Midlertidig forføyning om telefonianskaffelse for SSB

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 02.06.2017 i Oslo byfogdembete, Oslo tinghus

Sak nr.: 17-047526TVI-OBYF

Dommer: Dommer Hanne Tenden

Saken gjelder: Midlertidig forføyning – offentlig anskaffelse

Kvantel AS Advokat Robert Myhre

mot

Staten v/ Finansdepartementet Advokat Marius Kjelstrup Emberland

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Saken gjelder: Saken gjelder krav fra Kvantel AS om midlertidig forføyning for å forby Staten v/ Finansdepartementet v/Statistisk Sentralbyrå (heretter "SSB") å inngå kontrakter om telefonitjenester i henhold til utlyst anbudskonkurranse.

Begjæring om midlertidig forføyning kom inn til Oslo byfogdembete den 18. mars 2017. Begjæringen ble forkynt for Staten v/Finansdepartementet og adgangen til å signere kontrakt ble derved suspendert, jf Forskrift om offentlig anskaffelser (heretter FOA) § 22- 3a. Staten har inngitt tilsvar og partene har deretter utvekslet en rekke prosesskriv.

Rettsmøtet ble avholdt 12. mai 2017 i Oslo tinghus. Saksøker var representert ved advokat Robert Myhre. Fra Kvantel møtte administrerende direktør Ole Jacob Moldestad og salgssjef Even Edvardsen Ryholt, som begge avga forklaring. Saksøkte var representert av Regjeringsadvokaten ved advokat Marius Emberland. Fra SSB møtte seniorrådgiver Per Christian Døhl og seniorrådgiver Hilde Utne, førstnevnte avga forklaring. Bevisføring forøvrig fremgår av rettsboken.

Kort om sakens bakgrunn: Konkurransen denne saken handler om ble utlyst av SSB i september 2016. Anskaffelsen er beregnet over EØS-terskelverdien og skal følge FOA del I og del III. Tilbudsfristen var satt til 31. oktober 2016. Av konkurransegrunnlaget fremgår at "Formålet med anskaffelsen er å inngå avtale med en leverandør om kjøp av telefonitjenester til Statistisk sentralbyrå. Telefoni tjenestene skal være eiet og administrert av leverandør. Herunder drift og vedlikehold av løsningen."

Om tildelingskriterier heter det i konkurransegrunnlaget:

"3.18 Tildelingskriterier De innkomne tilbud vil bli evaluert, og tildeling vil skje, basert på følgende tildelingskriterier: Løsningsbeskrivelse og kvalitet – Besvarelse av bilag 2 – 60% Pris 40 %"

I kravspesifikasjonen er det gitt en nærmere beskrivelse av funksjon/løsning som skal dekke SSBs krav. Kravspesifikasjonen er delt opp i 58 "Må-" og "Bør-" krav, som er beskrevet på følgende måte:

M: "MÅ" krav er vesentlige krav og må tilfredsstilles. Mangler mht M-krav kan føre til avvisning. Hvis funksjonen/egenskapen krever ekstra produkter, (programvare, maskinvare og/eller tjenester), skal dette opplyses og pris skal spesifiseres i prisbilaget (bilag 7) B : "Bør" krav bør oppfylles, men er ikke absolutte krav. Svar vil likevel ha betydning for evaluering av tilbudet.

Av de 58 kravene som er angitt i kravsspesifikasjonen er 15 "Må"-krav.

De telefonitjenestene som etterspørres i anbudet er delt inn i underkategoriene Basistelefoni, Mobiltelefoni, Katalogtjenester og SMS Gateway og applikasjoner.

Hele 43 av kravene i kravspesifikasjonen, hvorav 12 er "Må"-krav, relaterer seg til Basistelefoni. Disse kravene er fordelt på de seks løsningsområdene Generelt, Sentralbord, Kontaktsenter, Intervjuere, Integrasjon og Implementeringer.

For kategori Mobiltelefoni er det 13 krav, hvorav 3 "Må" -krav, mens det bare er 1 "Bør"- krav krav under kategori 03 Katalogtjenester (datavask) og 1 "Bør"-krav for Kategori 04 SMS Gateway og applikasjoner.

