Oslo byfogdembete: ingen forføyning i portanskaffelse til Ørland

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 22. september 2017

Sak nr.: 17-117355TVI-OBYF/2

Dommer: Dommer Terje Reinholt Johansen

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Rapp Bomek AS Advokat Morten Goller; Advokatfirma Wiersholm

mot

Staten ved Forsvarsdepartementet Advokat Håvard Hansen Holdø; Regjeringsadvokaten

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

Rapp Bomek AS ved advokat Morten Goller har gjennom prosesskrift 21. juli 2017 begjært midlertidig forføyning mot Staten ved Forsvarsdepartementet som er representert ved advokat Håvard Hansen Holdø hos Regjeringsadvokaten. Det er inngitt tilsvar 22. august 2017 fra advokat Holdø, samt inngitt oppfølgende prosesskriv fra partene. Rettsmøte i saken ble avholdt den 5. september 2017 i Oslo tinghus, i samsvar med det som fremgår av rettsboken.

Tvisten gjelder spørsmål om gyldigheten av tildelingsbeslutning i offentlig anskaffelsessak for utvikling, bygging og montering av 48 hangarporter ved Ørland flystasjon til bruk for Norges nye kampflystyrke av F-35 jagerfly. Selskapet Vest Norge Doors AS ( heretter VND ) som er en konkurrent av saksøkeren Rapp Bomek AS ( heretter Rapp Bomek ) fikk tilbudt anbudskontrakt med staten til fortrengsel for Rapp Bomek var innstilt som nr. 2.

Rapp Bomek mener VND skulle vært avvist fra anbudskonkurransen og anfører at selskapet ikke var kvalifisert for å bli tildelt kontrakten, og at kontraktstildelingen i stedet burde gått til Rapp Bomek.

Oslo byfogdembete forkynte straks begjæringen for staten og som resulterte i at kontrakt dermed ikke kunne inngås med VND, jf. forskrift 4. oktober 2013 om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser ( heretter betegnet FOSA ) § 13-14 første ledd, sammenholdt med reglene i dagjeldende lov 16. juli 1999 om offentlige anskaffelser ( heretter betegnet LOA ).

Rapp Bomek har i forføyningssaken nedlagt påstand om at Staten ved Forsvarsdepartementet skal forbys å inngå kontrakt med VND inntil det foreligger rettskraftig dom i saken, og at Rapp Bomek skal tilkjennes saksomkostninger. Begge forhold er bestridt av staten, som har nedlagt påstand om at begjæringen ikke tas til følge, og at staten selv tilkjennes sakens omkostninger.

Nærmere om saksforholdet :

I november 2016 kunngjorde Forsvarsbygg en konkurranse med forhandling vedrørende kontraktsarbeider for oppføring av hangarer med tilhørende Infrastruktur-porter for Forsvarets nye F-35 jagerfly ved Ørland jagerflybase. Konkurransen var en totalentreprise hvor entreprenøren både skulle prosjektere og bygge de aktuelle hangarportene.

Det fremgår av kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 2.2 :

Denne entreprisen vil i hovedsak omfatte:

• Prosjektering, levering og montering av 48 stk skyveporter, ca 5,5 x 14 meter.
• Hver port består av to portblad med ulik bredde.
• Portene skal oppfylle særskilte sikringskrav.

De konkrete sikkerhetskravene ( «sikringskrav» ) er gradert informasjon, og partene er enige om at disse faller inn under bevisforbudet i tvisteloven § 22-1. Det er derfor ikke blitt ført nærmere bevis om sikkerhetskravene. Partene er likevel enige om at disse overordnede og generell sikkerhetskrav bl.a. omfatter:

• Krav til ikke brennbare materialer
• Krav til reduksjon av lydgjennomtrengning (støydemping)
• Krav til beregning av varmegjennomgang (isolasjonsevne)
• Krav til innbruddsikkerhet
• Krav til motstand knyttet til eksplosjonslaster og vindlaster
• Krav til skuddmotstand
• Krav til hastighet på port og maks stopplengde

Prosjektet hadde en anslått kontraktsverdi på 45 – 55 millioner kroner.

Kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 4.1, som her særlig er omtvistet, lyder slik:

Krav til tekniske og faglige kvalifikasjoner: Leverandøren (som firma) Leverandør skal dokumentere de mest relevante skal ha god erfaring og referanseprosjekter hvor leverandør har levert tilsvarende kompetanse med utførelse anlegg de siste 5 år. Vedlagt er et regneark som brukes som av arbeider av tilsvarende mal for opplysninger om referanseprosjekt. størrelse og kompleksitet.

Konkurransen ble i samsvar med FOSA § 2-2, jf. del I og del II. Konkurransen er gjennomført med forhandlinger.

Konkurransen ble gjennomført i to trinn. Det ble først gjennomført en prekvalifisering av interesserte leverandører med bruk av et kvalifikasjonsgrunnlag. Avgjørende for så å kunne motta selve konkurransegrunnlaget var at den enkelte leverandør oppfylte kvalifikasjons- kravene i kvalifikasjonsgrunnlaget, samt resultatet av leverandørgodkjenning og eventuell sikkerhetsklarering. Det var fire leverandører ( herunder Rapp Bomek og VND ) som så mottok konkurransegrunnlaget og gikk videre i konkurransen.

Det fremgikk av kvalifikasjonsgrunnlaget at kontraktsinngåelse var forventet "ultimo september 2017, oppstart av kontraktsarbeider ultimo februar 2018 og ferdigstillelse i løpet av våren 2019".

Gjennom partenes prosesskrivutveksling og de muntlige forhandlinger er denne tvistesaken blitt spisset med særlig fokus på forståelsen av kvalifikasjonsgrunnlaget pkt. 4.1 om den aktuelle leverandørs tekniske og faglige kvalifikasjoner, samt – dersom de alminnelige

hovedvilkår for bruk av midlertidig forføyning foreligger – om det melder seg særskilte omstendigheter som gjør at retten av overordnede nasjonale hensyn måtte mene det foreligger åpenbart misforhold til skade for Staten om forføyningskravet tas til følge.

Kvalifikasjonsgrunnlaget pkt. 4.1, hvor det var fastsatt at leverandøren «skal ha god erfaring og kompetanse med utførelse av arbeider av tilsvarende størrelse og kompleksitet», skulle dokumenteres ved å angi de av leverandørens mest relevante referanseprosjekter for tilsvarende anlegg gjennom de siste 5 år. Opplysningene skulle gis på en mal som var vedlagt kvalifikasjonsgrunnlaget.

Som følge av prekvalifiseringen ble Rapp Bomek og VND to av til sammen fire kvalifiserte leverandører som ble gitt anledning til å inngi tilbud. På grunnlag av de innlevert tilbud ble det gjennomført forhandlinger med frist 22. juni 2017 for endelig revidert leverandørtilbud.

Den 28. juni 2017 mottok Rapp Bomek gjenpart av tildelingsbeslutning fra Forsvarsbygg hvor det fremgikk at man hadde til hensikt å inngå kontrakt med VND. Tilbudet til VND var gitt ut i fra de to tildelingskriterier pris ( vektet 80 % ) og gjennomføringsplan ( vektet 20 % ). Det fremgikk videre at VND hadde tilbudt laveste pris, mens Rapp Bomek for så vidt fikk høyeste score på gjennomføringsplan, dog uten å nå opp i totalvurderingen. VNDs tilbudte pris var på i overkant av 107 millioner kroner og dermed omtrent dobbelt så høy som opprinnelig estimert kontraktsverdi.

Tildelingsbeslutningen ble påklaget av Rapp Bomek den 5. juli 2017. Rapp Bomek mente VND skulle vært avvist fra konkurransen, men Forsvarsbygg opprettholdt tildelings- beslutningen ved sin klageavgjørelse 19. juli 2017. Klagen fra Rapp Bomek førte således ikke frem.

I klageavgjørelsen fra Forsvarsbygg ble det lagt til grunn at VND hadde tilstrekkelig erfaring med arbeider av «tilsvarende størrelse». Forsvarsbygg vurderte samtidig at «VNDs referanseprosjekter dekker mer enn godt nok kravet om tilsvarende kompleksitet».

