Oslo byfogdembete: Forføyning avvist etter avlysning av konkurranse

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 25. mai 2018

Sak nr.: 18-047792TVI-OBYF

Dommer: Dommer Terje Reinholt Johansen

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Kredinor Sa Advokat Robert Myhre

mot

Fjellinjen AS Advokat Anders Pind, Advokat Tone Kaarbø

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Kredinor SA ( «Kredinor» ) innleverte begjæring 23. mars 2018 med krav om midlertidig forføyning overfor Fjellinjen AS ( «Fjellinjen» ). Det var påstått at Fjellinjen, som kort tid i forveien hadde avlyst en anbudskonkurranse vedrørende kjøp av inkassotjenester til bruk for sin virksomhet, skulle forbys å kunngjøre en fornyet anbudskonkurranse før lovligheten av avlysningen av den første konkurransen var behandlet av domstolen. Samtidig ble påstått at Fjellinjen skulle forbys å inngå kontrakt med de to andre opprinnelige foretrukne anbyderne ( «Sergel» og «PayEx» ) inntil det forelå dom i tvistesaken. Det tredje påstandspunkt var at Kredinor skulle tilkjennes saksomkostninger.

Begjæringen for øvrig inneholdt en redegjørelse av det faktiske og rettslige saksforhold, og inneholdt dessuten enkelte prosessuelle synspunkter om gjennomføring av en særskilt forkynnelsesakt som Kredinor senere gikk tilbake på, jf. også rettens epost 26. mars 2018 til Kredinor.

Kredinor innga så nytt prosesskrift 26. mars 2018 overfor Oslo byfogdembete med krav om samtidig pådømmelse av erstatningskrav mot Fjellinjen, sml. tvisteloven § 32-9. Det ble anmodet om at forføyningsbegjæringen og søksmålet ble forenet til felles behandling.

Kravet 26. mars 2018 om samtidig pådømmelse av erstatningskrav ble ved rettens beslutning 28. mars 2018 avslått, med opplysning om ankeadgang over denne beslutningen.

Forføyningsbegjæringen var blitt forelagt Fjellinjen for tilsvar, og slikt tilsvar ble inngitt Oslo byfogdembete 10. april 2018. Her gav Fjellinjen en nærmere redegjørelse for hvorfor den opprinnelige konkurranse var blitt avlyst, og fastholdt for sin del at det forelå saklig grunnlag for slik avlysning og at saksøkerens påstandspunkt 1 dermed ikke kunne føre frem. I anledning påstandspunkt 2, med Kredinors egentlige krav om eksklusjon av Sergel og PayEx, ble det gjort gjeldende at dette kravet ikke lenger kunne være et relevant ankepunkt når så den første konkurransen - hvor disse to aktører den gang nådde opp - nå var blitt saklig avlyst og hvor det skulle igangsettes en helt ny konkurranse som ikke videreførte avgjørelser fra den avlyste konkurranse. Det ble følgelig nedlagt påstand i tilsvaret om at begjæringens pkt. 1 og pkt. 2 ikke kunne tas til følge, og at saksøkte måtte bli tilkjent sakens omkostninger.

Partene ble innkalt til ordinære forutgående muntlige forhandlinger for avholdelse 27. april 2018 i Oslo tinghus.

Kredinor kom tilbake til saken ved prosesskrift 13. april 2018. Der ble det bl.a. anmodet om at erstatningskravet ble overført Oslo tingrett for pådømmelse.

Kredinor fulgte saken opp på ny ved prosesskrift 20. april 2018 med provokasjon om bevisfremleggelse overfor Fjellinjen knyttet til dokumentasjon som var inngitt av de konkurrerende anbyderne innunder den opprinnelige konkurranse som var blitt avlyst.

Fjellinjen motsatte seg i prosesskrift 23. april 2018 slik bevisfremleggelse som var krevet av Kredinor. Det ble på ny fremholdt at avlysningen av den opprinnelige konkurransen var lovmedholdelig, herunder med henvisning til at faktisk også Kredinors eget opprinnelige tilbud skulle vært avvist ( i likhet med tilbudet fra Sergel og PayEx ).

Kredinor kom igjen tilbake til stridsspørsmålet om den opprinnelig konkurranse var avlyst på saklig grunnlag, jf. prosesskriftet 25. april 2018. Det ble krevet så vel kjennelse som dom for at avlysningen var urettmessig, og for øvrig understreket at det ville være uheldig om Fjellinjen tillyste ny anbudskonkurranse før den verserende tvistesak var avgjort.

Fjellinjen repliserte samme dag, prosesskrift av 25. april 2018, at den tidligere avlysning var foretatt utelukkende i lys av forhold som lå på oppdragsgiverens side. Det ble opplyst at ny konkurranse ville bli kunngjort snarlig.

