Oslo byfogdembete: midlertidig forføyning om Bane NOR-kontrakt

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 31.01.2019 i Oslo byfogdembete, Oslo tinghus

Sak nr.: 18-187304TVI-OBYF

Dommer: Dommer Hanne Tenden

Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning

NRC Rail AS Advokat Åshild Langhelle Fløisand

mot

Bane NOR SF Advokat Svein Aage Valen

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder krav fra NRC Rail AS (heretter «NRC») om midlertidig forføyning for å forby Bane NOR SF (heretter «Bane NOR») å inngå kontrakt med Azvi s.A (heretter «Azvi») for levering av jernbanetjenester i henhold til utlyst anbudskonkurranse.

Begjæring om midlertidig forføyning kom inn til Oslo byfogdembete den 13. desember 2018. Begjæringen ble forkynt for Bane NOR samme dag og adgangen til å signere kontrakt ble derved suspendert, jf forsyningsforskiften § 21-3. Bane NOR har inngitt tilsvar. Partene har deretter inngitt en rekke prosesskriv, særlig relatert til spørsmål om dokumentinnsyn og bevistilgang.

Rettsmøtet ble avholdt 21.-23. januar 2019 i Oslo tinghus. Saksøker var representert ved advokatene Åshild Langhelle Fløysand og Erik Rise. Fra NRC møtte direktør for marked og anbud Geir Nesland Nilsen. Saksøkte var representert av advokatene Svein Aage Valen og Wenche Sædal. Fra Bane NOR møtte Stian Ekornaas, som er leder for strategi og kontrakt i utbygging Vest -Midt, samt prosessleder Cecilie Thiis. Nilsen og Ekornaas avga forklaring. I tillegg ble det avhørt 6 vitner. Bevisføring forøvrig fremgår av rettsboken.

Kort om sakens bakgrunn: Konkurransen denne saken handler om heter UUT031Jernbaneteknikk og ble utlyst av Bane NOR via Tendsign den 15. desember 2017.

Entreprisen er en av fem entrepriser på prosjektet Utbygging Arna-Fløen på Bergensbanen. To av entreprisene er under arbeid. Hele prosjektet har en kostnadsramme på ca 4,35 milliarder kroner. Den entreprisen som er gjenstand for denne saken har en verdi på ca 500 millioner kroner. Hele prosjektet er planlagt ferdigstilt i juni 2022, mens første fase av UUT031 er planlagt ferdigstilt i desember 2020. Da er det lagt opp til et driftsavbrudd på toglinjen i fire uker, noe som er et meget langt avbrudd på skinnegangen og krever planlegging lang tid på forhånd. I tillegg er det planlagt flere mindre driftsbrudd på linjen på under 48 timer i løpet av prosjektperioden. Slike må også planlegges god tid i forveien.

Konkurransen omfatter jernbanearbeid, hovedsakelig i tunnelen mellom Fløen og Arna. Tunnelen er 7,8 km lang. Tunnelen er drevet gjennom fjellet Ulrikken parallelt med den eksisterende tunnelen gjennom fjellet. Dette arbeidet er gjort under entreprisen UUT021 Tunnelarbeider ny tunnel, og er nærmest ferdigstilt. I den nye tunnelen skal det hovedsakelig legges jernbaneskinner som fastspor, 7 km, hvilket innebærer at sporet er støpt fast i underlaget, i motsetning til ballastspor der svillene ligger i pukk. Legging av fastspor er ikke en vanlig fremgangsmåte i Norge. Deler av sporene ved inngang til tunnelen skal legges som ballastspor. Videre skal det føres nødvendige ledninger til Kjøreledning anlegg (KL), høyspent- og lavspentanlegg samt tele. Arbeidet omfatter også noe arbeid på hver side av tunnelen, på Arna stasjon og ved Fløen, samt tekniske rom inne

i tunnelen. Det vesentligste av arbeidet skal foregå inne i en ensporet tunnel som har en diameter på 9,3 meter. UUT031 er i det vesentligste en utførelsesentreprise, men omfatter også prosjekteringsarbeid når det gjelder fastspor og noe på KL.

Konkurransen følger forsyningsforskriften og er en konkurranse med forhandlinger. Konkurransegrunnlaget består av Prosjektinformasjon, Konkurranseregler, Kontraktsbestemmelser, herunder alminnelige og spesielle kontraktsbestemmelser og oppdragsspesifikke bestemmelser, Beskrivende del, herunder oppdragsbeskrivelse og lover, regelverk og standarder, samt Entreprenørens svardokumenter.

Frist for å innlevere prekvalifikasjonsdokumenter var 2. februar 2018. Det ble innlevert 7 søknader hvorav 5 ble invitert til inngi tilbud. Frist for å inngi tilbud var 9. mai 2018. Det ble gjennomført tre forhandlingsrunder og det var tilslutt tre leverandører som innleverte endeling tilbud den 17. september 2018.

I Orientering om prosjektet fremgår følgende:

« 1 ORIENTERING OM PROSJEKTET

1.1 Generell orientering om denne entreprise Entreprisen UUT 31 jernbaneteknikk er en del av nytt dobbeltspor mellom Arna stasjon og Bergen, og omfatter alle jernbanetekniske arbeider (unntatt signal) fra Arna stasjon til Fløen. Mange av arbeidene på Arna stasjon og i Fløen vil pågå med nærhet til spor i drift.

Leveransen for denne entreprisen omfatter følgene fagområder:

• Spor/overbygning
• KL-anlegg
• Lavspenningsanlegg
• Høyspenningsanlegg
• Tele

Arna stasjon: Oppgradere spor, KL-anlegg, lavspenningsanlegg, høyspenningsanlegg og teleanlegg.

Tunneler: Nye jernbanetekniske anlegg i ny tunnel (unntatt signal). Tilpasning av eksisterende jernbanetekniske anlegg i eksisterende tunnel grunnet nytt sikringsanlegg og diagonalforbindelser mellom nytt og eksisterende tunnel.

Fløen: Jernbanetekniske anlegg for nytt spor fra ny tunnel i Ulriken og fram til og med tilknytning mot eksisterende anlegg i Fløen. […] 1.3 Hovedmengder Spor:

• Riving av spor
• Bygging av nytt spor o 6,9 km med fastspor i TBM delen i tunnel. Entreprenøren får ansvar for prosjektering og valg av løsning innen gitte rammer. o Ca. 3,1 km med ballastspor o 13 stk. nye sporveksler

KL-anlegg:

• Delvis riving/gjenoppbygging av KL-anlegg
• Bygging av ca. 10 km nytt KL-anlegg o KL-anlegg planlegges med system 20 o Hastighet i ny tunnel 160 km/h
• Jordingsanlegg

Lavspenningsanlegg: Bygging av nytt lavspenningsanlegg.

• Sporvekselvarme og belysing
• Nødbelysning i tunnel og nødstrøm for kritiske anlegg (signal, tele og nødlys)
• Strømforsyning til brannventilasjon og elektroinstallasjoner i høyspentkioskene

Høyspenningsanlegg: Bygging av høyspenningsanlegg (11kV) strekker seg fra Arna til Fløen

• Høyspentkiosker og kabler

Tele:

• Bygging av nytt anlegg for togradio (GSM-R), nødnett (TETRA), mobil- og internett (MIT) og datatransmisjon (NGN)
• Det skal legges fiberkabel innom alle tverrpassasjer og teknisk hus i Fløen

1.4 Byggetid - tidspunkt for igangsettelse og tidsfrister Det planlegges med kontraktinngåelse september 2018. Oppstart fysiske arbeid er januar 2019. På basis av dette gjelder følgende frister: Frist for ferdigstillelse er august 2022 Kontraktens delfrister er angitt i kap. C3.

1.5 Entrepriseform og kontraktstype Entrepriseform er en utførelsesentreprise basert på NS 8405.

[…] 1.9 Spesielle forhold ved byggeplass

• Grensesnitt mot andre entrepriser
• Adkomst til eksisterende tunnel fra Arna siden
• Adkomst til ny tunnel fra Fløen siden
• Støyrestriksjoner må påregnes
• Miljøhensyn
• Lite plass til rigg
• Arbeid nær spor i drift
• Arbeid nær høyspenningsanlegg
• Arna stasjon i drift»

I konkurransegrunnlaget er det satt opp 9 kvalifikasjonskrav, hvorav 1.5.8 og 1.5.9 er relevante for denne saken. De lyder som følger:

1.5.8 Erfaring Krav Krav til dokumentasjon Tilbyder skal ha kompetanse og erfaring En liste over de viktigste relevante leveransene de siste 5 årene med kort fra tilsvarende leveranser og ha utført beskrivelse av oppdragene. Det skal oppdrag av samme art, opplyses om: kompleksitet/vanskelighetsgrad og - type fag omfang/størrelse. - kontraktsverdi

• kontraktsperiode
• oppdragsgivers navn og
• kontaktperson

Bane NOR forbeholder seg retten til å kontakte oppgitte leveransemottakere.

Dersom tilbyder må støtte seg til andre for å oppfylle kvalifikasjonskravet, skal dette beskrives og relevante referanseprosjekter fra støttende foretak angis. Det må i tillegg leveres forpliktelseserklæring.

Benytt malen «Kap B2,4 Leverandørens egne referansebeskrivelser»

1.5.9. Kapasitet Krav Krav til dokumentasjon Tilbyder (selskapet) skal ha god Det skal gis en kort og overordnet beskrivelse av virksomheten, herunder: gjennomføringskapasitet. - En redegjørelse for foretakets forretningsidé og kjernekompetanse relatert til leveringsomfanget.

• En oversikt over selskapets historikk, organisering og eierforhold, samt en beskrivelse av dagens virksomhet.
• Beskrivelse av tilgjengelig kapasitet, ressurser og utstyr tilbyder disponerer. Oversikten skal relateres til og være relevant for denne leveransen, herunder bygging av de ulike anlegg/system som fremkommer av arbeidsbeskrivelsen.

I den grad underleverandører må benyttes til å kvalifisere leverandøren, skal dette klart fremgå og det må fremlegges dokumentasjon på at man råder over disse (kopi av kontrakt eller forpliktelseserklæring – egen mal).

I malen «Kap B2,4 Leverandørens egne referansebeskrivelser» angis: «Her bes leverandøren gi en utfyllende beskrivelse av oppdraget, inkludert leverandørens konkrete bidrag med hensyn til fag, omfang, tverrfaglighet i gjennomføringen og ansvar (hovedleverandør/ underleverandør).»

For å besvare kvalifikasjonskravet om erfaring har Azvi i det angitte skjemaet gitt sine referansebeskrivelser av 5 prosjekter, der de har vært deltager i prosjektene med henholdsvis 17 %, 73 %, 50 % 100 % og 90 %:

• Bygging av linjene 1 og 2 ved undergrunnsbanen i Malaga
• Høyhastighetslinje Sevilla-Cadiz; Understrekning Lebrija (Sevilla)-El Cuervo (Cadiz) infrastruktur, skinner, elektrifisering og sikkerhet
• Sevilla-Cadiz høyhastighetslinje. Urban integrering av jernbane i Puerto Real. Undergrunning
• Gjennomføring av prosjektarbeider for togskinner, elektrifisering, sikkerhetsinstallasjoner og kommunikasjon – Valladolid
• Ingeniørarbeid for restaurasjon av trikkesystem i Santa Teresa.

I tillegg er det inngitt supplerende dokumentasjon, med nærmere beskrivelse av prosjektene.

For å besvare kvalifikasjonskravet 1.5.9 - Kapasitet har Azvi innlevert dokumentet «Technical capasity». Deler av dokumentet er fremlagt i sladdet versjon. Her gjør Azvi rede for selskapets forretningskonsept og kjerne kompetanse, organisering og historie. Videre gjøres det rede for kapasitet, ressurser og utstyr. Videre vises til at prosjektet krever sertifisert personell i Norge, som de vil oppfylle fra starten av prosjektet gjennom nærmere angitte underleverandører. Videre angis hvilke maskiner selskapet eier og det er også opplyst at de vil leie maskiner av et norsk selskap.

Det fremgår av konkurransegrunnlaget punkt 1.7 «Tildelingskriterier i konkurransen» at «Tildelingen i konkurransen vil skje på bakgrunn av hvilket tilbud som har det beste forholdet mellom kostnad og kvalitet».

De fire tildelingskriteriene er «Pris», «Kompetanse hos tilbudt nøkkelpersonell», «Gjennomføringsevne (konkret for dette oppdraget) og oppdragsforståelse» og «Tilbudt løsning fastspor», som skal vektes henholdsvis 50 %, 10 %, 30 % og 10 %. For tildelingskriteriet om gjennomføringsevne heter det i konkurransegrunnlaget:

1.7.3 Gjennomføringsevne (konkret for dette oppdraget) og Oppdragsforståelse:

Det vil bli lagt særlig vekt på tilbyderens Vedlegge en oppdragsbeskrivelse hvor forståelse av utfordringer knyttet til: blant annet punktene 1-5 blir beskrevet. I tillegg skal det

1. Fremdriftsplan beskrives hva de anser som de største
2. Grensesnitt og logistikk utfordringene i prosjektet og hvordan disse tenkes løst.
3. Arbeid langs trafikkert spor og høyspennings-anlegg
4. Oppfølging av SHA og ytre miljø Det vedlegges organisasjonskart (som
5. Tilbyder beskriver og dokumenterer hvordan viser alle sentrale funksjoner som er planlagt jernbanelovgivningens krav til sikkerhetsstyring, kompetansekrav for oppdraget), fremdriftsplan og bemanningsplan/histogram som for spesifikke fagfunksjoner, og øvrige oppgaver av betydning for bl.a. synliggjør: sikkerheten skal oppfylles og dokumenteres innen 30 # Hovedaktiviteter kalenderdager før oppstartdato. # Ressursbelastning Link til Bane NORs minimum kompetansekrav: # Fysiske angrepspunkter http://www.banenor.no/Marked/ Leverandorinfo/Kompetansekrav/ # Kritisk linje(r)

Det gis en karakter for hvert av punktene 1-5. Disse vektes hver Vedrørende forståelse av 1/10 av samlet karakter. Det gis en egen karakter for øvrige SHA og ytre miljø i forhold ved gjennomføringsevnen og oppdragsforståelsen. Denne gjennomføringsfasen, skal vektes 5/10 av samlet karakter. tilbyder beskrive hvordan disse elementene er tenkt ivaretatt i gjennomføringsfasen.

Azvis besvarelse på Gjennomføringsevne og oppdragsforståelse utgjør et dokument på 92 sider.

I sitt opprinnelige tilbud har Azvi inntatt følgende:

Disclaimer Reference to section Description 1 D1-Kapittel Tenderer has considered an advance payment of 15 % of the contract amount, subject to an advance payment guarantee of such amount

Dette ble ikke opprettholdt etter første forhandlingsrunde.

Ved tildelingsbeslutning av 21. november 2018 beslutte Bane NOR å tildele kontrakten til Azvi. Det fremgår av tildelingsbeslutningen Azvi var vurdert å ha det beste forholdet mellom pris og kvalitet og dermed det økonomisk mest fordelaktige tilbudet.

I evalueringsrapporten datert 11. november 2018 heter det blant annet:

«5.1 Modellen Modellen er en relativ modell med lineær metode. Både pris og kvalitative tildelingskriterier vurderes i forhold til en poengskala, slik at også hensynet til vektingen mellom tildelingskriteriene ivaretas. De kvalitative tildelingskriteriene justeres - "normaliseres" - slik at poengskalaen utnyttes slik som for pris. […] 5.5 Forbehold

5.5.1 Azvi s.A. Azvi hadde i sitt opprinnelige tilbud 09.05.2018 forbehold som var angitt i Kap E4 Vedlegg skjema for avvik og forbehold.

Bane NOR vurderte dette som et forbehold til kontrakt dersom dette ble opprettholdt i revidert. Bane NOR ville i så tilfelle prissette dette i evalueringen. I revidert tilbud datert 21.06.2018 hadde Azvi trukket forbeholdet. […]

5.6 Evaluering av de kvalitative tildelingskriteriene Poengverdier relatert til «Kompetanse til nøkkelpersonell», «Gjennomføringsevne og Oppdragsforståelse» og «Tilbudt løsning fastspor» er gitt slik at det er benyttet en skala fra 1-10 der 10 er best poeng. Den relative forskjellen mellom tilbudene er ivaretatt. En besvarelse som er vurdert som god og med forventet nivå er som utgangspunkt gitt poeng 6. Etter ferdig evaluering er poengene omregnet slik at den beste besvarelsen er gitt poeng 10. De øvrige poengene er omregnet slik at den relative forskjellen beholdes. […]

5.6.2 Evaluering av «gjennomføringsevne og Oppdragsforståelse»

Kriteriet «Gjennomføringsevne og oppdragsforståelse» er vektet med 30 %. Maks vektet score er derved 3,00 poeng. […]

5.6.2.2 NRC Rail AS De største utfordringene er synliggjort i en matrise og løsningene på utfordringene er beskrevet. God forklaring på hvordan løse utfordringene.