Videre heter det:

Både VNDs og Rapp Bomeks referanser ble vurdert å være akseptable for prosjektet. VND har erfaring fra leveranse av store porter tilsvarende de som er aktuelle for dette prosjektet. Rapp Bomek viser, med ett unntak, kun til leveranser av dører. Til tross for at Rapp Bomek ikke kunne vise til skyveporter, ble referanseprosjektene deres funnet tilfredsstillende. Begge leverandørene ble med andre ord vurdert å kunne levere de aktuelle skyveportene, som har relativt lav teknisk kompleksitet.

Saksøkeren Rapp Bomek har i all hovedsak fremholdt :

Reglene i FOSA og LOA kommer til anvendelse ved gjennomføringen av kontrakten. Det følger av FOSA § 11-12 første ledd bokstav a) at de tilbydere som ikke oppfyller kvalifikasjonskravene som er oppstilt av oppdragsgiver skal avvises.

Det følger av FOSA § 13-3 femte ledd at tildelingsbeslutningen kan annulleres frem til kontrakt er inngått dersom beslutningen er i strid med FOSA § 13-2. Dette innebærer at dersom det er foretatt en uriktig kvalifikasjonsvurdering, så skal den omgjøres. I den grad dette endrer utfallet av konkurransen, må den første tildelingsbeslutningen omgjøres og kontrakten må tildeles den som da blir innstilt som nummer 1 og som er Rapp Bomek.

I henhold til kravet om teknisk og faglige kvalifikasjoner var det stilt som krav at leverandøren "skal ha god erfaring og kompetanse med utførelse av arbeider av tilsvarende størrelse og kompleksitet." Rapp Bomek kan ikke se at VND oppfyller dette kvalifikasjonskravet. VND har ikke god erfaring og kompetanse med "arbeider av tilsvarende størrelse og kompleksitet".

Ved tolkningen, men og innunder selve vurderingen av om kvalifikasjonskravene skal anses oppfylt, må staten som oppdragsgiver følge de grunnleggende krav som følger av LOA § 5. Leverandørene skal likebehandles og måten kvalifikasjonskravene blir evaluert på skal være forutberegnlig og gjennomsiktig, jf. Dragstens bok «Offentlige anskaffelser» 2013 side 502. Når innholdet i kvalifikasjonskravene skal fastlegges må det videre foretas en objektiv fortolkning av disse i lys av dokumentasjonskravene. Og den samme fortolkningen av kvalifikasjonskravene må fastholdes gjennom hele konkurransen, jf. Dragsten side 503.

Det er sentralt at dette kravene om «tilsvarende størrelse» og «tilsvarende kompleksitet» håndheves i samsvar med ovennevnte krav til forutberegnelighet. Det nærmere innholdet av kravene må derfor vurderes på bakgrunn av leveransen som skal anskaffes, slik også lagt til grunn i blant annet Klagenemnda for offentlige anskaffelser ( KOFA ) sak 2015/86. Det er videre lagt til grunn i klagenemndspraksis, bla KOFA-sak 2014/81 at referanse- prosjektene må gjelde kontraktens sentrale områder.

Begrepet "tilsvarende størrelse" må her som ellers henspille på tilsvarende verdi og størrelse i forhold til tidligere prosjekter. Dette forsterkes dessuten av at uttrykket utgjør en standardformulering i Forsvarsbyggs konkurranser knyttet til en rekke forskjellige arbeider som f.eks. bygging av mannskapsforlegning, arbeider med rivning og sanering, bygging av adkomstveier, etablering av trafokiosker mv. Det gir i flere av disse tilfellene liten mening å knytte noe annet til "arbeider av tilsvarende størrelse" enn at det må gjelder verdien av kontraktene.

Til støtte for at "tilsvarende størrelse" forutsetter krav om samme verdi, er nettopp det forhold at det i relasjon til hvert enkelt referanseprosjekt skulle listes opp verdiene av de tidligere prosjekter, og hvor kontraktsverdien i denne sak var estimert å utgjøre mellom 45 og 55 millioner kroner.

Staten fremholder i tilsvaret at kvalifikasjonskravet "arbeider av tilsvarende størrelse" knytter seg til den faktiske/fysiske størrelsen på arbeidet som er utført i referanse- prosjektene, og ikke anskaffelsenes økonomiske størrelse/verdi. Statens argument om at pengeverdien ikke skulle være helt sentral fremstår etter Rapp Bomeks oppfatning som konstruert. Statens reelle argumentasjon på dette punkt synes i virkeligheten å være knyttet opp mot leveransens "kompleksitet" alene, men som jo var oppstilt som et eget selvstendig krav. Det er av underordnet betydning at en står overfor en rekke identiske porter ettersom dette ikke er av betydning for kravet om "tilsvarende størrelse". Hvorvidt det er tale om identiske porter er åpenbart mer nærliggende å se hen til ved vurderingen av arbeidenes kompleksitet. Statens forståelse medfører reelt sett at det ene av de to sentrale momentene blir innholdsløst, noe som klart har formodningen mot seg.

Staten har også vist til KOFA-sak 2016/51, særlig premiss

(25) som støtte for sitt syn. Til forskjell fra nærværende sak, var det der ikke bedt om informasjon om kontraktsverdi i den saken som KOFA behandlet. I nærværende sak var det imidlertid i relasjon til referanseprosjektene bedt om informasjon om "entreprisekost". KOFA-saken skiller seg derfor fra nærværende sak, og har liten overføringsverdi. I tillegg er det uklart hva KOFA egentlig la i begrepet "størrelse" i den saken - det gikk i hvert fall ikke på den fysiske størrelsen av tidligere utførte arbeider.

VND hadde i sin søknad om kvalifisering oppgitt 5 prosjekter fra 2014 – 2016 med verdi på henholdsvis 3 millioner kroner på ett prosjekt, 3 prosjekter på 6 millioner kroner og dernest et prosjekt på 11 millioner kroner. Dette viser at prosjektene som VND tidligere har tatt del i hadde et svært begrenset omfang ettersom selskapets største prosjektet hadde en verdi som kun tilsvarte henimot 20 % av kontraktsverdianslaget på 45 – 55 millioner kroner som man her står overfor. VNDs tidligere prosjekter er også omtalt i en artikkel i Stavanger Aftenblad av 5. juli 2017 hvor det fremgår at selskapet frem til nå "har levd godt av kontrakter på mellom 5 og 10 millioner kroner."

Det fremstår derfor som klart at de angitte referanseprosjektene fra VND ikke var av "tilsvarende størrelse". VND er ikke kvalifisert.

Rapp Bomek har for sin del flere referanseprosjekter av høy verdi, herunder et prosjekt med kontraktsverdi på 70 millioner kroner som klart overgår den estimerte kontraktsverdi i nærværende prosjekt. Det kan ikke herske tvil om at Rapp Bomek er kvalifisert etter dette krav. Rapp Bomek må ha krav på å bli hørt med midlertidig forføyning overfor staten for å få utsatt kontraktstildelingen overfor VND som på sin side åpenbart skulle vært avvist.

De av VND angitte referanseprosjekter er heller ikke av "tilsvarende kompleksitet". En naturlig forståelse av dette uttrykk tilsier at referanseprosjektene må være av tilsvarende vanskelighetsgrad som anskaffelsen vi her står overfor. Det nærmere innholdet av kravet beror på hva som er gjenstand for anskaffelsen. Det fremgikk av kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 2.2 at entreprisen blant annet ville omfatte "prosjektering, levering og montering av 48 stk skyveporter, ca 5,5 x 14 meter".

VNDs angitte referanseprosjekter er ikke av tilsvarende kompleksitet. De har en langt lavere teknisk kompleksitet enn det som kan utledes av kvalifikasjonskravene. Det er ikke tilstrekkelig at VNDs tidligere prosjekter har dreid som enkle hangarporter av industriell karakter.