I Kredinors prosesskrift 26. april 2018 ble det tatt til etterretning at den nye konkurransen nå faktisk var blitt kunngjort hvorpå saksøkerens påstandspunkt 1 ( om at Fjellinjen skulle forbys å kunngjøre ny anbudskonkurranse ) dermed ble trukket tilbake. Det ble imidlertid fastholdt som prinsipielt krav i påstandspunkt 2 at Fjellinjen fortsatt skulle være avskåret fra å kontrahere med Sergel og PayEx ettersom det ikke ville være «unaturlig å anta at kontrakten i den nye konkurransen sannsynligvis tildeles de samme to selskapene på nytt».

Retten henvendte seg samtidig til partene ved epost 26. april 2018 med bl.a. slikt innhold:

Tvistens gjenstand synes nå å være begrenset til hvorvidt saksøkte skal forbys å kunne kontrahere med 2 eksterne anbudsdeltakere etter gjennomføring av en fremtidig anbudskonkurranse som først er blitt utlyst i dag, samt krav på saksomkostninger. ( Påstandspunkt 1 av de opprinnelige 3 påstandspunkter er således frafalt ).

Videre reiser saken enkelte formelle spørsmål om samtidig pådømmelse, sml. dog rettens beslutning 28. mars 2018.

Det er innkalt til muntlige forhandlinger i morgen.

Sett hen til sakens endrede tvistegjenstand, vil domstolen nå i denne første fase måtte rette grunnleggende fokus på spørsmål om rettslig interesse samt spørsmål om sikringsgrunn forbundet med gjenværende påstandspunkt 2 og tilknyttet saksomkostningskrav i påstandspunkt 3.

Spørsmål om forføyningssaken nå skal avvises eller fremmes må i prinsippet kunne avgjøres ut i fra rettens skriftlige behandling; gitt at begge parter nå måtte se seg tjent med at spørsmålet undergis slik bevismiddelbarhet og skriftlighet hvor det berammede rettsmøtet for morgendagen i så fall utgår i denne første omgang.

Dersom begge parter ikke er omforent i spørsmål om avlysning av morgendagens rettsmøte og skriftlig behandling, blir rettsmøtet gjennomført som berammet. Retten vil i så henseende understreke at saksøkerens tilbudte bevisførsel og anførsler bør søkes begrenset til hovedsakelig å omfatte ovennevnte prosessforutsetninger.

Partene oppnådde deretter enighet om at spørsmålet om avvisning kunne behandles skriftlig av Oslo byfogdembete. De har deretter inngitt ytterligere prosesskriv for å understøtte sitt syn på spørsmålet om forføyningssaken skal fremmes eller avvises/ikke tas til følge.

Den endelige påstandsutforming fra Kredinor ble etter dette:

1. Saken fremmes.
2. Fjellinjen AS forbys å inngå kontrakt i konkurranse om kjøp av inkassotjenester, kunngjort 26. april 2018 inntil krav om midlertidig forføyning er rettskraftig avgjort.
3. Fjellinjen erstatter Kredinor SA`s sakskostnader.

Fjellinjen fastholdt for sin del at begjæringen måtte avvises og dermed ikke kunne tas til følge, og at saksøkte måtte tilkjennes sakens omkostninger.

Saksøkeren Kredinor har i anledning avvisningsspørsmålet i korte trekk gjort gjeldende:

Det er meget viktig at Fjellinjen forbys å inngå ny kontrakt frem til det er avklart om avlysningsbeslutningen var lovlig, ettersom inngåelse av ny kontrakt vil hindre at vinneren av den første anbudskonkurransen – som her burde være Kredinor – kan få tildelt kontrakten. Det foreligger dermed et reelt behov for rettslig avgjørelse, og saken må fremmes til behandling.

Kredinor fastholder at avlysningen av den første konkurransen var ulovlig, og ny konkurranse skulle dermed ikke vært utlyst. Ved å opptre på denne måten har Fjellinjen effektivt hindret Kredinor og andre tilbydere i å forhindre utlysing av ny konkurranse. Dette må anses som en uprofesjonell handlemåte fra en offentlig aktør.

Dersom Kredinor vinner frem med at den første konkurransen ikke skulle vært avlyst, har Fjellinjen ved deres handlemåte påført alle tilbyderne i den nye konkurransen betydelige kostnader til ingen nytte.

Forbud mot å inngå kontrakt med leverandør i forbindelse med ny konkurranse som følge av at Fjellinjen allerede har utlyst ny konkurranse, er Kredinors eneste mulighet for å forhindre at vinneren av den første anbudskonkurransen mister muligheten til å bli tildelt kontrakten.

Påstanden var tidligere knyttet til forbud mot å inngå kontrakt med Sergel og PayEx. Bakgrunnen for dette var at Kredinor antar at Fjellinjen etter all sannsynlighet vil etterstrebe å tildele kontrakten til disse to leverandørene. Det er naturligvis en mulighet for at kontrakten kan bli tildelt andre leverandører, og formålet med den midlertidige forføyningen er å forby Fjellinjen å inngå kontrakt med en leverandør i den nye konkurransen − uavhengig hvem dette måtte være.