Ryddig presentasjon av oppdraget og har satt seg inn jobben. Jobbet sammen med UE'ene tidligere (med unntak av UE fastspor).

Tilbyder har presentert en god og troverdig gjennomføringsmetodikk for bygging av fastspor.

Samlet sett svarer de som forventet på dette kriteriet, Se evalueringsmatrise for ytterligere kommentarer. NRC Rail AS er rangert som delt nr 2 på dette kriteriet.

Evaluert poeng for besvarelsen: 5,90, normalisert poeng 8,19, vektet poeng 2,46.

5.6.2.3 Azvi s.A. Tilbyder har sett og beskrevet de største og kjente hovedutfordringer i prosjektet. Tilbyders løsningsbeskrivelse er gjennomarbeidet og viser at tilbyder har satt seg meget godt inn i prosjektet. Tilbyder har brutt ned og beskrevet løsninger på konkrete utfordringer og risikoer i prosjektets ulike faser. De har vist en god oversikt, samtidig som de har ivaretatt viktige detaljer i gjennomføringen.

De har i tillegg plukket ut punkter som kan være særskilt utfordrende pga. at de er spanske og forslår tiltak for å kompensere for dette. De har blant annet levert en analyse på kulturforskjeller.

Tilbyder har sørget for lokal forankring ved å knytte til seg norske underleverandører

Norsk UE er tilbudt i flere nøkkelroller og disse deltok i forhandlingsmøtene. Dette har gitt byggherre trygghet for at kontraktens krav relatert til de lokale forholdene vil bli ivaretatt.

Tilbyder har presentert en god og troverdig gjennomføringsmetodikk for bygging av fastspor. Tilbyder er den som gir Bane NOR størst trygghet for at prosjektet leveres på kvalitet, tid og kostnad

Samlet sett har tilbyder på dette punktet gjort et grundigere arbeid enn de øvrige tilbydere. Se evalueringsmatrise for ytterligere kommentarer.

Azvi s.A, er rangert som nr 1 på dette kriteriet.

Evaluert poeng for besvarelsen: 7,20, normalisert poeng 10,00, vektet poeng 3,00.»

Under konklusjon og anbefaling følger det at Azvi og NRC har fått følgende poeng på tildelingskriteriene etter den valgte evalueringsmodellen: Azvi NRC

tildelingskriterier vekting Evaluert Normalisert Normalisert Rangering Evaluert Normalisert Normalisert Rangering poeng poeng og vektet poeng poeng og vektet poeng poeng

Pris 50% 9,42 9,42 4,71 3 9,84 9,84 4,92 2

Kompetanse 10% 7,14 9,80 0,98 2 7,29 10 1 1

Gjennomføringsevne 30% 7,2 10 3 1 5,90 8,19 2,46 2 og oppdragsforståelse

Tilbudt løsning 10% 6,9 8,52 0,85 2 8,10 10 1 1 fastspor

Total 100% 9,54 9,38

Tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne (konkret for dette oppdraget) og oppdragsforståelse» var delt i 6 deler. NRC og AZVi fikk følgende poeng på disse: Azvi NRC

Fremdriftsplan 10% 6 6

Grensesnitt og logistikk 10% 10 6

Arbeid langs trafikkert spor og høyspenningsanlegg 10% 4 5

Oppfølgning av SHA og Ytre miljø 10% 6 6

Jernbanelovgivningens krav og sikkerhetsstyring 10% 6 6

Øvrige forhold ved gjennomføringsevnen og 8 6 oppdragsforståelsen

Underkriteriet «Øvrige forhold» skulle telle 50 % under dette kriteriet.

I evalueringsmatrisen er det gitt følgende begrunnelse for poenggivningen til Azvi på underkriteriet «Øvrige forhold»:

«Tilbyder har sett og beskrevet de største og kjente hovedutfordringer i prosjektet. Tilbyders løsningsbeskrivelse er gjennomarbeidet og viser at tilbyder har satt seg meget godt inn i prosjektet. Tilbyder har brutt ned og beskrevet løsninger på konkrete utfordringer og risiko i prosjektets ulike faser. De har vist en god oversikt samtidig som de har ivaretatt viktige detaljer i gjennomføringen.

De har i tillegg plukket ut punkter som kan være særskilt utfordrende pga. at de er spanske og forslår tiltak for å kompensere for dette. De har blant annet levert en analyse på kulturforskjeller.

Tilbyder har sørget for lokal forankring ved å knytte til seg norske underleverandører. Norsk UE er tilbudt i flere nøkkelroller og disse deltok i forhandlingsmøtene. Dette har gitt byggherre trygghet for at kontraktens krav relatert til de lokale forholdene vil bli ivaretatt.

Tilbyder har presentert en god og troverdig gjennomføringsmetodikk for bygging av fastspor. Tilbyder er den som gir Bane NOR størst trygghet for at prosjektet leveres på kvalitet tid og kostnad.

Samlet sett har tilbyder på dette punktet gjort et grundigere arbeid enn de øvrige tilbydere.»

Begrunnelse i evalueringsmatrisen for poenggivning til NRC på underkriteriet «Øvrige forhold» er slik:

«De største utfordringene er synliggjort i en matrise og løsningene på utfordringene er beskrevet. God forklaring på hvordan løse utfordringene. Fokus på planlegging og utnyttelse av sportilgang.

Ryddig presentasjon av oppdraget og har satt seg inn i jobben. Jobbet sammen med UE' ene tidligere (med unntak av UE fastspor).

Presentasjon av fastsporløsning i forhandlingsrunde to var god og gjennomarbeidet.

Samlet sett svarer de som forventet på dette kriteriet.»

Både NRC og den tredje tilbyderen har klaget på tildelingsbeslutningen.

Av styrenotatet fra november 2018 til Bane NORs styre fremgår det at det i denne konkurranse er lagt mer vekt på kvalitative kriterier enn det som er vanlig. Videre heter det: «Konkurransen har vært jevn, både på pris og på de kvalitative kriteriene. Alle tilbyderne har gjennom prosessen og med endelig revidert tilbud vist at de vil være i stand til å gjennomføre prosjektet. Den avgjørende forskjellen mellom tilbyderne er at anbefalt tilbyder viser en vesentlig bedre helhetsforståelse av prosjektet og evne til å gjennomføre dette».

NRC Rail AS har i det vesentligste anført: Hovedkravet er at Bane NORs beslutning om å tildele kontrakten til Azvi er i strid med lov om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften og at en domstol vil sette Bane NORs tildelingsbeslutning til side etter anskaffelsesloven § 8. Det er således grunnlag for å ta begjæringen om midlertidig forføyning til følge for å forhindre kontraktsinngåelsen.

Bane NOR har brutt anskaffelsesloven ved ikke å avvise Azvi fra konkurransen henholdsvis knyttet til manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav og på grunn av at tilbudet inneholdt et vesentlig forbehold. Bane NOR har også brutt anskaffelsesloven ved evalueringen av tilbud under tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne og oppgaveforståelse». Videre er det benyttet en ulovlig evalueringsmodell. En lovlig gjennomføring av konkurransen ville medført tildeling av kontrakten til NRC. Bane NOR har dermed plikt til å annullere beslutningen om å tildele kontrakten til Azvi.

Subsidiært anføres at konkurransen skulle vært avlyst på grunn av uklare/for vide kvalifikasjonskrav og fordi tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne og oppdragsforståelse» er ulovlig.

Avvisning på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravene

Oppdragsgiver har en ubetinget plikt til å avvise en leverandør som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene som er satt for deltagelse i konkurransen, jf forsyningsforskriften

§ 20-2

(1) a). Ettersom Azvi ikke oppfylte kvalifikasjonskravene 1.5.8 Erfaring og 1.5.9 Kapasitet hadde Bane NOR plikt til å avvise Azvi fra konkurransen

Kvalifikasjonskrav skal være objektive regler og kriterier for kvalifisering av leverandørene. Kravene skal ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen. Formålet med kravene er å sikre at leverandøren kan oppfylle kontraktsbestemmelsene. Det kan ikke stilles usaklig konkurransebegrensende krav.

Retten må tolke kvalifikasjonskravet og deretter vurdere om oppdragsgiver har holdt seg innenfor rammen av kvalifikasjonskravet, rett fortolket, ved sin beslutning om ikke å avvise leverandøren.

Tolkning av kvalifikasjonskrav skal gjøres objektivt basert på en naturlig språklig forståelse. Utgangspunktet er hvordan en rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil forstå kravet. Tolkningsmomenter er de formål bestemmelsene skal ivareta (sikre at leverandøren er egnet til å oppfylle oppdraget), samt hva oppdraget gjelder. Ved tolkingen må også kontraktens verdi og kompleksitet vektlegges. Det er ikke avgjørende hva oppdragsgiveren selv har ment med den ordlyden han har valgt.

Kvalifikasjonssøknaden skal vurderes ut fra det som er levert på kvalifikasjonstidspunktet, med unntak for lovlige avklaringer. Uklarhet i søknader går utover tilbyderen. Kvalifikasjonskrav må være oppfylt på tidspunktet for kvalifikasjonssøknaden altså ved kvalifikasjonsfristen den 2. februar 2018. All dokumentasjon for oppfyllelse av kvalifikasjonskrav skulle leveres innen fristen og det var ikke gitt mulighet til at oppfyllelse kunne skje på et senere tidspunkt.

Ved vurderingen av om det foreligger plikt til å avvise en leverandør må det foretas en konkret vurdering av innlevert dokumentasjon sett opp mot kvalifikasjonskravet. Det er oppdragsgivers ansvar å sannsynliggjøre at kvalifikasjonskravet er oppfylt. Oppdragsgiver må dokumentere også der det ikke avvises for å sikre etterprøvbarhet. Bane NOR har ikke gitt noen skriftlig vurdering av hvorfor Azvi ble ansett kvalifisert.

Det er klarlagt at Azvi ikke støttet seg på andre for å bli kvalifisert. Eventuelle erfaringer opparbeidet av andre enn Azvi selv er derfor ikke relevant ved vurdering av kvalifikasjonskravene. Uten støtte fra andre er det kun leverandørens egen erfaring som er relevant.

Manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet 1.5.8 Erfaring

Kvalifikasjonskravet 1.5.8 Erfaring lyder «Tilbyder skal ha kompetanse og erfaring fra tilsvarende leveranser og ha utført oppdrag av samme art, kompleksitet/vanskelighetsgrad og omfang/størrelse.»

Ved tolking må det tas utgangspunkt i kvalifikasjonskravets ordlyd, «kompetanse og erfaring», «tilsvarende leveranser» (som i denne kontrakten) og «samme art, kompleksitet/vanskelighetsgrad» (som i denne kontrakten). Dette er strenge språklige markører.

Ofte brukes «relevante», «sammenlignbare», «lignende», men her har oppdragsgiver valgt «tilsvarende», som er det sterkeste orden man kan bruke. I kvalifikasjonskravet stilles ingen krav til tverrfaglig kompetanse.

I orientering om dette prosjektet i konkurransegrunnlaget er det fremhevet arbeid i «nærhet til spor i drift», prosjektering og bygging av fastspor i den enkeltsporede delen av tunnelen, bygging av ballastspor i dobbeltsporet del av tunnel og ute i dagen (3 km totalt), KL- arbeider, samt arbeid med høyspent, lavspent og tele.

Kvalifikasjonskravet må forstås slik at leverandørene måtte vise kompetanse og erfaring med i alle fall fire forhold: bygging av spor, kontaktledning osv. i enkeltsporet tunnel, arbeid i nærheten av jernbaneteknisk anlegg i drift, prosjektering og bygging av fastspor for samme hastighet som i Ulriken-tunnelen. I alle fall måtte det vises kompetanse på flere, men ikke nødvendigvis alle, av disse fire, i alle fall bygging av fastspor i et sammenlignbart prosjekt. Kravet kan ikke forstås slik at erfaring fra tverrfaglige prosjekt er tilstrekkelig for å oppfylle kvalifikasjonskravet.

Bygging av fastspor er ingen konvensjonell metode og stiller store krav til nøyaktighet i prosjektering og utførelse. Det er arbeid med høy vanskelighetsgrad med store konsekvenser ved feil. Toget skal kunne gå i 160 km i timen inne i tunnelen.

Prosjektering og bygging av fastspor er så viktig i at det må kreves at man har erfaring med dette og derved kan oppfylle kontrakten. Azvi mangler erfaring med fastsporløsningen som skal leveres. Det er ikke relevant hvorvidt Azvi har erfaring fra prosjekter som inkluderte slike elementer. Erfaringskravet anses ikke oppfylt med mindre Azvi selv har ytt det aktuelle bidraget til utførelsen av referanseoppdraget. Det er ikke tvilsomt at manglende erfaring fra å levere den fastsporløsningen som skal leveres i dette prosjektet, medfører at tilbyder ikke har «erfaring fra tilsvarende leveranser [eller] oppdrag av samme art, kompleksitet/vanskelighetsgrad og omfang/størrelse».

Arbeid i nærhet til anlegg og spor i drift stiller massive krav til den utførende entreprenør. Videre er arbeid i en enkeltsporet tunnel mye mer krevende i en dobbeltsporet på grunn av mer begrenset plass.

De to andre tilbyderne forsto kvalifikasjonskravet slik at man måtte ha med seg en stor andel underleverandører, herunder på fastspor for å kunne oppfylle kravet. De har også fremhevet de fire forhold som var karakteristisk for leveransen.

Når Bane NOR ikke har tolket kravet slik at de fire forholdene må være dekket, har de tolket og anvendt kvalifikasjonskravet 1.5.8 Erfaring feil.

Bane NOR har gått utenfor rammene oppstilt av kvalifikasjonskravet, rett fortolket, ved å anse Azvi som kvalifisert. Vurderingen bygget heller ikke på riktig faktum, og er også i strid med kravene til forutberegnelighet og likebehandling i loven § 4. Det er benyttet et lempeligere krav enn det var grunnlag for når det er vektlagt tverrfaglig prosjekter i en slik grad som det er gjort.

Azvi har ikke dokumentert erfaring og kompetanse med prosjekter med noen av de ovennevnte fire karakteristikkene. Bane NOR har ikke bygget på riktig faktum ved vurdering av referanseprosjektene fordi det der ikke fremgår hva Azvi har gjort i referanseprosjektene selv om det ble etterspurt hva som var deres konkrete bidrag. De hadde kun 50 % eierandel i prosjektet med fastspor men det foreligger ingen opplysninger om hvem som utførte fastsporarbeidet. Det er derfor bygget på feil faktum at Azvi har erfaring med fastspor. Det er tilstrekkelig at retten kommer til at én av de nevnte karakteristikker ikke er oppfylt. Bane NOR har aldri foretatt en reell vurdering av Azvis kvalifikasjoner basert på en riktig fortolkning av kravet. Azvis manglende kompetanse og erfaring med nevnte arbeider innebærer uansett samlet sett en utilstrekkelig erfaring, som må ligge utenfor kvalifikasjonskravets rammer.

Bane NORs har vektlagt at Azvi hadde betydelig erfaring med tverrfaglige prosjekter (prosjekter som inkluderer flere fagområder), og erfaring fra de sentrale fagområdene som inngår i kontrakt "UUT31 Jernbaneteknikk". Dette er ikke tilstrekkelig til å oppfylle kravet fordi det ikke er nok til å vise at man har erfaring fra «tilsvarende» prosjekt slik kvalifikasjonskravet angir. Det er ikke omtvistet at Azvi ikke har vist erfaring med arbeid i enkeltsporet tunnel eller arbeid i nærheten av bane i drift. Omfatter «tilsvarende» disse arbeidene kommer Azvi til kort og skulle vært avvist fra konkurransen Det er heller ikke klart at de har bygget fastspor. Denne uklarhet må gå utover Azvi.