Forsvarsbygg har anført at prosjektet har lav kompleksitet, bl.a. ved at det dreier seg om 48 identiske porter. Forsvarsbygg fremholder at VND har erfaring fra leveranser av store porter tilsvarende de som er aktuelle for dette prosjektet, og at dette er tilstrekkelig for å oppfylle kravet til erfaring fra samme kompleksitet. Men det at en port har samme størrelse er imidlertid ikke avgjørende for om prosjektet har samme "kompleksitet". Avgjørende er sammensetningen av tekniske krav som oppstilles for hangarportene.

Kravet til kompleksitet må ses i lys av at "portene skal oppfylle særskilte sikringskrav", slik som angitt i kvalifiseringsgrunnlaget ( som er inntatt foran i kjennelsen innunder saksfremstillingen ). Det er særlig kombinasjonen av disse kravene som medfører at dørene er komplekse.

Disse overordnede beskrivelsene viser i seg selv at den tekniske kravspesifikasjonen i det foreliggende prosjektet er vesentlig mer kompleks enn i de referanseprosjektene som VND har oppgitt som jo gjelder porter uten slike særlige krav. VND har ikke dokumentert erfaring og kompetanse av arbeider med "tilsvarende kompleksitet", og er derfor ikke kvalifisert.

Rapp Bomek mener VNDs oppgitte referanseprosjekter i liten grad er relevante for prosjektet på hangarporter på Ørland. Prosjektene er riktignok oppgitt til å være hangarporter, men med betydelig enklere spesifikasjoner. De er således ikke relevante for den kompetansen som kreves i prosjektet for hangarporter som her skal leveres den nye jagerflybasen.

De tekniske spesifikasjonene for hangarportene ved Ørland er underlagt gradering og kan således ikke kommenteres i detalj, men det er åpenbart at tekniske kravspesifikasjoner i dette prosjektet er vesentlig mer komplekse enn det som er lagt til grunn for VNDs oppgitte referanseprosjekter.

Endelig tilsier arbeidets kompleksitet at det var nødvendig med en forholdsvis stor organisasjon for å kunne gjennomføre kontrakten ettersom arbeidet omfatter en rekke ulike oppgaver. VND har kun 11 ansatte. Basert på at kontraktarbeidene omfatter en rekke oppgaver, er det tydelig at en organisasjon på 11 personer ikke har den nødvendige kompetanse og erfaring til å gjennomføre kontraktens arbeider. At selskapet ikke har den nødvendige kompetansen for å håndtere en så vidt kompleks kontrakt med en rekke arbeidsområder fremgår også av selskapets gjennomføringsplan som er inngitt som en del av tilbudet. Det fremgår av gjennomføringsplanen at flere av personene i organisasjonen er tiltenkt flere sentrale roller. Eksempelvis er daglig leder oppført med rollene CEO, konstruktør og kvalitetssikring produksjon. Rapp Bomeks klare oppfatning er at det ikke er realistisk å fylle alle rollene i prosjektet med en så liten organisasjon som VND tilbød.

Samlet sett er det foretatt en uriktig vurdering av VNDs kvalifikasjoner. VND har, enkeltvis og samlet sett, ikke dokumentert god erfaring og kompetanse fra arbeider av tilsvarende art og vanskelighetsgrad. VND skulle dermed vært avvist, jf. FOSA § 11-12 første ledd bokstav a).

Det foreligger sikringsgrunn dersom hovedkravet finnes sannsynliggjort. Staten har imidlertid inntatt den mindre reservasjon på subsidiært grunnlag at heller ikke Rapp Bomek kunne fremvise eksempler på tidligere prosjekter av tilsvarende verdi på henimot 50 millioner kroner. Dette er for det første uriktig ettersom et av prosjektene hadde kontraktsverdi på 70 millioner kroner, dog begrenset til et prosjekt. Men uansett vil Rapp Bomek ha rettslig interesse av at kontraktstildelingen ikke foretas uten en fornyet vurdering av situasjonen hvor dette selskap er den mest nærliggende part som trer inn som medkontrahent med staten.

Staten fremholder videre at en beslutning om midlertidig forføyning til fordel for Rapp Bomek vil stå i åpenbart misforhold sammenlignet med statens interesser, sml. tvisteloven § 34-1 annet ledd. Det følger av bestemmelsens ordlyd at det skal mye til før bestemmelsen kommer til anvendelse. Staten har for det første vist til to saker fra rettspraksis, RG 2004 s. 974 og LG-2013-92972, som viser at det skal vektlegges samfunnsøkonomiske interesser i vid forstand innunder interesseavveiningen. Til disse bemerkes kort at RG 2004 s. 974 er av svært begrenset betydning i avveiningen da den saken gjaldt rettstilstanden før håndhevelsesdirektivet trådte i kraft. Dette er også en av svært få saker hvor det legges til grunn at interesseavveiningen leder til at forføyning ikke gis. Avgjørelsen er gammel, og det er avsagt en rekke kjennelser etter denne vedrørende løpende kontrakter av langt større verdi. Det vises bl.a. til LB-2014-156469 og LF-2014- 32160. I LG-2013-92972 ble det særlig lagt vekt på at det var andre gangen konkurransen ble lyst ut fordi det kun ble inngitt ett tilbud i første konkurranse.

Markeds- og konkurransesituasjonen tilsa dermed også at forføyning ikke ble besluttet, noe som ikke er tilfelle her.

Staten har for øvrig fremholdt at det foreligger nasjonale interesser i at kampflybasen står ferdig som planlagt, og at det er planlagt at anlegget skal tas i bruk innen 30. mars 2019. Dersom denne fristen ikke overholdes anføres at følgen ikke bare er at det vil være betydelige økonomiske konsekvenser, men det vil også kunne påvirke Forsvarets operative evne og utfasing av F-16.

Til dette understrekes at oppdragsgiver har ansvaret for å igangsette anbudskonkurranser tilstrekkelig tidlig til at det er rom for klagebehandling i tråd med håndhevelsesdirektivet, dvs. forføyningssaker. Dersom dette ikke gjøres vil forføyningsinstituttet bli uten virkning. Arbeidet med anskaffelse av nye kampfly ble initiert så langt tilbake som i 2002. Beslutningen om at det skulle kjøpes inn nye kampfly ble tatt i 2006, og beslutningen om at det var F-35 som skulle anskaffes ble tatt i 2009. Senest på dette tidspunktet må det ha vært klart for Forsvaret at det ville være behov for hangarer til kampflyene, og at disse hangarene nødvendigvis måtte ha porter. At Ørlandet skulle være den nye kampflybasen ble vedtatt av Stortinget allerede 14. juni 2012, dvs for mer enn 5 år siden. På dette tidspunktet må det under enhver omstendighet ha vært klart at det ville bli behov for nye hangarporter. At staten nå anfører at prosjektet er i en tidskritisk fase fremstår derfor i høyden som et utslag av dårlig planlegging, og kan derfor ikke få avgjørende betydning.

Hertil kommer det at staten valgte å meddele kontraktstildelingen midt i sommerferien. Etter at Rapp Bomek klaget, ble det gitt et helt kort svarbrev, hvor det kun ble gitt 3 dager til å begjære midlertidig forføyning. Rapp Bomek så derfor ingen annen utvei enn å begjære midlertidig forføyning. Til tross for at begjæringen ble forkynt for staten allerede den 21. juli 2017, tok det likevel over en måned før staten innga tilsvar. Dersom anskaffelsen er så tidskritisk som det anføres i tilsvaret, stilles det spørsmål ved hvorfor det tok en hel måned før svar på begjæringen ble gitt. Dersom nasjonale interesser står på spill måtte det i stedet kunne forventes at staten tilbakekalte ansatte fra ferie for å håndtere saken. Dette ble ikke gjort, og staten kan derfor ikke nå høres med at interesseavveiningen slår ut i favør av staten på dette grunnlag.

I tilfelle anke over byfogdembetets avgjørelse må det kunne forventes å finne sted en rask avgjørelse i lagmannsretten, og i praksis vil saken være avgjort etter lagmannsrettens kjennelse ( om staten da ikke retter seg etter byfogdembetes avgjørelse dersom saksøkeren nå gis medhold ). Det vil derfor neppe være aktuelt eller nødvendig å vente helt til hovedsaken er avgjort.