Reglene om rettslig interesse fremgår av tvisteloven § 1-3. Kravet til rettslig interesse innebærer at søksmålet må gjelde et rettskrav, partene må ha en slik tilknytning til søksmålsgjenstanden at saksøkeren har et beskyttelsesverdig behov for å få dom overfor saksøkte ("partstilknytning"), og forholdet mellom partene må ha tilspisset seg slik at saksøkeren har et reelt behov for avklaring ("aktualitetskravet" eller kravene til "søksmålssituasjon").

Spørsmålet i saken er om kravet til aktualitet er oppfylt. For ordens skyld bemerkes at det er lagt til grunn både i rettspraksis og juridisk teori at tvisteloven § 1-3 ikke er til hinder for at det kan anlegges søksmål om lovligheten av fortidige eller fremtidige handlinger dersom det foreligger et reelt behov for å få spørsmålet avklart.

Søksmål om lovligheten av en fremtidig handling går direkte på hvordan rettsstillingen er mellom partene. Det presiseres at ved vurderingen av om saken skal avvises, skal ikke retten ta stilling til realiteten i saken. Retten skal legge til grunn saksøkers pretensjoner. Hvorvidt kravet kan føre frem, er et materielt spørsmål som saksøkeren har krav på å få realitetsbehandlet. Kravet skal dermed ikke avvises med mindre det kan sannsynliggjøres at Kredinor ikke har noe reelt behov for å få dom i saken.

Kravet til aktualitet innebærer at det må foreligge et behov for rettslig avklaring. En avgjørelse må rettslig eller faktisk ha betydning for saksøkeren. Hvorvidt saksøkeren har et slikt behov for avklaring må vurderes konkret, og vilkåret kan ikke forstås for strengt. Terskelen for å sannsynliggjøre at kravet har aktualitet er dermed lav.

Det er på det rene at Fjellinjen kommer til å inngå kontrakt med en eller to leverandører i forbindelse med den nye konkurransen som ble utlyst 26. april 2018 med mindre de forbys å gjøre dette frem til retten har tatt stilling til om avlysningen av den første anbudskonkurransen var lovlig.

Kredinor har en meget sterk tilknytning til saken ettersom de anfører at de skulle ha vunnet den første anbudsrunden. Ved vurderingen av om saken bør fremmes skal det foretas en helhetsvurdering av hvor sterk betydning avgjørelsen vil ha for saksøkeren i den konkrete sak. På bakgrunn av dette mener vi at det er klart at saken ikke kan avvises.

Saken har dessuten betydning for andre aktører enn Kredinor. Dette må tas i betrakting ved vurderingen av om kravet til aktualitet er oppfylt.

For det første vil kravet ha betydning for alle tilbyderne som var med i den første konkurransen. Dersom Kredinor får medhold i at avlysningen av konkurransen var urettmessig, skal kontrakten tildeles de leverandørene som vant den første anbudskonkurransen.

Dersom Fjellinjen ikke hindres i å inngå kontrakt med ny leverandør inntil lovligheten av avlysningen av den første konkurransen er avgjort, vil vinneren av den første anbudskonkurransen ikke lengre ha mulighet for å få tildelt kontrakten. Fjellinjens rettsstridige opptreden vil da effektivt ha hindret vinneren av anbudskonkurransen i å få tildelt kontrakten.

For det andre vil kravet ha betydning for bransjen generelt, og saken har prinsipiell interesse. Det er viktig for tilbyderne i bransjen å få avklart at de har et effektivt middel for å sanksjonere kunder som forsøker å skjule feil i forbindelse med anbudsprosesser på denne måten. Dette tilsier også at saken må fremmes.

For det tredje har også det underliggende materielle spørsmålet stor betydning for bransjen.

Det foreligger etter dette et reelt behov for å få spørsmålet avklart, se bl.a. tvistelovens forarbeider og Rt. 2005 s. 1104:

I en viss utstrekning kan det reises søksmål om lovligheten av fortidige eller fremtidige handlinger, jf. Jens Edvin A. Skoghøy, Tvistemål, 2. utgave side 287 med henvisning til rettspraksis. Slik adgang forutsetter at saksøkerne har et reelt behov for å få spørsmålet om lovligheten av handlingen(e) avklart, og søksmål må reises innen rimelig tid.

Det er ikke tilstrekkelig for Kredinor å få anledning til å delta i en ny konkurranse. Det er viktig å understreke at det vil være av stor betydning for Kredinor å vinne frem med at de var rett vinner av den første anbudskonkurransen, ettersom alle tilbyderne i den nye konkurransen vil ha mulighet til å gjøre endringer i tilbudene sine. Å vinne den nye konkurransen kan derfor ikke likestilles med å vinne den første konkurranse. Det vil derfor heller ikke være et fullgodt alternativ å vinne den andre konkurransen. Det er uansett ikke sikkert at Kredinor vil vinne den nye konkurransen dersom de inngir tilbud i forbindelse med denne, og i så tilfelle vil ikke den reelle vinneren av konkurransen bli tildelt kontrakten. Det er et viktig prinsipp innenfor offentlige anskaffelser at kontrakten skal tildeles vinneren av en konkurranse på de premisser som fremgår av tilbudet som er inngitt.