Ingen av referanseprosjektene omhandlet arbeid i eller nær spor i drift, arbeid i enkeltsporet tunnel, prosjektering av fastspor eller erfaring med bygging av fastspor. Puerto Real-prosjektet er ikke et relevant referanseprosjekt fordi det var bygget for lavere hastighet og i en dobbeltsporet tunnel og Valladolid-prosjektet dreide seg om 4 spor a 120 meter, inne i en lokomotivstall.

Dette viser at Azvi har ikke oppfylt kvalifikasjonskravet 1.5.8. Erfaring og derfor skulle være avvist fra konkurransen. Dersom Bane NOR hadde oppfylt sin plikt til å avvise Azvi

grunnet manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, ville NRC ha blitt tildelt kontrakten.

Manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet i 1.5.9 Kapasitet

Når det gjelder kvalifikasjonskravet om kapasitet anføres det at Azvi ikke har oppfylt kravet som følge av at beskrivelsen ikke viser at selskapet disponerer tilstrekkelig utstyr, mannskaper eller godkjenninger knyttet til dette oppdraget.

Kvalifikasjonskravet 1.5.9 Kapasitet er at Tilbyder (selskapet) skal ha god gjennomføringskapasitet. Dette skal dokumenteres ved at det «gis en kort og overordnet beskrivelse av virksomheten, herunder: Beskrivelse av tilgjengelig kapasitet, ressurser og utstyr tilbyder disponerer. Oversikten skal relateres til og være relevant for denne leveransen, herunder bygging av de ulike anlegg/system som fremkommer av arbeidsbeskrivelsen.»

Henvisningen til «de ulike anlegg/system som fremkommer av arbeidsbeskrivelsen» innebærer at kravet er nokså strengt. Dette innebærer eksempelvis krav til foretak og personer som skal arbeide i elektriske anlegg, med tekniske installasjoner, som skal sveise i spor, krav til kjøretøy som skal anvendes osv. Ut fra kvalifikasjonskravet må det kreves at tilbyder i hvert fall må ha kapasitet til å utføre hovedmengdene i prosjektet, noe som stiller krav til at man har på plass angivelse av fastspor, maskiner og mannskap. De øvrige tilbyderne har forstått at alt dette må være på plass ved søknadstidspunktet, og har oversendt lister over masse utstyr og personell.

Kvalifikasjonskravet om Kapasitet skal oppfylles på kvalifikasjonstidspunktet, og var i februar 2018 ikke oppfylt av Azvi. Azvi hadde altså ikke dokumentert god gjennomføringskapasitet på prekvalifikasjonstidspunktet.

Det er ikke grunnlag for å tolke kravet slik at det kunne oppfylles på et senere tidspunkt enn kvalifikasjonstidspunktet. Kravet må i det minste forstås slik at leverandørene måtte vise kapasitet til å gjennomføre oppdragets hovedmengder. Det har ikke Azvi gjort.

Det er uansett slike mangler ved kvalifikasjonssøknaden fra Azvi at det ikke var i samsvar med kravet til forutberegnelighet å vurdere Azvi som kvalifisert.

Bane NOR la vekt på lang historikk, virksomhet i 11 land, 1300 ansatte, tverrfaglighet og tilgjengelighet men dette er ikke tilstrekkelig til å oppfylle kravet.

Det ikke holdepunkter for at Azvi disponerer den nødvendige kapasiteten, ressursene eller utstyret for å kunne utføre de aktuelle arbeidene i henhold til kontrakten. At Azvi ikke oppfylte kravet vises ved at de manglet både fastsporleverandør og prosjekterende for

fastspor. Videre manglet de utstyr, maskiner og personell, og oppfylte heller ikke kravet for KL-anlegg. De hadde heller ikke de nødvendige norske autorisasjoner. Azvi mangler organisasjon for og kompetanse på norske regulatoriske forhold og de sier ingenting om hvordan de vil rigge en administrasjon eller lære seg norske regler, selv om regelverket er gjort til en del av kontrakten. Dette viser at Azvi ikke hadde gjennomføringsevne i februar 2018. Dette tydeliggjøres at de heller ikke hadde alt på plass i november 2018.

Azvi har ikke oppfylt kvalifikasjonskravet 1.5.9 Kapasitet og skulle derfor vært avvist fra konkurransen. Dersom Bane NOR hadde oppfylt sin plikt til å avvise Azvi grunnet manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet, ville NRC ha blitt tildelt kontrakten.

Evalueringsmodellen er i strid med regelverket

Evalueringsmodellen skal være et verktøy for å sammenstille tilbudsbesvarelsene av de enkelte kriterier, med hensikt å utpeke tilbudet med best forhold mellom pris og kvalitet. Evalueringsmodellen må være egnet til dette formålet, og må overholde grunnleggende krav til likebehandling av tilbudene.

Ved den evalueringsmodell Bane NOR har benyttet i denne konkurransen vil den tilbyderen som oppnår best poengsum per tildelingskriterium få sin poengsum normalisert opp til 10 poeng, og de øvrige gis en poengsum som et prosentmessig forhold til den beste tilbyderen. Denne fremgangsmåten er i strid med kravene til likebehandling og forutberegnelighet, fordi den innebærer at poengdifferansen mellom tilbudene blir større enn det oppdragsgiver har vurdert forskjellene til å være. En slik forholdsmessighet er det motsatt av en lineær metode. Det ble sagt i konkurransegrunnlaget at det var en lineær skala som skulle benyttes. Da skal det benyttes en lineær formel. Styrkeforholdene mellom tilbudene er ikke ivaretatt ved bruk av den aktuelle metoden. Det er i strid med krav til forutberegnelighet og likebehandling og basert på en vilkårlig faktor.

Azvis tilbud ble vurdert til 7,2 poeng ved tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne og oppdragsforståelse». NRCs tilbud ble vurdert til 5,9 poeng, altså 1,3 poeng lavere. Ved normaliseringen som Bane NOR har foretatt har Azvis poengsum blitt oppjustert til 10 poeng, og NRCs til 8,19 poeng. Forskjellen mellom tilbudene har altså økt fra 1,3 til 1,81 poeng – uten et saklig grunnlag eller en reell begrunnelse. Denne fremgangsmåten er dermed i strid med kravene til forutberegnelighet og likebehandling i anskaffelsesloven § 4.

Selv om valg av evalueringsmetode ikke har innvirkning på utfallet av konkurransen med de poeng som er gitt, viser resultatet av evalueringen at det skal ekstremt lite til med en annen poenggivning for å slå ut på resultatet slik at valg av modell har en stor betydning for utfallet av konkurransen.

Evaluering av tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne (konkret for dette oppdraget) og oppgaveforståelse»

«Øvrige forhold»

Bane NOR har brutt kravene om likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 ved evalueringen av underkriteriet «Øvrige forhold».

Underkriteriet «Øvrige forhold» dreier seg om prosjektspesifikke og leverandørspesifikke forhold, altså forhold som gir risiko for gjennomføringsevnen. Det må legges et innhold i tildelingskriteriet som kan si noe om sannsynlig kvalitet på det man vil motta. Kravet til likebehandling skal være gjennomskjærende i anskaffelsesrette. Ved evalueringen må det vektlegges de forhold som er varslet at vil vektlegges.

Vi minner om at konkurransegrunnlagets beskrivelse av underkriteriet var begrenset til «øvrige forhold ved gjennomføringsevnen og oppdragsforståelsen», og at det fra dokumentasjonskravet kunne utledes at det skulle beskrives hvordan de «største utfordringene» i prosjektet var tenkt løst. I denne konteksten er det ikke påregnelig at oppdragsgiver ville la detaljrikdommen i besvarelsen være utslagsgivende. Bane NOR viser ikke til at Azvis besvarelse viser en bedre evne til å gjennomføre oppdraget, eller at besvarelsen viser bedre løsninger på prosjektets utfordringer.

Retten kan prøve hvilke sider av tilbudene som skal vurderes innenfor tildelingskriterienes rammer, og om oppdragsgiver har identifisert og fastlagt tilbudenes sterke og svake sider. Oppdragsgiver står ikke fritt i bedømmelsen av kvalitative tildelingskriterier som viser til kompliserte og sammensatte vurderinger.

Forskjellen i poenguttelling på 8 for Azvi poeng og 6 for NRC er betydelig, og har ikke dekning i begrunnelsen som er gitt. Evalueringen av dette underkriteriet er avgjørende for hele konkurransen. Dersom NRC hadde fått ett poeng mer her, ville det vippet konkurransen.

I den begrunnelsen som er gitt i evalueringsmatrisen er det ikke identifisert forhold ved Azvis tilbud som utgjør «fordeler i samsvar med tildelingskriterie[t]» sammenlignet med NRCs tilbud.

Tildelingskriteriet, rett fortolket, innebærer også at en rekke relevante fordeler ved NRCs tilbud måtte hensyntas i evalueringen, uten at dette er gjort.

Når det gjelder prosjektspesifikke utfordringer har Bane NOR fremhevet tre forhold nemlig: «hvordan fastsporene skal legges (trangt om plassen, hvordan skal biler snus etc.), hvordan man løser at det er mange aktiviteter som skal utføres på kort tid med utfordrende

adkomst og hvordan tilbyderne vil sørge for at totalbruddene (perioder uten togtrafikk) vil brukes mest mulig effektivt etc.»

Det kan ikke identifiseres forskjeller i evalueringsmatrisen på tilbydernes svar på disse utfordringene. Når man sammenligner begrunnelsen for poenggivningen til de to tilbudene, har Bane NOR stort sett skrevet svært lignende formuleringer om tilbudene: Begge har sett og synliggjort de største utfordringene Begge har gode løsninger på utfordringene. Begge har gode presentasjoner av fastsporløsninger

Bane NOR har fremhevet én fordel ved NRCs tilbud, som ikke Azvi kan vise til, nemlig at NRC har jobbet sammen med tilbudte UE-er (unntatt fastspor-UE). Det er imidlertid uklart om dette er vektlagt i positiv retning. Det er også flere fordeler ved NRCs tilbud som ikke er vektlagt ved evalueringen.

Videre er det sentrale prosjektspesifikke utfordringer som ikke er vurdert av Bane NOR; herunder maskiner og mannskap for oppdraget som er av betydning av gjennomføringsevnen. NRC har alle mannskap og maskiner på plass mens Azvi har begynt å undersøke prosedyre for godkjenning. Azvis mannskap dekker heller ikke alle relevante fag. Det er heller ikke spor i begrunnelse eller poenggivning på at KL- leveransen til NRC er vektlagt.

Når det gjelder prosjektspesifikke utfordringer er det altså ikke relevante momenter som forklarer poengforskjellen mellom Azvi og NRC.

Bane NOR har i sin begrunnelse for poenggivningen på 8 poeng til AZVI vist til at selskapet i sin besvarelse har; «Plukket ut punkter som kan være særskilt utfordrende pga. at de er spanske og forslår tiltak for å kompensere for dette. De har blant annet levert en analyse på kulturforskjeller.» «Tilbyder har sørget for lokal forankring ved å knytte til seg norske underleverandører.» «Norsk UE er tilbudt i flere nøkkelroller og disse deltok i forhandlingsmøtene. Dette har gitt byggherre trygghet for at kontraktens krav relatert til de lokale forholdene vil bli ivaretatt.»

Disse forholdene ved Azvis tilbud utgjør ikke en relativ fordel sammenlignet med de øvrige tilbudene, som er norske foretak. Ettersom forholdene ikke kan representere en merverdi for Bane NOR, kan forholdene heller ikke premieres ved poenggivningen under tilbudsevalueringen. Vektleggingen av disse forholdene utgjør derfor et brudd på kravet til likebehandling i anskaffelsesloven § 4.

Den «fordelen» som identifisert i form av forståelse for kulturforskjeller/språk er dessuten ikke en styrke ved Azvis tilbud sammenlignet med NRCs tilbud, men en leverandørspesifikk ulempe forsøkt kompensert for. NRC har ikke den samme

utfordringen. Dersom Azvi ikke hadde hatt tiltak for å kompensere for disse særskilte utfordringene, ville utfordringene, med den tilhørende risikoen for feil og mangler, formodentlig ha gitt negativ uttelling. Det er uansett i strid med kravet om likebehandling å gi Azvis tilbud høyere uttelling enn NRC når det ikke kan identifiseres en merverdi ved tilbudet. Tilnærmingen innebærer også at leverandører som ikke har slike problemer/utfordringer blir straffet poengmessig. En slik vektlegging ivaretar ikke det overordnede kravet om at tildelingskriteriene skal måle hvilken kvalitet byggherren mottar. Det utslagsgivende momentet i evalueringen er at Azvi er spanske, men skal ha opplyst om tiltak for å forsøke å avbøte ulempene knyttet til dette.

Det andre kompenserende tiltaket Azvi er gitt uttelling for er at de har knyttet til seg norske underleverandører. Dette er ikke en saklig og relevant fordel sammenlignet med NRCs tilbud, som kun har norske UE, unntatt en, og som i tillegg har felles erfaring med å samarbeide og utføre prosjekter.

Leverandørspesifikke utfordringer og utfordringer knyttet til gjennomføringsevnen, altså forhold som innebærer en risiko for noe negativt, har således resultert i positiv poenguttelling for Azvi. Dette gjelder både kulturforståelse og at de har knyttet til seg norske underleverandører, som begge er vektlagt i positiv retning, altså bedre enn forventet.

Bane NOR har på den annen side sett bort fra flere leverandørspesifikke utfordringer ved Azvi. Det er ikke tatt hensyn til at selskapet manglende kompetanse på norske regulatoriske forhold, noe som innebærer en risiko for gjennomføringen. Det er heller ikke vektlagt at Azvi ikke har erfaring med det aktuelle fastsporsystemet og også mangler nødvendige underleverandører på prosjekterende fastspor. Prosjektleders språkutfordringer og manglende kunnskaper om norske forhold er heller ikke vektlagt. De har heller ikke tilstrekkelig mannskap og maskiner som er avgjørende innsatsfaktorer.

NRC har ikke slike utfordringer. NRCs mannskap dekker alle relevante fag og NRC har alt av maskiner på plass. For NRC vil prosjektorganisasjonen styres fra toppen, og det er hovedentreprenøren som bærer det tunge ansvaret, og vil være der hele tiden. NRCs underentreprenør vil bare være på anleggsplassen i begrensede perioder. NRC hadde også maskiner, som er sentral innsatsfaktor for å ha evnen til å gjennomføre prosjektet

Ettersom de øvrige momentene som er fremhevet i begrunnelsen synes å tale for en noe bedre uttelling for NRC fordi de har felleserfaringer med tilbudte UE-er, innebærer dette at poenguttellingen på 8 til Azvi og 6 til NRC må være i strid med kravet om likebehandling.

Det er vanskelig å se ut fra begrunnelsen at Bane NOR har identifisert forhold som utgjør reelle fordeler ved Azvis tilbud sammenlignet med NRCs tilbud, og under enhver omstendighet er det ikke dokumentert fordeler som kan forsvare en scoredifferanse på

20/25%. Det er ikke mulig å forstå hvordan Azvi har utkonkurrert NRC på «Øvrige forhold».

Evalueringen er i strid med regelverket og tildelingsbeslutningen derved må settes til side.

Jernbanelovgivningens krav mv

Når det gjelder underkriteriet om oppfyllelse av jernbanelovgivningens krav er det et sentralt punkt om tilbyderen har nødvendige godkjenninger og sertifikater for maskiner og utstyr. Det stilles strenge krav i jernbanelovgivningen knyttet til disse, og godkjenningsprosessen er krevende.

Begge tilbydere fikk 6 poeng, noe som anføres å være i strid med prinsippet om likebehandling i anskaffelsesloven § 4. Som begrunnelse for å gi 6 poeng til Azvis tilbud har Bane NOR kommentert: «Maskiner og utstyr – har startet godkjenningsprosess. Har engasjert Loyds.» Som begrunnelse for å gi 6 poeng til NRCs tilbud kommenteres det: «NRC bekrefter at alle nødvendige godkjenninger/sertifikater er på plass allerede.» Dette utgjør en vesentlig forskjell mellom de to tilbudene. Tatt i betraktning den godkjenningsprosessen som Azvis utstyr og maskiner skal gjennom, med tilhørende usikkerhet for om godkjenning oppnås, innebærer Azvis tilbud en reell risiko for forsinkelser i prosjektet. NRC har på sin side alt utstyr og alle maskiner i Norge, inklusive alle godkjenninger og sertifikater. NRC møter jernbanelovgivningens krav og har en naturlig og lovlig konkurransefordel ved å være etablert i Norge. Basert på kriteriet er det upåregnelig og i strid med kravet om likebehandling at denne betydelige forskjellen mellom tilbudene ikke har gitt utslag i ulik poenguttelling.

