnskaps balanse er en noe mer objektiv vurdering enn vurdering av et selskaps soliditet, noe som tilsier at de samme krav også må gjelde ved en slik vurdering. Det

betyr at dersom det skal ses hen til konkrete nøkkeltall og måltall, må disse være angitt på forhånd.

Kofa har tidligere stilt svært svake krav til forutberegnelighet med hensyn til krav om økonomisk og finansiell stilling. Praksis fra regelverket som gjaldt før 2017, er imidlertid ikke egnet til å belyse hva som skal til for at et kvalifikasjonskrav er lovlig etter gjeldende regler.

Kvalifikasjonskravet til leverandøren økonomiske og finansielle kapasitet er følgelig ulovlig. Det er en feil som ikke kan rettes. Oppdragsgiver har en plikt til å avlyse konkurransen dersom det påvises at denne kunne fått et annet utfall for Blues vedkommende om feilen ikke var begått, jf. bl.a. Kofa-sak 2012/99. Blue ville ikke blitt avvist dersom Blue visste hvordan oppdragsgiver skulle foreta vurderingen av «god soliditet» og dermed hadde innrettet seg etter dette, for eksempel ved å vedlegge forpliktelseserklæring fra det amerikanske selskapet Blue Aerospace LCC. Konkurranse om anskaffelse av arbeids- og uniformsfottøy må dermed avlyses.

Subsidiært: PFT har gått utenfor det innkjøpsfaglige skjønnet og beslutningen om å avvise Blue fra konkurransen må settes til side

Forutsatt at kvalifikasjonskravet er lovlig, har PFT forbeholdt seg et skjønn i forhold til vurderingen hva som er «god soliditet».

Skjønnet som utøves må være egnet til å si noe om tilbyders evne til å gjennomføre kontrakten. I vurderingen av hvorvidt leverandøren tilfredsstiller kravet til «god soliditet» må det ses hen til den risiko som ligger i kontrakten.

PFT har ved denne vurderingen, foretatt et vilkårlig og uforsvarlig skjønn, herunder bygget på et uriktig faktum. PFT har for det første ikke foretatt en reell vurdering av tallene i kredittvurderingen, og for det andre har ikke PFT sett hen til hvilket selskap Blue er. Bruken av måltallene gir vilkårlige resultater, og sier ikke noe om leverandørens evne til å gjennomføre kontrakten.

Ved vurderingen av Blues egenkapital, har det ikke sett hen til de reelle verdiene i selskapet. Videre er ikke den gjeldsgrad som fremgår av kredittvurderingen, Blues reelle gjeldsgrad. Bakgrunnen for dette er blant annet at saksøkte ikke har korrigert for periodisering av inntekter. I 2017 periodiserte Blue om lag 2,5 millioner kroner av inntektene over til 2018. Av balansen fremgår dette som «annen kortsiktig gjeld». I realiteten er det forskuddsbetaling på arbeid som skulle ferdigstilles i 2018. Saksøker har ikke hatt mulighet til å påpeke dette, da de konkrete krav til gjeldsgrad først ble kjent i forbindelse med avvisningsbrevet.

Ved vurderingen av PFTs eiendeler i regnskapet, er det lagt vekt på at disse i det vesentlige utgjør kundefordringer og som generelt innebærer en risiko for tap for selskapet. Denne vurderingen har PFT foretatt uten å se hen til hvilket selskapet Blue er. Selskapet leverer utelukkende til offentlige kunder, og har således ikke den samme risikoen for å tape kundefordringer. Selskapets forretningsmodell medfører at Blue har den finansielle og økonomiske kapasitet som kreves for å gjennomføre kontrakten. Den isolerte vurderingen PFT har foretatt, er uforsvarlig.

Det er i strid med kravet til likebehandling at ikke alle som har en reell gjennomføringsevne ble kvalifisert i konkurransen. PFT kan ikke høres med at de som evaluerer tilbudene ikke har kompetanse til å vurdere de reelle tallene, eller at de dokumentasjonskrav som er satt ikke muliggjør en slik vurdering. Det vises til vitnet Bugges forklaring om at en slik vurdering i stor grad kan foretas på en forsvarlig måte basert på selskapets regnskap.

Videre har PFT ved vurderingen av selskapets soliditet, ikke sett hen til risikoen som ligger i kontrakten. Delkontrakt 1 har en verdi på 20 millioner kroner, fordelt på en kontraktsperiode på 4 år. Kontraktsverdi per år er følgelig 5 millioner kroner. Sett hen til årlig kontraktsverdi, må Blue, med 8,7 millioner kroner i omsetning i 2017, anses å ha tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å gjennomføre kontrakten. I tillegg skal kontrakten gjennomføres uten at leverandøren må ha varelager og forhåndsbestille varer og ha varelager. Varer bestilles ved avrop.

De måltall som PFT har anvendt i sin vurdering, gir ikke resultater som er egnet til å si noe om tilbyders evne til å gjennomføre kontrakten. Skjønnet er vilkårlig og uforsvarlig.

Beslutningen om å avvise Blue fra konkurransen, må følgelig settes til side, og Blue tas inn i konkurransen igjen.

Sikringsgrunn og interesseavveining

Det foreligger sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-1 første ledd bokstav a. PFT vil dersom kontraktsinngåelsen ikke stanses, inngå kontrakt med Ervik AS. Dette vil klar vesentlig vanskeliggjøre hovedkravet om at konkurransen skal avlyses, eventuelt at beslutningen om å avvise Blue skal settes til side.