Fjellinjen har vist til at det ikke er usannsynlig at leverandører som nå deltar i den nye konkurransen kan møte Fjellinjen med erstatningskrav dersom den nye konkurransen ikke gjennomføres. Dette er nettopp noe av årsaken til Kredinor opprinnelig la ned påstand om at Fjellinjen måtte forbys å utlyse ny konkurranse. Det at Fjellinjen valgte å gjøre det likevel, kan ikke brukes som argument for at Kredinor nå ikke skal få prøvd sin sak. Fjellinjen kunne unngått denne typen erstatningskrav dersom de hadde ventet med å utlyse ny konkurranse, slik Kredinor anførte at de burde gjøre.

Kredinor anfører at det er de som skulle vunnet den opprinnelige konkurransen, og på dette punktet må retten legge til grunn Kredinors pretensjoner ved vurderingen av om saken skal avvises. Kravet til aktualitet bør dermed uansett lempes under henvisning til Kredinors sterke tilknytning til saken.

Konkurransen er underlagt konsesjonskontraktforskriften, ikke forskrift om offentlige anskaffelser. Konsesjonskontraktforskriften har ikke krav til vedståelsesfrist, og dermed er det heller ikke noe forbud mot å sluttføre konkurransen etter at vedståelsesfristen har utløpt.

Forskrift om offentlige anskaffelser er endret siden KOFA-sak 2008/5, og avgjørelsen er rettslig irrelevant. Forskrift om offentlige anskaffelser § 8-15

(3) bestemmer nå at oppdragsgiver innen rimelig tid etter utløpet av vedståelsesfristen kan spørre leverandørene om de vil fastholde tilbudene. KOFA har i tidligere saker flere ganger lagt til grunn at det ikke er en ulovlig direkteanskaffelse å inngå kontrakt etter at vedståelsesfristen er utløpt. Denne praksisen gjelder fortsatt.

Fjellinjen har anført at de ikke har en kontraheringsplikt, hvilket er en upresis beskrivelse av rettstilstanden. Det følger av konsesjonskontraktsforskriften § 12-4 at det må foreligge en "saklig grunn" for å avlyse konkurransen. Så lenge det ikke er grunnlag for å avlyse konkurransen, må konkurransen sluttføres ved at man velger et av de innkomne tilbudene.

Gjeldende regelverket for offentlige anskaffelser er en implementering av EUs innkjøpsdirektiver.

En tolkning der et søksmål om å få satt en avlysningsbeslutning til side blir avvist, som følge av at det er igangsatt en ny konkurranse, vil derfor innebære at nasjonalt regelverk kommer i åpenbar strid med EU-retten.

Fjellinjen har vist til at de mener det ikke foreligger sikringsgrunn. Hvorvidt det foreligger sikringsgrunn er et materielt spørsmål. Ved vurderingen av om saken skal avvises, skal retten legge til grunn saksøkers pretensjoner vedrørende de materielle forhold. Kredinor anfører at det foreligger sikringsgrunn ettersom det er fare for at Fjellinjen kommer til å tildele kontrakten til en ny leverandør, hvilket igjen vil frata Kredinor - som vinner av den første anbudskonkurranse - muligheten for å bli tildelt kontrakten.

Saksøkte Fjellinjen har i anledning avvisningsspørsmålet for det vesentligste fremholdt :

Kredinor har nedlagt påstand om at Fjellinjen forbys å inngå kontrakt i konkurranse om kjøp av inkassotjenester, kunngjort 26. april 2018.

Fjellinjen mener at Kredinor ikke har et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte, jf. tvisteloven § 1-3. Saken må derfor avvises.

Spørsmålet om søksmålet skal tillates fremmet eller skal avvises, beror på en helhetsvurdering av både søksmålsgjenstand og søksmålssituasjon. I grensetilfeller er det avgjørende hvorvidt det er «naturlig og rimelig at tvisten skal kunne bringes inn for domstolen», jf. Ot.prp. nr. 51 (2004-2005) s. 364.

Fjellinjens oppfatning er at Kredinor, etter en helhetsvurdering, ikke har påvist et reelt behov for å få saken realitetsprøvd.

Fjellinjen mener Kredinor ikke har noen aktuell interesse i å få kravet avgjort. Påstanden er knyttet til en konkurranse som akkurat er kunngjort. Ingen beslutninger er ennå truffet av oppdragsgiver. Kravet er således fremtidig.

Den altoverskyggende hovedregel er at tvister knyttet til fremtidige krav skal avvises.

