Borgarting: Avbestillingsgebyr opprettholdt etter bustadoppføring

BORGARTING LAGMANNSRETT

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Avsagt: 06.06.2019

Saksnr.: 18-005899ASD-BORG/02

Dommere: Konstituert lagdommer Thalina Kofoed Skramstad Lagdommer Ekstraordinær lagdommer Halvor Aas Harald Svenneby

Ankende part Noel David Somdalen Advokat Peder Landfald

Ankemotpart Excel Bygg AS Advokat Pål Gude Gudesen

Saken gjelder tvist om avbestillingsgebyr, jf. bustadoppføringslova § 54, nærmere bestemt om forpliktelsen skal settes til side grunnet avtalerettslig ugyldighet. Subsidiært reiser saken spørsmål om det er grunnlag for lemping av avbestillingsgebyrets størrelse.

Når det gjelder sakens bakgrunn, hitsettes følgende fra tingrettens dom:

Saksøker Noel David Somdalen (heretter Somdalen) eier eiendommen med adresse Guldbergsvei 3 i Oslo kommune. Han ønsket i 2016 å oppføre to boliger på eiendommen, en til ham selv og en til hans sønn.

Saksøkte, selskapet Excel Bygg AS (heretter Excel Bygg), ble stiftet 5. april 2016. Selskapets vedtektsfestede formål var oppføring av boliger, og det fremgikk av registermeldingen at selskapet ikke skulle ha ansatte. Styret bestod av Arild Urdshals Schjelderup som styreleder, og Dag Tore Sekkelsten og Even Fossum Lauritzen som styremedlemmer. Lauritzen trakk seg fra styret 21. august 2016.

Partene inngikk 11. august 2016 kontrakt om oppføring av bygg på eiendommen. Kontrakten var basert på standardavtale Byggblankett 3425 utarbeidet av Standard Norge.

Vederlaget for arbeidene var i kontrakten satt til kroner 5 240 625 inkludert merverdiavgift, og entreprenørens frist for å ha boligene klare til overtakelse var 200 dager.

Av punkt 14 i kontrakten fremgikk det:

«14. Avbestilling

Ved avbestilling

Dersom forbrukeren avbestiller før det er gitt igangsettingstillatelse, betaler forbrukeren avbestillingsgebyr etter buofl. § 54.

Avbestillingsgebyret fastsettes til 5% av vederlaget inkludert merverdiavgift, jf. 6.1, som utgjør kr 262 031, 25.

Dersom forbrukeren avbestiller etter at igangsettingstillatelse er gitt, fastsettes entreprenørens krav på vederlag og erstatning i samsvar med buofl. § 52.

Dersom forbrukeren avbestiller fordi søknad om byggetillatelse blir avslått, skal forbrukeren betale et avbestillingsgebyr på 2 % av vederlaget. Dette gjelder likevel ikke dersom det er entreprenørens forhold som er årsaken til at byggetillatelse ikke blir gitt.»

Prosjektet var organisert slik at Excel Bygg AS etter avtaleinngåelsen skulle kontrahere med underleverandører. Den sentrale underleverandøren på dette prosjektet var planlagt å være selskapet 1-2-Tre Elementproduksjon, som skulle

levere bygningselementene til husene. Somdalen hadde selv avtale med Risolve AS v/Frode Jakobsen som prosjektleder, samt Grunnmur AS for grunnarbeidene.

Dag Tore Sekkelsten signerte avtalen med Somdalen på vegne av Excel Bygg. Sekkelsten hadde på vegne av Excel Bygg hatt kontakten med Somdalen i perioden forut for kontraktssignering, og oppga i korrespondanse at han var daglig leder i Excel Bygg. Det er fremlagt en arbeidsavtale i saken hvor det fremgår at Sekkelsten ble ansatt som prosjektleder i Excel Bygg fra 8. august 2016.

Den 10. august 2017 ble det tatt ut tiltale mot Sekkelsten for brudd på straffeloven 1902 § 275, jf. § 276 om grov økonomisk utroskap. Grunnlaget for tiltalen var fra da Sekkelsten var salgssjef for Øst-Europa i Kongsberg Defence Communications, og gjelder forhold i perioden år 2000 til 2007. I tillegg omfattet tiltalen brudd på straffeloven § 1902 § 317 andre ledd, jf. fjerde ledd om selvvasking, samt brudd på ligningsloven § 12-1 nr. 1 a, jf. § 12 2. Asker og Bærum tingrett avsa dom i saken 17. oktober 2017. Dommen er ikke rettskraftig.

Somdalen fikk vite om tiltalen ved oppslag i media 16. august 2016. Det var et møte mellom Somdalen og Excel Bygg om dette fredag 26. august 2016. Til stede fra Excel Bygg var Dag Tore Sekkelsten og Arild Urdshals Schjelderup. Somdalen meddelte i møtet at han ønsket å gå fra kontrakten. Somdalens gjentok dette i en oppsummering fra møtet i e-post 28. august 2016.

I e-post 5. september 2017 fremsatte Excel Bygg krav om betaling av avbestillingsgebyr på 5%. Vedlagt e-posten var en faktura på kroner 262 031,25, med forfallsdato 12. september 2016.

Somdalen betalte ikke fakturaen, og Excel Bygg brakte saken inn for forliksrådet. Forliksrådet avsa fraværsdom 5. april 2017.