Blue kan ikke se at den skade eller ulempe som PFT blir påført ved en forføyning står i åpenbart misforhold til den interesse Blue har i at forføyningen blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd.

Påstand:

1. Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet forbys å inngå kontrakt i konkurranse om «Arbeids- og uniformsfottøy DL 201800612», inntil det er rettskraftig avgjort om konkurransen skal avlyses eller beslutningen om å avvise Blue Aerospace AS skal settes til side.
2. Blue Aerospace AS tilkjennes saksomkostningene.

Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet har i hovedsak anført:

Ad hovedkrav

Staten bestrider at Blue har sannsynliggjort et hovedkrav.

Kravet til finansiell og økonomisk kapasitet er lovlig

Oppdragsgiver har betydelig skjønnsfrihet ved fastsetting av kvalifikasjonskrav, hvilket særlig gjør seg gjeldende for krav til økonomisk og finansiell kapasitet.

Krav til økonomisk og finansiell kapasitet til å gjennomføre kontrakten er et utbredt krav. Videre er kvalifikasjonskravet presisert ved at leverandørene må kunne dokumentere «god kredittverdighet» og «god soliditet». Så vel kredittverdighet som soliditet, er utbredte formuleringer og alminnelig kjente størrelser, der sistnevnte blant annet gir anvisninger på at selskapet må ha relativt lav gjeld og relativt høy egenkapital vurdert i forhold til kontraktens verdi. Kofa har ved flere anledninger lagt til grunn at kravet til «god soliditet» er objektivt, etterprøvbart og med et tilstrekkelig klart meningsinnhold.

Videre er vurderingstemaet ytterligere presisert gjennom dokumentasjonskravet, der det fremgår at oppdragsgiver blant annet vil se hen til kredittvurderinger, herunder regnskapsopplysninger og nøkkeltall. Dette er i tråd med FOA § 16-4 bokstav f. At det skulle ses hen til nøkkeltall som omsetning, egenkapital og andre regnskapstall av betydning for soliditet og likviditet, bør derfor være innlysende, særlig sett hen til at det er tale om en anskaffelse av betydelig verdi.

Bruken av nøkkeltall i den skjønnsmessige vurderingen, er utbredt. Det er i dokumentasjonskravet angitt at PFT vil innhente kredittvurdering, herunder regnskapsopplysninger og nøkkeltall, fra Bisnode. Det må således være forutberegnelig at oppdragsgiver benytter de nøkkeltall som er angitt og brukt i Bisnodes rapport.

Videre måtte PFT kunne se hen til den standardiserte forklaringen i Bisnodes rapport, herunder veiledende måltall for vurdering av nøkkeltall med betydning for soliditet, uten at disse var oppgitt i konkurransegrunnlaget. Det ble ikke oppstilt absolutte krav til gjeldsgrad, egenkapital og tapsbuffer. Tvert imot er det i henhold til konkurransegrunnlaget foretatt en helhetlig og skjønnsmessig vurdering av leverandørens finansielle og økonomiske situasjon, der en rekke nøkkeltall er vurdert. I denne forbindelse har ikke nevnte måltall i seg selv blitt ansett som minimumskrav som må oppfylles av leverandørene. For øvrig vises det til at Kofa også har godkjent bruk av absolutte terskler, uten at disse fremgikk av konkurransegrunnlaget.

At PFT i henhold til konkurransegrunnlaget vurderer sentrale nøkkeltall i regnskapet, og holder disse opp mot anerkjente måltall som indikerer selskapets økonomiske situasjon, sikrer nettopp en objektiv og forutsigbar vurdering som lar seg etterprøve. Dette sto PFT fritt til, og det er på ingen måte et krav om at måltallene måtte angis i konkurransegrunnlaget, særlig når disse heller ikke i seg selv ble forstått eller anvendt som minimumskrav.

PFT har som dokumentasjon for leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet, ikke stilt krav til regnskapets balanse, jf. bokstav d. Kravene i FOA § 16-3 bokstav b kommer derfor ikke til direkte anvendelse.

Hva gjelder Blues anførsel om at kravene i FOA § 16-3 bokstav b representerer en generell innskrenking av adgangen til å oppstille skjønnsmessige krav, mener staten at saksøker ikke har vist til en eneste kilde som sier at tidligere rett ikke er videreført. Utgangspunktet må derfor være at når det ikke er uttrykkelig presisert i konkurransegrunnlaget hva som skal til for at en leverandør anses kvalifisert til å delta i konkurransen, hører det til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å fastlegge terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene.

Statens syn er etter dette at Blue ikke har sannsynliggjort at kvalifikasjonskravet er ulovlig. Konkurransen skulle følgelig ikke vært avlyst.

Avvisningen av saksøker er rettmessig

Oppdragsgiver har plikt til å avvise leverandører som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene, jf. FOA § 24-2 første ledd bokstav a.

Ved skjønnsmessige krav der oppdragsgiver ikke uttrykkelig har presisert terskelen i konkurransegrunnlaget, har oppdragsgiver et vidt innkjøpsfaglig skjønn, som bare i begrenset utstrekning kan overprøves rettslig. Domstolen kan kun prøve om oppdragsgivers skjønnsutøvelse har vært vilkårlig, usaklig eller basert på feil faktum.