Dette gjelder i særlig grad saker om midlertidig sikring der hele poenget vil være at det er nødvendig med en midlertidig løsning. Dette standpunktet, at fortidige krav skal avvises, fremgår av rekke sentrale Høyesterettsavgjørelser. De mest sentrale og sammenlignbare er Rt. 1989 s. 508, Rt. 2008 s. 873 og Rt. 2013 s. 1127.

I Rt. 1989 s. 508, som gjaldt fremtidige oppsigelser, ble saken ikke avvist. Dette var imidlertid fordi det var tale om en helt «særegen situasjon» som tilsa tilstrekkelig rettslig interesse. Det skal altså svært mye til før det foreligger rettslig interesse for et fremtidig og hypotetisk krav.

Denne siden kan ikke se at Kredinor er i en særegen situasjon som tilsier at saken skal realitetsprøves. Slik det redegjøres for nedenfor, vil ikke en avgjørelse ha noen betydning for Kredinors rettslige stilling.

Kredinor har full anledning til å delta i den nye konkurransen, og det er en sannsynlighet for at Kredinor også kan nå frem som en av to vinnende leverandører. Da har de i så fall oppstilt et kontraheringsforbud for seg selv. Det er heller ikke usannsynlig at leverandører som nå deltar i en ny konkurranse, og med rette anser de forrige tilbudene sine som bortfalt, kan møte Fjellinjen med erstatningskrav dersom den nye konkurransen ikke gjennomføres.

Slik Fjellinjen ser det, vil en kjennelse heller ikke ha noen direkte rettsvirkning for Kredinor. Avlysningsbeslutningen kan muligens settes til side, men konkurransen vil ikke kunne gjenåpnes. Verken Kredinor eller andre leverandører vil få tildelt kontrakt etter den opprinnelige konkurransen.

Fjellinjen avslo tilbudene idet de traff en beslutning om avlysning og meddelte dette til leverandørene. I avgjørelse fra KOFA, sak 2008/5, var nemnda klar på at oppdragsgiver kunne avlyse konkurranse. Det er Fjellinjens oppfatning at den opprinnelige konkurransen ble nullitet etter avlysningen. Tilbudene kan ikke gjøres virksomme igjen. Samtlige tilbud har dermed falt bort, og en kontrahering med noen av de opprinnelige leverandørene ville vært en ulovlig direkteanskaffelse.

Den eneste muligheten Fjellinjen har for å få nye tilbud på samme tjeneste, er ved en ny konkurransegjennomføring.

Uansett kan aldri Fjellinjen pålegges å ha noen kontraheringsplikt etter den opprinnelige konkurransen. Dette er fulgt opp av KOFA i sak 2011/137.

Det er Fjellinjens oppfatning at påstanden som Kredinor har nedlagt ikke er egnet til å sikre noe som helst. Det foreligger ingen fare for at Fjellinjen ikke skal ha evne til å betale dersom Kredinor på et senere tidspunkt eventuelt skulle få tilkjent erstatning.

Dersom saken allikevel besluttes fremmet, vil aldri Kredinor komme i noen annen stilling. Kredinor, eller andre, vil ikke få tildelt noen kontrakt basert på den tidligere konkurransen. Dette er en sak som utelukkende omhandler en eventuell erstatning.

Denne siden anfører at Kredinor ikke kan påvise et reelt behov for å få kravet midlertidig avgjort ovenfor Fjellinjen. Fjellinjen kan ikke se at det er «naturlig og rimelig» at tvisten skal bringes inn for byfogdembete.

Fjellinjen nedlegger påstand om at saken må avvises.

Fjellinjen nedlegger påstand om at de tilkjennes fulle saksomkostninger. Den opprinnelige konkurransen kan, og vil, aldri gjenoppstå. Idet konkurransen ble avlyst ble den en nullitet.

Dette betyr at dersom retten mot formodning hadde kommet til at avlysingsbeslutningen kunne settes til side, ville dette uansett ikke hatt noen rettsvirkninger for Kredinor. Fjellinjen har ingen plikt til å kontrahere. Spørsmålet er utelukkende knyttet til en eventuell erstatning som følge av en avlysning.

Retten bemerker

Det skal her tas stilling til om fremsatt begjæring fra Kredinor mot Fjellinjen skal avvises eller undergis realitetsbehandling i form av oppfølgende muntlige forhandlinger som følge av at saksøkerens påstandspunkt 1 er blitt gjenstandsløs ved Fjellinjens igangsettelse av ny anbudskonkurranse. Retten vil i denne sammenheng måtte ta utgangspunkt i saksøkerens sist reviderte påstandskrav.

Tvisteloven § 1-3 er styrende for dette spørsmål. Bestemmelsen lyder:

1. Det kan reises sak for domstolene om rettskrav.
2. Den som reiser saken, må påvise et reelt behov for å få kravet avgjort i forhold til saksøkte. Dette avgjøres ut fra en samlet vurdering av kravets aktualitet og partenes tilknytning til det.