Det ble inngitt 10 tilbud innen tilbudsfristen, hvorav 3 ble avvist. Tilbudene ble åpnet den

1. november 2016. Det ble avholdt et møte i SSB den 28. november 2016 der evalueringsmetoden ble fastsatt. Seniorrådgiver Døhl hadde på forhånd sendt ut et forslag til vekting mellom de frie underkategoriene. Denne ble endret i møtet. Det ble besluttet følgende vekting av de fire kategoriene; 0,5 for Basistelefoni, 0,3 for Mobiltelefoni og 0,1 for både Katalogtjenester og SMS Gateway og applikasjoner. Selve evalueringsarbeidet innen de fire kategoriene ble fordelt mellom fire medarbeidere i SSB. Så vidt retten forstår ble det avtalt på møtet at kravene under hvert løsningsområde under Basistelefoni skulle få til sammen 100 poeng og at den interne vektingen av kravene under hvert løsningsområde ble fastsatt av den som foretok evalueringen av det aktuelle løsningsområde.

Det er fremlagt en omfattende evalueringsmatrise som viser at det ble gitt en maksimum poengscore for hvert krav. Hver av leverandørenes tilbud ble gitt en karakter for bevarelse av kravet, som ga en vektet karakter per krav. Under kategorien Basistelefoni ble summen av poeng satt til 100 for hvert av de seks løsningsområdene slik at maksimal poengscore under kategorien Basistelefoni var 600. Poengene satt på ulike krav varierer fra 2 til 100. For de 13 kravene under Mobiltelefoni var de 10 "Bør"- kravene gitt poeng fra 5 – 15, tilsammen 100 poeng. For kategori 03 og 04 var poengsummen 50 for hvert krav.

Det er spesielt 4 krav som har vært trukket frem av saksøker. Krav 37 under løsningsmetode Integrasjon under kategori Basistelefoni er beskrevet slik "[…] Leverandøren bør presentere et løsningsforslag på integrering av telefoniløsning mot SfB som dekker både PSTN "conferencing" og vanlig PBX funksjonalitet. Løsningsforslag

bør inkludereteknisk og funksjonelle beskrivelser og krav til kundens infrastruktur. Løsningsforslaget bør også beskrive leverandørens oppetidsgarantier og redundans eller andre elementer som leverandør mener er relevant for denne integrasjonen. Leverandør bør også angi hvordan integrasjon blir lisensiert mht Microsoft sine lisensieringsregler. Forutsatt at dette er relevant for leverandørens løsningsforslag." Kravet er gitt 100 poeng. Kvantel fikk karakteren 1 i skalaen 1-9 for dette kravet. Krav 42 under løsningsmetoden Implementering under kategori Basistelefoni er beskrevet slik: " Overordnet implementeringsplan bør inneholde elementer som Milepæler (SLA), Risikovurdering, Rollback plan ved "kritisk punkt" i implementeringen, testplan for akseptansetest, Rutiner for feilhåndtering, RACI, Krav til Kunde tekninsk, infrastruktur og operasjonelt. Estimert tidsbruk av SSB sine ressurser og Estimert tidsbruk av egne ressurser." Kravet er gitt 80 poeng. Her fikk Kvantel karakteren 7 i skalaen 1-9.

Krav 57 under Katalogtjenester er beskrevet slik : ([..] leverandøren bør derfor tilby en løsning for påkobling av telefonnummer fra en telefonnummerdatabase/katalogtjeneste gjennom kobling på fødselsnummer eller navn og adresse. Beskriv løsningen) Kravet er gitt 50 poeng, og Kvantel fikk karakteren 3. Krav 58 under kategori SMS Gateway og applikasjoner etterspør beskrivelse av hvilke funksjoner løsningen skal støtte, og er gitt 50 poeng. Her fikk Kvantel karakteren 5.

Kvantel leverte det tilbudet med lavest pris, men scoret dårlig på tildelingskriteriet kvalitet. NetNordic Bedriftskommunikasjon AS ble tildelt kontrakten. De hadde 12 % dyrere pris enn Kvantel, men scoret best på kvalitet. De tilbudte prisene lå i størrelsesorden 10,4 millioner til 13,3 millioner kroner

I melding om kontraktstildeling fra SSB heter det :

[..]