Partene er i det vesentlige enige i den fremstillingen tingretten har gitt, selv om den ankende part har hatt innvendinger mot beskrivelsen av at det var Somdalen som kansellerte avtalen. Lagmannsretten kommer tilbake til dette i den grad det har betydning for avgjørelsen

Oslo tingrett avsa 3. november 2017 dom med slik domsslutning:

1. Noel David Somdalen skal betale 262 031,25 – tohundreogsekstitotusenogtrettienkommatjuefem – kroner til Excel Bygg AS, med tillegg av forsinkelsesrente fra forfall 12. september 2016 til betaling skjer, innen 2 – to – uker etter at denne dommen er forkynt.
2. Noel David Somdalen skal betale sakskostnader for tingretten med 145 000 – hundreogførtifemtusen – kroner til Excel Bygg AS innen 2 – to – uker etter at denne dommen er forkynt.
3. Noel David Somdalen skal betale sakskostnader for forliksrådet med 1 025 – ettusenogtjuefem – kroner til Excel Bygg AS innen 2 – to – uker etter at denne dommen er forkynt.

Noel David Somdalen har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 14. og 15. mai 2019 i Borgarting lagmannsretts hus. Ankende part møtte sammen med sin prosessfullmektig. Ankemotparten, representert ved styreleder Schjelderup, møtte med sin prosessfullmektig. Partene avga forklaring. Det ble videre avhørt 6 vitner. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Under ankeforhandlingen frafalt ankende part anførslene om fritak for betalingsplikt på grunnlag av heving og antesipert mislighold.

Den ankende part, Noel David Somdalen, har i hovedtrekk anført:

Det var Excel Bygg, ikke Somdalen, som kansellerte avtalen. Somdalen har derfor ingen kontraktrettslig plikt til å betale avbestillingsgebyret.

Selv om lagmannsretten skulle komme til at avtalen ble kansellert av Somdalen, foreligger det ingen plikt for ham å betale avbestillingsgebyret. Excel Bygg informerte ikke om etterforskningen, siktelsen eller tiltalen ved inngåelse av avtalen. Videre ga Sekkelsten uriktige opplysninger om avslutningen av sitt ansettelsesforhold i Kongsberg-gruppen. Excel Bygg må identifiseres med Sekkelsten. Disse forholdene er i strid med vilkåret om redelighet og god tro, og innebærer et lojalitetsbrudd mellom partene som medfører at avtalen er ugyldig, jf. avtaleloven §§ 33 og 36.

Selv om tiltale mot en ansatt normalt ikke er tilstrekkelig for avtalerettslig ugyldighet foreligger det særegne forhold i denne saken som medfører at avtalen er ugyldig, jf. avtaleloven § 33 og § 36. Det er i den forbindelse vist til:

• Excel Bygg var nyetablert uten ansatte og kontrakten med Somdalen var en foretakets første.
• Sekkelsten var eneste person Somdalen hadde kontakt med og alene ansvarlig for gjennomføring av entreprisen. Sekkelsten og Excel bygg må derfor identifiseres.
• Excel Bygg iverksatte ingen tiltak for å forebygge evt. konsekvenser av straffesaken, men unnlot i stedet å opplyse om denne.
• Samtlige underleverandører og samarbeidspartnere som Somdalen var i kontakt med besluttet å trekke seg etter at tiltalen ble kjent.
• Excel Bygg kunne ikke vise at det ble iverksatt tiltak for å finne andre leverandører.
• Det tok to virkedager fra kontraktsinngåelsen og frem til Excel Bygg fikk beskjed om å innstille alle arbeider hos Somdalen – det har da hatt ingen konsekvenser for foretaket.

De manglende og uriktige opplysningene ville hatt betydning for den inngåtte avtalen. Somdalen ville ikke kontrahert med Excel Bygg dersom han hadde kjent til de faktiske forhold.

Excel Bygg har misligholdt avtalen vesentlig både ved ikke å opplyse om straffesaken, og når denne ble kjent, ved å unnlate å iverksette forebyggende tiltak. Videre hadde Excel Bygg innrettet seg på en måte som gjorde at de var helt avhengige av underleverandører, og den viktigste underleverandøren avsluttet samarbeidet med Excel Bygg da tiltalen ble kjent. At Somdalen derfor, på tidspunktet hvor avtalen ble terminert, var i hevingsposisjon, har betydning for «urimelighetsvurderingen» etter avtaleloven § 36.

Ved vurderingen av om det foreligger ugyldighetsgrunner er det relevant å se hen til de kvalifikasjonskrav som stilles etter reglene om offentlige anskaffelser. Etter disse reglene ville ikke Excel bygg hatt anledning til å delta i offentlige anbudskonkurranser grunnet forholdene knyttet til Sekkelsten.

Anførslene om hevingsgrunnlag etter alminnelige kontraktsrettslige prinsipper og antesipert mislighold, konsumeres av ugyldighetsinnsigelsene mot avtalen etter avtaleloven §§ 33 og 36. Disse frafalles følgelig for lagmannsretten.