Det følger av de ovennevnte forarbeidene til tvisteloven § 1-3 at det kan anlegges søksmål om fremtidige forhold så lenge det foreligger et aktuelt behov for avklaring:

Når det gjelder adgangen til å få dom for abstrakte rettsforhold, er det utvalgets syn at man bør holde fast ved den regel som i dag er utgangspunktet, nemlig at man ikke kan få dom for abstrakte rettsforhold. Domstolenes oppgave må være å løse de konkrete, foreliggende tvister. Utvalget bemerker her at så lenge det foreligger et aktuelt behov for avklaring, vil søksmål kunne anlegges selv om forholdet fortsatt har karakter av fremtidig forhold, jf. f.eks. Rt. 1998 side 300.

Kredinors angitte krav i forføyningssaken er nå at Fjellinjen skal forbys å inngå noen fremtidig kontrakt med en annen konkurrent av seg før det måtte bli avgjort om den opprinnelige avlysning av den første anbudskonkurransen var lovmedholdelig eller ei. Dette rettslige standpunkt bygger således bl.a. på det premiss at Fjellinjen ikke hadde adgang til å avlyse den opprinnelige konkurranse, slik Fjellinjen gjorde. Dersom det forelå rettslig adgang til å avlyse konkurransen, synes Kredinor likevel å mene at Fjellinjen nå skal forbys å inngå ny kontrakt med en konkurrerende aktør/budgiver innunder den fremtidige anbudskonkurranse som ikke er avgjort.

I denne forføyningssaken skal Oslo byfogdembete ikke pådømme spørsmålet om det var uriktig å avlyse den opprinnelige anbudskonkurransen. Ettersom det også ligger utenfor rammen av saksøkerens påstandsutforming, skal retten heller ikke i slutningen ved sin forføyningskjennelse ta uttrykkelig stilling til om den opprinnelige avlysning var uberettiget. Derimot vil dette omstridte premiss måtte inngå i rettens prejudisielle betraktninger om saksøkeren kan bli hørt med forføyningspåstanden om at Fjellinjen skal forbys å kontrahere med konkurrerende aktører når den fremtidig anbudskonkurransen måtte være klar til avgjørelse.

Oppdragsgivers rett til å avlyse eller kansellere en anbudskonkurranse før bindende anbudskontrakt er inngått er blitt berørt av begge parter. Det synes ubestridt, og retten legger uansett til grunn, at det fortrinnsvis må være på det rene at en anbudskonkurranse ikke skal kunne avlyses med mindre det foreligger saklig grunn for dette. Retten tilføyer at dette også representerer et sentralt utgangspunkt knyttet til enhver norsk statsmaktbeslutning.

Retten til å avlyse konkurranse er bl.a. kommet til uttrykk i konsesjonskontraktforskriften § 12-4 samt gjennom EU-domstolens praksis hvor rettstilstanden antas speilet gjennom EUs innkjøpsdirektiv og hvor EU-domstolen inntok et klart og svært generelt utgangspunkt i sak C-92/00:

På grundlag af de foranstående betragtninger må det fastslås, at en beslutning om tilbagekaldelse af et udbud vedrørende en offentlig tjenesteydelsesaftale henhører under de beslutninger, for hvilke medlemsstaterne i medfør af direktiv 89/665 er forpligtet til at indføre klageprocedurer med henblik på annullation for at sikre overholdelsen af fællesskabsrettens bestemmelser om offentlige kontrakter og de hertil udstedte nationale gennemførelsesbestemmelser.

Mer konkret fremholdes i EU-domstolens tidligere sak C-27/98:

Følgelig er den ordregivende myndigheds beføjelse til at undlade at tildele en kontrakt, som har været udbudt, eller til at gøre udbudsproceduren om — hvilken beføjelse direktiv 93/37 stiltiende anerkender — ikke efter direktivet gjort betinget af, at der foreligger vægtige grunde eller undtagelsestilfælde.

Partene synes imidlertid å være uenige om KOFAs avgjørelse i sak 2008/5 fullt ut representerer gjeldende rett i lys av etterfølgende forskriftsendringer innen det norske anskaffelsesregelverket. I avgjørelsen uttaler KOFA i premiss 54:

De foreliggende tilbud på entreprisen ble avsluttet med totalforkastelse. Totalforkastelse er avtalerettslig et avslag som medfører at alle foreliggende tilbud opphører å være bindende, jf. avtalelovens § 5. Dette innebærer at innklagede etter totalforkastelse ikke hadde virksomme tilbud som kunne antas. Tilbudene kan ikke gjøres virksomme igjen ved en omgjøring av beslutningen om totalforkastelse, og forholdet faller derfor utenfor det som gjelder annullering av tildeling under en ikke avsluttet anbudskonkurranse etter forskriftens § 13-2 (2). Nemnda viser til fast praksis om lignende tilfelle der oppdragsgiver har foretatt tildeling uten å sørge for å forlenge vedståelsesfristen, jf. for eksempel senest sak 2007/19. Tildeling uten bindende tilbud er formelt å anse som en direkte anskaffelse.