Oppdragsgiver må kunne stille strenge krav til tilbydernes økonomiske og finansielle kapasitet. Ettersom det er tale om en kontrakt av betydelig verdi, må kravene som stilles til leverandørenes økonomiske situasjon stilles deretter, herunder at egenkapital er tilstrekkelig høy og gjelden tilsvarende lav for å sikre at selskapet har økonomisk kapasitet til å fullføre kontrakten. Ved vurderingen av Blues omsetning har PFT sett hen til kontraktens verdi.

Oppdragsgiver har rett og plikt til å vurdere kvalifikasjonskravene på grunnlag av opplysningene i tilbudet. Tilbyder har risikoen for at tilbudene inneholder tilstrekkelig informasjon, jf. Kofa-sak 2011/111. Det kan ikke forventes at oppdragsgiver skal foreta en vurdering av de reelle vurderingene i selskapet, eller innhente supplerende opplysninger. Dette er også helt upraktisk, da det vil forutsette svært omfattende dokumentasjonskrav, samt en annen ekspertise hos de offentlige innkjøperne. I dette tilfellet er det stilt krav om kredittvurdering, og en vurdering av de reelle verdiene i selskapet, kan vanskelig gjøres basert på slik dokumentasjon.

PFT har her foretatt en konkret helhetsvurdering av flere tall i regnskapet, herunder også likviditet. En forsvarlig og saklig helhetsvurdering viser at saksøker ikke oppfyller kravet til økonomisk og finansiell kapasitet. For det første viser regnskapene at Blue har en totalomsetning på om lag 8,7 millioner kroner, noe som er betydelig lavere enn kontraktsverdien. Dersom Blue ble tildelt kontrakten, ville det utgjort en vesentlig del av selskapets omsetning. For det andre avviker nøkkeltall i Blues regnskap vesentlig fra de måltall som er oppgitt i rapport fra Bisnode. Blant annet har Blue en lav egenkapital kombinert med en høy gjeld. Egenkapitalen utgjør kun 8,09 %, som er vesentlig lavere enn måltallet som indikerer god soliditet, hvoretter egenkapitalen bør være om lag 18-20 %. Gjeldsgraden utgjør 11,36, som også avviker fra Bisnodes måltall på 5.

Selskapet har også en likviditetssituasjon som øker oppdragsgivers økonomiske risiko ved inngåelse av kontrakt. Dels er likviditetsgrad I relativt lav, mens likviditetsgrad II og III er akkurat innenfor måltallene for hva som indikerer tilfredsstillende likviditet. Derimot er debitorgraden på 5,12 vesentlig høyere enn anbefalte måltall, hvoretter debitorgrad ikke bør overstige 1,4. Det er i denne forbindelse alminnelig kjent at desto høyere debitorgraden er, desto større er sannsynligheten for potensielle tap i fordringsmassen. Tilsvarende er også saksøkers kreditorgrad på 2,67 vesentlig høyere enn anbefalte måltall, hvoretter kreditgraden ikke bør overstige 0,8 til 1,0. En høy kreditorgrad viser at det er økt risiko for å komme i betalingsmislighold.

Oppdragsgiver har følgelig sett hen til andre tall i kredittvurderingen, uten at disse har avhjulpet den svake soliditeten. Når nøkkeltallene etter en objektiv og

skjønnsmessig vurdering ses i sammenheng, er det klart at saksøker ikke oppfyller kvalifikasjonskravet som er stilt.

Etter statens syn foreligger det etter dette en plikt til å avvise saksøker fra konkurransen. Beslutningen om avvisning er derfor ikke urettmessig.

Sikringsgrunn og interesseavveining

Dersom saksøker skulle få medhold i sitt hovedkrav, vil staten verken bestride at de foreligger sikringsgrunn eller at det vil være uforholdsmessig å beslutte midlertidig forføyning.

Påstand

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet tilkjennes sakskostnader

Rettens vurdering

Sakens hovedspørsmål

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2.

Det er ikke bestridt av Staten at sikringsgrunn foreligger dersom hovedkravet sannsynliggjøres, og det er heller ikke bestridt at en eventuell midlertidig forføyning i så fall vil være forholdsmessig. Spørsmålet i denne saken er dermed hvorvidt Blue har sannsynliggjort et hovedkrav.

Som hovedkrav har Blue prinsipalt anført at konkurransen må avlyses som følge av ulovlig kvalifikasjonskrav. Subsidiært er det anført at beslutningen om å avvise saksøker fra konkurransen må settes til side.

Rettslige utgangspunkter

Anbudskonkurransen kunngjort 20. oktober 2018 er regulert av lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 («LOA»). Etter LOA § 1 skal loven fremme effektiv bruk av samfunnets ressurser. Den skal også bidra til at det offentlige opptrer med integritet, slik at allmennheten har tillit til at offentlige anskaffelser skjer på en samfunnstjenlig måte. I henhold til LOA § 4 skal oppdragsgiveren opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet,

etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Disse grunnleggende prinsippene skal være styrende for gjennomføring av anbudskonkurransen i denne saken.

Den relevante forskrift er forskrift av 12. august 2016 nr. 974 om offentlige anskaffelser («FOA»).