Under enhver omstendighet er det grunnlag for å lempe avbestillingsgebyret etter bustadoppføringsloven § 54 eller § 52 fjerde ledd. Det er ikke dokumentert noe økonomisk tap for ankemotparten, og Excel Bygg har heller ikke hatt utgifter knyttet til partenes avtale. Excel Bygg har ikke utført noe av verdi for Somdalen, og lempningsspørsmålet må vurderes med bakgrunn i dette.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Noel David Somdalen frifinnes.
2. Noel David Somdalen tilkjennes sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Ankemotparten, Excel Bygg AS, har i hovedtrekk anført:

Saksøker har inngått en kontrakt med Excel Bygg hvor det er avtalt avbestillingsgebyr i henhold til bustadoppføringslova § 54. Når saksøker velger å trekke seg fra kontrakten har han en kontraktsfestet plikt til å betale gebyret. Det er ikke grunnlag for å frita den ankende part fra å betale det kontraktsfestede avbestillingsgebyret.

Anførselen om at det var Excel Bygg, og ikke Somdalen, som kansellerte avtalen er ny og fremsatt så sent som under prosedyren for lagmannsretten. Det er ikke bevismessige holdepunkter for anførselen. Avtalen ble kansellert av Somdalen i møtet 26. august 2016. Dette fremkommer også forutsetningsvis av e-posten som ble sendt av ham den 28. august.

Det er ikke grunnlag for ugyldighet hverken etter avtaleloven §§ 33 eller 36. Kontrakten er inngått med selskapet Excel Bygg som entreprenørselskap og ikke Sekkelsten personlig. Avtalen er basert på en standardkontrakt i forbrukerforhold, og er rimelig og balansert. Kontrakten angir en resultatforpliktelse for Excel Bygg, ikke en innsatsforpliktelse. Eventuelle ugyldighetsinnsigelser må da relatere seg til resultatet. Det er et grunnleggende krav om årsakssammenheng mellom ugyldighetsgrunnen og avtalen. Det foreligger ikke slik årsakssammenheng her.

Det kan ikke oppstilles opplysningsplikt i kontraktsforhold for forhold som ikke er av betydning for avtalen. De personlige forholdene ved Sekkelsten som ankende part har påberopt seg, er uten betydning for avtalen mellom Somdalen og Excel Bygg. Disse forholdene var ikke til hinder for Excel Bygg sin resultatforpliktelse. Ankende part har forøvrig ikke fått frem hvilken betydning de personlige forholdene har for den konkrete avtalen. Partenes avtale er regulert av bustadoppføringsloven, og denne loven regulerer – for alle praktiske formål – opplysningsplikten mellom partene. Opplysningsplikten må være relevant for avtalen og det må ha virket inn på avalen at opplysningene ikke ble gitt. Tiltalen har ingen betydning for Excel Byggs faglige kompetanse eller mulighet for å levere i henhold til kontrakt.

Det er ikke riktig at samtlige underleverandører har forlatt Excel Bygg. Årsaken til at leverandøren som var tiltenkt Somdalens prosjekt trakk seg, er Somdalens reaksjon. Selskapet har ikke hatt noen utfordringer i andre prosjekter, og ingen andre kunder eller leverandører har reagert. Kontrakten med Somdalen fastsatte en leveringstid på 200 dager, og prosjektet ville da ha vært ferdigstilt før straffesaken mot Sekkelsten var avgjort. Ankende parts anførsler knyttet til denne begrunnelsen er en hypotetisk problemstilling, og de er ikke stillet på prøve jf. Rt-1997-1205.

Det samme gjelder for ankende parts anførsler knyttet til risiko for at finansieringen hans ville blitt inndratt. Ankemotparten tilbød seg dessuten å ta all økonomisk risiko for prosjektet, ved at Somdalen kunne betale ved overlevering. At ankende part avslo dette tilbudet, viser at begrunnelsen for avbestillingen ikke var relatert til kontrakten og dens oppfyllelse. Ankemotparten har ikke fått anledning til å reparere ankende parts anførte tillitssvikt. Somdalen var heller ikke interessert i å komme med løsningsforslag utover å fri seg fra kontrakten og sin betalingsforpliktelse.

Ankende parts subjektive forhold er ikke relevant ved vurderingen av om det foreligger ugyldighetsgrunner. Det er ikke synliggjort for Excel Bygg før avtaleinngåelsen at det var en forutsetning fra Somdalen at 1-2 3 Elementer var underleverandør, eller at alle kontakter skulle ha plettfri vandel.

Det bestrides for øvrig at det er materiell adgang til å konstruere begrunnelser for sin handling, her begrunnelsen for hvorfor avtalen skal være ugyldig, i etterkant.

Det er ikke grunnlag for lempning av gebyret. Avbestillingsgebyret er i samsvar med standardkontraktene fra Standard Norge. Gebyrets størrelse er følgelig i henhold til bransjestandard, og Excel Bygg har hatt fortjenestetap som følge av at kontrakten ble avbestilt.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes.
2. Noël D. Somdalen dømmes til å betale Excel Bygg AS sakskostnader for tingretten og lagmannsretten.

Lagmannsretten bemerker

Lagmannsretten er kommet til at anken forkastes og at ankende part skal erstatte ankemotpartens sakskostnader også for lagmannsretten.

Lagmannsretten tar i det følgende først stilling til om det forelå en plikt til å betale avbestillingsgebyr som følge av at ankende part kansellerte avtalen. Deretter vurderer lagmannsretten anførslene om at kontrakten er ugyldig etter avtalelovens §§ 33 og 36. Avslutningsvis behandles spørsmålet om lemping av avbestillingsgebyret og sakskostnadene.