Tildelingskriteriene Evalueringen er foretatt etter relativ modell med poengskala 1-9, hvor høyeste poeng er 9.

Pris vekter 40% Pris Laveste pris på total leveransen gir høyest poeng 9 […]

Kvalitet vekter 60% Kvalitet Tilbyders besvarelse av bilag 2 – leverandørens løsningsbeskrivelse Under dette kriterier er det vurdert i hvilken grad tilbudte tjenester er egnet til å sikre at oppdragsgiver får dekket de tjenester som er beskrevet i oppdragsgivers kravspesifikasjon på en kvalitetsmessig god måte.

Evaluering av kriteriet kvalitet er foretatt i en helhet:

NetNordic Bedriftskommunikasjon AS: Tilbyder leverer en meget god besvarelse innen alle områder og rangert som best på kvalitet totalt sett. Tilbyder scorer høyt innen alle kategorier og tilbyder har levert en meget god og strukturert besvarelse som både inneholder gode løsningsforslag og god oppdragsforståelse. Tilbyder viser gjennom son besvarelse at det har forstått oppdragsgivers mål bilde på en meget god måte. […]

Kvantel AS Leverandør leverer en grei besvarelse men scorer vesentlig lavere enn vinneren på de fleste områder. Tilbyder scorer lavest av alle tilbydere på basistelefoni og integrasjoner. Tilbyders var på mobiltelefoni trekker score noe opp. Tilbyder er rangert som nummer syv på kvalitet." Ved evaluering av pris har SSB valgt å trekke ut prisene leverandørene hadde gitt på opsjon for Blase integrasjon. Dette er begrunnet i at tilbyderne hadde levert forskjellige priser på denne delen av anbudet.

Saksøker har i det vesentligste anført: Det er grunnlag for å gi midlertidig forføyning fordi det foreligger et krav, nemlig at tildelingen er ugyldig og må settes til side, og en sikringsgrunn.

LOA § 8 gir retten anledning til å sette til side beslutninger om tildeling som er i strid med loven eller forskriften frem til kontrakt er inngått. Hovedanførselen er at den vektingen som er foretatt av de ulike krav i kravspesifikasjonen er i strid med regelverket.

Det følger av FOA § 22-2 at vekting av tildelingskriteriene på det øverste nivået må fastsettes på forhånd. Vekting av underkriterier er ikke regulert i lov eller forskrift. Da er det lovens grunnprinsipper som kommer til uttrykk i LOA § 5 som må anvendes. Disse prinsippene legger bånd på oppdragsgivers adgang til å vekte underkriteriene.

Det følger av EU- domstolens praksis at vekting av underkriteriene er i strid med EU-retten dersom beslutningen endrer tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget, kunne hatt betydning for utformingen av tilbudene dersom de var kjent på forhånd eller er truffet under forhold som kan virke diskriminerende overfor noen av tilbyderne. Det samme

følger av KOFA-praksis. Videre tilsier kravet til likebehandling at leverandørene skal ha kjennskap til alle forhold oppdragsgiver tar i betraktning ved evalueringen.

Vekting av underkriterier etter tilbudsfristen som kan påvirke tilbudenes innhold hvis det hadde vært kjent på forhånd, er i strid med krav til likebehandling og forutberegnelighet. Det er ikke krav om at den kan ha påvirket tilbudenes innhold vesentlig, det er tilstrekkelig at det kan ha hatt innvirkning på tilbudet.

Informasjonen gitt i konkurransegrunnlaget er av betydning for hvilken vekting som kan foretas. Vekting må skje på en påregnelig og rimelig måte. Kofas praksis viser at dersom det er foretatt en uforutsigbar vekting vil tildelingen være ugyldig.

I denne saken ble vektingen fastsatt etter tilbudsåpningen. Tilbudene ble åpnet 28 dager før evalueringsmetoden ble fastsatt, basert på et forslag fra seniorrådgiver Døhl som ble endret i møtet den 28. november 2016. Oppdragsgiver hadde altså lest tilbudene før evalueringsmetoden og vektingen ble fastsatt.