Videre heter det fra KOFA, der det uttales i sak 2011/137, premiss 37:

Oppdragsgiver har i praksis en vid adgang til å avlyse konkurransen/totalforkaste tilbud i medhold av forskriften § 13-1, så ethvert forbehold fra oppdragsgiver om at konkurransen kan avlyses/tilbudene totalforkastes kan ikke antas å stride mot kravet til forutberegnelighet. Det danske Klagenævnet for udbud peker (i kjennelse J.nr. 2012-0026855) på at det, etter EU-domstolens praksis, skal svært mye til før en oppdragsgiver kommer i konflikt med anskaffelsesreglene når han avlyser en konkurranse. Ved en avlysning må oppdragsgiveren bare ta hensyn til de grunnleggende prinsipper. Etter anskaffelsesreglene er det dessuten ingen plikt til å inngå kontrakt, og ingen tilbyder kan således ha en berettiget forventning om å få tildelt en kontrakt.

Retten har intet behov for å saumfare rettstilstanden til ytterste detalj innunder den prejudisielle vurdering som her foretas, men legger til grunn at avlysning av anbuds- konkurranse må bero på utviste saklige overveielser fra oppdragsgiverens side.

Fjellinjen synes å ha avfunnet seg med det standpunkt at de to konkurrerende aktører som opprinnelig vant frem i den første anbudskonkurransen likevel ikke kunne antas; slik som påstått og argumentert for av Kredinor. Dette innebærer kort og godt at Kredinor vanskelig

kan bli hørt med at en avlysning – tuftet på sviktende tilbud fra de to konkurrenter – ikke skulle være saklig motivert. Den som da stod igjen som kandidat til å kunne komme i mulig kontraktposisjon innunder den opprinnelige konkurranse var Kredinor selv. Retten er også på dette punkt av den relativt enkle formening at så lenge Fjellinjen ut i fra en grunngitt oppfatning om at også Kredinors tilbud skulle vært avvist, og under enhver omstendighet ikke var levnet noen reell valgmulighet enn å måtte anta gjenstående tilbyder som ellers ikke innga et av Fjellinjens foretrukne tilbud, forelå tilstrekkelig saklig grunnlag for å innstille konkurransen og igangsette ny konkurranse gjennom fornyet kunngjøring.

Kredinor har ikke sannsynliggjort at Fjellinjen savnet saklig grunnlag for å avlyse den opprinnelige anbudskonkurransen. Dette innebærer samtidig at Kredinors premiss om at det ikke skal kunne velges noen ny kontrahent innunder den siste anbudskonkurransen før det måtte være rettskraftig avgjort at den opprinnelige anbudskonkurranse var avlyst på tilstrekkelig saklig grunnlag, ikke kan føre frem.

Det gjenstår for retten å evaluere om noen av Kredinors mulige konkurrenter innunder den nye anbudskonkurransen – Sergel og PayEx som presumtivt også kan ha tatt del i den nye kunngjorte anbudskonkurransen – allerede nå skal forbys å inngå en mulig, fremtidig avtale med Fjellinjen etter at Fjellinjen har foretatt en nærmere evaluering av de anbud som senere er inngitt innunder den siste kunngjorte anbudskonkurransen.

Kravet om at Fjellinjen, og Kredinors egne konkurrenter, alle skal avskjæres fra deres mulige rett til å inngå en slik fremtidig kontrakt i forhold til en anbudsinnbydelse som ennå ikke er avgjort representerer et klassisk, hypotetisk rettsforhold.

Etter hevdvunnen rettspraksis skal slike hypotetiske rettsforhold som utgangspunkt ikke kunne bringes inn for pådømmelse i rettsapparatet. Det foreligger dessuten være gode grunner som tilsier, i tråd med etablert namsrettspraksis, at hypotetiske rettsforhold i enda mindre grad bør kunne undergis inngrep i form av mer summarisk rettsbehandling gjennom midlertidig sikring.

Det forekommer enkelttilfeller i rettspraksis hvor helt særskilte rettsforhold, som enten er eller vil kunne sies å være beslektet med slike hypotetiske rettsforhold, likevel kan tenkes å bli undergitt pådømmelse gjennom søksmål, eller sikring gjennom midlertidig forføyning ( der tilleggskravet for sistnevnte rettergangsskritt er at det nødvendigvis foreligger en «sikringsgrunn» ). Slike rettsforhold, sml. tvisteloven § 1-3, bør regelmessig være reservert til å gjelde rettslige situasjoner hvor det fortrinnsvis dreier seg om viktige samfunnsverdier som står på spill og som kan gå tapt med mindre domstolen først som sist utøver forhåndsintervensjon.

Det er ikke rent enkelt å se for seg at Kredinor på nåværende stadium befinner seg i rettsposisjon til å burde bli hørt med et krav som med rettsvirkning for fremtiden skulle forby Fjellinjen å inngå avtale med en av Kredinors konkurrenter; gitt at en slik konkurrent måtte ha inngitt det mest favorable tilbud og dermed vinner frem i anbudskonkurransen. Saksøkeren har ikke påvist noen relevante rettsavgjørelser, eller andre autoritative rettskilder, som underbygger at krav av denne art skulle være farbare verken etter de eldre bestemmelser i tvistemålsloven §§ 53 og 54 eller etter den gjeldende tvistelov § 1-3.