Generelt om utgangspunktene for tolkningen og praktiseringen av kvalifikasjonskravene

Kvalifikasjonskrav er minstekrav som skal sikre at leverandøren er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene, og retter seg derfor mot leverandøren som sådan.

Oppdragsgiver kan stille krav til leverandørens kvalifikasjoner, herunder økonomisk og finansiell kapasitet, jf. FOA § 16-1 første ledd. Kravene skal ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen.

Kravet til relevans og forholdsmessighet må tolkes dithen at kvalifikasjonskravet må være egnet til å si noe om tilbyders økonomiske evne til å utføre oppdraget, og at kravet ikke må gå utover det som med rimelighet er nødvendig for å sikre oppfyllelse av kontraktsforpliktelsene. Utover dette er utgangspunktet at oppdragsgiver har en betydelig skjønnsfrihet i valget av hvilke kvalifikasjonskrav som skal stilles for den enkelte anskaffelse, og hvor strenge kravene skal være for å oppfylle formålet – å sikre kontraktsmessig oppfyllelse.

I EU-domstolens praksis er det oppstilt et klarhetskrav i tråd med prinsippene som fremgikk i tidligere lov § 5 (LOA 2016 § 4). I dette klarhetskravet ligger at konkurransegrunnlaget og dets ulike krav, skal være utformet så klart og fullstendig at enhver rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør kan forstå innholdet i dem, og utlede hvilke konkrete betingelser som stilles for deltagelse i konkurransen, jf. blant annet EU-domstolens sak C-368/10 (Max Havelaar). Klarhetskravet må også gjelde for angivelsen av kvalifikasjonskravene, jf. kravene til forutberegnelighet, likebehandling og etterprøvbarhet i LOA § 4.

Det skal foretas en objektiv tolkning av kvalifikasjonskravene, jf. LB-2016-104212. I EU-domstolens sak C-368/10 (Max Havelaar) uttales at konkurransegrunnlagets rekkevidde skal fastlegges ut fra potensielle leverandørers synsvinkel. Hva oppdragsgiver har ment er derfor ikke avgjørende, dersom dette ikke følger av en naturlig forståelse av konkurransegrunnlagets ordlyd.

Det nærmere innholdet i kvalifikasjonskravene må fastlegges på bakgrunn av de tilhørende dokumentasjonskravene og hva kontrakten går ut på, herunder kravspesifikasjonen og øvrige kontraktsdokumenter lest i sammenheng jf. Kofa-sak

2013/79 og Kofa-sak 2012/107. I klagenemndas praksis knyttet til tidligere regelverk, er det lagt til grunn at klarhetskravet ikke innebærer at det må stilles konkrete minstekrav til leverandørens kvalifikasjoner, men at det kan være tilstrekkelig å angi hvilken dokumentasjon som kreves, jf. blant annet Kofa-sak 2010/201.

Kvalifikasjonskravene skal imidlertid ikke være så vage eller upresist angitt at de i realiteten gir oppdragsgiver et fritt skjønn ved vurderingen av om en leverandør er kvalifisert, jf. blant annet klagenemndas sak 2003/7. Det sentrale er følgelig at leverandørene, basert på konkurransegrunnlaget, må kunne vite når de vil være kvalifisert til å delta i konkurransen.

Kravet til leverandørens finansielle og økonomiske kapasitet

Retten tar først stilling til Blues prinsipale anførsel. Blue har anført at konkurransen må avlyses fordi PFT har brutt de grunnleggende kravene til forutberegnelighet og etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 4, ved å benytte uklare kvalifikasjonskrav som gir oppdragsgiver en ubegrenset skjønnsfrihet ved vurderingen av om tilbyder er kvalifisert til å delta i konkurransen.

Kvalifikasjonskravet var formulert slik:

«Leverandøren skal ha tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet til å kunne utføre kontrakten. Herunder vil kapasitet som innebærer at leverandøren har god soliditet og god kredittverdighet være tilstrekkelig til å oppfylle kravet.»

Som dokumentasjonskrav for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet til tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet, var angitt:

«Kredittvurdering basert på siste kjente regnskapstall. Oppdragsgiver vil også selv kunne innhente kredittvurdering av leverandøren, herunder rating samt alle regnskapsopplysninger og nøkkeltall oppdragsgiver vurderer som nødvendig. Oppdragsgiver benytter kredittvurderingsselskapet Bisnode til evt. innhenting av disse opplysningene.»

Kravet til tilstrekkelig økonomisk og finansiell kapasitet er presisert ved krav om tilstrekkelig «god soliditet» og «god kredittverdighet». Retten legger til grunn som uomtvistet at kravet til «god kredittverdighet» oppfyller klarhetskravet, herunder fordi dette oppgis konkret i kredittvurderinger.

Spørsmålet er om det i konkurransegrunnlaget fremgår tilstrekkelig klart hva som ligger i kravet til «god soliditet». Blue har anført at kravet til «god soliditet» i kvalifikasjonskravet ikke oppfyller klarhetskravet, da det ikke er oppgitt at det ville bli sett hen til nøkkeltall som egenkapital, gjeldsgrad og tapsbuffer i vurderingen av om tilbyder oppfyller kravet til «god soliditet».