Bane NOR har brutt kravene om likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4 ved evalueringen av tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne og Oppdragsforståelse», ved at tilbudene ikke er evaluert i samsvar med konkurransegrunnlaget. Evalueringen har hatt betydning for resultatet og tildelingsbeslutningen må settes til side.

Avvisning grunnet vesentlig forbehold i tilbudet

Bane NOR hadde plikt til å avvise Azvi fordi det ved inngivelse av det første tilbudet var tatt et vesentlig forbehold om forskuddsbetaling på 15 % av kontraktssummen, om lag 75 millioner kroner.

Etter forsyningsforskriften § 20-10

(2) kan oppdragsgiver, i en konkurranse med forhandling, «utsette avgjørelsen om avvisning etter § 20-8 første ledd bokstav a og c eller annet ledd til han har avsluttet forhandlingen eller dialogen». For avgjørelsen om avvisning etter § 20-8 første ledd bokstav b, som gjelder vesentlige avvik har ikke oppdragsgiver

denne muligheten. Dette innebærer at avvisning etter bokstav b må gjøres før forhandlinger. Det er ikke adgang til å forhandle bort vesentlige avvik. Det foreligger derfor en avvisningsplikt ved vesentlige avvik. Dette er utvilsomt gjeldende rett etter dagens regelverk.

Forbud mot forhandling om vesentlige avvik er ikke knyttet til en bestemt konkurranseform og gjelder også ved konkurranse med forhandlinger. Det gjelder for både tekniske og kontraktuelle avvik.

Hvorvidt er forbehold er vesentlig beror på en konkret vurdering og tolking av tilbudet. Ved flere tolkningsalternativer skal man velge det alternativ som leder til avvisning, fordi leverandøren har risikoen for uklarheter i tilbudet sitt. Uklarhetsregelen får også betydning for fastlegging av vesentlighetsterskelen.

Det kan ikke være tvilsomt at Azvi tok et forbehold i det innledende tilbudet. Dette har også vært lagt til grunn av Bane NOR tidligere i prosessen.

Det forbeholdet Azvi tok i det innledende tilbudet fremstår som et forbehold mot en grunnleggende kontraktsbestemmelse. Det følger av konkurransegrunnlaget at det skulle betales etter dokumentert utført arbeid, mens Azvi har forbeholdt seg forskuddsbetaling.

Forbeholdet gir en klar konkurransefordel sammenlignet med de øvrige tilbyderne, eller potensielle leverandører. Det er også nærliggende at potensielle deltakere kan ha avstått fra å delta i konkurransen fordi manglende rett til forskuddsbetaling ville medføre en uholdbar økonomisk situasjon. Forbeholdet har en stor økonomisk verdi, 75 millioner kroner, og medfører forskyvning av økonomisk balanse i tilbyderens favør. Et slikt forskudd vil gi en betydelig likviditetsfordel til Azvi.

Forbeholdet er av en art og et innhold som er egnet til å påvirke konkurransens utfall. Vesentlige forbehold kan ikke prissettes. Prissetting utligner ikke konkurransevridningen som forbeholder representerer. Det er heller ikke dokumentert en forsvarlig prissetting av forbeholdet som kan gjøres uten konsekvenser for utfallet av konkurransen.

Forbeholdet, og dermed avviket må regnes som vesentlig, jf. forsyningsforskriften § 20-8 bokstav b. Bane NOR hadde derfor plikt til å avvise tilbudet fra Azvi, jf. forsyningsforskriften § 20-8 bokstav b.

Avlysningsplikt som følge av uklare kvalifikasjonskrav/tildelingskriterier

Dersom retten kommer til at NRC ikke har sannsynliggjort at det foreligger brudd på ovennevnte grunnlag, anføres subsidiært at Bane NOR har brutt regelverket ved å benytte

uklare kvalifikasjonskrav som gir Bane NOR en ubegrenset skjønnsfrihet ved vurderingen av kvalifikasjonssøknadene. En tolkning av kvalifikasjonskravene som åpner for at de kan oppfylles på en hvilken som helst tidspunkt innen kontraktsinngåelse, vil være egnet til å svekke konkurransen. Det er ikke tilstrekkelig klarhet i kravene og det er egnet til å påvirke konkurransen fordi også andre kunne tenkes å ville delta gitt en slik tolkning. Konsekvensen av å benytte et ulovlige kvalifikasjonskrav er at konkurransen må avlyses.

Et tildelingskriterium som gir oppdragsgiver et ubegrenset skjønn eller valgfrihet er ulovlig jf forsyningsforskriften § 14-1. Dersom retten kommer til at evalueringsresultatet kan hjemles i tildelingskriteriet og at tildelingskriteriet skal tolkes slik at man fritt kan vektlegge ordrikdom og kulturforskjeller så er dette et for vidt tildelingskriterium, og Bane NOR har brutt regelverket ved å benytte et uklart tildelingskriterium som gir en ubegrenset skjønnsfrihet ved evalueringen av kriteriet. Tildelingskriteriet er dermed ulovlig. Konsekvensen av å benytte et ulovlig tildelingskriterium er at konkurransen må avlyses.

Forholdsmessighetsvurderingen

Det bestrides at interesseavveiningen i tvisteloven § 34-1 annet ledd slår ut i saksøkers disfavør slik at forføyning ikke kan besluttes. Bestemmelsen angir en meget høy terskel.

At det pådras kostnader for oppdragsgiver ved at forføyning gis er ikke tungtveiende. Bane NOR må selv bære ansvar for eventuell skade eller ulempe ved saken. At man er kommet i tidsnød er saksøktes ansvar og skyldes prioriteringer på deres hånd.

Bane NOR kan dessuten selv velge å unngå skadevirkningene av en forføyning.

Når det gjelder den beskrevne lengen på utsettelse som følge av en forføyning er denne usikker. De fremdriftsmessige konsekvensene kan man dessuten justere for gjennom forhandlinger.

De økonomiske konsekvenser som er anført av Bane NOR er ikke dokumentert og heller ikke realistiske. Uansett er de ikke spesielt tungtveiende.

At saksøker kan få erstatning av økonomisk tap er ikke dekkende kompensasjon som kan forhindre at det gis forføyning. Uansett strekker NRCs «interesser» seg utover de økonomiske. Dette er en strategisk viktig kontrakt for NRC, som vil bygge kompetanse og være et referanseprosjekt.

Det foreligger ikke et åpenbart misforhold mellom den interesse NRC har i at forføyning blir besluttet og den skade eller ulempe Bane NOR påføres ved en forføyning.

Det vil være i strid med NRCs rettigheter og håndhevelsessystemet om begjæringen ikke ble tatt til følge på grunn av uforholdsmessighet. Håndhevelsesdirektivets angir en plikt til å stille til rådighet rettsmidler som gjenoppretter konkurransesituasjonen der regelverket er brutt og tildelingsbeslutning skal tilsidesettes.

Sikkerhetsstillelse

Det kan ikke anses for å være grunnlag for sikkerhetsstillelse når hovedkravet er sannsynliggjort og det det ikke er holdepunkter for å tro at saksøker ikke er søkegod.

NRC RAil AS har nedlagt slik påstand

1. Bane NOR SF forbys å inngå kontrakt med Azvi s.A inntil det er rettskraftig avgjort om Bane NOR SFs beslutning om å tildele kontrakten til Azvi s.A skal settes til side, eller Bane NOR SF av eget tiltak omgjør tildelingsbeslutningen til fordel for NRC Rail AS.
2. Bane NOR SF erstatter NRC Rail AS sine saksomkostninger.

Bane NOR SF har i det vesentligste anført: Det er ikke grunnlag for å ta NRCs begjæring om midlertidig forføyning til følge.

For det første har saksøker ikke sannsynliggjort noe hovedkrav, jf tvisteloven § 34-2 første ledd. Det forelå ingen plikt til å avvise Azvi fra konkurransen, hverken som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav eller på grunn av vesentlig forbehold. Det er ikke benyttet en ulovlig evalueringsmodell og evalueringen som er foretatt er lovlig. Det er heller ikke grunnlag for avlyse konkurransen på grunn av uklare/ulovlige kvalifikasjonskrav/tildelingskriterier.

For det andre vil den skade og ulempe som Bane NOR påføres ved at det nedlegges forbud mot å inngå kontrakt, stå i et åpenbart misforhold til den interessen saksøker har i at forføyning blir besluttet, jf tvisteloven § 34-1 annet ledd, slik at midlertidig forføyning heller ikke kan gis av den grunn.

Spørsmål om avvisning på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskrav Azvi oppfyller kvalifikasjonskravene 1.5.8 Erfaring og 1.5.9 Kapasitet og det foreligger derfor ingen avvisningsplikt etter forsyningsforskriften § 20-2

(1) a.

Oppdragsgiver har betydelig skjønnsfrihet med hensyn til å fastsette hvilke og hvor strenge kvalifikasjonskrav som skal oppstilles. Et kvalifikasjonskrav må tolkes objektivt og det er av betydning hvordan en "rimelig opplyst og normalt påpasselig tilbyder vil tolke kravet".

Oppdragsgiver avgjør terskelen for hva som er oppfyllelse av skjønnsmessige kvalifikasjonskrav i det konkrete tilfellet. Hvorvidt kravene er innfridd er et innkjøpsfaglig skjønn som bare kan overprøves av retten dersom det fremstår usaklig, vilkårlig er kvalifisert urimelig eller i strid med de grunnleggende kravene i lov om offentlige anskaffelser § 4.

Azvi oppfyller kvalifikasjonskravet 1.5.8 Erfaring NRC har anført at Azvi må avvises som følge av at erfaring med enkelte spesifikke forhold ikke er dokumentert gjennom Azvis referanseprosjekt. NRC har anført at det kravet må dokumenteres at man har erfaring med spor i drift, prosjektering av fastspor, bygging av fastspor i kvalitetsklasse K0 og overbygningsklasse D, og bygging av spor i tunnel med enkeltsporet drift.

Dette er ikke hva som fremgår av kvalifikasjonskravet 1.5.8 Erfaring. Der stilles det krav til at «Tilbyder skal ha kompetanse og erfaring fra tilsvarende leveranser og ha utført oppdrag av samme art, kompleksitet/vanskelighetsgrad og omfang/størrelse.» Dette skulle dokumenteres med «En liste over de viktigste relevante leveransene de siste 5 årene med kort beskrivelse av oppdragene. Det skal opplyses om: type fag, kontraktsverdi, kontraktsperiode, oppdragsgivers navn og kontaktperson.». Av Malen «Kap B2, 4 Leverandørens egne referansebeskrivelser» fremgår at leverandøren skal «gi en utfyllende beskrivelse av oppdraget, inkludert leverandørens konkrete bidrag med hensyn til fag, omfang, tverrfaglighet i gjennomføringen og ansvar (hovedleverandør/ underleverandør).»

Det er ikke etterspurt spesifikke opplysninger om prosjektering av fastspor, erfaring med fastspor i nærmere bestemte klasser, erfaring med prosjekter nær spor i drift, erfaring med legging av fastspor i enkeltsporet tunnel i konkurransegrunnlaget. Dette taler sterkt for at det ikke gjelder noe slikt absolutt krav for å oppfylle dette kvalifikasjonskravet. Også malens veiledningstekst viser at det var fokus på andre ting, som omfang, fag og tverrfaglighet. Når det er tale om en tverrfaglig jernbanetekniske entreprise som dekker flere fagområder, er det viktig at helheten ivaretas, og ikke bare enkeltfag. Dette krever en erfaren og kompetent prosjektledelse. Prosjektering av fastspor utgjør en meget liten del av kontrakten, ca. 1 % av tilbudssummen.

Det er altså ikke grunnlag for å hevde at kvalifikasjonskravet med nødvendighet måtte tolkes slik at det var oppstilt absolutte krav til å dokumentere erfaring med prosjektering av fastspor, erfaring med fastspor i nærmere bestemte klasser, erfaring med prosjekter nær spor i drift, erfaring med legging av fastspor i enkeltsporet tunnel. Kvalifikasjonskravet

kan heller ikke tolkes dithen at det er stilt krav til erfaring med nærmere bestemte overbygningsklasser eller kvalitetsklasser. Krav til utførelse i tråd med nærmere bestemte klasser er i denne konkurransen et kontraktskrav.

Nivået som kreves for å bli kvalifisert er ikke uttrykkelig presisert. Det foreligger således en skjønnsmargin.

Azvi har i sin prekvalifiseringssøknad fremlagt relevant dokumentasjon ved å angi referanseprosjekter og ved dokumentet "Supplerende dokumentasjon", vedlagt Byggherresertifikater. Selskapet har blant annet inngitt dokumentasjon på erfaring med å bygge fastsporløsninger. Referanseprosjekt nr. 4, som er en fastsporlinje, er oppgitt til å ha en hastighet på 160 km/.

Bane NOR har i prekvalifiseringsvurderingen foretatt en skjønnsmessig helhetsvurdering av referanseprosjektene til tilbyderne. I vurderingen er det særlig lagt vekt på referanseprosjektenes størrelse, om prosjektene har en tilstrekkelig grad av tverrfaglighet, og om tilbyder har erfaring med de sentrale fagområdene som inngår i kontrakten, herunder legging av fastspor. Etter Bane NORs oppfatning har Azvi gjennom sin prekvalifiseringssøknad dokumentert oppfyllelse av kvalifikasjonskravet:

• Deltagelse i tre prosjekter med en verdi som tilsvarer eller er større enn kontrakt "UUT 31 Jernbaneteknikk",
• Betydelig erfaring med tverrfaglige prosjekter (prosjekter som inkluderer flere fagområder), og
• Erfaring fra de sentrale fagområdene som inngår i kontrakt "UUT31 Jernbaneteknikk"

Under vitneforklaring fremkom det også at Azvi gjennom sine referanseprosjekt har vist erfaring med å legge fastspor som bygger på en løsning med sviller og "top down" metodikk, som har en minst like høy vanskelighetsgrad som Rheda 2000 (som er tilbudt her). Det ble videre forklart at terskelen som er lagt til grunn ved kvalifiseringen av Azvi, er benyttet overfor samtlige tilbydere.

Det er ikke relevant at man ikke i alle tilfeller har hatt detaljert grunnlag til å konkludere med Azvis presise rolle i de prosjektene de har deltatt i. Det er det samlede dokumentasjonstilfanget som er avgjørende. Det er ingen særlige forhold som tilsier at dokumentasjonen er uriktig eller misvisende. Oppdragsgiver har ingen rettsplikt til å gjøre ytterligere undersøkelser

Den konkrete vurderingen er kjernen i det frie subsumpsjonsskjønnet hvor retten utelukkende kan vurdere om det foreligger myndighetsmisbruk. Det er intet grunnlag for å hevde skjønnsmangler.

Azvi oppfyller kvalifikasjonskravet til 1.5.8 Erfaring, og det ikke foreligger noen avvisningsplikt.

Azvi oppfyller kvalifikasjonskravet 1.5.9 Kapasitet NRC synes å anføre at Bane NOR skal ha hatt en rettsplikt til å tolke kvalifikasjonskravet Kapasitet slik at kvalifikasjonssøknaden skal inneholde en spesifikk angivelse av ressurser (personell og maskiner) på ulike fagområder. Det er det ikke grunnlag for.

Kravet om «god gjennomføringskapasitet» er et utpreget skjønnsmessig krav. Kravets skjønnsmessige og generelle karakter understrekes av at dokumentasjonskravet ber om en "kort og overordnet" beskrivelse.

Det er oppstilt nærmere krav til personell, maskiner osv. i kontrakten, og det er følgelig tale om kontraktskrav og ikke kvalifikasjonskrav. Tidligere har oppfylling av slike krav vært stilt som kvalifikasjonskrav i Bane NORs konkurranser. Dette har imidlertid av naturlige årsaker begrenset konkurransedeltagelsen fra foretak som ikke allerede er etablert i Norge. I denne konkurransen ble det derfor ikke stilt slike krav som tidligere for å bli kvalifisert. Bane NOR satte en relativt lav terskel for å tilrettelegge for konkurranse fra utlandet og nyetablerte aktører, og dette var en helt bevisst strategi for å generere konkurranse. Rettslig sett kan det ikke være tvilsomt at oppdragsgiver hadde utstrakt frihet til å definere terskelen for kvalifikasjonskravet.