Det er for øvrig hevdvunnen lære at en part ikke kan oppnå midlertidig forføyning til sikring av et materielt rettskrav som det ellers ikke kan oppnås dom for.

Bruken av forføyningsinstituttet forutsetter dessuten, som påvist ovenfor, at saksøkeren sannsynliggjør at det foreligger en sikringsgrunn. Det er ikke i tilstrekkelig grad pretendert, og i langt mindre gitt overbevisende argumentasjon om, at Kredinor nå måtte befinne seg i en situasjon hvor «forfølgningen av kravet ellers vil bli vesentlig vanskeliggjort», eller at en avgjørelse allerede nå er «nødvendig for å avverge en vesentlig skade eller ulempe», sml. tvisteloven § 34-1 første ledd; henholdsvis bokstav a) og bokstav b). Kredinor befinner seg snarere i den stikk motsatte og priviligerte rettssituasjon; nemlig at Kredinor «i all ro og mak» kan angripe en eventuell fremtidig kontraktstildeling som går selskapet imot ved i fremtiden å inngi en aktuell begjæring om midlertidig forføyning under den karensperiode som da måtte løpe fra tildelingsbeslutning er tatt av Fjellinjen og inntil det senere åpnes adgang for at kontrakt så kan inngås. Sikringsgrunn forbundet med det påståtte krav foreligger således ikke.

Forføyningssaken her, dets gjenstående påstandspunkt 2 etter at påstandspunkt 1 er gjort gjenstandsløs, må åpenbart avvises.

Retten har tidligere fattet beslutning om at det ikke skulle foretas samtidig pådømmelse av noe hovedkrav som her ikke er funnet sannsynliggjort. Det kan ikke sees rettslig grunnlag for å skulle videreføre eller overføre saksøkerens krav om samtidig pådømmelse av hovedkrav i kjølvannet av denne forføyningssak. Saksøkeren må etter dette eventuelt anlegge selvstendig domskrav for tingretten.

Det gjenstår for retten å avgjøre partenes kryssende påstand om saksomkostninger. Forføyningssaken som her er anlagt av saksøkeren blir altså å avvise, og lovens hovedregel er da at saksøkte skal tilkjennes sakens omkostninger, jf. tvisteloven § 20-2 annet ledd sammenholdt med første ledd.

Unntaksregelen i tvisteloven § 20-3 kan ikke komme saksøkeren til unnsetning.

Ettersom den opprinnelige anbudskonkurransen allerede var avlyst den gang Kredinor innga sin forføyningsbegjæring 23. mars 2018 og krevet forbud mot utlysning av en ny

anbudskonkurranse ( det nå frafalte påstandspunkt 1 ), samtidig som Kredinor krevet at selskapets konkurrenter ( gjenværende påstandspunkt 2 som nå blir å avvise ) skulle forbys å inngå kontrakt innunder en fremtidig anbudskonkurranse, vil heller ikke vilkårene i tvisteloven § 20-4 bokstav b) kunne komme til anvendelse ettersom tvistesaken her verken heves grunnet forhold som ligger utenfor partenes kontroll og det heller ikke er «klart» at saksøkeren ville ha vunnet saken ( påstått krav om ugyldighet vedrørende avlysning av den opprinnelige konkurranse med dets tilknyttede rettskrav om utestengelse av Sergel og PayEx hvis påstandspunkt her er blitt avvist ). De øvrige alternativer i bestemmelsen er heller ikke anvendelige.

Saksøkeren kan etter dette ikke tilkjennes saksomkostninger.

Saksøkte skal etter dette tilkjennes pådratte saksomkostninger ettersom retten i mangel av tungtveiende grunner kan se det skulle være grunnlag for å lempe på saksøktes omkostningskrav etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd litra a) til og med c).

Saksøkte har ikke inngitt omkostningsoppgave, partene er forent om at saken på dette stadium er undergitt skriftlig behandling og at retten er henvist til å fatte en rask avgjørelse ut i fra de inngitte prosesskriv, og retten finner etter omstendighetene å kunne tilkjenne saksøkte omkostninger med kr 15.000, jf. tvisteloven § 20-5 femte ledd.

SLUTNING

1. Begjæring 23. mars 2018 om midlertidig forføyning, fremsatt av Kredinor SA i sak 18-47792, avvises.
2. Kredinor SA betaler kr 15.000 i sakskostnader til Fjellinjen AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Retten hevet

Terje Reinholt Johansen

Kjennelsen kan påankes til Borgarting lagmannsrett innen en måned etter at den er forkynt for partene gjennom deres prosessfullmektiger.

Det vises til vedlagte Rettledning om anke i sivile saker.