Staten viser også til at Rapp Bomeks økonomiske interesse heller kan forfølges gjennom et erstatningskrav. Betydningen av å få gjennomført kontrakten er imidlertid av en helt annen verdi enn det økonomiske kravet i et etterfølgende søksmål idet kontrakten ville representere et prestisjeprosjekt for Rapp Bomek. Statens synspunkt er uansett også i strid med EUs håndhevelsesdirektiv og adgangen til å få prøvd gyldigheten av tildelings- beslutninger før kontrakt signeres, slik håndhevelsesdirektivet, LOA § 8, samt FOSA § 22-3a legger opp til. Samlet sett viser dette at midlertidig forføyning til fordel for

Rapp Bomek ikke vil stå i åpenbart misforhold sammenlignet med statens interesser, jf. tvisteloven § 34-1 annet ledd.

Saksøkeren har hatt store kostnader forbundet med forføyningssaken og som staten her bør dekke. Det er fra saksøkersiden nedlagt om lag like mange timer som staten her har gjort, men naturlig nok etter en høyere timesats enn det Regjeringsadvokaten selv beregner.

Rapp Bomek la etter dette ned slik

Påstand:

1. Staten ved Forsvarsdepartementet avstår fra å inngå kontrakt i konkurranse med forhandling om kontrakt med prekvalifisering knyttet til hangarene ved Ørland flystasjon, gjennomført av Forsvarsbygg kampflybase, inntil spørsmålet om anskaffelsesregelverket er brutt ved gjennomføringen av konkurransen er rettskraftig avgjort av domstolene.
2. Rapp Bomek AS tilkjennes sakens kostnader.

Staten ved Forsvarsdepartementet har i det vesentligste fremholdt :

Staten bestrider at VND ikke oppfyller kvalifikasjonskravene og at selskapet skulle vært avvist fra konkurransen. Saksøkerens hovedkrav er ikke oppfylt. Dersom retten allikevel legger til grunn at VND skulle vært avvist ut i fra de fremsatte anførsler fra Rapp Bomek, måtte samme mangel også adressere Rapp Bomek selv som dermed ikke har rettslig interesse i å få prøvet saken for byfogdembetet.

Hovedspørsmålet i forføyningssaken reiser i første rekke spørsmål om Forsvarsbygg har lagt til grunn en riktig tolkning av kvalifikasjonskravet under de tekniske og faglige kvalifikasjoner.

Partene er enige om at det skal foretas en ren fortolkning av positivt angitte kvalifikasjonskrav som må ligge innenfor rammene av LOA § 5. Men situasjonen er annerledes «Når det ikke uttrykkelig er presisert i kunngjøring, prekvalifiseringsgrunnlag eller konkurransegrunnlag hvilket nivå kvalifikasjonene må ligge på», jf. Dragsten side 503. I slike tilfeller hører det under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å fastlegge terskelen for oppfyllelse av kvalifikasjonskravet.

Innunder denne konkrete vurderingen av om tilbyderne oppfyller kvalifikasjonskravet har staten som oppdragsgiver et betydelig innkjøpsfaglig skjønn. Domstolens prøvingsadgang av dette skjønnet er i utgangspunktet sterkt begrenset og som ikke kan sees er anført av Rapp Bomek. Domstolen kan også kontrollere om skjønnsutøvelsen samsvarer med de grunnleggende prinsippene i LOA § 5. Selve skjønnsvurderingen er etter rettspraksis ikke gjenstand for domstolskontroll. Statens syn er at skjønnet er fullt ut forsvarlig, og at det bygger både på en riktig tolking av kvalifikasjonskravene og et korrekt faktum.

Grunnlaget for begjæringen om midlertidig forføyning er i stor grad basert på tolkningen av kvalifikasjonskravet angitt under «tekniske og faglige kvalifikasjoner», jf. pkt. 4.1 i kvalifikasjonsgrunnlaget.

Utgangspunktet er at kvalifikasjonskravene skal vurderes på bakgrunn av opplysninger og dokumentasjon som leverandørene inngir før tilbudsfristens utløp. Det er leverandøren som har risiko for at tilbudet inneholder de etterspurte opplysninger.

Beskrivelsen av selve prosjektet fremgår av kvalifikasjonsgrunnlaget; 48 identiske skyveporter til hangarer med størrelsen 5,5 x 14 meter med anslått totalverdi estimert til mellom 45 og 55 millioner kroner. Dette danner utgangspunktet for hva markedet kunne forvente at kontrakten gikk ut på, og er dessuten relevant for forståelsen av kvalifikasjons- kravet som fremgår av kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 4.1 om angivelse av referanse- prosjekter «av tilsvarende størrelse og kompleksitet».

Det formulerte kvalifikasjonskravet i vår sak, slik det fremgår av kvalifikasjonsgrunnlagets punkt 4, er «Krav til leverandørene» som det sentrale temaet for fortolkningen og hvor det ikke spørres etter opplysninger om kontraktsverdi.

Staten er uenig med Rapp Bomek som for det første anfører at dette er et spørsmål om hva samlet kontraktssum har vært i tidligere referanseprosjekter. Saksøker knytter vurderingen mot at anskaffelsens totale kroneverdi er avgjørende som terskel for kvalifikasjonskravet. Staten mener at kvalifikasjonskravet «arbeider av tilsvarende størrelse» i stedet knytter seg til størrelsen på arbeidene som er utført i referanseprosjektene.

Hovedpoenget med å oppstille et kvalifikasjonskrav knyttet til erfaring med tilsvarende leveranser er å få gjennomført en risikovurdering knyttet til om leverandøren vil ha evne til å levere hangarporter slik de er beskrevet i kvalifikasjonsgrunnlaget.

Tolkningen av kvalifikasjonskravet må baseres på en naturlig språklig forståelse av kravet fastsatt i kvalifikasjonsgrunnlagets pkt. 4.1 der «arbeider» av tilsvarende størrelse fortrinnsvis er relatert til det fysiske arbeidets karakter, fremfor den totale kroneverdi på anskaffelsen. Her mangler de språklige markører som det ellers ville være naturlige å benytte om det var meningen å se på anskaffelsens totale kroneverdi. Det er verdt å merke seg at ordet «størrelse» benyttes, og ikke uttrykket «verdi».

Tilsvarende gjelder i KOFA-sak 2016/51, hvor Forsvarsbygg den gang gjorde gjeldende de samme synspunkter som Rapp Bomek nå gjør i denne sak. Saksforholdet, herunder med det aktuelle kvalifikasjonskravet i den saken, var svært likt. Forsvarsbygg fikk der ikke medhold.

De tilhørende dokumentasjonskrav har også betydning for tolkningen av kvalifikasjons- kravet hvor leverandøren skulle vise til referanseprosjekter med «tilsvarende anlegg» de siste 5 år. Dette understøtter også at man vil vurdere arbeidenes karakter, og ikke anskaffelsenes samlede verdi.

Det er imidlertid helt vanlig også å etterspørre verdi – som en av mange opplysninger – for samlet å kunne danne seg et bilde av hva referansearbeidet besto av. I denne saken fikk man blant annet vite at innstilt vinner hadde produsert og levert langt større hangarporter enn hva som inngår i denne kontrakten.

Formålet med kvalifikasjonskravet må også rekkes inn og vektlegges. Formålet her er å sikre at tilbyderen har erfaring med likeartede leveranser, og da er kontraktssummens størrelse av mindre interesse.

Ved tolkingen av kvalifikasjonskravet «tekniske og faglige kvalifikasjoner» må det ses hen til at det skal prosjekteres og produseres 48 like hangarporter. Vurderer man kravet mer overordnet i lys av leveransebeskrivelsen, ser man også at det gir liten mening å gange opp verdien av 48 identiske hangarporter når man skal vurdere leverandørens erfaring og kompetanse i forhold til å levere porter som beskrevet. En slik vurdering vil i stedet rette fokus i retning av leverandørens kapasitet på personell. Dette var ikke et etterspurt krav ved vurdering av kravet til tekniske og faglige kvalifikasjoner.

Dette forenkler prosjekteringen, da det er en type hangarport som skal prosjekteres. Kontrakten får ved utførelsen karakter av «samlebåndsproduksjon» og gjentakende arbeider.