Det finnes ingen særlige holdepunkter for at oppdragsgiver her var forpliktet til tolke kravet på en streng eller særlig måte. Kvalifikasjonskravet kan ikke tolkes dit hen at det er stilt noen form for særskilte krav til dokumentasjon hva gjelder kjøretøy, personell mv. som ledd i prekvalifiseringen. Tilbyderne skulle som ledd i denne prekvalifiseringen kun gi en "beskrivelse av tilgjengelig kapasitet, ressurser og utstyr" som tilbyder disponerer. Oversikten skulle "relateres til og være relevant for denne leveransen". Med dette menes at tilbyder skulle redegjøre for jernbaneteknisk kapasitet, ressurser og utstyr. Det var ikke krevet en spesifikk angivelse av ressurser på ulike fagområder. Det ble bekreftet i Q&A- runden at det ikke var påkrevd med sertifikater. I tråd med oppdragsgivers intensjon med lav terskel var det kun et saklighets- og relevanskrav til "oversikten" som skulle angis. Det var heller ikke krav til angivelse av nærmere bestemte fagområder, maskiner eller leverandør/prosjekterende av fastspor.

Bane NOR har i vurderingen av om kvalifikasjonskravet til kapasitet var oppfylt, foretatt en skjønnsmessig helhetsvurdering av opplysningene inngitt av søkerne om virksomheten, historikk, eierforhold, kapasitet, ressurser og utstyr.

For Azvis vedkommende har Bane NOR blant annet vektlagt at det er tale om et selskap med lang historikk (etablert i 1901), at selskapet har virksomhet i 11 land, at selskapet har

1 300 ansatte og at selskapet har gjennomført en rekke tverrfaglige jernbane- og metroprosjekter. Bane NOR har også sett hen til Azvis redegjørelse for selskapets maskinpark, samt at selskapet har betydelig tilgjengelig personell. Azvi har i sin søknad uansett opplyst at de ved kontraktsutførelsen bla. vil benytte tre underleverandører (Eltel, en norsk underleverandør og en utenlandsk underleverandør). For de to norske underleverandørene er opplyst navn på konkrete fagpersoner, samt fremlagt sertifikater for disse. Det er også inngitt forpliktelseserklæring og ESPD-skjemaer for underleverandørene

Bane NOR har på bakgrunn av det ovennevnte konkludert med at kvalifikasjonskravet til kapasitet er oppfylt.

Azvi oppfylte kvalifikasjonskravet ved besvarelsen på dokumentet "1.5.9 Technical capacity". Det var ikke påkrevd å se hen til underleverandørers kapasitet ettersom Azvi oppfylte kravet på eget grunnlag.

De norske tilbyderne hadde gjennomgående mer detaljerte oversikter, men et slikt krav kan ikke tolkes ut av kvalifikasjonskravet ved denne konkurransen. De søkerne som har oppgitt opplysninger på samme detaljnivå som Azvi ble ansett kvalifisert. Kvalifikasjonskravet har altså blitt tolket og anvendt likt for alle søkere. Vurderingen av dette ligger i kjernen av det innkjøpsfaglige skjønnet, og det er foretatt en saklig og fornuftig skjønnsutøvelse.

Azvi oppfyller også kvalifikasjonskravet 1.5.9 Kapasitet, og det foreligger ikke grunnlag for avvisning.

Den gjennomførte tilbudsdevalueringen er lovlig Det bestrides at den gjennomførte evalueringen av tildelingskriteriet "Gjennomføringsevne (konkret for dette oppdraget) og oppdragsforståelse" er i strid med anskaffelsesloven § 4. Det er primært evaluering av underkriteriet «Øvrige forhold» saksøker mener er foretatt i strid med regelverket.

Evaluering av tildelingskriterier beror i stor grad på oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Rammene for det innkjøpsfaglige skjønnet gis av anskaffelsesloven § 4, om at "Oppdragsgiveren skal opptre i samsvar med grunnleggende prinsipper om konkurranse, likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet". Tilbudene skal evalueres opp mot de angitte tildelingskriteriene/underkriteriene og det er kun forhold som er omfattet av det enkelte tildelingskriterium/underkriterium som kan tillegges betydning.

Retten har begrenset prøvingsadgang av oppdragsgivers skjønn. Det retten kan prøve er saksbehandlingen, om det er lagt korrekt faktum til grunn og om skjønnet er vilkårlig, sterkt urimelig eller bygger på usaklige hensyn. Retten skal ikke overprøve eller erstatte oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn.

Det ble foretatt en grundig evaluering av tilbudene, gjennomført i flere omganger av et kompetent team med spesialister innenfor de enkelte fagområder, der alle hadde signert habilitetserklæringer. Evalueringen ble gjennomført på lukket møterom og med skille mellom kommersiell gruppe og teknisk gruppe. I evalueringsmatrisen er det gitt en beskrivelse for evalueringen på hvert enkelt underkriterium.

«Øvrige forhold»

For underkriteriet "Øvrige forhold ved gjennomføringsevnen og oppdragsforståelsen" var det sentrale dokumentasjonskravet: «[en beskrivelse] av hva de anser som de største utfordringene i prosjektet og hvordan disse tenkes løst».

I evalueringen har Bane NOR særlig hatt fokus på hvorvidt tilbyderne hadde god oversikt over de potensielle utfordringene i prosjektet og hadde en klar plan for hvordan utfordringene skulle løses. Hovedfokuset har vært på prosjektspesifikke utfordringer som er felles for alle tilbyderne, herunder hvordan fastsporene skal legges (trangt om plassen, hvordan skal biler snus etc.), hvordan man løser at det er mange aktiviteter som skal utføres på kort tid med utfordrende adkomst, hvordan tilbyderne vil sørge for at totalbruddene (perioder uten togtrafikk) vil brukes mest mulig effektivt etc.

Azvis besvarelse er meget god, og overgår oppdragsgivers forventninger. Azvi har derfor fått 8 poeng på dette underkriteriet.

Begrunnelsen i evalueringsmatrisen viser at evalueringen gjenspeiler relevante forskjeller mellom tilbudene. Det foreligger altså relevante forskjeller mellom tilbudene som begrunner poengforskjellen på to poeng mellom Azvi og NRC på dette underkriteriet. Dette fremgår av evalueringsmatrisen der det er fremhevet positive ting ved Azvis besvarelse. Det er ikke riktig at oppdragsgiver stort sett har brukt svært lignende formuleringer om tilbudene. Azvis besvarte «Hvordan de største utfordringene tenkes løst» bedre enn NRC. Azvi har vært langt mer konkret og detaljert i sin fremstilling på dette underkriteriet enn NRC. Azvi viste, etter Bane NORs oppfatning, en vesentlig bedre helhetsforståelse av prosjektet og evne til å gjennomføre dette. Azvi har på en svært god og overbevisende måte identifisert risikoene i prosjektet og synliggjort hvordan disse skal reduseres.

Det ble også bekreftet ved vitneførsel, der det blant annet fremkom at begge tilbud var gode, men at Azvis beskrivelse var mer konkret og detaljert, og derved mer prosjektspesifikk, samt hensyntok alle fag og gav trygghet for at selskapet hadde forstått prosjektet og at det ville gjennomføres på tid og til kvalitet. Forhold knyttet til kulturelle forhold/språk har ikke blitt avgjørende for poengsettingen. Det var en klar kvalitativ forskjell mellom tilbudet fra Azvi og tilbudet fra NRC som begrunner ulikhet i poeng

Azvi har gjennom sin besvarelse gitt Bane NOR større trygghet enn de øvrige tilbyderne for at prosjektet vil leveres på kvalitet, tid og kostnad, noe som er kjernen i dette underkriteriet. Etter Bane NORs oppfatning representerer dette utvilsomt en merverdi for oppdragsgiver.

Det er heller ikke grunnlag for annen poenggivning utfra forhold fremhevet av NRC. For det første er det påregnelig at detaljrikdommen i besvarelsen inngår i evalueringen. Det var ikke grunnlag for å gi NRC ytterligere uttelling for felles erfaring med underleverandører, og de har heller ikke felles erfaring med en underleverandør for fastspor. Det foreligger ikke særlig leveringsrisiko knyttet til Azvi som skulle vært hensyntatt i evalueringen. Og det er heller ikke grunnlag for å gi Azvi lavere uttelling grunnet språklige forhold. Blant de evaluerte nøkkelressursene til Azvi er fem av syv norsk/svensktalende. Det er dessuten tvilsomt om det kunne gis fradrag grunnet språklige forhold. For det andre har alle tilbyderne multikulturelle team, og for det tredje har Azvi gjennom sitt tilbud vist gode språkkunnskaper. Det var ikke grunnlag for å gi Azvi fradrag i sluttevalueringen fordi Eltel ble endret til Rias. Det var heller ikke grunnlag for å gjøre fradrag for angivelig manglende kunnskap om norsk regelverk eller andre nasjonale forhold på grunn av forholdet til likebehandlingsprinsippet i anskaffelsesloven.

Evalueringen bygger på riktig faktum og er lovlig og forsvarlig. Evalueringen er følgelig i samsvar med anskaffelsesloven § 4.

Jernbanelovgivningens krav mv.

På underkriteriet «Jernbanelovgivningens krav mv.» oppnådde både Azvi og NRC 6 poeng. Det var ingen kvalitativ forskjell mellom tilbudene som kan begrunne ulikhet i poeng gitt tildelingskriteriets formulering. Evalueringen bygger på riktig faktum, og det forelå ikke relevante forskjeller mellom tilbudene som kan begrunne ulik poenggivning.

Ut fra ordlyden i tildelingskriteriet var det ikke grunnlag for å skille mellom tilbydere som på tilbudstidspunktet hadde relevante godkjenninger mv. og tilbydere som på en troverdig måte godtgjorde at de ville ha de nødvendige godkjenningene mv. 30 dager før oppstart. Det sentrale forhold under dette underkriteriet var hvorvidt tilbyders beskrivelse av hvordan kravene ville bli oppfylt 30 dager før oppstart, var troverdig. Slik underkriteriet er formulert, er det ikke rom for å gi leverandører som oppfylte kravene ved tilbudstids- punktet høyere uttelling enn tilbydere som først ville oppfylle kravene 30 kalenderdager før oppstartsdato. Det var etter Bane NORs syn ikke upåregnelig eller i strid med likebehandling at tilbydere som hadde de relevante godkjenningene/sertifikatene ville oppnå lik uttelling som aktører som hadde en god og troverdig beskrivelse av hvordan man skulle oppfylle kravene 30 dager før oppstartsdato. Dette ville tvert imot gitt aktører som

allerede er etablert i Norge en klar konkurransefordel, noe som ikke ville vært i samsvar med likebehandlingsprinsippet.

Azvi har på en troverdig måte godgjort at de ville ha de nødvendige godkjenningene mv. 30 dager før oppstart ved at de hadde avtaler med norske selskaper som sikrer tilgjengelighet av personell og maskiner fra begynnelsen av prosjektet. Det var også inntatt opplysninger om hvilke godkjenninger maskinene til disse norske selskapene hadde. Azvi hadde på tilbudstidspunktet videre engasjert Loyds for å få egen maskinpark godkjent i Norge og hadde igangsatt skritt overfor Bane NOR og Jernbanetilsynet for å få nødvendige godkjennelser. Bane NOR har med andre ord høy grad av sikkerhet for at Azvi vil oppfylle kravene 30 dager før oppstartsdato, slik konkurransegrunnlaget krever. Det forelå ingen særlige forhold som tilsier at dokumentasjonen uriktig eller misvisende, og det foreligger ingen rettsplikt til å gjøre ytterligere undersøkelser.

Evalueringen av underkriteriet bygger på riktig faktum og er lovlig og forsvarlig. Evalueringen av dette underkriteriet ville uansett ikke innvirket på konkurranseresultatet, idet rangeringen isolert sett vil være den samme, selv om NRC eksempelvis hadde fått 8 poeng og Azvi 6 poeng på dette underkriteriet.

Den foretatte evalueringen av "Gjennomføringsevne (konkret for dette oppdraget) og oppdragsforståelse» er i samsvar med anskaffelsesloven § 4 og er således lovlig. Det er derfor ikke grunnlag for å sette til side tildelingsbeslutningen.

Anførselen om at Bane NOR har benyttet ulovlig evalueringsmodell

Det bestrides at Bane NOR har brukt en ulovlig evalueringsmodell. En alternativ bruk av NRCs prefererte metode ville uansett gitt den samme rangering av tilbyderne, slik at den angjeldende evalueringsmodellen ikke har innvirket på resultatet og således heller ikke på tildelingsbeslutning.

Utforming av evalueringsmodeller er ikke direkte regulert i verken lov eller forskrift og den rettslige rammen følger av anskaffelsesloven § 4 om likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Valg av evalueringsmodell inngår i det innkjøpsfaglige skjønnet. Ved bruk av relative poengmodeller relateres pris til kvalitet slik at det kan gis en samlet vurdering.

I konkurransegrunnlaget er det gitt opplysninger om tildelingskriteriene, og vektingen av disse, men ikke om hvordan/hvilken metode som ville bli benyttet ved "normaliseringen" (oppjusteringen). Da er det opp til oppdragsgiver å bestemme evalueringsmodell.

Evalueringsmodell ble fastsatt før tilbudsfristens utløp (dvs. før oppdragsgiver kjente innholdet i tilbudene). Den ivaretar kravene i § 4 og er en modell som mange

oppdragsgivere benytter seg av. Videre ligger valg av oppjusteringsmetode åpenbart innenfor rammen av det innkjøpsfaglige skjønnet.

Det er benyttet en lineær skala ved evalueringen av de enkelte kvalitetskriteriene slik det er angitt i konkurransegrunnlaget. Det er evaluert innenfor en skala og med slik vekt som var oppgitt i konkurransegrunnlaget. Evalueringsmodellen som er benyttet er ikke strid med regelverket.

Avvisning grunnet vesentlig forbehold i det opprinnelige tilbudet Det bestrides at det var grunnlag for å avvise Azvi fra konkurransen, grunnet vesentlig forbehold. Avvisningsplikt betinger at tre kumulative vilkår er oppfylt, nemlig at det må foreligge et "avvik", som er "vesentlig", og avvisningsplikt må inntreffe allerede på dette stadiet av konkurransen.

Avvik foreligger dersom oppdragsgiver ikke kan kreve oppfyllelse i henhold til konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon dersom tilbudet antas. Både konkurransegrunnlaget og tilbudet må tolkes for å kunne fastslå som det foreligger et "avvik".

For det første må det stilles spørsmål ved om det i det hele tatt er tatt et forbehold, jf «has considered», og eventuelt hva det skal bestå i. Det er ikke grunnlag for å konkludere med at tilbyder her betinget seg en rett til alternativ oppfyllelse.

Uansett er avviket ikke "vesentlig". For å fastslå at et avvik er vesentlig må det foretas en konkret vurdering av det aktuelle avvikets betydning.

Det angivelig forbeholdet har ingen betydning for leveransen og ingen betydning for oppdragsgiver utover en likvidtetsforskyvning. Denne kostnad kan imidlertid beregnes presist. Det har heller ingen betydningen i relasjon til konkurrentene, og innebærer ingen risiko for at leverandøren får en konkurransefordel. Det angivelige forbeholdet kan dessuten prissettes på kommanivå.

Azvis tilbud inneholdt således ikke et vesentlige forbehold.

Uansett om det anses som et vesentlig forbehold forelå det ingen avvisningsplikt i den innledende fase av konkurransen.

Det er ikke grunnlag for å tolke forsyningsforskriften § 20-10

(2) slik at den stenger for slike innledende forhandlinger, og dessuten gir § 19-5 hjemmel til å foreta de nødvendige avklaringer i dialog med tilbyder. Det er ikke grunnlag for å tolke forskriften slik at forhandlingsadgangen er avskåret for "vesentlige avvik" på dette tidlige stadiet av

konkurransen og § 19-7 er klar på at oppdragsgiver forhandle med tilbyderne om alle sider er ved tilbudet,

Lovens formålsbestemmelse om effektiv ressursbruk taler også for en slik forståelse. Kravet om likebehandling gir heller ikke grunnlag for å innfortolke et forhandlingsforbud. Forarbeidene peker ikke ut en klar løsning, og gir ikke grunnlag for å innfortolke et forhandlingsforbud. Ordlyden i de underliggende anskaffelsesdirektivene gir ingen avklaring. Det er således en rekke tungtveiende grunner som taler for en adgang til å forhandle, og det foreligger ingen klare skranker.