Vekting etter tilbudsåpning kan bare skje når det er umulig å fastsette evalueringsmetoden på forhånd. Det må da foreligge påviselig grunner til at det ikke er mulig å vekte på forhånd. Selv om det er påviselige grunner, kan ikke vektingen etter tilbudsåpningen endre tildelingskriteriene (og deres vekt), ha betydning for utforming av tilbudene eller være diskriminerende. Vektingen kan ikke endres etter tilbudsfristen.

Det er ikke noen påviselig grunner til at det ikke var mulig å fastsette evalueringsmetoden tidligere. SSB kunne avholdt evalueringsmøtet før tilbudsfristen gikk ut.

Oppdragsgiver har ansvar for å godtgjøre at det ikke var umulig å fastsette vektingen før. Det har de ikke gjort. Man kan ikke ta i bruk en ny evalueringsmetode etter at tilbudene er åpnet. Vektingen er fastsatt etter tilbudsfristen og endret underveis. Vektingen er i strid med regelverket.

Dersom vektingen kunne hatt betydning for tilbudene hvis man hadde kjent vektingen på forhånd, er den foretatte vektingen i strid med regelverket.

Spørsmålet i denne saken er om vektingen kan ha hatt betydning for Kvantels utforming av tilbudet. Dette må besvares bekreftende.

Det var ingen signaler i konkurransegrunnlaget om at de fire kravene nr 37,42, 57 og 58 var spesielt viktige. Det var umulig for Kvantel å forutse at de fire kravene ville ha så stor vekt. Mengden tekst på de ulike krave gjenspeiler ikke viktigheten av kravene tydelig nok. Det ble heller ikke opplyst i konkurransegrunnlaget at kravene ville vektes. Det var rimelig å anta at noen av kravene var viktigere enn andre, men innenfor rimelighetens grenser.

Kategori Basistelefoni har fått uforholdsmessig vekt, hele 6 ganger viktigere enn Mobiltelefoni basert på poeng av kravene. Ved vekting av kategoriene veier Mobiltelefoni bare 60 % Basistelefoni. Det var ikke påregnelig at Basistelefoni skulle være vektet mer enn Mobiltelefoni. Ut fra prisene i Kvantels tilbud fremstår Basistelefon som mindre viktig enn Mobiltelefoni.

Noen av kravene har 20 ganger høyere vekt enn andre. Krav 37 er 40% mer vektet enn alle kravene under mobiltelefoni samlet.

Vektingen har hatt betydning for utformingen av tilbudet. Dersom Kvantel hadde visst om betydningen av kravene ville det kunne blitt tilbudt andre og bedre løsninger. Det bestrides ikke at det for krav 37 ble tilbudt en dårlig løsning. Kvantel ville tilbudt en bedre og dyrere løsning på dette kravet hvis man visste hvor mye det betød. Det er åpenbart at man ville tilbudt noe bedre på de fire aktuelle kravene dersom man hadde fått signaler om viktigheten av disse.

Kvantell angriper altså ikke poenggivning av eget tilbud, men vektingen er helt uventet. Det står ingenting i konkurransegrunnlaget om betydningen av de enkelte krav. Hadde man visst på forhånd hvordan underkriteriene ville blitt vektet ville man levert et annet tilbud.

Et annet tilbud fra Kvantel ville gitt bedre uttelling i konkurransen. Tilbudsprisen er ikke basert på kostnader men på konkurransesituasjonen. Det vil si at prisen ville være uendret selv om de tilbudte løsningene var bedre. Kvantel ville da kunne fått full score på de aktuelle kravene. Dersom Kvantel hadde scoret best på de fire utvalgte kravene ville de kunne vunnet konkurransen.

Feilen som er begått har fått betydning for utfallet av konkurransen. Det er ikke mulig å rette opp feilen og konsekvensen må bli at konkurransen avlyses. Det forlegger alvorlige brudd på regelverket som har betydning for konkurransen. Konsekvensen av dette er at konkurransen må avlyses. Ved avlysning av konkurransen vil Kvantel gi et nytt tilbud og komme med en løsning som er bedre en konkurrentenes.