VND har vist til referanseprosjekter hvor de har levert flere store hangarporter, med verdi på mellom 3 og 12 millioner kroner. Anslått verdi på portene som skal leveres var i kunngjøringen om lag 1 million kroner pr. port.

Rapp Bomek har i sitt tilbud til prekvalifisering vist til ett prosjekt med verdi på 70 millioner kroner som gjelder (hengslede) branndører, luker, og det som omtales som «store skyvedører». De resterende fire kontrakter har verdier mellom 3 og 17,2 millioner kroner. Den inngitte dokumentasjonen fra Rapp Bomek viser dermed at saksøkeren selv ikke har nødvendig erfaring med levering av flere arbeider med en samlet kontraktsverdi tilsvarende denne konkurransen – verken målt etter anslått verdi på om lag 50 millioner kroner eller i forhold til den faktisk tilbudssum på i overkant av 107 millioner kroner.

Rapp Bomek gjør videre gjeldende at VNDs referanseprosjekter ikke er av «tilsvarende (…) kompleksitet». Også denne anførsel knytter seg til tolkingen av kvalifikasjonskravet etter kvalifikasjonsgrunnlaget pkt. 4.1 hvor «leverandøren skal ha god erfaring og kompetanse med utførelse av arbeider av tilsvarende (…) kompleksitet».

Rapp Bomek anfører at kompleksiteten i VNDs referanseprosjekter er mindre enn i denne anskaffelsen, og da særlig pga. sikkerhetskrav. Dette spørsmålet går for en stor del inn i kjernen av det innkjøpsfaglige skjønnet, hvor den konkrete prøvingen for domstolen er begrenset. Staten gjør gjeldende at kravet er korrekt tolket av Forsvarsbygg, og at VNDs referanseprosjekter oppfyller kravene til etterspurt kompleksitet.

Statens klare syn er at VND har vist at de har erfaring med å levere arbeider av tilsvarende kompleksitet gjennom tidligere leveranser av nettopp hangarporter, og da til dels betydelig større porter enn det som her skal leveres. Leverandørene kunne velge enkle eller mer komplekse løsninger, og samtidig fullt ut fylle kravspesifikasjonen. Rapp Bomek har valgt en mer kompleks løsning enn VND. Kompleksiteten skal imidlertid ikke måles mot saksøkers oppfatning av denne, men mot opplysningene som er kunngjort til markedet.

Staten fastholder at prosjektet har lav kompleksitet relativt sett, og videre at VNDs tidligere portleveranser oppfyller kravet som er satt til tilsvarende kompleksitet.

Ingen av kravene kan fortolkes slik at de overgår hva VND tidligere har levert av tilsvarende porter for luftfartøy, herunder tatt hensyn til kravet om sikkerhet. For eksempel er lydkrav, U-verdi, åpningstid, beskytning og innbruddskrav enkle å oppfylle. Det mest kompliserte ved portene i denne konkurransen er selve montasjen, det er tunge elementer som skal på plass, og VND har god erfaring med prosjektering og montering av store porter.

Samtidig gjøres gjeldende at denne konkrete vurderingen hører til oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Skjønnet kan kun overprøves om dette fremstår uforsvarlig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig. Innstilt leverandør har levert referanseprosjekter som er svært relevante for leveranser av hangarporter med tanke på kompleksitet på prosjektering og utførelse i grensesnitt mot andre fagområder. Det er ikke grunnlag for å hevde at skjønnet fremstår uforsvarlig, vilkårlig eller kvalifisert urimelig.

Også på dette punkt vil Rapp Bomeks anførte forståelse av kvalifikasjonskravet kunne lede til at saksøkeren skulle vært avvist, da de ikke har dokumentert å inneha denne type kvalifikasjoner selv.

Det følger av tvisteloven § 34-1(2) at en midlertidig forføyning ikke kan besluttes hvis den «skade eller ulempe» som saksøkte blir påført står i et «åpenbart misforhold» til den interessen saksøker har i at forføyningen blir besluttet. Bestemmelsen gir anvisning på en konkret interesseavveining mellom hensynet til tilbyder, og hensynet til oppdragsgivers interesser om få gjennomført kontrakten. Bestemmelsens vurderingstema suppleres av LOA § 8 hvor det forutsettes at det «kan» tas i bruk midlertidig forføyning. Det følger om denne bestemmelsen i Ot.prp. nr. 71 (1997-1998) side 68: «Ordet «kan» innebærer at domstolene har diskresjonær myndighet å vurdere om midlertidig forføyning skal besluttes. Det må foretas en helhetsvurdering der partenes og offentlighetens interesser må vurderes.»

Av rettspraksis følger det også at det skal vektlegges samfunnsøkonomiske interesser i vid forstand, jf. RG 2004 s. 974. Både i nevnte sak og i LG-2013-92972 ble den økonomiske interessen som ble påberopt som sikringsgrunnlag ansett å stå i åpenbart misforhold med de følgene en utsettelse av prosjektene – henholdsvis bygging av en svømmehall og kontrakt om drift av hurtigbåter – ville få som følge av en midlertidig forføyning.

Staten gjør i og for seg ikke gjeldende at det ikke foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 dersom retten skulle komme til at Rapp Bomek har sannsynliggjort et hovedkrav i forføyningssaken. Men det presiseres at det ikke foreligger sikringsgrunn dersom retten på prejudisielt grunnlag skulle mene at Rapp Bomek selv skulle vært avvist fra konkurransen. Staten mener derimot at det foreligger «åpenbart misforhold» etter lovens § 34-1 annet ledd; sett i forhold til statens interesse i saken.

Staten mener den skade og ulempe som Forsvarsbygg, Forvaret og samfunnet påføres dersom forføyningsbegjæringen tas til følge, står i et «åpenbart misforhold» i forhold til saksøkers interesse, jf. tvisteloven 34-1(2). Staten viser til at saksøkers interesser i all hovedsak er knyttet til et pengekrav som kan kreves erstattet, satt opp mot det offentliges interesse i at kontrakt nå straks inngås ut i fra nasjonal interesse. Forsvarsbygg mottok først den 4. juli 2017 gjennomføringsoppdrag for totalprosjektet av hangarer på Ørland. Det er et krav at første delleveranse med seks hangarer for de første tolv flyklargjøringsplasser med innredning, IKT og teknisk brukerutstyr blir overlevert Forsvaret innen 30. mars

2019. Oppdraget inneholder et SKAL-krav og henger nøye sammen med allerede vedtatte datoer for bl.a. RFA (Ready For Arrival), RFT (Ready For Training) og IOC (Intentional Operative Capability) for Forsvarets nye F-35 jagerfly.

Det at deler av oppdraget skal overleveres våren 2019 betyr samtidig at alt av infrastruktur i bakken for hele anlegget med dets samlede 12 hangarer, må være ferdig før såkalte harde flater som bl.a. asfalt blir etablert senest august 2019. Det er en svært stram fremdrift for de første seks hangarene pr. sommeren 2018. Tilfylling og etablering av harde flater er direkte avhengig av at ytterveggene er støpt, inkludert portløsning/utsparring samt fundamentering med mer. Portleveranse, betongarbeid og utvendige arbeider er avhengige av hverandre i en kritisk linje. Også betongarbeidene for hangarene har en særdeles stram fremdrift, med en kalkulert gjennomsnittlig bemanning på rundt 110 - 130 norske betongarbeidere som også må inneha nødvendig autorisasjon osv. Dette er nær det maksimale av hva markedet kan håndtere pr. i dag og en eventuelt oppbemanning for å forkorte/forsere byggetiden er ikke realistisk.

Portene er en særdeles viktig del av byggene, og valg av portløsning er premissgivende for byggets utforming, ikke bare rundt portåpningene, men også i forbindelse med nødvendig innstøpingsgods og fundament i hele portens arbeidsområde, dvs. ca. 30 meter pr port. I praksis vil det si nesten hele langveggen på hangarene. Dette er årsaken til at prosjekteringen av portkonkurransen kommer i begynnelsen av prosessen, og er styrende for store deler av resten av prosjektet. Selv om byggestart av selve hangarene er satt til 14. oktober 2017, må prosjekteringen av portene være på plass før dette. Det betyr at portleveransen ikke kan utsettes, uten at dette medfører betydelige forsinkelser for hele prosjektet.