En objektiv forståelse av kravet «god soliditet» innebærer et krav til selskapets økonomiske stilling. Normalt brukes begrepet «soliditet» om selskapets evne til å tåle tap, herunder hvor stor egenkapitalandel selskapet har. Retten legger til grunn at enhver rimelig opplyst og normalt påpasselig leverandør kjenner til, eller er i stand til å gjøre seg kjent med, selve definisjonen.

Det nærmere innholdet i kvalifikasjonskravet må som nevnt fastlegges på bakgrunn av de tilhørende dokumentasjonskravene. Det er stilt krav om dokumentasjon i form av kredittvurderinger. Det er rettens oppfatning at dette er dokumentasjonskrav som korresponderer med kvalifikasjonskravet.

Retten forstår kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet, sett i sammenheng, slik at vurderingen av tilbyders soliditet skulle baseres på «alle regnskapsopplysninger og nøkkeltall» i kredittvurderingen. Sett i sammenheng med den objektive forståelsen av begrepet «god soliditet», selskapets evne til å tåle tap, er det etter rettens oppfatning nærliggende at det blant annet ville bli sett hen til de tall som viser bokført egenkapital, eiendeler og gjeld. Det er også lagt til grunn av klagenemnda, i sak 2012/41 premiss 36, at alminnelige momenter i vurderingen av et selskaps soliditet er egenkapital, omsetning og likviditet.

Videre fremgår det klart av dokumentasjonskravet at oppdragsgiver vil benytte regnskapsopplysninger og nøkkeltall i kredittvurdering innhentet fra Bisnode. Av Bisnodes rapport fremgår en nøkkeltallsrapport, inndelt i fire kategorier. Under kategorien «Soliditet» er følgende nøkkeltall oppgitt: egenkapitalandel, tapsbuffer, langsiktig finansiering, fremmedkapitalkostnad og gjeldsgrad. Det er dermed etter rettens syn tilstrekkelig klart angitt at nettopp disse nøkkeltallene i regnskapsopplysningene ble benyttet i PFTs vurdering av tilbyders soliditet.

Til Blues anførsel om at det i en vurdering av et selskaps soliditet inngår en rekke variabler, vil retten bemerke at det nettopp som følge av dette må være påregnelig for tilbyder at også annen informasjon som kan belyse tilbyders økonomiske soliditet i kredittvurderingen, vil bli benyttet i oppdragsgivers vurdering. Retten viser til klagenemndas avgjørelse i sak 2011/302. I premiss 49 uttaler nemnda følgende:

«Det fremgikk ikke av konkurransegrunnlaget hvilken informasjon i kredittratingen som ville inngå i vurderingen av om kvalifikasjonskravet til

økonomisk kapasitet til å gjennomføre kontrakten var oppfylt. Av kvalifikasjonskravets dokumentasjonskrav fremgikk det imidlertid at hele kredittvurderingsrapporten skulle leveres. På bakgrunn av dette fremstod det som påregnelig og forsvarlig at innklagede ville vektlegge andre opplysninger som fremgikk i kredittvurderingsrapporten enn kun kredittratingen, herunder opplysninger om selskapets soliditet, likviditet, lønnsomhet og finansiering, ettersom dette er opplysninger som er egnet til å si noe om tilbydernes økonomisk kapasitet til å gjennomføre kontrakten».

Det tilsier at det også er i tråd med hensynet til forutberegnelighet, at oppdragsgiver i vurderingen av tilbyders soliditet, forbeholder seg retten til å se hen til «alle (…) nøkkeltall» i kredittvurderingen.

Blue har videre anført at det medfører brudd på kravet til klarhet og forutberegnelighet, at PFT i vurderingen av relevante nøkkeltall har benyttet måltall som ikke er oppgitt i konkurransegrunnlaget.

Det fremgår av avvisningsbrevet av 12. desember 2018 at PFT, for å vurdere oppfyllelse av kravet til «god soliditet», hadde vurdert relevante nøkkeltall i Blues kredittvurdering opp mot måltall. De såkalte måltall er hentet fra Bisnodes standardiserte forklaring av nøkkeltall, som gjengitt ovenfor i kjennelsen.

PFT har forklart at måltallene ikke ble oppstilt som absolutte krav til gjeldsgrad, egenkapital og tapsbuffer, men at det er foretatt en helhetlig og skjønnsmessig vurdering av leverandørenes finansielle og økonomiske situasjon. Retten legger til grunn at de nevnte måltall og formler er benyttet som en målestokk i oppdragsgivers vurdering. Dette har følgelig inngått i oppdragsgivers evalueringsmodell. Etter rettens syn kan det ikke i klarhetskravet innfortolkes et krav om at evalueringsmodell eller andre terskler for vurderingen må fremgå av kvalifikasjonskravet. Oppdragsgiver har en stor skjønnsfrihet når det gjelder hvilket nivå kravet skal legges på.

Dette synes også å være lagt til grunn i klagenemndspraksis. Klagenemnda uttalte seg i sak 2003/7 om hvilke krav som settes til presisjonsnivået i kvalifikasjonskravene. Fra avgjørelsen hitsettes:

«Oppdragsgiver plikter å angi i kunngjøringen hvilke krav om i hovedtrekk stilles til leverandørens kvalifikasjoner. Dette innebærer imidlertid i utgangspunktet ikke en plikt til å definere kvalifikasjonskravene i detalj eller å angi nivået som kreves oppfylt. Angivelsen av kvalifikasjonskravene kan imidlertid ikke være så vag eller upresis at det i realiteten gir oppdragsgiver et for vidt skjønn i kvalifiseringen».