Om Somdalen i utgangspunktet er pliktig til å betale avbestillingsgebyret: Lagmannsretten bemerker at ankende part under prosedyren fremsatte ny prinsipal anførsel om at det var Excel Bygg som kansellerte kontrakten, og at Somdalen følgelig ikke er pliktig til å betale noe avbestillingsgebyr. Lagmannsretten finner ikke behov for å ta stilling til om anførselen skal avskjæres, jf. tvisteloven § 29-4, all den tid den ikke finner det er bevismessig dekning for anførselen.

Basert på bevisførselen legger lagmannsretten tvert imot til grunn at det var Somdalen som kansellerte avtalen, og at dette ble gjort i møtet 26. august 2016. Det vises i denne forbindelse både til vitneforklaringene fra styreleder i Excel Bygg, Schjelderup, samt Sekkelsten som begge var tilstede på møtet sammen med Somdalen. Lagmannsretten viser videre til avtaleutkastet til Somdalen, datert samme dag. Avtaleutkastet er i sin helhet ført i pennen av Somdalen. Denne forståelsen av hendelsesforløpet støttes også av e-posten som Somdalen sendte Excel Bygg søndag 28. august 2016. Også partens øvrige handlinger tilsier at det har vært en felles forståelse av at Somdalen kansellerte avtalen den 26. august. I denne forbindelse vises det til Excel Byggs e-post til 1-2-Tre Elementproduksjon av 29. august 2016, hvor det fremkommer:

…Excel Bygg fikk beskjed av byggherren på fredag 26/8 at han ønsket å kansellere kontrakten med oss.

Videre vises det til e-posten av 5. september 2016 fra Excel Bygg til Somdalen, hvor det uttrykkelig fremkommer at det er Somdalen som kansellere kontrakten. Denne forståelsen legger videre ankende part selv til grunn i anken av 4. desember 2018, og er ikke senere korrigert fra ankende part før under ankeforhandlingen.

Lagmannsretten legger følgelig til grunn at det var Somdalen som kansellerte kontrakten mellom partene. Dette medfører i utgangspunktet en plikt for ankende part til å betale avbestillingsgebyr i tråd med avtalens pkt. 14.

Ugyldighet etter avtaleloven § 33: Kontraktsforholdet mellom partene er etter den inngåtte kontrakten regulert av bustadoppføringslova av 13. juni 1997 nr. 43. Somdalen har anført at kontrakten er ugyldig etter avtaleloven § 33. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

Selv om en viljeserklæring ellers maatte ansees for gyldig, binder den ikke den, som har avgit den, hvis det paa grund av omstændigheter, som forelaa, da den anden part fik kundskap om erklæringen, og som det maa antages, at han kjendte til, vilde stride mot redelighet eller god tro, om han gjorde erklæringen gjældende.

Lagmannsrettens tiltrer tingrettens beskrivelse av utgangspunktet for den rettslige vurdering. I denne forbindelse vises det til tingrettens dom side 6 hvor det fremkommer:

Bestemmelsen stiller en rekke vilkår for å konstatere ugyldighet. Det sentrale vilkåret er at det vil stride mot redelighet og god tro å gjøre rett gjeldende etter avtalen. Uttrykket «god tro» har i denne sammenheng ingen selvstendig betydning. Bedømmelsen av hva som er redelig beror i utgangspunktet på en objektiv vurdering. At det vil være uredelig å kreve løftet oppfylt er alene ikke tilstrekkelig til å konstatere ugyldighet. Det må foreligge bestemte faktiske omstendigheter som har innvirket på løftet, og som var til stede da løftemottakeren, her Excel Bygg, fikk kunnskap om løftet. Løftemottakeren må også ha vært kjent med eller burde ha vært kjent med omstendighetene da løftet kom til hans kunnskap. Det vises til Giertsen, Avtaler, 3. utgave 2014, side 174 følgende.

Det er anført at det forhold at Excel Bygg ikke opplyste om tiltalen mot Sekkelsten innebærer at det vil stride mot redelighet å gjøre avtalen gjeldende.

Vurderingen skal foretas på tilblivelsestidspunktet. En avtale kan bli ugyldig dersom det holdes tilbake relevante opplysninger om rettigheter eller relevante rettslige posisjoner, jf. Rt-1995-1460 og Rt-1984-28. I Rt-1995-1460 ble en avtale om kjøp av aksjer i et engineeringselskap kjent ugyldig fordi selger ikke hadde opplyst om en patentsøknad av betydning for kjøperen. Høyesteretts flertall kom til at selger burde ha forstått at kunnskap om søknaden om patent ville være av vesentlig betydning for kjøpers beslutning om å kjøpe aksjene og for vederlaget ved salget. I Rt-1984-28 ble

en kausjonserklæring kjent ugyldig som følge av at banken ikke hadde opplyste om at kassekreditten det ble kausjonert for hadde blitt åpnet for et halvt år siden og at den da hadde vært overtrukket i om lag to måneder. Høyesterett uttalte:

I denne sak er forholdene slik at banken etter min mening ikke kan bygge noen rett på [kausjonistens] kausjonserklæring når den ikke foretok seg noe for å bringe på det rene om [kausjonisten] hadde fått opplysninger som banken burde forstått måtte være relevante for hans vurdering. Jeg mener for min del at kausjonserklæringen er ugyldig etter avtaleloven § 33, men iallfall vil den rammes av ulovfestede regler om lojalitet i kontraktsforhold.