Hovedkravet er etter dette sannsynliggjort.

Det foreligger også feil i evaluering av prisingen ettersom SSB tok ut prisen på Blase integrasjon. SSB har tatt bort kr 40.000,- fra prisen til Kvantel. Kvantel vet ikke om dette er til gunst eller skade for Kvantel fordi de ikke vet hva de andre har priset dette elementet til. Priselementet skulle vært med i evalueringen.

Det bestrides at begjæringen om midlertidig forføyning ikke bør tas til følge. Feilen som er begått er av alvorlig karakter og har hatt betydning for utfallet av konkurransen. At det

er dyrt for SSB å ikke få inngått kontrakt nå er ikke et relevant moment. At det er en gammel sentral som kan bryte sammen er heller ikke et relevant. Et slikt eventuelt problem vil kunne la seg løse.

Det foreligger sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 a) og b). Dersom det ikke gis førføyning vil motparten inngå kontrakt og Kvantel vil miste muligheten til å inngi tilbud. Det er retten til å være med i ny konkurranse man er på jakt etter. Kontrakten er av stor verdi for bransjen og SSB er en viktig oppdragsgiver som kan være referanse ved senere konkurranser. Det er også synergieffekter knyttet til kontrakten. Dette gjør at regelbrudd vanskelig kan repareres ved etterfølgende søksmål.

Saksøker har nedlagt slik påstand

1. Saksøkte forbys å inngå kontrakt til KOFAs avgjørelse foreligger, med tillegg av 5 virkedager, eller tvist i hovedsaken er rettskraftig avgjort, forutsatt at klage til KOFA eller stevning tas ut senest 7 virkedager fra rettens kjennelse er forkynt.
2. Saksøkte betaler sakens omkostninger.

Saksøkte har i det vesentligste anført:

Det er ikke grunnlag for å ta til følge begjæring om midlertidig forføyning. Saksøker har hverken sannsynliggjort sikringsgrunn eller hovedkrav.

Det er ikke sannsynliggjort at det foreligger et hovedkrav fordi det ikke er sannsynliggjort at det foreligger ugyldighet som følge av manglende likebehandling og forutberegnelighet. Et eventuelt brudd på regelverket har uansett ikke virket inn på tildelingen.

For det første foreligger det ikke brudd på kravene til likebehandling og /eller forutberegnelighet ved at det er foretatt endringer i prisingen. Den omregning som er foretatt er foretatt nettopp for å ivareta kravet til likebehandling fordi leverandørene har angitt prisene noe forskjellig. Dermed var en omregning nødvendig for å foreta en reell sammenligning av leverandørene. SSB besluttet å ta bort prisingen på opsjon for Blaise integrasjon i prisevalueringen for alle tilbydere.

Det foreligger heller ikke brudd på kravene til likebehandling og/eller forutberegnelighet gjennom vekting av kravspesifikasjonen under tildelingskriteriet kvalitet.

Det er to tildelingskriterier i denne konkurransen, der kvalitet teller 60 % og pris 40%. Det følger av FOA § 22-2 at det skal angis tildelingskriterier og vekt i konkurransegrunnlaget. Det er gjort her. I denne saken er det tale om vekting av ulike elementer under tildelingskriteriet kvalitet, og ikke av underkriterier. Det er ikke krav etter forskriften om at man fastsetter evalueringsmetoden for eller vekten av kravspesifikasjonens elementer. Det følger av formuleringen i konkurransegrunnlaget at det skulle foretas en evaluering av

tilbudene. Det er således ikke uventet at det ble foretatt en evaluering. De elementer som er vurdert hører under tildelingskriteriet kvalitet.

Den EU- praksis saksøker har vist til gjelder ikke vårt tema og er således ikke relevant. At det ikke foreligger noen praksis om poeng for elementer i kravspesifikasjon skyldes trolig at det ikke er noen krav til forutgående vekting av elementene i en kravspesifikasjon.