Staten har vist til en avgjørelse i klagenemndssekretariatet, sak. 2011/111. I denne avgjørelsen legger sekretariatet til grunn at det ikke er i strid med kravet til forutberegnelighet, at absolutte terskler som skulle benyttes i kvalifikasjonsvurderingen, ikke var opplyst i kvalifikasjonskravet. Sekretariatet uttaler at:

«basert på kvalifikasjonskravet «Økonomisk soliditet», med tilhørende dokumentasjonskrav, var det etter sekretariatets syn klart påregnelig for leverandørene at innklagede ville fastsette en nedre grense, og at denne grensen ville bli satt med utgangspunkt i den dokumentasjonen som innklagede hadde etterspurt.»

Selv om sekretariatets avgjørelser naturligvis vil ha mindre rettskildemessig vekt enn nemndsavgjørelser, er det rettens syn at sekretariatets vurdering må kunne legges til grunn også i nærværende sak, hvor det ikke er tale om absolutte terskler, men veiledende måltall. Slik kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet er utformet, herunder at det vil bli sett hen til regnskapstall og nøkkeltall i kredittvurdering fra Bisnode, er det rettens oppfatning klart forutberegnelig for leverandørene at oppdragsgiver ville benytte en form for målestokk i denne vurderingen, uten at nivået for hva som anses som «god soliditet» er direkte uttalt i kvalifikasjonskravet. At måltall hentes fra Bisnodes rapport, sikrer i tillegg en objektiv og forutsigbar vurdering som lar seg etterprøve.

Blue har vist til at FOA § 16-3 bokstav b, som var ny ved forskriften av 2016, representerer en innstramming av kravet til hvordan kvalifikasjonskravene skal angis. Blue har anført at de samme krav til spesifikasjon ved krav til regnskapets balanse, må gjelde ved krav til soliditet, som også innebærer en vurdering av selskapets regnskapstall. Det er anført at praksis fra regelverket som gjaldt før 2017, ikke er egnet til å belyse hva som skal til for at et kvalifikasjonskrav er lovlig.

FOA § 16-3 om krav til leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet, er en gjennomføring av anskaffelsesdirektiver art. 58 nr. 3. Etter bestemmelsen kan oppdragsgiver bare stille krav som er relevante for å sikre at leverandøren har den økonomiske og finansielle kapasiteten til å utføre kontrakten. Videre følger en ikke- uttømmende liste over krav som kan stilles.

Det følger av direktivets fortale premiss 83 at formålet med disse bestemmelsene er å fjerne unødvendige hindringer for deltakelse av små og mellomstore bedrifter i offentlige konkurranser. Oppdragsgiver skal følgelig ha en større frihet til å velge økonomiske og finansielle kvalifikasjonskrav, sammenlignet med den uttømmende listen som følger av FOA § 16-5 om krav til leverandørens tekniske og faglige

kvalifikasjoner. Også ved valg av dokumentasjon for leverandørens økonomiske og finansielle kapasitet, står oppdragsgiver noe friere, jf. FOA § 16-4 annet ledd.

Etter § 16-3 bokstav b kan oppdragsgiver stille krav til regnskapets balanse dersom han spesifiserer «gjennomsiktige, objektive og ikke-diskriminerende metoder og kriterier» for hvordan dette vil bli vurdert. Det følger av lovkommentaren til FOA § 16-3 bokstav b at:

«Bestemmelsen gjennomfører anskaffelsesdirektivet artikkel 58 nr. 3 tredje avsnitt. Den norske bestemmelsen er noe mindre instruktiv enn direktivbestemmelsen. (…) Poenget må være at oppdragsgiveren må kunne benytte forskjellige typer økonomiske nøkkeltall for å fastslå om leverandørene oppfyller økonomiske og finansielle kvalifikasjonskrav. Det kan ikke være noe krav om at alle slike tall er hentet fra balansen.

Et annet spørsmål er hva som ligger i kravet til at oppdragsgiveren i anskaffelsesdokumentene spesifiserer gjennomsiktige, objektive og ikke- diskriminerende metoder og kriterier for hvordan dette vil bli vurdert. Betyr dette at oppdragsgiveren må fastsette formler og terskelverdier som gir et matematisk svar på om leverandøren er kvalifisert? Eller kan oppdragsgiver oppstille et sett med faktorer som benyttes i en mer skjønnsmessig helhetsvurdering? Begge deler har vært benyttet i praksis under det tidligere regelverket, og etter vår oppfatning bør ikke det nye regelverket være til hinder for en fortsatt slik praksis, jf. også Arrowsmith 2014 s. 1195.»

Det er lite praksis knyttet til det nye regelverket, herunder til FOA § 16-3 bokstav b. Blue har heller ikke fremlagt dokumentasjon som viser at bestemmelsen har medført en innstramming av kravet til hvordan krav til finansiell og økonomisk kapasitet skal angis, hverken i forhold til krav til balanse eller soliditet.