I Høgberg mfl, Alminnelig avtalerett

(2009) er vurderingen av opplysningssvikt oppsummert slik på s. 384-385:

Men for det første kan selve «plikt»-terminologien være litt misvisende i denne sammenheng. Det dreier seg ikke om en «plikt» i egentlig forstand; det er f.eks. aldri aktuelt å dømme en mann til å gi bestemte opplysninger. Det som er poenget, er det negative: Dersom disse opplysninger ikke blir gitt, blir avtalen ugyldig. Det kan derfor være vel så dekkende å tale om opplysningsrisiko i slike tilfeller, eller om en ønsker å være enda mer presis: Risikoen for at relevante omstendigheter ikke kommer frem før avtaleslutningen.

I Woxholth, Avtalerett, 10. utg.

(2017) s. 298 er det formulert slik:

Helt sentralt står løftegivers typiske og rimelige forventninger om han skal opplyses om forhold av den type det gjelder. Forventningene til løftegiveren vil være avhengig både av avtalens art og av om opplysningene gjelder alminnelige kjente forhold eller eventuelt forhold som ikke er allment tilgjengelige.

Lagmannsretten er enig med tingretten i vurderingen av at den anførte opplysningssvikten knyttet til etterforskningen, siktelsen og tiltalen mot Sekkelsten samt Sekkelstens eventuelle forklaring om bakgrunnen for avslutningen av sitt ansettelsesforhold i Kongsberg-gruppen ikke innebærer at det vil stride mot redelighet å gjøre avtalen gjeldende. I denne forbindelse vises det til begrunnelsen inntatt på side 7 følgende i tingrettens dom, som lagmannsretten i det vesentlige slutter seg til:

Retten har ved vurderingen lagt vekt på at kontrakten med Somdalen er inngått med selskapet Excel Bygg som kontraktspart. Tiltalen gjelder Sekkelstad personlig, og er ikke knyttet til selskapet Excel Bygg eller hans ansettelsesforhold der. I tillegg til Sekkelstad består selskapet av Arild Urdshals Schjelderup, som har forklart for retten at han har langvarig byggfaglig erfaring og kompetanse. Selskapet hadde flere underleverandører som kunne levere bygningsmaterialer til boligene. Retten legger på denne bakgrunn til grunn at tiltalen, på tidspunktet for kontraktsinngåelsen, ikke fremstod som å være av betydning for selskapets evne til å oppfylle kontrakten med Somdalen. I de ovennevnte eksempler fra rettspraksis har opplysningene som har medført ugyldighet etter rettens syn vært knyttet mer direkte til kontraktsgjenstanden enn det som er tilfellet i foreliggende sak.

Det er i rettspraksis lagt til grunn at det å ikke gi opplysninger om en pågående straffesak kan medføre ugyldighet. Retten viser til LA-2016-185903, hvor lagmannsretten kjente en aksjekjøpsavtale ugyldig etter avtaleloven § 33 fordi kjøper ikke hadde opplyst selger om at han var siktet i en straffesak. Saken gjaldt kjøp av deler av aksjer i et selskap som skulle videreutvikles som et kompetansesenter innen helse og velvære. Kjøper av aksjene var lege og skulle arbeide som lege på det nye kompetansesenteret. På tidspunktet for inngåelse av avtalen var han siktet for seksuell omgang med to pasienter ved misbruk av stilling, noe som også førte til at han mistet autorisasjonen som lege. Lagmannsretten uttalte:

Lagmannsretten er kommet til at A på avtaletidspunktet hadde risikoen for konsekvensene av at de andre to medeierne i SGS, D og E, ikke fikk kjennskap til de omstendigheter som gjaldt straffesaken, og som han måtte forstå ville berøre hans fremtidige yrkesutøvelse som lege og det konkrete forretningsmessige samarbeidet. Han måtte forstå at opplysninger om straffesaken, som gjaldt siktelse for å ha skaffet seg seksuell omgang med to pasienter ved misbruk av stilling, var relevante opplysninger for samarbeidspartnerne i selskapet, da deres fremtidige forretningsvirksomhet var knyttet til visjonene om å bygge opp et «helsehus» med utgangspunkt i det daværende treningssenteret som Søgne Fitness AS drev i 1. etasje av bygget i Søgne sentrum. Lagmannsretten finner det sannsynliggjort at Leonidas AS ikke ville inngått aksjekjøpsavtalen med X Eiendom AS dersom A hadde opplyst om straffesaken og dens karakter, samt betydningen for hans legegjerning.

Etter rettens syn skiller den saken seg fra foreliggende sak ved at vedkommende som var siktet i straffesaken var kontraktspart i avtaleforholdet, og at forholdene han var siktet for var direkte knyttet til og hadde betydning for den stillingen han skulle ha i selskapet etter kontraktsinngåelsen. Opplysningene i foreliggende sak er etter rettens syn av en annen karakter, ved at tiltalen ikke fremstod å være av betydning for Excel Byggs oppfyllelse av deres kontraktsforpliktelser overfor Somdalen.