Uansett var dialogen med Azvi om det påståtte forbeholdet en avklaring som kunne finne sted innenfor rammen av hjemmelen i forsyningsforskriften § 19-5.

Det var således ingen plikt til å avvise Azvi fra konkurransen.

Det foreligger ikke avlysningsplikt

Saksøker har subsidiært anført at Bane NOR har brutt anskaffelsesregelverket ved å benytte uklare kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium som gir Bane NOR ubegrenset skjønnsfrihet. Dette bestrides. Både kvalifikasjonskravene og tildelingskriteriet er lovlige.

Det alminnelig klarhetskrav innebærer at konkurransegrunnlaget må utformes slik at det for en alminnelig aktsom tilbyder fremstår som "klart hva det skal inngis tilbud på og hvordan dette skal gjøres", samt at grunnlaget må inneholde "tilstrekkelig opplysninger til at tilbyderne har et forsvarlig grunnlag for å inngi tilbud." Kvalifikasjonskravene skal ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen", jf. forsyningsforskriften § 12-1 jf anskaffelsesforskriften § 16-1.

Kvalifikasjonskravene er lovlige. De og dokumentasjonskravene er utformet i tråd med vanlig praksis. Ingen har på noe tidspunkt i konkurransen fremholdt at kvalifikasjonskravene var uklare.

Det bestrides at kvalifikasjonskrav 1.5.8 Erfaring er uklart/gir ubetinget fritt skjønn Kravets ordlyd, dokumentasjonskrav og mal viser at det var fokus på tverrfaglighet og størrelse. Det var ingen spørsmål under spørsmål/svar til hvordan kravet var å forstå. Videre ble kravet oppfattet likt av søkerne. Alle søkerne inngav nødvendig dokumentasjon, og ble ansett kvalifisert .

Det bestrides også at kvalifikasjonskrav 1.5.9 Kapasitet er uklart/gir ubetinget fritt skjønn. Det var satt krav til det skulle gis en «kort og overordnet beskrivelse av virksomheten", samt satt dokumentasjonskrav på overordnet nivå. Ordlyden skiller seg markant fra de tradisjonelle kvalifikasjonskravene til Bane NOR hva gjelder kapasitet.

Kvalifikasjonskravet må leses i sammenheng med hva som skulle vurderes i tilbudsfasen. Ett spørsmål under spørsmål/svar til hvordan kravet var å forstå - understreket at det ikke skulle inngis sertifikater på personell innenfor de ulike fagområdene. De utenlandske tilbyderne inngav helt overordnede opplysninger om sin ressurssituasjon, mens de norske gav mer detaljerte beskrivelser. Alle søkerne inngav nødvendig dokumentasjon, og ble ansett kvalifisert. NRCs partsrepresentant og/eller vitner har heller ikke under forføyningssaken uttalt at kriteriene var uklare.

Uansett har utformingen av kvalifikasjonskravet ikke hatt betydning for konkurransedeltagelsen

Kvalifikasjonskravene 1.5.8 Erfaring og 1.5.9 Kapasitet har ikke vært uklart og/eller gitt Bane NOR et ubegrenset fritt skjønn. Det er således ikke grunnlag for å avlyse konkurransen på dette grunnlag.

Det fremgår av forsyningsforskriften § 14-1

(4) at tildelingskriteriene skal ha tilknytning til leveransen", og ikke være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet".

Tildelingskriteriet "Gjennomføringsevne (konkret for dette oppdraget) og oppdragsforståelse" angir skjønnsmessig hva som vektlegges og må tolkes i lys av tilhørende dokumentasjonskrav. Bane NOR bestrider at tildelingskriteriet er ulovlig. Ordlyden i konkurransegrunnlaget er tilstrekkelig klar, og utfyllende veiledning gis gjennom de oppstilte underkriteriene. Det ble underveis ikke stilt spørsmål til forståelsen av tildelingskriteriet, noe NRC hadde full anledning til, både under konkurransegjennomføringen og etter tildelingen, dersom de mente tildelingskriteriet var uklart. Etter tildeling ble NRC eksplisitt bedt om å inngi bemerkninger til spørsmålet om avlysning i forbindelse med en annen leverandørs klage, uten å gjøre dette. NRCs partsrepresentant og/eller vitner har heller ikke under forføyningssaken uttalt at kriteriet var uklart.

Uansett har det ikke hatt betydning for konkurransedeltagelsen eller konkurranseresultatet.

Tildelingskriteriet "Gjennomføringsevne (konkret for dette oppdraget) og oppdragsforståelse" har ikke vært uklart og/eller gitt Bane NOR et ubegrenset fritt skjønn, og gir ikke grunn til å avlyse konkurransen.

Forholdsmessighetsvurderingen

Den skade eller ulempe som saksøkte blir påført står i åpenbart misforhold til den interesse saksøkeren har i at forføyning blir besluttet. NRC kan derfor ikke under noen omstendighet gis medhold i forføyningsbegjæringen.

En midlertidig forføyning frem til det foreligger en rettskraftig dom vil få meget store og uheldige konsekvenser for prosjektet Utbygging Arna-Fløen og Bane NOR, både av økonomisk og praktisk art. En utsettelse av oppstart av UUT031 vil gi økte kostnader for denne entreprisen for Bane NOR alene på i alle fall 9,5 millioner kroner i måneden. En utsettelse av kontrakten vil trolig også innebære en utsettelse av hele prosjektet i 1-3 år. Det vil i praksis medføre at et pågående anleggsprosjekt til mange milliarder kroner må stanses fordi det i praksis vil ikke være mulig å utføre andre parallelle arbeider. Øvrige entrepriser i prosjektet blir derfor berørt, med mulig krav om vederlagsjustering og kompensasjon. En utsettelse vil også medføre at prosjektet ikke møter milepæler og fastsatte brudd i jernbanetrafikken som er planlagt lenge på forhånd. De samfunnsøkonomiske omkostningene vil altså bli dramatiske. Det foreligger således betydelige ulemper for Bane NOR. Også offentlige interesser/samfunnsinteresser er sentrale i forholdsmessighetsvurderingen etter § 34-1annet ledd.

På den annen side er saksøkers interesse hovedsakelig av økonomisk karakter. Et eventuelt økonomisk tap kan fullt ut kompenseres ved et erstatningssøksmål. Hvorvidt saksøkers interesse i forføyningen vil kunne avhjelpes med et etterfølgende erstatningskrav er et viktig element i interesseavveiningen.

Saksøkers interesse står altså i et vesentlig misforhold til den skade og ulempe en midlertidig forføyning vil påføre saksøkte.

Krav om sikkerhetsstillelse

Etter tvisteloven § 32-11 første ledd første punktum vil NRC kunne bli erstatningsansvarlig overfor Bane NOR dersom det gis forføyning og det ved senere rettslig behandling viser seg at hovedkravet ikke var holdbart. En forsinkelse på 6 måneder vil pådra kostnader for Bane NOR alene på 60 millioner kroner, noe som synliggjør de reelle økonomiske konsekvensene av begjæringen.

Et forføyningskrav i sak hvor NRCs interesse utelukkende er av økonomisk karakter (eller konverterbar til økonomisk verdi) aktualiserer derfor i særlig grad behov for sikkerhetsstillelse slik at Bane NOR ikke påføres økonomisk tap.

Det kan ikke legges til grunn at NRC utvilsomt er søkegod for slike erstatningskrav som kan bli aktuelle i denne sak. Det begjæres derfor at retten, dersom den tar begjæringen til følge, pålegger saksøker å stille sikkerhet på minimum 60 millioner kroner som vilkår for

ikrafttredelse og gjennomføring av forføyningen, etter tvistelovens § 34-2, første ledd, annet punktum.

Bane NOR SF har nedlagt slik påstand

1. NRC Rail AS` begjæring om midlertidig forføyning av 13. desember 2018 tas ikke til følge.
2. Bane NOR SF tilkjennes sakskostnader.

Rettens bemerkninger: Etter tvisteloven § 32-1, 3 ledd kan den som har et krav som går ut på annet enn betaling av penger, begjære midlertidig forføyning etter tvistelovens kapittel 34, dersom det foreligger en sikringsgrunn, jf § 34-1 første ledd. Det følger videre av § 34-2 første ledd at midlertidig forføyning normalt bare kan besluttes dersom kravet og sikringsgrunn er sannsynliggjort. I denne saken er det ikke omtvistet at det foreligger sikringsgrunn, men Bane NOR har anført at en midlertidig forføyning vil være uforholdsmessig, jf tvisteloven § 34-1 annet ledd, og at begjæringen av den grunn uansett ikke kan tas til følge.

Konkurransen denne saken gjelder er regulert av lov om offentlige anskaffelser og forsyningsforskriften. Konkurranse ble gjennomført som konkurranse med forhandlinger.

For at et hovedkrav kan sies å foreligge i denne saken må det være sannsynliggjort at tildelingsbeslutningen vil bli satt til side som ulovlig etter anskaffelsesloven § 8, alternativt av konkurransen skulle vært avlyst.

NRC har anført flere grunnlag for at tildelingsbeslutningen skal settes til side. For det første er det anført av Azvi skulle vært avvist fra konkurransen fordi de ikke oppfylte to kvalifikasjonskrav og fordi det var tatt et vesentlig forbehold i tilbudet. Videre er det anført at evaluering av et tildelingskriterium er i strid med regelverket. Subsidiært er det anført at konkurransen må avlyses på grunn av uklare/for vide kvalifikasjonskrav og tildelingskriterium.

Retten behandler først spørsmålene om Azvi skulle vært avvist fra konkurransen fordi de ikke oppfylte kvalifikasjonskravene.

Kvalifikasjonskrav

Det følger av forsyningsforskriften § 12-1, jf anskaffelsesforskriften § 16-1 flg. at oppdragsgiveren kan stille kvalifikasjonskrav for deltagelse i anbudskonkurransen.

Kvalifikasjonskrav er minstekrav som skal sikre at leverandøren er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene, og retter seg derfor mot leverandøren som sådan. Kvalifikasjonskravene må ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen. Kvalifikasjonskravet og kravet til dokumentasjon, må være proporsjonalt med anskaffelsens art, omfang, verdi og kompleksitet. Oppdragsgiveren har en betydelig skjønnsfrihet knyttet til hvilke kvalifikasjonskrav som ønskes benyttet.

Tilbydere som ikke oppfyller kvalifikasjonskravet skal avvises fra konkurransen, jf forsyningsforskriften§ 20-2 første ledd bokstav a. Kvalifikasjonskravene skal være oppfylt ved prekvalifiseringstidpunktet.

Retten skal gjennom tolkning fastlegge hva kvalifikasjonskravet omfatter, altså hvilke krav som stilles for å oppfylle det. Retten kan ikke overprøve vurderingen av om tilbyderen faktisk oppfyller kravet der dette beror på skjønnsmessige vurderinger, med mindre vurderingen som oppdragsgiver har foretatt er usaklig, uforsvarlig eller i strid med grunnleggende prinsipper i anskaffelsesloven § 4 om likebehandling, forutberegnelighet, etterprøvbarhet og forholdsmessighet. Det vises til 2018 (LB-2018-87809) der de uttales: "Hvorvidt leverandøren oppfyller kvalifikasjonskravene som er satt i konkurransen, beror på en konkret vurdering. Kvalifikasjonskravet «godt og velfungerende kvalitetssikringssystem» gir anvisning på en skjønnsmessig terskel som i begrenset grad kan overprøves av retten. Retten kan imidlertid prøve om vurderingen er usaklig eller uforsvarlig, eller i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4, jf. LH-2015-119650 og LB-2017-156250"

Retten skal altså ta stilling til hva kvalifikasjonskravene stiller krav om, men har begrenset adgang til å overprøve de skjønnsmessige vurderinger som er gjort av om kravet er oppfylt.

Kvalifikasjonskravet 1.5.8 Erfaring

Kvalifikasjonskravet 1.5.8 Erfaring er angitt slik i konkurransegrunnlaget: «Tilbyder skal ha kompetanse og erfaring fra tilsvarende leveranser og ha utført oppdrag av samme art, kompleksitet/vanskelighetsgrad og omfang/størrelse.»

Dette skulle dokumenteres med en «liste over de viktigste relevante leveransene de siste 5 årene med kort beskrivelse av oppdragene», og utfylling av et skjema der leverandøren skulle gi en «utfyllende beskrivelse av oppdraget, inkludert leverandørens konkrete bidrag med hensyn til fag, omfang, tverrfaglighet i gjennomføringen og ansvar (hovedleverandør/ underleverandør).»

Kvalifikasjonskravet må tolkes objektivt og leses i sammenheng med det som er angitt om leveransen i konkurransegrunnlaget. Det følger av orientering om oppdraget at kontrakten omfatter fagområdene Spor/overbygning, hovedsakelig fastspor i tunnel, inkludert prosjektering av fastspor, KL-anlegg, lavspenningsanlegg, høyspenningsanlegg og tele. Det er således flere fagområder som er omfattet av entreprisen. Det er også påpekt

spesielle forhold ved byggeplassen som grensesnitt mot andre entrepriser, adkomst til eksisterende tunnel fra Arna siden, adkomst til ny tunnel fra Fløen siden, støyrestriksjoner, miljøhensyn, lite plass til rigg, arbeid nær spor i drift og nær høyspenningsanlegg og at Arna stasjon er i drift.

NRC har anført at det må det må innfortolkes i kvalifikasjonskravet at tilbyderen har erfaring med prosjektering og legging av fastspor, arbeid i enkeltsporet tunnel og arbeid i nærhet til spor i drift for å oppfylle kravet om «tilsvarende leveranse». Etter rettens vurdering kan kvalifikasjonskravet ikke tolkes slik at det stilles slike absolutte krav.

Det er flere forhold som fremheves både i kravet og i beskrivelsen av oppdraget som viser at dette er et stor og tverrfaglig prosjekt. At nettopp de fire forhold NRC fremhever skal være absolutt krav for å bli kvalifisert, er det ingen holdepunkter for. Oppfyllelse av disse fire forholdene kan derfor ikke anses å være nødvendig for å oppfylle kravet til «tilsvarende» leveranse.

Det er stilt krav til at tilbyderen skal ha erfaring fra «tilsvarende» leveranser og ha utført oppdrag av samme art, kompleksitet/vanskelighetsgrad og omfang/størrelse. Retten kan ikke se at bruken av ordet «tilsvarende» istedenfor «lignende» innebærer en strengere og mer snever tolking av kravet slik NRC anfører. I begge ordene ligger en betydelig grad av skjønn ved vurdering av leverandørens referanseprosjekter opp mot den leveransen kontrakten gjelder. Bruk av ordet «tilsvarende» kan ikke tolkes slik at det er påkrevet med spesifikk kompetanse innen fire utvalgte deler av entreprisens omfang.

Ut fra kvalifikasjonskravets ordlyd må kravet forstås slik at leverandøren skal vise erfaring med leveranser innen jernbaneteknikk, herunder legging av spor, både fastspor og ballastspor, inne i en tunnel, og med prosjekt av en kompleksitet og størrelse som ligner UUT031. Når det er flere fagområder som skal utføres i entreprisen og kvalifikasjonskravet bruker uttrykket utført oppdrag av samme art, kompleksitet/ vanskelighetsgrad og omfang/størrelse, må det ligge innenfor kvalifikasjonskravet å kreve at tilbyder har tverrfaglig erfaring.

Det avgjørende for å oppfylle kvalifikasjonskravet må være om leverandøren har slik erfaring fra tilsvarende leveranser som gjør dem i stand til å levere dette prosjektet, der erfaring med de jernbanetekniske forhold, legging av fastspor og arbeide i en tunnel og i store prosjekt inngår som del i en totalvurdering. Det kan altså ikke innfortolkes i kvalifikasjonskravet at leverandøren skal ha spesifikk erfaring med de fire forhold NRC har anført. Kvalifikasjonskravet legger således opp til en bred vurdering av tilbydernes erfaring med utførelse av jernbaneprosjekter uten at det stille absolutte krav til erfaring med spesifikke forhold. Den konkrete totalvurderingen av om tilbyders tidligere erfaringer totalt sett tilfredsstiller kravet om «tilvarende leveranser», tilligger oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn.

Azvi har ved sine referanseprosjekter vist at de har deltatt i prosjekter der det er lagt fastspor, de har lagt spor i tunneler og har deltatt i store, omfattende og tverrfaglige prosjekter. Det er gitt supplerende dokumentasjon som utdyper prosjektene nærmere. At disse referanseprosjektene anses å være «tilsvarende» denne leveransen er en sammensatt og konkret vurdering som tilligger oppdragsgiver. Hvorvidt det er nødvendig med erfaring ned i de minste detaljer i disse prosjektene er det også opp til oppdragsgiver å vurdere, når kvalifikasjonskravet ikke oppstiller absolutte minimumskrav til spesifikk detaljert erfaring.