Retten forstår bestemmelsen slik at den skal ivareta hensynet til forutberegnelighet, da oppdragsgiver, for å sikre best mulig konkurranse, er gitt en relativt stor skjønnsfrihet med hensyn til hva som kan inngå i vurderingen av tilbydernes finansielle og økonomiske kapasitet. Mange av de samme hensyn vil gjøre seg gjeldende ved krav til tilbyders soliditet. Retten legger imidlertid til grunn, som i lovkommentaren, at regelverket ikke er til hinder for at det fortsatt oppstilles skjønnsmessige krav, så lenge det oppgis elementer som vil inngå i vurderingen. Det er etter rettens oppfatning heller ikke i henhold til det nye regelverket, grunnlag for å innfortolke et krav om at kvalifikasjonskravene skal angis i detalj eller at nivå som kreves oppfylt skal angis.

Basert på den tolkningen av kvalifikasjonskravet og dokumentasjonskravet som retten har foretatt ovenfor, er det rettens oppfatning at PFT i dette tilfellet tilstrekkelig klart har oppgitt elementer som vil inngå i vurderingen, ved at dokumentasjonskravet henviser til regnskapsopplysninger og nøkkeltall i kredittvurdering fra Bisnode.

Videre er det rettens oppfatning at også kravet til etterprøvbarhet i LOA § 4 er tilstrekkelig ivaretatt. Det ligger forutsetningsvis i hele anskaffelsessystemet at det kan ligge en skjønnsmargin for oppdragsgiver i kvalifikasjonskravene. At det ikke er uttrykkelig spesifisert hvilke nøkkeltall som ville være relevant ved vurderingen av om tilbyder har «god soliditet», innebærer ikke at kvalifikasjonskravet gir oppdragsgiver en ubegrenset skjønnsfrihet. Kvalifikasjonskravet er begrenset til nettopp soliditet, og dokumentasjonskravet er begrenset til kredittvurdering, herunder regnskapsopplysninger og nøkkeltall som fremgår av Bisnode-rapport innhentet av oppdragsgiver selv.

Retten legger etter dette til grunn at kvalifikasjonskravet ikke er i strid med klarhetskravet og kravet til forutberegnelighet og etterprøvbarhet i LOA § 4, som følge av at det ikke er oppgitt at det ville bli sett hen til nøkkeltall som egenkapital, gjeldsgrad og tapsbuffer i vurderingen av om tilbyder oppfyller kravet til «god soliditet».

Rettens konklusjon er således at PFTs krav til tilbydernes finansielle og økonomiske kapasitet, er et krav som er innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, og ikke av en slik karakter at det skal settes til side. Det er etter dette ikke plikt for PFT til å avlyse konkurransen.

Hvorvidt klager rettmessig ble avvist fra konkurransen - kvalifikasjonsvurderingen

Deretter tar retten stilling til Blues subsidiære anførsel. Spørsmålet for retten er om PFTs avvisning av Blue var urettmessig, ved at kvalifikasjonsvurderingen ikke er foretatt i samsvar med kvalifikasjonskravet og regelverket om offentlige anskaffelser.

Av FOA § 24-2 første ledd bokstav a fremgår det at oppdragsgiveren skal avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene.

Hvorvidt leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene som er satt i konkurransen, beror på en konkret vurdering av innlevert dokumentasjon opp mot kvalifikasjonskravene, jf. LH-2015-119650, der det fremgår:

«Anskaffelsesforskriften inneholder ingen regler om hvilke krav som må stilles til oppdragsgivers evaluering av kvalifikasjonene til leverandørene. De grunnleggende krav i anskaffelsesloven § 5 setter dermed rammene for gjennomføringen av evalueringen. Leverandørene skal behandles likt og måten kvalifikasjonskravene blir evaluert på skal være forutberegnelig og gjennomsiktig. Oppdragsgiver må også dokumentere hvordan evalueringen er foretatt.»

Det samme er lagt til grunn i en rekke andre avgjørelser fra lagmannsretten og Kofa, og må gjelde også ved anvendelsen av det nye regelverket, jf. LOA § 4.

Når det ikke er uttrykkelig presisert i kunngjøring eller konkurransegrunnlaget hvilket nivå kvalifikasjonene må ligge på for å oppfylle kravet til deltakelse i konkurransen, hører det under oppdragsgivers skjønn å fastlegge terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene. Måten kvalifikasjonskravet og tilhørende dokumentasjonskrav er utformet på innebærer imidlertid at rammene for skjønnsutøvelsen er begrenset, jf. Kofa-sak 2016/146. Retten kan prøve om vurderingen er usaklig og uforsvarlig, eller i strid med de grunnleggende prinsippene i LOA § 4, samt om vurderingen er basert på riktig faktisk grunnlag.

Blue har for det første anført at PFT har foretatt et vilkårlig og uforsvarlig skjønn, ved å ikke se hen til de reelle verdiene i selskapet. Herunder er det anført at den gjeldsgrad som fremgår av regnskapet, ikke er reell som følge av periodisering av regnskapet.

Til dette bemerker retten at det i utgangspunktet er leverandøren som har ansvar for at tilbudet er klart og fullstendig, og inneholder tilstrekkelig informasjon, jf. bl.a. Kofa-sak 2011/111. I praksis er det fastslått at det bare i spesielle tilfeller kan foreligge en plikt for oppdragsgiver til å avklare uklarheter eller innhente supplerende opplysninger i tilbudet, jf. klagenemndas sak 2007/91.