Lagmannsretten tillegger at den ikke finner det av betydning for avgjørelsen om Excel Bygg «kjente til» tiltalen på tidspunktet for avtaleinngåelsen. I denne forbindelse vises det til at det ikke er bevismessige holdepunkter for at hverken tiltalen eller den øvrige anførte opplysningssvikten, ville innvirket på Excel Bygg sin resultatforpliktelse. Lagmannsretten kan videre ikke se at man ved ugyldighetsvurderingen skal vektlegge de særlige kvalifikasjonskravene relatert til vandel som følger av reglene om offentlige anskaffelser.

Lagmannsretten har etter dette kommet til at avtalen ikke er ugyldig etter avtaleloven § 33.

Ugyldighet etter avtaleloven § 36: Det er videre anført fra Somdalen at avtalen er ugyldig etter avtaleloven § 36.

Etter denne bestemmelsen kan en avtale helt eller delvis settes til side eller endres for så vidt det ville «virke urimelig eller være i strid med god forretningsskikk å gjøre den gjeldende». Ved vurderingen skal det tas hensyn til «avtalens innhold, partenes stilling og forholdene ved avtalens inngåelse, men også til senere inntrådte forhold og

omstendighetene for øvrig». Avgjørende er en totalbedømmelse av avtaleforholdet. Uttrykket «urimelig» må oppfattes som et «ganske strengt kriterium, som det ikke vil være kurant å påberope», jf. Rt-2013-388 avsnitt 53 med videre henvisninger.

Når det gjelder forholdene ved avtaleinngåelsen, blir vurderingen den samme som under avtaleloven § 33. Det vises her til hva som fremkommer ovenfor.

I tillegg til forholdene på avtaletiden, har Somdalen vist til at Excel Bygg ikke gjorde noen tiltak for å forebygge eventuelle konsekvenser av tiltalen, at det ikke ble gitt noen informasjon til Somdalen som indikerte at selskapets evne til å levere ikke ville bli påvirket og at den forutsatte leverandøren, 1-2-Tre Elementproduksjon trakk seg som følge av tiltalen. Det er videre anført at ankende part hadde en informasjonsplikt til sin bankforbindelse, DNB, og at det var sannsynlig at de ville trekke finansieringen.

Det er uomtvistet at 1-2-Tre Elementproduksjon trakk seg som potensiell underleverandør for prosjektet. For lagmannsretten fremstår det imidlertid som sannsynlig at dette hovedsakelig skjedde som en konsekvens av Somdalens reaksjon på tiltalen mot Sekkelsten sammenholdt med at ordren fra Excel Bygg knyttet til dette prosjekt hverken var formalisert eller satt i bestilling, og ikke som en selvstendig vurdering fra 1-2-Tre Elementproduksjon vedrørende tiltalen mot Sekkelsten. Etter bevisføringen legger lagmannsretten videre til grunn at Excel Bygg hadde flere andre underleverandører, og at det i ettertid ikke har vært problemer med å levere på øvrige prosjekter. Både Schjelderup og Sekkelsten forklarte for lagmannsretten at ingen øvrige kunder og leverandører har reagerte på tiltalen, og lagmannsretten legger dette til grunn.

Lagmannsretten finner det heller ikke sannsynliggjort at det var en forutsetning for kontrakten mellom partene at 1-2-Tre Elementproduksjon ble benyttet som underleverandør. Det vises i denne forbindelse til at det ikke foreligger noen beviser på en slik forutsetning utover Somdalens egen forklaring. Kontrakten inneholder ingen slik regulering, videre er det ikke fremlagt noen e-post utveksling eller annen dokumentasjon på at denne forutsetningen fra Somdalen har vært kommunisert til Excel Bygg.

Somdalen har også anført at han ville hatt en plikt til å informere DNB, som sin bankforbindelse, om tiltalen mot Sekkelsten og at det er sannsynlighet for at finansieringen derfor ville bortfalle. Lagmannsretten legger til grunn at DNB, i sin inngåtte standardavtale med Somdalen, har anledning til å trekke tilbake sitt finansieringstilsagn basert på omstendigheter relatert til finansieringsprosjektet. Imidlertid kan ikke lagmannsretten se at det i dette tilfellet er sannsynliggjort at DNB ville søkt å kansellere den aktuelle finansieringen. Den muligheten som Somdalen har fremhevet, og som vitnet Orgland forklarte seg om, fremstår som hypotetisk og uten reelle holdepunkter i denne konkrete saken. For lagmannsretten bærer anførselen preg av at ankende part søker å styrke sin rettsposisjon i etterkant av kanselleringen. Det tillegges at Somdalen før kanselleringen

hverken kontaktet DNB om problemstillingen, eller uttrykte noen bekymring overfor Excel Bygg vedrørende mulig bortfall av finansieringen som følge av tiltalen mot Sekkelsten. Det vises for øvrig til forklaringene både fra Schjelderup og Sekkelsten om at Excel Bygg i møtet den 26. august 2016 var villig til å ta den økonomiske risikoen ved prosjektet. Dette ved at de tilbød Somdalen å først betale ved overlevering. Sett hen til at dette prosjektet skulle være et referanseprosjekt for Excel Bygg, finner lagmannsretten tilbudet både adekvat og sannsynliggjort. Basert på sakens dokumenter, samt vitneforklaringen fra Schjelderup, tillegges for øvrig at DNB både var og er Excel Bygg sin bankforbindelse.