Den vurderingen Bane NOR har foretatt når de har funnet at referanseprosjektenes størrelse, tilstrekkelig grad av tverrfaglighet og erfaring med sentrale fagområdet anses tilstrekkelig til å oppfyllet kravet om «tilsvarende» leveranser, ligger innenfor oppdragsgiver innkjøpsfaglige skjønn. Retten kan ikke se at det er tatt utenforliggende hensyn eller at det er foretatt en urimelig eller vilkårlig skjønnsutøvelse når Bane NOR har kommet til at Azvi gjennom de viste referanseprosjektene oppfylte kvalifikasjonskravet til Erfaring. Vurderingen fremstår heller ikke som usaklig, uforsvarlig eller i strid med prinsippene i anskaffelsesloven § 4.

Det var således ikke grunnlag for å avvise Azvi fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet 1.5.8 Erfaring.

Kvalifikasjonskravet 1.5.9 Kapasitet

Det neste spørsmål som er reist er hvorvidt Azvi oppfylte kvalifikasjonskravet 1.5.9 Kapasitet. Kravet lyder «Tilbyder (selskapet) skal ha god gjennomføringskapasitet. Kravet skulle dokumenteres slik: «Det skal gis en kort og overordnet beskrivelse av virksomheten, herunder:

• En redegjørelse for foretakets forretningsidé og kjernekompetanse relatert til leveringsomfanget.
• En oversikt over selskapets historikk, organisering og eierforhold, samt en beskrivelse av dagens virksomhet.
• Beskrivelse av tilgjengelig kapasitet, ressurser og utstyr tilbyder disponerer. Oversikten skal relateres til og være relevant for denne leveransen, herunder bygging av de ulike anlegg/system som fremkommer av arbeidsbeskrivelsen.»

NRC har anført at Azvi ikke hadde dokumentert gjennomføringsevne, heller ikke for leveransens hovedelementer, på prekvalifikasjonstidspunktet, fordi det ikke er holdepunkter for at selskapet disponerte den nødvendige kapasiteten, ressursene eller utstyret for å kunne utføre leveransen, herunder manglet de underleverandører, organisasjon for og kompetanse på norske forhold.

Kvalifikasjonskravet om kapasitet er utformet ulikt i denne konkurransen enn i tidligere konkurranser Bane NOR har utlyst. Tidligere har kvalifikasjonskravet om kapasitet vært ledsaget av et klart dokumentasjonskrav til ulike sertifikater og godkjenninger. Bane NOR har opplyst at de bevisst valgte å utforme kvalifikasjonskravet uten et slikt krav denne gangen for å generer bedre konkurranse. Det ble avklart under spørsmål og svar den 8. januar 2018 at det ikke var nødvendig å sende inn sertifikat på personell.

Kvalifikasjonskravet ber altså om en beskrivelse av den kapasitet, ressurser og utstyr tilbyder disponerer, relatert til og relevant for leveransen. Det stilles ingen krav til godkjenning eller sertifikater. Det fremgår for øvrig av konkurransegrunnlaget at oppfyllelse av jernbanelovgivningens krav mv først måtte være oppfylt 30 dager før oppstart. Kvalifikasjonskravet kan derfor ikke forstås slik at dette må være på plass ved søknadstidspunktet.

Kvalifikasjonskravet om Kapasitet er ikke utformet særlig strengt og må anvendes deretter.

Bane NOR har vurdert at Azvi oppfylte kravet til kapasitet ved å redegjøre for sin maskinpark og hvorledes de forøvrig skulle besørge tilgang til nødvendig utstyr gjennom leieavtale med norsk leverandør, samt opplyst hvilke underleverandører de vil benytte og fagpersoner derfra. Dette må anses å være i tråd med det kvalifikasjonskravet oppstilte for å vise kapasitet. Vurdering av den beskrevne kapasiteten opp mot leveransen ligger innenfor Bane NORs innkjøpsfaglige skjønn. Retten kan ikke se at den vurdering som er gjort er usaklig eller uforsvarlig, bygger på feil faktum eller i strid med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 4.

Det var således heller ikke grunnlag for å avvise Azvi fra konkurransen på grunn av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet 1.5.9 Kvalitet.

Anførsel om avvisning grunnet vesentlig forbehold

NRC har anført av Azvi skulle vært avvist fra konkurransen fordi det ble tatt et vesentlig forbehold i deres første tilbud.

Det følger av forsyningsforskriften § 20-8 b) at oppdragsgiver skal avvise et tilbud som inneholder vesentlige avvik fra anskaffelsesdokumentene.

Spørsmålet for retten er om disclameren om forskuddsbetaling i det første tilbudet fra Azvi utgjør et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene, som innebærer plikt for Bane NOR til å avvise Azvis tilbud.

Partene har vært uenige om disclaimeren er et forbehold, men retten finner at det ikke kan være tvilsomt at Azvi opprinnelig inntok et forbehold om forskuddsbetaling. Det er inntatt

i skjemaet som skulle benyttes til forbehold. Bane NOR har også vurdert det som et forbehold, både i det første forhandlingsmøtet med Azvi, men også i evalueringsrapporten.

Azvi tok altså et forbehold om forskuddsbetaling på 15% av kontraktssummen, noe som utgjør i størrelsesorden 75 millioner kroner. Forbeholdet ble frafalt etter første forhandlingsrunde.

Retten skal ta stilling til om dette forbeholdet utgjør et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene.

Når det gjelder hva som skal anses som vesentlige avvik uttales det i LB-2017-94201 (Skanska-dommen) at: «Det følger av daværende forskrift om offentlige anskaffelser (FOA-2006-04-07-402) § 20-13 første ledd bokstav e at et tilbud skal avvises, hvis det inneholder «vesentlige avvik» fra kravspesifikasjonen i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Hvorvidt avviket er vesentlig, beror på en skjønnsmessig helhetsvurdering hvor sentrale momenter er hvor stort avviket objektivet sett er, viktigheten av kravet det avvikes fra, og hvorvidt det er egnet til å forrykke konkurransen. Avvik fra minstekrav i konkurransegrunnlaget, må som den klare hovedregel anses som et vesentlige avvik. I Nordecon-dommen C-561/12 fastslo EU-domstolen at ved avvik fra et absolutt minstekrav («mandatory requirement») har ikke oppdragsgiver anledning til å forhandle om endring av tilbudet.»

Skanska-dommen og Nordecon-dommen omhandler avvik fra tekniske spesifikasjoner ansett som absolutte minstekrav i konkurransegrunnlaget. Det forbeholdet som er tatt av Azvi er ikke knyttet til tekniske spesifikasjoner, men er av økonomisk karakter.

Retten tar først stilling til om det er tatt forbehold til et absolutte minstekrav i konkurransegrunnlaget. NRC har vist til at forbeholdet gjelder unntak fra en bestemmelse om fremdriftsbetaling i kontrakten som er vedlagt konkurransegrunnlaget. Disse bestemmelsen fremgår av de de alminnelige kontraktsvilkårene om fremdriftsbetaling. Det heter i punkt 28.1 Avregning av kontraktssum og innestående : «Er ikke annet avtalt, kan entreprenøren etter hvert som utførelsen skjer, krave avdrag av kontraktssummen. Avdrag kan kreves på grunnlag av det som er utført på byggeplassen, og det som er tilført byggeplassen av materialer og varer for å innbygges».

NRC har ikke påvist at det er sagt noe særskilt i konkurransegrunnlaget om at betalingsformen er å anse som et absolutt minimumskrav. I den aktuelle bestemmelsen i kontrakten heter det dessuten «Er ikke annet avtalt..», noe som også indikerer at betalingsbestemmelsene ikke er absolutte minimumskrav.

Her er det således tale om et økonomisk forbehold som ikke relaterer seg til absolutte minimumskrav i konkurransegrunnlaget.

Et forbehold kan være vesentlig selv om det ikke er tatt mot absolutte minimumsvilkår i konkurransegrunnlaget. Når det gjelder forbehold mot kontraktsvilkår heter det i Tidsskrift

for forretningsjus 92/2011 «Vesentlige avvik og forbehold» av Morten Goller i avsnittet «Vesentlige forbehold mot kontraktsvilkårene»: «For å vurdere om et forbehold er vesentlig må det derfor alltid foretas en konkret helhetsvurdering, der flere ulike elementer spiller inn. Dette gjelder også dersom forbeholdet berører grunnleggende kontraktsbestemmelser. Blant annet vil det måtte legges vekt på karakteren av bestemmelsen det tas forbehold mot, betydningen for oppdragsgiver (ut fra hva oppdragsgiver har tilkjennegitt i konkurransegrunnlaget), betydningen i forhold til konkurrentene (i hvilken grad konkurransesituasjonen påvirkes), betydningen for oppdragsgiver og i hvilken grad forbeholdet kan prissettes. Vi kan ikke se at praksis gir grunnlag for å oppstille en generell regel om at forbehold som gjelder grunnleggende bestemmelser i kontrakten eller konkurransegrunnlaget, uten videre er vesentlige. Det kan derfor synes å være en viss forskjell her, sammenlignet med rettstilstanden for avvik.

Årsaken er imidlertid sannsynligvis bare at det er vanligere å beskrive elementer i spesifikasjonen enn i kontrakten som absolutte forutsetninger for kontraktsforholdet. Om det først tas inn tilsvarende formuleringer knyttet til kontrakten, vil det samme prinsipp trolig måtte legges til grunn.»

Hvorvidt forbeholdet er vesentlig må således avgjøres konkret. Forbeholdet dreier seg om forskuddsbetaling. At beløpet det bes om forskudd på er betydelig, er en naturlig konsekvens av kontraktens størrelse. Beløpets størrelse i seg selv innebærer etter rettens vurdering ikke at forbeholdes må anses som en vesentlig avvik. Forbeholdet er av rent økonomisk karakter og vil ikke endre den leveransen oppdragsgiver skal motta. Kostnaden ved forbeholdet vil utgjøre en rentekostnad og vil kunne prises. Når forbeholdet prises og legges på tilbudsprisen, vil det ha en negativ innvirkning på Azvi tilbud. Forbeholdet er derfor ikke til hinder for at tilbudene blir sammenlignbare. Retten kan ikke se at forbeholdet innebærer en konkurransefordel i forhold til potensielle tilbydere eller de øvrige deltakerne i konkurransen ettersom det er mulig å prise det. Retten finner ikke at potensielle tilbydere har unnlatt å inngi tilbud fordi de ikke kunne ta et tilsvarende forbehold.

Retten er etter dette kommet til at forbeholdet om forskuddsbetaling ikke er et vesentlig avvik fra anskaffelsesdokumentene og at det ikke forelå en plikt for Bane NOR til å avvise Azvis tilbud.

Evaluering av tildelingskriteriet

NRC har anført at den evalueringen som er gjort av tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne og oppdragsforståelse» og særlig for underkriteriet «Øvrige forhold» er i strid med regelverket og må føre til at tildelingsbeslutningen settes til side. I sakens innledende fase var det knyttet innvendinger til evaluering av flere underkriterier under tildelingskriteriet om Gjennomføringsevne. Innvendingene mot evaluering av underkriteriet «fremdriftsplan» ble frafalt. Hovedinnvendingen dreier seg om evaluering under «Øvrige forhold».

Evaluering av tilbudene opp mot de tildelingskriterier som er fastsatt i konkurransegrunnlaget hører i utgangspunktet inn under oppdragsgivers innkjøpsfaglige

skjønn. Retten prøvingsadgang er begrenset til saksbehandlingen, om skjønnet er vilkårlig, sterkt urimelig eller bygger på usaklige hensyn eller feil faktum eller er i strid med de grunnleggende prinsippene anskaffelsesloven § 4. Domstolene kan ikke overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn og skal således ikke prøve den konkrete evalueringen av selve besvarelsene knyttet til prosjektets utfordringer.

Øvrige forhold

Under «Øvrige forhold» skulle leverandørene «beskrive hva de anser som de største utfordringene i prosjektet og hvordan disse tenkes løst». Det er enighet mellom partene om at det dreier seg om både prosjektspesifikke og leverandørspesifikke forhold. På det aktuelle underkriteriet fikk Azvi 8 poeng og NRC 6 poeng.

Vurderingen av besvarelsene om utfordringer er i utpreget grad av skjønnsmessig karakter, der det ligger et betydelig skjønn for oppdragsgiver for å vurdere hvilken besvarelse som fremstår å ville gi størst trygghet for kvalitet og leveranse i samsvar med kontrakten. Denne konkrete skjønnsutøvelsen kan og har retten for øvrig heller ikke faglige forutsetninger for å prøve. Den tilligger oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn.

NRC har anført at det hefter en rekke feil ved den evalueringen Bane NOR har foretatt. NRC har anført at Azvi er gitt poeng for forhold som er av utelukkende kompenserende art sett i forhold til at det er et utenlandsk selskap, at det ikke er gitt trekk for utfordringer knyttet til Azvi og at NRC ikke er godskrevet positive forhold ved sin besvarelse. Det er påpekt at Bane NOR ikke har vist at Azvis besvarelse viser en bedre evne til å gjennomføre prosjektet eller gir bedre løsninger på utfordringer. Det er også anført at poengdifferansen ikke har dekning i begrunnelsen som er gitt i evalueringsmatrisen, og at den ikke identifiserer noen fordel ved Azviz tilbud som samsvarer med tildelingskriteriet sammenlignet med NRCs tilbud.

Retten ser først på spørsmålet om begrunnelsen i evalueringsmatrisen gjenspeiler ulikheter ved de to tilbudene og identifiserer fordeler ved Azvis tilbud.

I evalueringsmatrisen fremgår det at Bane NOR har vurdert at Azvi er den tilbyder «som gir Bane NOR størst trygghet for at prosjektet leveres på kvalitet tid og kostnad» og at «Samlet sett har tilbyder på dette punktet gjort et grundigere arbeid enn de øvrige tilbydere». Konklusjonen for NRC er at selskapet «Samlet sett svarer [de] som forventet på dette kriteriet.» Dette viser at Bane NOR har funnet at det ligger kvalitative forskjeller i besvarelsene.

Når det gjelder den nærmere begrunnelsen for poenggivning under underkriteriet «Øvrige forhold» er retten ikke enig med NRC i at det er brukt nesten like beskrivelser av de to tilbydernes bevarelser.

Det fremkommer av evalueringsmatrisen at Azvis løsningsbeskrivelse er gjennomarbeidet og viser at tilbyder har satt seg meget godt inn i prosjektet og at Azvi har brutt ned og beskrevet løsninger på konkrete utfordringer og risiko i prosjektets ulike faser, og har vist en god oversikt og samtidig ivaretatt viktige detaljer i gjennomføringen.

For NRCs tilbud beskrives at de har gitt god forklaring på hvordan løse utfordringene. Og gitt en ryddig presentasjon av oppdraget og satt seg inn i jobben.

Det brukes gjennomgående mer positiv omtale av Azvis besvarelse enn av NRCs i matrisen. Å gi en ryddig presentasjon av oppdraget og sette seg inn i jobben og gi god forklaring på hvordan løse utfordringer er mindre positivt enn å ha satt seg meget godt inn i prosjektet, gitt en gjennomarbeidet løsningsbeskrivelse, og vist god oversikt og ivaretatt viktige detaljer i gjennomføringen.

Etter rettens vurdering kommer det frem av evalueringsmatrisen at Azvis besvarelse er vurdert som gjennomgående bedre enn NRCs og at Azvi er den tilbyder som gir best trygghet for at prosjektet leveres på kvalitet, tid og kostnad. Dette ble også bekreftet under vitneforklaringene.

Der ble det forklart at Azvis tilbud var prosjektspesifikt og at de hadde sett flere utfordringer enn Bane NOR selv hadde gjort, samt gitt gode forklaringer på hvordan disse var tenkt løst. Det er rettens klare inntrykk etter vitneforklaringene at Azvi rett og slett hadde besvart oppgaven mye bedre og mer detaljert enn NRC og at NRC hadde svart på et mer generelt plan. At besvarelsen ble vurdert slik må ligge innenfor Bane NORs innkjøpsfaglige skjønn, og kan ikke overprøves av retten.