Det er rettens syn at Blue er nærmest til å vite om regnskapstallene fra 2017 gjenspeiler den reelle økonomiske situasjonen i selskapet. I konkurransegrunnlaget var det stilt krav til leverandørenes soliditet, og dette skulle dokumenteres med kredittvurderinger, herunder alle regnskapsopplysninger og nøkkeltall som fremgår av disse. Dette ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å fastsette. Dersom Blue var av den oppfatning at selskapets regnskapsopplysninger ikke ville gi grunnlag for en reell soliditetsvurdering, burde dette vært beskrevet av Blue. Selv om poster i regnskapet var periodisert, noe som fikk utslag for gjeldsgraden, har Blue valgt å ikke supplere tilbudet med opplysninger om dette. Etter rettens oppfatning er dette noe Blue selv må ta ansvar for. Det er rettens syn at PFT hadde grunnlag for å legge til grunn de regnskapstall som fremgikk av Bisnodes rapport.

Videre har saksøker anført at det i den skjønnsmessige vurderingen av selskapets soliditet, ikke er sett hen til Blues forretningsmodell. Det er anført at Blue leverer kun til offentlige kunder, og at eiendeler i form av kortsiktige fordringer dermed ikke utgjør den samme risikoen for selskapets likviditet.

Det er rettens syn at en vurdering av soliditeten til tilbydernes andre kunder, for slik å avklare risikoen i tilbydernes forretningsmodell, lett vil kunne medføre vilkårlige og lite forutsigbare vurderinger. Slik retten ser det ivaretas kravet til likebehandling og etterprøvbarhet best ved at tilbydernes regnskap vurderes slik de fremstår. Retten kan følgelig ikke se at det er foretatt en urimelig eller vilkårlig skjønnsutøvelse, ved at PFT i soliditetsvurderingen har lagt til grunn at det er risiko forbundet med at saksøkers eiendeler i det vesentlige består av kortsiktige kundefordringer.

Endelig har Blue anført at PFT i sin skjønnsvurdering ikke har sett hen til risikoen som ligger i kontrakten, og at de måltall som er anvendt gir resultater som ikke er egnet til å si noe om tilbyderens evne til å gjennomføre kontrakten.

Som allerede lagt til grunn av retten, har PFT sett hen til de standardiserte forklaringer av relevante nøkkeltall som fremgår av Bisnodes rapport.

Hva gjelder nøkkeltall relevante soliditet, fremgår det av Bisnodes rapport at selskapet må ha en egenkapitalandel på over 18-20 %, en gjeldsgrad som ikke overstiger 5, og en tapsbuffer på minimum 10 %, for å anses å ha god soliditet. Retten har lagt til grunn at måltall hentet fra Bisnodes rapport, ikke er brukt som absolutte terskler, men som målestokk i oppdragsgivers evalueringsmodell

I følge avvisningsbrevet viser Blues tall en egenkapitalandel på 8 %, en gjeldsgrad på 11 og en tapsbuffer på 5 %.

Det er rettens syn at den vurderingen PFT har foretatt når de, blant annet basert på at tallene fra Blues kredittvurdering vesentlig avviker fra måltallene, har funnet at Blue ikke har oppfylt kravet til «god soliditet», ligger innenfor oppdragsgiver innkjøpsfaglige skjønn når kvalifikasjonskravet ikke oppstiller absolutte minimumskrav til soliditet. Oppdragsgiver har som nevnt en stor skjønnsfrihet til å fastlegge terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravene, når nivået ikke er videre presisert i konkurransegrunnlaget.

Videre har PFT forklart at det i en helhetsvurdering, også ble sett hen til selskapets likviditet, herunder omsetning, for å se om dette eventuelt kunne avhjelpe manglende soliditet. Blues regnskapstall viser en omsetning på kr. 8,7 millioner kroner, noe som ble ansett som lavt sett hen til kontraktsverdien på 20 millioner kroner. Sett i sammenheng med verdien på og varigheten av oppdraget, er det rettens syn at det

vurdering som er foretatt fremstår forholdsmessig og forsvarlig. Blue er et relativt nytt selskap og et selskap i vekst. Det vises til at selskapet hadde et negativt årsresultat i 2016.

Etter dette har retten kommet til at den vurdering som PFT har foretatt i forbindelse med avvisningen av Blue, ikke fremstår som usaklig, uforsvarlig eller i strid med prinsippene i LOA § 4. Avvisningen av Blue skal følgelig ikke settes til side.

Saksøker har ikke sannsynliggjort et hovedkrav i saken. Begjæringen om midlertidig forføyning blir derfor ikke tatt til følge.

Sakskostnader

Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet har vunnet saken, og har i utgangspunktet krav på å få dekket sine sakskostnader etter tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Retten har vurdert unntaksreglene i § 20-2 tredje ledd, men finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å gjøre unntak fra hovedregelen.

Advokat Hammersvik har fremlagt en sakskostnadsoppgave på kr. 50 750,- for arbeid i forbindelse med sak om midlertidig forføyning. Saksøker har ikke hatt innvendinger mot beløpets størrelse. Retten finner at kostnadene har vært rimelige og nødvendige sett hen til omfang saken har fått, og kostnadene tilkjennes fullt ut.

SLUTNING

1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Blue Aerospace AS betaler kr. 50 750,- i sakskostnader til Staten v/ Justis- og beredskapsdepartementet innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Retten hevet

Ane Viken Sivertsen