Forføyningssaken medfører allerede en tidskritisk forsinkelse i prosjektet, og dersom denne forsinkelsen trekker ut over tiden det tar for retten til å avsi kjennelse i saken, vil dette kunne få svært store følger for prosjektet. Portleveranse i form av prosjektering med betongkonstruksjoner, infrastruktur og utomhus ligger alle på kritisk linje, og svikter én av delene kollapser fremdriften.

En ytterligere stopp i portleveransen/prosjekteringen vil få alvorlige følger for fremdriften, og Forsvarsbygg vil ikke kunne levere i henhold til oppdraget slik at Forsvaret vil avskåres fra å ta anlegget i bruk som planlagt innen 30. mars 2019. Følgen av dette vil ikke bare være betydelige økonomiske konsekvenser, men det vil også kunne påvirke Forsvarets operative evne og utfasingen av F-16.

Staten har på ingen måte trenert verken anskaffelsen eller forføyningssaken. At konkurransen ble utlyst og gjennomført slik den ble, er nettopp et utslag av at det haster med å få igangsatt prosjekteringen og byggingen av hangarportene. At det har tatt noe tid å inngi tilsvaret skyldes at flere aktører er inne i saken, og må uttale seg før det kan gis kommentarer til begjæringen. Anskaffelsen er av nasjonal betydning, og sikkerhetskravene kompliserer også sakshåndteringen.

Rapp Bomek har nedlagt påstand om at staten ikke kan inngå kontrakt før det foreligger rettskraftig avgjørelse i saken. En prosess for domstolen med eventuelle ankerunder vil kunne medføre at det går flere år før det foreligger en rettskraftig avgjørelse i hovedsaken. Konsekvensen av en forføyning må holdes opp mot saksøkers økonomiske interesse med mulighet for oppfølgende erstatningssøksmål mot staten.

Staten kan ikke se at en avgjørelse av saken ut fra forholdsmessighetsvurderingen etter tvisteloven § 34-1(2) her vil kunne anses å være i strid med EUs håndhevelsesdirektiv, LOA § 8 eller FOSA § 14-4 nr. 4 ( sml. FOSA § 22-3a nr. 4 ).

På denne bakgrunn mener staten at uavhengig av om det foreligger en sannsynliggjøring av et hovedkrav, bør ikke begjæringen om midlertidig forføyning under enhver omstendighet ikke tas til følge. Innunder vurderingen her må retten også kunne se hen til at Rapp Bomek selv risikerer å få sitt anbud avvist.

Staten mener for øvrig at saksøkerens timesats er for høyt, og at saksomkostninger som saksøkeren eventuelt måtte bli tilkjent blir satt vesentlig ned.

På denne bakgrunn la staten ned slik

Påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Staten ved Forsvarsdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Retten skal bemerke :

Begjæringen om midlertidig forføyning fremsatt av selskapet Rapp Bomek mot staten ved Forsvarsdepartementet springer ut av tvist knyttet til en anbudskonkurranse kunngjort av Forsvarsbyggs for prosjektering, bygging og montering av 48 hangarporter til den norske kampflybasen for Forsvarets nye F-35 jagerfly på Ørland flystasjon. Konkurransen er således en totalentreprise, og det omtvistede prosjekt vedrørende disse hangarporter inngår i en større del av en omfattende utbygging av jagerflybasen. Forsvaret har fattet beslutning om å tildele selskapet VND kontrakten, men selve kontraktsinngåelsen er suspendert i påvente av rettens oppfølgende behandling av denne forføyningssaken.

Tvisten dreier seg i hovedsak om VND, som vinner av anbudskonkurransen vedrørende hangarportprosjektet og som selv ikke er part i nærværende tvist, skulle vært avvist av Forsvaret med henvisning til at selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravene for deltakelse i anbudskonkurransen.

Retten vil først måtte foreta en tolkning av de aktuelle kvalifikasjonskravene som fremgår av det kunngjorte kvalifikasjonsgrunnlaget. Dernest må retten foreta en nærmere vurdering av om VND ikke oppfylte disse kravene og i stedet skulle vært avvist fra konkurransen; uten rett til å bli tilbudt kontrakt. Det konkrete hovedspørsmålet i forføyningssaken her er derfor om VND oppfyller kvalifikasjonskravet oppstilt under de «tekniske og faglige kvalifikasjoner».

Anbudskonkurransen igangsatt i 2016 er rettslig forankret i den nå opphevede lov 16. juli 1999 om offentlige anskaffelser, LOA, ( i dag erstattet av gjeldende lov om offentlige anskaffelser av 17. juni 2016 som ikke kommer til anvendelse i denne sak ). Det fremgår av LOA at større offentlige anskaffelser skal undergis anbudskonkurranse, slik man her står overfor. Etter LOA § 1 skal anbudskonkurranser bidra til økt verdiskaping ved å sikre en mest mulig effektiv ressursutnyttelse basert på forretningsmessige forhold, og på likebehandling av de aktuelle leverandører. Iht. LOA § 5 skal oppdragsgiveren, her staten ved Forsvarsbygg, sikre ivaretakelsen av hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet basert på objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Disse lovregler skal være styrende for gjennomføring av anbudskonkurransen i denne saken.

FOSA fastsetter i § 17-4 at det kan stilles nærmere kvalifikasjonskrav overfor de relevante leverandører som skal ta del i anbudskonkurransen. Slike kvalifikasjonskrav skal fortrinnsvis skape visshet om at de aktuelle leverandører er egnet til å oppfylle de aktuelle kontraktsforpliktelsene. Slike krav må imidlertid må stå i forhold til den ytelse som skal leveres, sml. FOSA § 8-4 annet ledd. Det er her fra saksøkeren Rapp Bomeks side ikke påstått at de oppstilte kvalifikasjonskrav bryter med reglene i FOSA.

Etter LOA § 5, som bl.a. er nærmere omtalt i Marianne Dragstens bok om «Offentlige anskaffelser» 2013 på side 502 følgende, skal leverandørene likebehandles. Og den måte som kvalifikasjonskravene blir evaluert på skal være forutberegnlig og transparent for leverandørene. Forståelsen av kvalifikasjonskravene, herunder terskelen for når kvalifikasjonskravene skal anses oppfylt, skal derfor være forutsigbare ut i fra en alminnelig og objektiv ordlydsfortolkning av de oppstilte krav. Det er ikke rom for å ty til noen endret fortolkningen av kvalifikasjonskravene underveis i anbudskonkurransen, jf. Dragsten side 503.

Partene i denne forføyningssak synes fullt ut å være enige om disse rettslige utgangspunkter.

Det fremgår av kvalifikasjonsgrunnlaget pkt. 4.1, om tekniske og faglige kvalifikasjoner ved de aktuelle leverandører, at disse bl.a. «skal ha god erfaring og kompetanse med utførelse av arbeider av tilsvarende størrelse og kompleksitet» for å kunne komme i betraktning i anbudskonkurransen. Partene er videre enige om at dersom dette kvalifikasjonskravet ikke er oppfylt, skal vedkommende tilbyder avvises fra den videre konkurranse og naturligvis være utelukket fra en senere kontrahering, jf. FOSA § 11-12 første ledd bokstav a.

Kvalifikasjonskravet om at den relevante leverandør må ha god erfaring og kompetanse med utførelse av arbeider av tilsvarende størrelse og kompleksitet må undergis en nærmere fortolkning. Partene er i hovedsak enige om forståelsen av rettskildebildet, men er altså

uenige om VND ( og til dels om Rapp Bomek selv - slik staten ser det ) innehar de nødvendige kvalifikasjoner i forhold til dette krav til tekniske og faglige kvalifikasjoner.

Når innholdet i disse tekniske og faglige kvalifikasjonskravene skal fastlegges, må det også foretas en nærmere og objektiv fortolkning av de oppstilte dokumentasjonskrav, og de opplysninger som leverandørene selv innleverte, før tilbudsfristens utløp. Dokumentasjonskravene var at «Leverandør skal dokumentere de mest relevante referanseprosjekter hvor leverandør har levert tilsvarende anlegg de siste 5 år. Vedlagt er et regneark som brukes som mal for opplysninger om referanseprosjekt.»