På bakgrunn av ovennevnte kan lagmannsretten ikke se at de anførte etterfølgende forholdene har medført at «det vil virke urimelig» å gjøre avtalen gjeldende. Etter lagmannsrettens syn er avtalen følgelig ikke ugyldig etter avtaleloven § 36.

På bakgrunn av lagmannsrettens vurderinger slik de fremkommer over, har Somdalen plikt til å betale avbestillingsgebyret i henhold til partenes avtale pkt. 14.

Lemping av avbestillingsgebyret Ankende part har anført at avbestillingsgebyret må lempes etter bustadoppføringslova § 54 eller § 52 fjerde ledd.

Det fremkommer av partens kontrakt pkt. 14 første avsnitt at:

Dersom forbrukeren avbestiller før det er gitt igangsettelsestillatelse, betaler forbrukeren avbestillingsgebyr, jf. buofl. 54. Avbestillingsgebyret fastsettes til 5 % av vederlaget inkludert merverdiavgift, jf. 6.1, som utgjør kr. 262 031,25.

Lagmannsretten vurderer først lempning etter bustadoppføringslova § 54. Bestemmelsen lyder:

I staden for skadebotansvar etter § 52 eller § 53 kan avtalen fastsetje ei normalskadebot (avbestillingsgebyr) ved avbestilling. Normalskadebota lyt verke rimeleg i lys av føresegnene i § 52 og § 53. Unntaka frå skadebotplikta i § 52 fjerde ledd gjeld tilsvarande.

Bestemmelsen fastsetter at det i stedet for erstatningsansvar kan avtales et avbestillingsgebyr, slik det er gjort i denne saken. Det følger en begrensning av loven ved at «normalskadebota lyt verke rimeleg» sett i forhold til utmålingsbestemmelsene. Et gebyr som ikke er i samsvar med «rimeleg» erstatning må settes til side. Ethvert avvik vil ikke være nok for tilsidesettelse, jf. Ot.prp.nr 21 (1996-1997) s. 83. Dette innebærer at det må gjøres en vurdering av hvilken erstatning som ville kunne kreves i medhold av bustadoppføringslova § 52. Bestemmelsen i bustadoppføringslova § 53 er ikke aktuell i denne saken.

Av bustadoppføringslova § 52 andre og tredje ledd fremgår det:

For arbeid som er utført før avbestillinga, kan entreprenøren krevje vederlag. Vederlaget skal fastsetjast på grunnlag av dei prisane som er avtalt, eller dersom dette ikkje let seg gjere, etter føresegnene i § 41 andre ledd.

Entreprenøren kan vidare krevje skadebot for økonomisk tap så langt forbrukaren rimeleg kunne rekne med tapet som ei følgje av avbestillinga. Dette gjeld òg tapt forteneste så langt det blir godtgjort at det ikkje var mogleg å oppnå ei tilsvarande forteneste ved oppdrag frå andre. Ved utmålinga gjeld elles føresegnene i § 36 tilsvarande.

Ankende part har anført at det ikke er utført noe arbeid etter kontraktsinngåelsen, og at Excel Bygg ikke har dokumentert noe tap.

Excel Bygg har ikke dokumentert kostnader knyttet til arbeid med kontrakten før avbestillingen, jf. bustadoppføringslova § 52 andre ledd. Lagmannsretten bemerker imidlertid at det må legges til grunn at disse kostandene til prosjekteringen er inntatt som ledd i den kalkulerte prisen og fortjenesten.

Etter bustadoppføringslova § 52 tredje ledd kan det imidlertid kreves erstattet tapt fortjeneste så langt det blir godtgjort at det ikke var mulig å oppnå en tilsvarende fortjeneste fra andre, og forbrukeren rimelig kunne regne med tapet som en følge av avbestillingen. I denne forbindelse vises det til forarbeidene, NOU 1992:9 s. 102, hvor det fremkommer følgende om vurderingen:

Kjem avbestillinga før større kostnader er pådregne på grunn av avtalen, er entreprenørens tap først og fremst det dekningstilskotet avtalen skulle gje til faste kostnader i verksemda, risiko og forteneste. Har entreprenøren jamn tilgang på oppdrag, og det ikkje er aktuelt å utvide verksemda i takt med tilgangen på kontraktar, vil entreprenøren kunne få dekt mesteparten av dekningstilskotet gjennom andre oppdrag. For å seie det på ein annan måte: Entreprenøren skal ikkje både ha dekningstilskot frå den avbestilte kontrakten og frå kontraktar som han kunne påta seg fordi den eine kontrakten vart avbestilt

Lagmannsretten er enig i tingrettens vurdering om at entreprenøren skal holdes skadesløs og ikke sitte igjen med mindre inntekt enn han ville ha hatt om avbestillingen ikke hadde skjedd, jf. Rt-2003-486 avsnitt 31. I denne forbindelse vises det til tingrettens dom side 14 hvor det fremkommer:

Excel Bygg var på tidspunktet for avbestillingen et selskap i oppstartsfasen, og kontrakten med Somdalen var etter det opplyste selskapets klart største. Lagmannsretten legger til grunn at selskapet har hatt fortjenestetap som følge av avbestillingen. Det tillegges at fortjenestegtapet må ha fremstått som påregnelig for Somdalen ved kanselleringen av avtalen. Det er fremlagt en kalkyle som viser dekningsbidrag for prosjektet på 1,4 millioner kroner, altså klart over avbestillingsgebyret som kreves. Retten nevner at avbestillingsgebyret på 5% av

kontraktssummen er standard i Byggblankett 3425, og størrelsen på gebyret er dermed i samsvar med bransjestandard. Forarbeidene forutsatte at det gjennom standardkontrakter kunne utvikle seg normer for rimelig avbestillingsgebyr, jf. Ot.prp.nr (1996-1997) s. 83.