Vurderingen av de ulike kravene i kravspesifikasjonens viktighet beror på et innkjøpsfaglig skjønn. Retten har begrenset prøvingskompetanse for spørsmål som ligger inn under det innkjøpsfaglige skjønnet. Retten kan imidlertid prøve om vurderingen støter mot de grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet. Utgangspunktet er at det er tillat å foreta en etterfølgende vekting av kravspesifikasjonen, men det stilles enkelte minimumskrav til vektingen. Den etterstående vektingen kan ikke fremstå som vilkårlig, uventet eller uforsvarlig.

At evalueringsmetoden ikke er kommunisert på forhånd innebærer ikke at den er i strid med regelverket. Det anføres at evalueringsmetoden verken er vilkårlig, uventet, uforsvarlig eller uforutsigbar. Den er således ikke i strid med kravet til forutberegnelighet.

Det er snakk om en komplisert anskaffelse for total telefonileveranse til SSB med en meget omfattende kravspesifikasjon. Kravspesifikasjonen relaterer seg til tildelingskriteriet kvalitet. Det er nokså opplagt at ikke alle kravene i kravspesifikasjonen er like viktige. Når SSB har vurdert tildelingskriterier kvalitet har de sett på hvor godt leverandørene svarer på de ulike spørsmålene. Ved evaluering av tilbudene må det foretas et valg og dette ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Valget kan bare underkjennes av retten hvis det er i strid med kravete til forutberegnelighet. Spørsmålet er om evalueringsmodellen er i samsvar med krav til forutberegnelighet i loven.

Konkurransegrunnlaget ba om svar på 58 krav som i detalj angir hva SSB har behov for. For en som kjenner bransjen, som må være standarden man vurderer utfra, var det klart at ikke alle elementene var like viktig. At noen av kravene var viktigere enn saksøker hadde trodd, kan ikke anses som uventet i rettslig forstand. Hvis saksøker hadde ønsket klarhet i hvordan de ulike elementer skulle vektes, kunne de sendt en forespørsel til SSB om dette. Det ble ikke gjort.

Kravet til forutberegnelighet er overholdt. Ved vurdering av om evalueringsmodellen ligger innenfor regelverket må det sees hen til rettskilder og andre momenter. For det første er det frivillig å delta i en konkurranse. Videre har tilbyder et eget ansvar for å levere et godt tilbud. Tilbydere vil også ha en forventning om intern vektig av kravene i kravspesifikasjonen, og det er også mulig å lese seg til at noen krav var viktigere enn andre. Også oppdragsgivers behov vil være av betydning. Det må leggs til grunn at tilbyderne vil levere så gode tilbud som mulig for å vinne konkurransen og for å oppfylle oppdragsgiverens behov. Detaljeringsgrad for viktigheten av de ulike kravene ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønn, og således utenfor rettens prøvingsadgang.

Ved avgjørelsen av om kravet til forutberegnelighet er overholdt eller ikke må det også tillegges vekt at Kvantel ikke har ikke levert det beste tilbudet de kunne kommet med. De har ikke gjort sitt ytterste for å besvare kravspesifikasjonen for å nå opp i konkurransen men levert et sub-optimalt tilbud. Videre forsto Kvantel at noen av punktene var mer viktig i kravspesifikasjonen, men ikke at noen punkter skulle ha så stor vekt. Selv om Kvantel hadde visst om vektingen i detalj, ville de uansett ikke nådd opp i konkurransen. Det har de ikke klart å bevise.

Det er ikke sannsynliggjort at evalueringen er i strid med regelverket.

Under enhver omstendighet har saksøker ikke påvist at eventuelle feil har hatt betydning for tildelingen. Selv om retten skulle komme til at det foreligger brudd på LOA§ 5 er det ikke ensbetydende med at tildelingen skal settes til side som ugyldig. Retten kan bare sette til side tildelingen om den har hatt betydning i forhold til saksøker. Det må altså kreves at saksøkerens resultat i konkurransen er påvirket. Saksøker har ikke sannsynliggjort at endring i pris eller vektingen har hatt noen betydning for Kvantels plassering i konkurransen. De ville ikke vunnet konkurransen om man tenker de påberopte feilene bort. Det er således ikke grunnlag for å sette til side tildelingen.