Retten ser i første omgang nærmere på innholdet i kvalifikasjonskravet som partene er uenige om. Rapp Bomek gjør særlig gjeldende at begrepet «tilsvarende størrelse», anvendt i den aktuelle kontekst, fortrinnsvis henspiller til prosjektets økonomisk verdi. Rapp Bomek anfører, og det med rette, at VND ikke kan vise til noen tidligere kontrakter av tilsvarende økonomisk verdi som er i nærhet av 50 millioner kroner. Staten er uenig i Rapp Bomeks fortolkning av dette spesifikke kvalifikasjonskravet, og mener på sin side at begrepsbruken snarere må relateres til et fysisk omfang av de kunngjorte arbeider, og at VND for sin del kan vise til flere kontrakter med tilsvarende konstruksjoner av bl.a. hangarporter.

Dernest anfører Rapp Bomek at VND heller ikke har utført arbeider av «tilsvarende kompleksitet», og da med særskilt fokus på sikkerhetskravene for disse hangarportene. Staten mener samlet sett at prosjektet innbyr til mindre kompliserte løsninger som VND, ut i fra inngitt tilbud med dokumentasjon, har tilstrekkelig erfaringer med.

Partene har trukket inn flere kryssende betraktninger vedrørende «tilsvarende størrelse» og «tilsvarende…kompleksitet», for å anskueliggjøre sine respektive standpunkt; slik dette er gjengitt foran under partenes anførsler.

Det aktuelle kvalifikasjonsgrunnlaget omfatter prosjektering, bygging og montering av 48 identiske skyveporter til bruk i hangarer med oppgitt størrelse 5,5 x 14 meter. Den estimerte kontraktsverdi utgjorde mellom 45 og 55 millioner kroner. ( Retten legger for øvrig til grunn at partene under sakens gang er blitt enige om at det er denne estimerte kontraktsverdi som er det relevante utgangspunkt å forholde seg til vede kvalifiserings- vurderingen, og ikke den endelige tilbudsverdien som ble i overkant av 107 millioner kroner og som representerer en fordoblet kontraktssum etter sluttforhandlingene. )

Denne prosjektbeskrivelsen utgjør altså selve inngangsporten for hva markedet kunne forvente av rett og plikt for leverandøren innunder kontraktsforholdet, og gir etter rettens skjønn klar pekepinn om forståelsen av det ledsagende kvalifikasjonskravet i kvalifikasjonsgrunnlaget punkt 4.1 om tekniske og faglige kvalifikasjoner. De leverandører som velger å delta i konkurransen på denne bakgrunn, skal også dokumentere andre

referanseprosjekter hvor de godtgjør å inneha god erfaring og kompetanse ved utføring av arbeider «av tilsvarende størrelse og kompleksitet».

Slik retten ser det, er uttrykksmåten «tilsvarende størrelse» ut i fra den rene ordlyd, et flertydig begrep. Uttrykksformen i seg selv kan bl.a. henspille mot både fysisk beskaffenhet men og rette seg mot en pekuniær størrelse, og for så vidt åpne for andre varianter som bl.a. kan omfatte begge de to, nevnte varianter. Den enkelte konkurrerende leverandør vil ikke med rimelig grad av treffsikkerhet kunne slå seg til ro med noen helt entydig ordlydforståelse av begrepet «tilsvarende størrelse». Spørsmålet er så om begrepsforståelsen bør munne ut i en mer presis objektiv oppfatning ved å lese det samlede kvalifikasjonsgrunnlag med alle aktuelle krav i en videre kontekst.

For det første står uttrykket «tilsvarende størrelse» ikke på egne ben, men utgjør en bestanddel i den bredere samlebetegnelsen «tilsvarende størrelse og kompleksitet». Det åpner for ikke bare å skulle lese kravsangivelsen i denne siterte sammenheng; hele underpunktet, med deloverskriften «Krav til tekniske og faglige kvalifikasjoner», bør leses samlet der det heter:

Leverandøren (som firma) skal ha god erfaring og kompetanse med utførelse av arbeider av tilsvarende størrelse og kompleksitet.

Samme underpunkt inneholder videre kravet til dokumentasjon vedrørende sammenliknbare utførte prosjekt hos leverandøren, hvor det heter :

Leverandør skal dokumentere de mest relevante referanseprosjekter hvor leverandør har levert tilsvarende anlegg de siste 5 år. Vedlagt er et regneark som brukes som mal for opplysninger om referanseprosjekt.

Krav til de tekniske og faglige kvalifikasjoner, lest i den bredere sammenheng om at den enkelte leverandør skal ha «god erfaring og kompetanse med utførelse av arbeider av tilsvarende størrelse og kompleksitet», gir etter rettens skjønn ikke leverandøren en tydelig oppfordring om å skulle dokumentere tidligere arbeidsprosjekter ut i fra særskilt vekting av hvor stor kontraktssum som de tidligere kunngjorte anbudskonkurranser opererte med innunder deres respektive anbudsinnbydelser.

Dokumentasjonskravene forbundet med å vise til arbeid utført ved tilsvarende anlegg siste 5 år utløser etter rettens oppfatning heller ingen klar, naturlig assosiasjon mot økonomiske størrelser, men snarere i retning av prosjekter av tilsvarende arbeidsmessig art og beskaffenhet.

Dersom dette kvalifikasjonskravet var blitt utdypet nærmere, eksempelvis ved uttrykkelig bruk av verdirettede begreper, ville en naturlig rettsforståelse av kravet kunne stillet seg

annerledes. Dette er imidlertid ikke blitt gjort av oppdragsgiveren, og verken den enkelte leverandør eller staten vil kunne utlede noen helt klar forståelse av dette kravet, og langt i fra en bastante forståelse om at det er blitt stillet ubetinget krav om å ha utført flere prosjekter hvor leverandøren har hatt inntjening fra 40 ( 45 ) millioner kroner og oppover.

Fortolkningen understøttes og` av den systembetraktning at et annet, ovenstående underpunkt i kvalifikasjonsgrunnlaget uttrykkelig er gitt deloverskriften «Krav til økonomisk/finansiell stilling», og som i seg selv setter krav til leverandørens kredittverdighet og økonomiske soliditet. Dette er altså et annet kvalifikasjonskrav, og nå uomtvistet partene i mellom, og som er satt for å dokumentere leverandørens økonomiske evne til å kunne gjennomføre kontraktsforpliktelsen. Retten understreker at Rapp Bomek opprinnelig anførte at VND heller ikke oppfylte dette kvalifikasjonskrav om økonomisk soliditet, men dette ankepunktet ble etter nærmere overveielser trukket tilbake under sakens gang og er således frafalt av saksøkeren. Retten kan for egen del ikke gå utenfor rammen av tvistegjenstanden for å se nærmere på spørsmålet om dette krav er riktig vurdert av staten.

Formålet ved de aktuelle kvalifikasjonskravene må også vektlegges. Formålet her er å skulle sikre at en står overfor leverandører som evner å levere det avtalte produkt i tide; i lys av den relevante erfaring med liknende konstruksjoner som leverandøren måtte inneha. Ettersom en her står overfor leveranse av 48 like hangarporter ( med en fordelingsverdi på om lag 1 million kroner pr. port ), er det ut i fra en slik formålsbetraktning av mindre interesse å skulle skjele hen til prisramme på tidligere enkeltstående prosjektleveringer.

Det foreligger videre noe relevant praksis på området, til støtte for statens rettsforståelse, bl.a. KOFA-sak 2016/51, hvor det ble fremholdt :

Det var ikke uttrykkelig oppstilt et krav om tidligere leveranser av samme eller tilsvarende verdi. Det var strengt tatt heller ikke bedt om opplysninger om verdien av referanseprosjektene, kun om "deres størrelser»….