Lagmannsretten vurderer videre at vilkåret om at omsetningstapet må fremstå som påregnelig for forbrukeren klart er oppfylt i saken. Det vises i denne forbindelse til at en entreprenør vanligvis vil lide tap ved avbestillinger, jf. Rt-2003-486 avsnitt 38. Det er ikke gitt at et slikt tap kan avverges ved å inngå en annen kontrakt. Særlig gjelder dette i et tilfelle hvor entreprenøren er i oppstartsfasen, slik som i vår sak.

Sett hen til hva som fremkommer ovenfor, er det lagmannsrettens vurdering at det avtalte avbestillingsgebyret på kr. 262 031,25 ikke overstiger det som ville vært en rimelig erstatning etter bustadoppføringslova § 52.

Somdalen har også anført at avbestillingen skjedde på grunnlag av en omstendighet som lå utenfor hans kontroll, og som han ikke kunne ventes å ha regnet med på avtaletidspunktet, og følgelig at avbestillingsgebyret må lempes etter bustadoppføringslova § 52 fjerde ledd.

Bestemmelsen lyder:

Skadebot etter tredje ledd kan likevel ikkje krevjast dersom avbestillinga kjem av at forbrukaren ikkje kan gjere seg nytte av arbeidet, yte nødvendig medverknad eller betale på grunn av ei hindring som ligg utanfor forbrukarens kontroll, og det ikkje er rimeleg å vente at forbrukaren kunne ha rekna med hindringa på avtaletida, eller at forbrukaren skal unngå eller overvinne følgjene av hindringa.

Denne bestemmelsen gjør unntak fra forbrukerens plikt til å betale erstatning dersom årsaken til avbestillingen relaterer seg til visse omstendigheter utenfor forbrukerens kontroll, jf. Ot.prp.nr 21 (1996-1997) s. 81. Hindringen må ha ført til at forbrukeren ikke kan nyttiggjøre seg arbeidet, eller at han ikke kan yte nødvendig medvirkning eller betale for arbeidet. Bestemmelsen fremstår slik som en «sikkerhetsventil» rettet mot force majore-hendelser. I forarbeidene er dette eksemplifisert med at tomten har rast ut eller blitt vesentlig skadet, uventede offentligrettslige hindringer eller sykdom eller dødsfall, jf. NOU 1992:9 s. 50.

Lagmannsretten kan ikke se at denne bestemmelsen er anvendelig i vår sak. Årsaken til Somdalens avbestilling var hans subjektive reaksjon på tiltalen mot Sekkelsten. Somdalen har i ettertid fått byggene oppført gjennom å engasjere en annen entreprenør. Lagmannsretten kan imidlertid ikke se disse forholdene representerer en slik hindring som bestemmelsen er ment å verne. Lagmannsretten finner følgelig ikke at bustadoppføringslova § 52, fjerde ledd er anvendelig som grunnlag for lempning av erstatningsansvaret i denne saken.

Det følger av ovennevnte at lagmannsretten ikke finner at det foreligger grunnlag hverken for å frita Somdalen for plikten til å betale avbestillingsgebyret, eller at det er grunnlag for å lempe størrelsen på det avtalte gebyret. Anken bli etter dette å forkaste.

Sakskostnader Ankemotparten har vunnet saken fullt ut. Excel Bygg tilkjennes derfor i samsvar med hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd sakskostnader for lagmannsretten. Lagmannsretten finner ikke at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å frita Somdalen for erstatningsplikten helt eller delvis, verken for tingretten eller lagmannsretten, jf. tvisteloven § 20-9 annet ledd. Tingrettens sakskostnadsavgjørelse blir dermed også stående.

Advokat Gudesen har, på vegne av ankemotparten, krevd dekket 177 190 kroner i sakskostnader lagmannsretten. Av beløpet utgjør 172 100 kroner salær og 5 190 kroner er utlegg. Det er ikke krevd merverdiavgift idet ankemotparten har fradragsrett for inngående avgift. Motparten har ikke hatt innsigelser mot kostnadsoppgaven. Lagmannsretten finner sakskostnadene rimelige og nødvendige, og legger disse til grunn, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd.

Dommen er enstemmig og avsagt innen lovens frist.

DOMSSLUTNING

1. Anken forkastes.
2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Noel Somdalen til Excel Bygg AS 177 190 – etthundredeogsyttisyvtusenetthundredeognitti – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av dommen.

Thalina Kofoed Skramstad Halvor Aas Harald Svenneby

Dokument i samsvar med undertegnet original. Hilde Hartwig, signert elektronisk.