Det kan ikke anses upåregnelig eller usaklig at en mer detaljert besvarelse scorer bedre enn en mer overordnet besvarelse når utfordringer skal identifiseres og forslag til løsning skal gis. Ordrikdommen er ikke i seg selv avgjørende, men der detaljeringsgraden viser en bedre forståelse for oppdraget må dette tillegges vekt.

Retten er etter dette kommet til at evalueringen identifiserte positive sider ved Azvis tilbud sammenlignet med NRCs, og at dette kommer frem i begrunnelsen som er gitt i evalueringsmatrisen.

NRC har anført at Azvi har fått poeng for tiltak som kompenserer for at de ikke er et norsk selskap, som at de har pekt på kulturforskjeller og språkproblemer. Under vitneforklaringen kom det frem at dette ikke hadde vært avgjørende for vurderingen og poenggivningen. Det er ikke grunn til å betvile det. Retten vil imidlertid bemerke at det ikke kan anses som upåregnelig eller i strid med kravet til likebehandling, eller usaklig å vektlegge at denne utfordringen er adressert. Alle tilbyderne vil benytte utenlandsk

arbeidskraft, enten selv eller via underleverandører. At mennesker som ikke snakker samme språk, utfører arbeid på samme sted og skal samhandle, vil kunne innebære utfordringer enten det er leverandøren selv eller underleverandøren som har ansatt dem. Språk og kulturforskjeller vil såldes være en utfording som vil berøre alle leverandører, men det var bare Azvi som omhandlet denne problemstillingen i sin besvarelse.

Når det gjelder underleverandører har Bane NOR trukket frem at NRC tidligere har jobbet sammen med sine (med unntak av en). Når det gjelder Azvi er det opplyst at de har sørget for lokal forankring ved å knytte til seg norske underleverandører og at disse er tilbudt i flere nøkkelroller, og at dette har gitt Bane NOR trygghet for at kontraktenes krav relatert til de lokale forholde vil bli ivaretatt. Den konkrete sammenligning og poenggivning for dette, må ligge innenfor Bane NORs innkjøpsfaglige skjønn som retten ikke kan prøve.

Vurdering av kvaliteten på oppdragsforståelsen og hvordan man tenker oppdraget løst, ligger helt i kjernen av det innkjøpsfaglige skjønn. Som nevnt kan retten ikke overprøve det konkrete skjønnet der dette ikke fremstår som usaklig, uforsvarlig eller å være i strid med prinsippene om blant annet likebehandling og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 4. Retten kan ikke se at det foreligger slike forhold ved det skjønnet som er utøvd ved evalueringen. Retten finner heller ikke at det er tatt utenforliggende hensyn. Hvorvidt bedømmelsen av de to tilbudene bør innebære en poengforskjell på 2 poeng ligger også klart innenfor oppdragsgivers skjønn. Når det gjelder de øvrige forhold påpekt av NRC, som de mener de burde vært gitt uttelling for eller Azvi skulle vært trukket for, ligger det etter rettens vurdering også innenfor Bane NORs innkjøpfaglige skjønn å vurdere verdien av disse sett opp mot tilbydernes besvarelser og kvaliteten av disse.

Retten finner etter dette at det skjønn Bane NOR har gjort ved evaluering av «Øvrige forhold» er saklig og forsvarlig, bygger på riktig faktum og at det ikke strider mot prinsippene i anskaffelsesloven § 4.

Evaluering av kriteriet «Øvrige forhold» er således ikke i strid med anskaffelsesregelverket.

Jernbanelovgivningens krav

For dette underkriteriet er begge tilbydere gitt 6 poeng. NRC har anført at det utgjør en vesentlig forskjell mellom de to tilbyderne at NRC har alle nødvendige godkjenninger og sertifikater på plass allerede, mens Azvi har igangsatt en prosess for å få det, og at dette skulle vært gitt utslag i NRCs favør ved poenggivningen.

Retten bemerker at kriteriet stiller krav til at nødvendige godkjenninger mv skal være på plass innen 30 dager før oppstart. Av denne grunn er det ikke grunnlag for å gi større uttelling til NRC. Videre antas det å ville være i strid med prinsippet om likebehandling å

gi uttelling for dette, ettersom det vil være en ulempe for utenlandske tilbydere. Bane NOR har opplyst at selv om NRC hadde fått 8 poeng på dette underkriteriet ville det ikke hatt innvirkning på resultatet eller tildelingsbeslutningen. Retten går derfor ikke nærmere inn på denne anførselen her, da den uansett ikke vil kunne sannsynliggjøre hovedkravet.

Evalueringsmodellen

NRC har også anført at den evalueringsmodellen som er benyttet er i strid med anskaffelsesregelverket. Det er imidlertid enighet mellom partene om at også den alternative evalueringsmetode NRC mener skulle vært brukt, samt andre alternative modeller, ikke ville føre til en forrykkelse av rangeringen av de to tilbyderne, gitt den poenggivning de fikk under evalueringen. Retten oppfatter det dithen at det er gjort et poeng av dette fordi konkurransen var så jevn slik at en noe annen poengsetting ville kunne gitt utslag på rangeringen. Ettersom valget og bruk av evalueringsmodellen ikke har innvirkning på resultatet og tildelingsbeslutningen, og derved heller ikke hovedkravet i forføyningssaken, går retten ikke nærmere inn på denne anførselen.

Subsidiær anførsel om avlysning av konkurransen pga uklare kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier

Kvalifikasjonskrav

NRC har anført at konkurransen må avlyses fordi Bane NOR har brutt regelverket ved å benytte uklare kvalifikasjonskrav som gir oppdragsgiver en ubegrenset skjønnsfrihet ved vurderingen av kvalifikasjonssøknadene. Retten forstår anførselen dithen at dersom retten kommer til at kvalifikasjonskravene skal forstås slik Bane NOR har gjort og anvendt dem og slik at Azvi anses å oppfylle kravene, så er kvalifikasjonskravene for vide og dermed ulovlige.

Kvalifikasjonskrav er som nevnt minstekrav som skal sikre at leverandøren er egnet til å oppfylle kontraktsforpliktelsene. Kvalifikasjonskravene må ha tilknytning til og stå i forhold til leveransen.

Når det gjelder kvalifikasjonskravet 1.5.8 Erfaring finner retten at dette kravet er klart angitt, relatert til det som skal leveres. Kvalifikasjonskravet er knyttet til jernbaneprosjekter av tilsvarende karakter og kompleksitet. Retten kan ikke se at utforming av kravet på noen måte er egnet til å svekke konkurransedeltagelsen. Kvalifikasjonskravet åpner for en skjønnspreget vurdering av de enkelte tilbyderes erfaring med tilsvarende prosjekter, men er begrenset til å gjelde nettopp dette. Det ligger forutsetningsvis i hele anskaffelsessystemet at det kan ligge en skjønnsmargin for oppdragsgiver i kvalifikasjonskravene. At det ikke er angitt eller kan innfortolkes absolutte

minimumskrav knyttet til spesifikke deler av leveransen innebærer ikke at kvalifikasjonskravet gir oppdragsgiver er en ubegrenset skjønnsfrihet.

Kvalifikasjonskravet 1.5.8 Erfaring er således ikke i strid med anskaffelsesregelverket.

Når det gjelder kvalifikasjonskrav 1.5.9 Kapasitet forstår retten innvendingen fra NRC slik at dersom kvalifikasjonskravet åpner for at kravet kan oppfylles på en hvilket som helst tidspunkt innen kontraktsinngåelse, så vil en slik fortolkningen være egnet til å svekke konkurransen.

Kvalifikasjonskravet dreier seg om hvorvidt man har kapasitet til å utføre oppdraget, med en beskrivelse av tilgjengelig kapasitet, ressurser og utstyr tilbyder disponerer, relatert til leveransen og de ulike anlegg som fremkommer av arbeidsbeskrivelsen. Det skal altså beskrives hvilke ressurser man disponerer, men det er ikke noe krav om at man har godkjenninger og sertifikater på plass. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at tilbyder skal beskrive og dokumenter hvordan jernbanelovgivningens krav til sikkerhetsstyring, kompetansekrav for spesifikke fagfunksjoner og øvrige oppgaver av betydning for sikkerheten skal oppfylles og dokumenters innen 30 dager før oppstartdato. At disse tingene skal være oppfylt allerede i februar 2018 kan derfor ikke innfortolkes i kvalifikasjonskravet om Kapasitet. En slik forståelse ville være i direkte strid konkurransegrunnlaget og også i strid med kravet til likebehandling, idet utenlandske tilbydere vil stille i en vesentlig dårligere posisjon.

At kvalifikasjonskravet tolkes slik at det kreves at man disponerer tilgjengelige ressurser på søknadstidspunktet, men ikke har på plass alle sertifikater mv innebærer ikke at kravet er for vidt. Retten finner ikke at kravet er egnet til å svekke deltagelse i konkurransen, snarer vil kravet kunne gjøre det enklere for utenlandske tilbydere å delta, noe som også var formålet med å utforme det slik.

Kvalifikasjonskravene 1.5.8 Erfaring og 1.5.9 Kapasitet er ikke angitt for vidt og gir ikke oppdragsgiver en ubegrenset skjønnsfrihet. Kvalifikasjonskravene er derfor lovlig. Det er derfor ikke grunnlag for å avlyse konkurransen.

Tildelingskriteriet

Det følger av forsyningsforskriften § 14-4 femte ledd at tildelingskriteriene ikke skal være så skjønnspregede at de gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet.

NRC har anført at dersom retten kommer til at tildelingskriteriet skal tolkes slik at man fritt kan vektlegge ordrikdom og kulturforskjeller så er dette et for vidt tildelingskriterium, og Bane NOR har brutt regelverket ved å benytte et uklart tildelingskriterium som gir en ubegrenset skjønnsfrihet og at konkurransen derfor må avlyses.

Retten bemerker til dette at tildelingskriteriet ikke er tolket slik at man fritt kan vektlegge ordrikdom og kulturforskjeller som de eneste relevante momenter. Det er heller ikke hva som fremgår av drøftelsen ovenfor.

Det angjeldende underkriteriet om «Øvrige forhold» dreier seg om gjennomføringsevne og oppdragsforståelse. Det var etterspurt en beskrivelse av hva leverandøren anser som de største utfordringene og hvordan de tenkes løst. Her stiller tildelingskriteriet en helt konkret oppgave til tilbyderne, der de gis anledning til å peke på en rekke forhold ved konkurransen og hvordan de tenkes løst. Besvarelsen vil synliggjøre leverandørenes tilnærming til prosjektet. Dette gir riktignok oppdragsgiver en skjønnsmargin ved evaluering av kvaliteten og innholdet i besvarelsene, men denne skjønnsmarginen kan ikke anses å gi ubegrenset valgfrihet. Kriteriet knytter seg klart til forhold knyttet til leveransen og oppdragiver er bundet til å evaluere i forhold til det. At det er den besvarelsen som er best som gis best uttelling, må anses påregnelig for deltakerne.

Tildelingskriteriet «Gjennomføringsevne og oppdragsforståelse», med underkriteriet om «Øvrige forhold» anses ikke å være så skjønnspreget at det gir oppdragsgiveren en ubegrenset valgfrihet. Tildelingskriteriet er ikke i strid med forsyningsforskriften § 14-4 femte ledd eller anskaffelsesloven § 4.

Det er etter dette ikke plikt for Bane NOR til å avlyse konkurransen.

NRC har ikke fått medhold i noen av de anførte grunnlagene under hovedkravet. Begjæringen om midlertidig forføyning blir derfor ikke tatt til følge.

Sakskostnader Bane NOR har vunnet saken, og har i utgangspunktet krav på å få dekkes sine sakskostnader etter tvisteloven § 20-2 første ledd.

NRC har anført at dersom Bane NOR vinner frem må NRC fritas for ansvaret for sakskostnader etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav a, da det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig. Det er anført at NRCs hovedkrav har gode grunner for seg, og at Bane NOR har erkjent at informasjon har vært tilbakeholdt i for stor grad, og at innsynsbegjæringene skulle vært forberedt annerledes. Videre er det anført at Bane NOR gjennomgående har holdt tilbake mer informasjon enn det var hjemmel for, noe som har blitt klart når det gjennom nye versjoner og vitneforklaringer er gitt innsyn i opplysninger som tidligere var tilbakeholdt.

Retten kan ikke se at det er grunnlag for å gjøre unntak etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd bokstav a) fordi det ikke kan anses å foreligge tungtveiende grunner som gjør det rimelig å

frita NRC for ansvar. NRC har valgt å bestride en tildelingsbeslutning i en offentlig anbudskonkurranse basert på en lang rekke anførsler. Selv om NRC ikke hadde alle opplysninger og dokumenter i begynnelse av prosessen og det derfor har vært en omfattende prosessutveksling for å få fremlagt dokumentasjon, har retten under prosessen, oppfattet saksøker dithen at de hadde tilstrekkelig grunnlag i dokumentasjonen for flere av sine anførsler da saken ble fremmet. Selv om det ble fremlagt ny dokumentasjon underveis i prosessen kan ikke saken som sådan ansees bevismessig avklart etter saksanlegget. Håndtering av spørsmål om bevisfremleggelse vil få betydning for fastsettelse av hvor store sakskostnader som skal tilkjennes saksøkte, men er ikke i seg selv grunn nok til frita NRC for omkostningsansvaret. At noen deler av bevisbildet ble avklart underveis er, sammen med de øvrige forhold i saken, ikke tilstrekkelig til å konstatere at det foreligger tungtveiende grunner etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

På vegne av Bane NOR har advokat Svein Aage Valen krevet dekket sakskostnader med kr 1.599.850,- eks mva for til sammen 518 timer, med tillegg av utlegg på kr 71.398,-, totalt kr 1.671.248. NRC har på sin side krevet dekket kr 1.167.500 for arbeid i 464 timer med tillegg av utlegg og rettsgebyr. Det har således medgått betydelig arbeid til saken på begge sider. Fra 2. til 11. januar 2019 dreide prosesskrivene seg hovedsak om spørsmålet om bevistilgang.

NRC har anført at arbeid knyttet til spørsmål om innsyn og bevisfremleggelse ikke skal dekkes av dem, fordi saken om bevisfremleggelse må anses som vunnet av NRC. Videre er det anført at timeantallet uansett fremstår høyt, særlig den høye timeprisen tatt i betraktning og at posten «arbeid frem til inngivelse av tilsvar 4.1.2019» på 167,5 timer fremstår som overdrevet. Det er også vist til at det er høyst uvanlig at Bane NOR har en høyere kostnadsoppgave enn NRC, når Bane NOR gjennom hele saken har hatt full tilgang til alle dokumenter i saken, mens NRC har måttet bruke mye tid på å oppnå tilgang.

Det følger av tvisteloven § 20-5 at full erstatning for sakskostnader skal dekke alle partens nødvendige kostnader ved saken. Ved vurderingen av om kostnadene har vært nødvendige skal det legges vekt på om det ut fra betydning av saken har vært rimelig å pådra dem.

Bane NOR har altså krevet dekket sakskostnader for arbeid i tilsammen 518 timer. Retten har forståelse for at sak av denne karakter fordrer betydelig og grundig saksforberedelse. Saken var lagt meget bredt an med mange anførsler knyttet til hovedkravet. Sakens dokumentmengde er også betydelig. På tross av dette fremstå tidsbruken høy. Det må videre legges til grunn at ikke uvesentlige deler av salærkravet knytter seg til arbeid i forbindelse med NRCs krav om bevistilgang. Dette kravet ble etterkommet mer og mer av Bane NOR under saksforberedelsen. Retten finner at vesentlige kostnader knyttet til dette spørsmålet ikke kan anses nødvendig fordi saksøkte kunne og burde ha avklart disse spørsmål på et noe tidligere tidspunkt, og samlet. Retten har ikke innvendinger mot timeprisen, men tidsbruken fremstår høy og kostnader knyttet til spørsmål om

bevisfremlegg unødvendig. Dette hensyntas ved fastsettelse av hvilke sakskostnader som anses som nødvendige kostnader ved saken, jf tvisteloven § 20-5.

Retten fastsetter etter dette sakskostnader som skal tilkjennes Bane NOR skjønnsmessig til kr 1.200.000,-, som inkludere utlegg.

SLUTNING

1. Begjæringen om midlertidig forføyning fremsatt av NRC Rail AS den 13. desember 2018 tas ikke til følge.
2. NRC Rail AS betaler kr 1.200.000,- i sakskostnader til Bane NOR SF innen to uker fra forkynning av denne kjennelsen.

Hanne Tenden