Retten legger etter dette til grunn at Rapp Bomek ikke kan bli hørt med anførselen om at kvalifikasjonskravet «tilsvarende størrelse» hovedsakelig knytter seg til prosjektets økonomiske verdi. Retten konstaterer at begrepsbruken er vag og flytende og utpreget skjønnsmessig, og at det ikke er noe til hinder for at det økonomiske element i og for seg vil kunne inngå i en mer omfattende vurdering av uttrykket «tilsvarende størrelse». Den rettslige betydning av dette skjønnsmessige begrep, sett opp mot Rapp Bomeks anførsel om at DNV burde vært avvist som følge av innvendingen på dette punkt, vil retten komme tilbake til nedenfor.

Rapp Bomek har dernest anført at DNV burde vært avvist fra konkurransen og avskåret fra å bli tildelt anbudskontrakten under henvisning til at DNV ikke har fremvist eksempler på at selskapet har utført arbeider av «tilsvarende kompleksitet». Det er ikke påstått fra Rapp Bomeks side at dette uttrykk fanger opp noen verdimessig størrelser, men snarere speiler vanskelighetsgraden ved å gjennomføre dette konkrete prosjektet med hangarportene. Partene synes i liten grad å være uenige om den juridiske forståelse av dette begrepet, men er til gjengjeld desto mer uenig om dette konkrete prosjektet om hangarporter faktisk byr på større grad av kompleksitet.

VND har i sin søknad 12. januar 2017 bl.a. opplyst :

Vi vil kunne levere ”custom design” porter med: Design life time >25år Vi har levert porter med høyde over 30meter Vi har levert porter med bredde over 50meter Vi vil kunne levere porter ihht NS-EN 1627 klasse 2,3og4 Vi vil kunne levere porter ihht NS-EN 1522 F B6 og 7 Vi kan lage portene med U verdi < 0,6 (W/m2/K) Vi har leven porter beregnet for blast load > 1,2 kN/m2 Vi leverer porter beregnet for vindhastighetstrykk q=l ,7kN/m2

Etter bevisførselen legger retten til grunn at VND må anses å ha forholdsvis bred erfaring med konstruksjon og montering av større skyveporter som sådan, slik som man her i utgangspunktet etterspør. Innvendingen fra Rapp Bomek er imidlertid at DNVs erfaringer mer er tuftet på enklere, industriporter som langt i fra innfrir krav til utførelse som følger av prosjektbeskrivelsen med et særskilt fokus på at hangarportene er undergitt nærmere sikkerhetskrav/sikringskrav. Sikringskravene utgjør imidlertid spesifikk gradert informasjon som ikke er gjort nærmere kjent for retten. Det er imidlertid klart at i hvert følgende egenskaper skal forefinnes etter sluttmontering av hangarportene; «ikke brennbare materialer», «reduksjon av lydgjennomtrengning», «beregning av varmegjennomgang», «innbruddsikkerhet», «motstand knyttet til eksplosjonslaster og vindlaster», «skuddmotstand» og «hastighet på port og maks stopplengde».

Bevisførselen, særlig som følge av rettsforklaringene fra statens innkalt vitne rådgiver Tetlie, har etter rettens forståelse godtgjort at prosjektet ikke byr på særlig kompliserte løsninger eller spesielt utfordrende konstruksjoner. Statens vitner har gjennomgående fremholdt at prosjektet er nokså enkelt fundert tross de nevnte utførelseskrav, og at det ikke er holdepunkter for at den påkrevede gjennomføring skulle by på problemer for VND med sin betydelige erfaringer med individuelle portløsninger som riktignok er gjennomført i mindre skala enn med et så vidt stort antall som 48 porter i ett og samme prosjekt. Vitnene har fremholdt at det samlede prosjekteringsprodukt enten kunne løses på en relativt enkel måte, slik som DNV skal ha valgt i sitt tilbud, eller bli utført på en langt mer

komplisert måte som Rapp Bomek har valgt og som muligens kan ha vært prisdrivende. Retten har i kraft av de rådende bevismidler begrensede faktiske og rettslige muligheter for å kunne overprøve vitneforklaringene fra Forsvarets personell på dette punkt om at leverandørene hadde fri rådighet til å tilby enkle og holdbare løsninger, fremfor mer krevende leveranser som måtte overgå de oppstilte krav. Partsrepresentanten fra Rapp Bomek har ikke overbevist retten om at DNVs enklere løsning ikke i tilstrekkelig grad holder mål i forhold til temaet om portenes kompleksitet.

Den nærmere terskel for når man står overfor en «tilsvarende størrelse og kompleksitet» – som angitt i dokumentasjonskravet – beror etter ovennevnte vurderinger på et utpreget skjønn. Et slikt skjønn må nennsomt kunne utøves av oppdragsgiveren Forsvarsbygg, innenfor rammen av rettslige skranker og et godtagbart innkjøpsfaglig skjønn. Det vises og til Dragsten side 503 flg. Dette skjønn forbundet med både den generelle nivåfastsettelse av terskelen for selve kvalifikasjonskravet, og den konkrete avveining som må gjøres i forhold til hvert enkelt inngitt tilbud, kan bare tilsidesettes av domstolene dersom skjønnet på noe vis klart tar utgangspunkt i feil faktiske forhold eller fremstår som usaklig, vilkårlig eller fortoner seg kvalifisert urimelig, eller på annen måte strider med de grunnleggende krav som følger av LOA § 5. Det vises bl.a. til Borgarting lagmannsretts dom 23. mars 2010 ( LB-2009-57018 ).

Rapp Bomek har ved sine ankepunkter særlig fremholdt at kravet om «tilsvarende størrelse» skal forstås på en annen måte enn det retten her legger til grunn. Som redegjort for ovenfor, deler retten i all hovedsak statens forståelse av de tekniske og faglige krav som er satt i konkurransen. Retten kan ikke finne utslagsgivende holdepunkter som åpner for å desavuere statens oppfatning om terskelforståelsen av det skjønnsmessig kvalifikasjons- krav som omfatter kravet til «tilsvarende størrelse og kompleksitet».

Retten kan for øvrig ikke se at Rapp Bomek har anført at staten har bygget på noe feilaktig saksforhold innunder konkurransen mellom selskapene der DNV ble innstilt som nr. 1 og Rapp Bomek ble innstilt som nr. 2, ei heller at det i denne sammenheng er utvist noen form for misbruk av forvaltningsskjønnet som kunne lede til ugyldighet eller tilsvarende tilsidesettelse av tilbudet fra DNV.

Dette innebærer at Rapp Bomek ikke har sannsynliggjort at det foreligger noe krav å kunne bli hørt med innunder denne forføyningssak for Oslo byfogdembete. Begjæringen kan etter dette ikke tas til følge, og retten har dermed ingen videre foranledning til å se nærmere på andre rettslige forhold som måtte være anført; herunder om det skulle antas å foreligge sikringsgrunn eller om det ville bero på et åpenbart misforhold om forføyningskravet skulle bli tatt til følge.

Hver part har krevet seg tilkjent saksomkostninger. Retten finner i overensstemmelse med hovedregelen i tvisteloven § 20-2 første ledd at staten må tilkjennes saksomkostninger ettersom det ikke foreligger omstendigheter som tilsier at det bør gjøres unntak fra lovens klare utgangspunkt. Saksomkostningsoppgaven fra Regjeringsadvokaten er ikke bestridt av Rapp Bomek, og det samlede salærkrav befinner seg godt under selskapets egen omkostningsoppgave. Statens omkostningskrav på kr. 120.755 tas til følge, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd sammenholdt med § 20-5.

Kjennelsen er blitt noe forsinket grunnet massiv datasvikt i domstolenes arbeidsverktøy og under en ellers anstrengt arbeidssituasjon som partene tidligere er blitt orientert om.

SLUTNING

1. Begjæring 21. juli 2017 fra Rapp Bomek AS mot staten ved Forsvarsdepartementet tas ikke til følge.
2. Rapp Bomek AS betaler kr. 120.755 i saksomkostninger til staten ved Forsvarsdepartementet innen to uker etter forkynnelse av denne kjennelsen.

Retten hevet

Terje Reinholt Johansen

Kjennelsen kan ankes til lagmannsretten.

Anke må være fremsatt direkte for Oslo byfogdembete innen en måned fra forkynnelsen.

Den ankende part må betale ankegebyr stor kr 6.294.