Oslo byfogdembete: ingen forføyning i portanskaffelse til Ørland

Hovedspørsmålet var om den valgte leverandøren oppfylte kvalifikasjonskravet om god erfaring og kompetanse med arbeider av tilsvarende størrelse og kompleksitet. Dersom kvalifikasjonskravet ikke var oppfylt, ville leverandøren etter anførselen ha skullet avvises fra konkurransen.

Forsvarsbygg kunngjorde i november 2016 en konkurranse med forhandling etter forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser om prosjektering, levering og montering av 48 skyveporter til hangarer ved Ørland flystasjon. Anskaffelsen gjaldt en totalentreprise for hangarporter til bruk for F-35-basen, og estimert kontraktsverdi var 45–55 millioner kroner. Kvalifikasjonsgrunnlaget stilte blant annet krav om at leverandøren skulle ha god erfaring og kompetanse med utførelse av arbeider av tilsvarende størrelse og kompleksitet, dokumentert gjennom relevante referanseprosjekter de siste fem år.

Fire leverandører ble prekvalifisert, herunder Rapp Bomek AS og Vest Norge Doors AS (VND). Etter forhandlinger besluttet Forsvarsbygg 28. juni 2017 å tildele kontrakten til VND. Pris var vektet 80 prosent og gjennomføringsplan 20 prosent. VND hadde lavest pris, mens Rapp Bomek scoret høyest på gjennomføringsplan, men kom samlet på andreplass. Rapp Bomek klaget og gjorde gjeldende at VND skulle vært avvist fordi selskapets referanser verken gjaldt arbeider av tilsvarende størrelse eller tilsvarende kompleksitet. Klagen førte ikke frem, og Rapp Bomek begjærte midlertidig forføyning for å hindre kontraktsinngåelse.

Retten tok utgangspunkt i at anskaffelsen var regulert av den dagjeldende lov om offentlige anskaffelser 1999 og forskrift om forsvars- og sikkerhetsanskaffelser. Den fremhevet de grunnleggende kravene til likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet etter LOA § 5, og at kvalifikasjonskrav måtte forstås objektivt ut fra konkurransegrunnlaget.

Det sentrale tolkningsspørsmålet var hva som lå i formuleringen om erfaring med arbeider av "tilsvarende størrelse og kompleksitet". Retten fant at uttrykket "tilsvarende størrelse" isolert sett var flertydig, og kunne peke både mot fysisk omfang og økonomisk verdi. Ved en samlet lesning av kvalifikasjonsgrunnlaget og dokumentasjonskravet om referanseprosjekter hvor leverandøren hadde levert "tilsvarende anlegg", mente retten at kravet ikke ga en tydelig oppfordring til å dokumentere tidligere prosjekter med tilsvarende kontraktssum. Den la også vekt på at konkurransegrunnlaget hadde et eget punkt om økonomisk og finansiell stilling, noe som talte mot å lese et selvstendig verdikrav inn i kravet til tekniske og faglige kvalifikasjoner. Formålet med kvalifikasjonskravet var etter rettens syn å sikre at leverandøren hadde relevant erfaring med likeartede leveranser, ikke nødvendigvis med samme totale kontraktsverdi.

Retten viste videre til KOFA-sak 2016/51 som støtte for at det ikke uten videre kan innfortolkes krav om tidligere leveranser av samme verdi når dette ikke er uttrykkelig angitt. Den avviste derfor Rapp Bomeks hovedanførsel om at "tilsvarende størrelse" hovedsakelig måtte forstås som økonomisk verdi.

Når det gjaldt "tilsvarende kompleksitet", la retten til grunn at VND hadde betydelig erfaring med konstruksjon og montering av større skyveporter. Selv om de konkrete sikkerhetskravene var gradert, bygget retten på bevisførselen, særlig forklaringer fra statens vitner, om at prosjektet ikke innebar særlig kompliserte løsninger eller spesielt utfordrende konstruksjoner. Retten fant ikke grunnlag for å tilsidesette oppdragsgivers vurdering av at VNDs referanser dekket kompleksitetskravet.

Avslutningsvis understreket retten at fastsettelsen av terskelen for slike skjønnsmessige kvalifikasjonskrav og den konkrete vurderingen av tilbudene ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Dette kan bare settes til side dersom det bygger på feil faktum, er usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig eller ellers strider mot LOA § 5. Retten fant ikke slike mangler. Rapp Bomek hadde dermed ikke sannsynliggjort hovedkravet, og begjæringen kunne ikke tas til følge. Retten gikk derfor ikke inn på sikringsgrunn eller interesseavveiningen etter tvisteloven § 34-1 annet ledd.

Oslo byfogdembete kom til at Rapp Bomek AS ikke hadde sannsynliggjort at Forsvarsbygg hadde brutt anskaffelsesregelverket ved å kvalifisere og tildele kontrakten til VND. Retten la til grunn at kvalifikasjonskravet om arbeider av tilsvarende størrelse og kompleksitet ikke kunne forstås slik at det stilte et uttrykkelig krav om referanseprosjekter med tilsvarende kontraktsverdi. Oppdragsgivers vurdering av VNDs erfaring og kompetanse ble ikke ansett rettsstridig. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge, og staten ble tilkjent sakskostnader.

Kjennelsen illustrerer at generelle kvalifikasjonskrav som viser til "tilsvarende størrelse og kompleksitet" må tolkes ut fra ordlyden, sammenhengen i konkurransegrunnlaget og formålet med kravet. Dersom oppdragsgiver ønsker å kreve erfaring fra prosjekter av en bestemt økonomisk verdi, bør dette fremgå klart. Avgjørelsen viser også at domstolene er tilbakeholdne med å overprøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn ved kvalifikasjonsvurderingen, så lenge vurderingen holder seg innenfor rammene av de grunnleggende prinsippene og ikke bygger på feil faktum eller fremstår usaklig. For leverandører understreker saken betydningen av å angripe både tolkningsgrunnlaget og eventuelle konkrete feil ved skjønnsutøvelsen.