Hovedkravet er etter dette ikke sannsynliggjort.

Saksøker har heller ikke sannsynliggjort noen sikringsgrunn. Ingen av lovens to alternativer kommer til anvendelse. Det er ikke nødvendig med en midlertidig forføyning for å avverge en vesentlig skade eller ulempe. Det innebærer en viss terskel når loven oppstiller krav om "vesentlig " skade eller ulempe. At det er nødvending med midlertidig forføyning fordi saksøker har behov for å være med i konkurransen, er ikke tilstrekkelig. Det er anført at en midlertidig forføyning kan åpne nye muligheter (relevante interesser) men det er ikke utdypet. Eventuelle synergieffekter ved å få tildelt kontrakten ikke belyst. Ved vurdering av sikringsgrunnen må det også ses på hvilken betydning en midlertidig forføyning vil ha for saksøkte og hvor inngripende en forføyning vil være. Hensynet til saksøkte taler mot at det gis midlertidig forføyning

Uansett om krav og sikringsgrunn er oppfylt bør midlertidig forføyning ikke gis jf tvisteloven § 34-1 annet ledd. Ulempen for SSB ved at det gis midlertidig forføyning står i åpenbart misforhold til den interesse saksøker har i at forføyning besluttes. SSB har behov for å få på plass et nytt telefonisystem så snart som mulig. Dagens telefonisystem er meget gammelt og kan ikke repareres dersom det bryter sammen.

Det må settes en meget kort søksmålsfrist dersom begjæringen tas til følge.

Saksøkte har nedlagt slik påstand

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Staten v/Finansdepartementet tilkjennes sakskostnader.

Rettens bemerkninger:

Etter tvisteloven § 32-1, 3 ledd kan den som har et krav som går ut på annet enn betaling av penger, begjære midlertidig forføyning etter tvistelovens kapittel 34, dersom det foreligger en sikringsgrunn, jf § 34-1 første ledd. Det følger videre av § 34-2 første ledd at midlertidig forføyning normalt bare kan besluttes dersom kravet og sikringsgrunn er sannsynliggjort.

Det påberopte hovedkravet er at kontrakt ikke lovlig kan signeres, fordi tildelingsbeslutningen er ugyldig. Det er anført at evaluering og vekting av kravene i kravspesifikasjonen er i strid med prinsippene i LOA § 5, og at feilen har hatt en slik innvirkning på resultatet at det innebærer at konkurransen må avlyses.

Hovedanførselen er at vektingen av de ulike kravene i kravspesifikasjonen og kategoriene er helt uventet og uforutsigbar og at Kvantel ville levert et annet tilbud dersom de hadde visst hvilken vekt de ulike kravene ville tillegges.

I konkurransegrunnlaget er tildelingskriteriene og deres vekt oppgitt, slik FOA § 22-2 foreskriver. Slik retten har oppfattet partene er de uenige om saken dreier seg om vekting av underkriterier eller vekting av elementer i kravspesifikasjonen. Retten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på dette fordi det det avgjørende spørsmål i saken er om evalueringsmetoden og vektingen av kategoriene og kravene i kravspesifikasjonen er i strid med loven.

Det ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn å fastsette en evalueringsmetode og å evaluere tilbudene opp mot tildelingskriteriet "kvalitet". Retten har en meget begrenset adgang til å overprøve dette skjønnet. Det retten kan prøve er om skjønnet som er utøvet er vilkårlig, sterkt urimelig eller bygger på usaklige hensyn og om skjønnet støter an mot de grunnleggende kravene i LOA § 5 om forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet.

Det første spørsmålet retten skal ta stilling til er om den evalueringsmetoden SSB har brukt for å karaktersette de ulike 58 kravene under kravspesifikasjonen, og deretter kategorienes relative vekt, er i strid med kravet til forutberegnelighet i LOA §5.

I denne saken er det angitt en meget detaljert kravspesifikasjon på hele 58 krav, fordelt på 4 kategorier, hvorav den ene kategorien har 6 løsningsområder. Det er videre fremlagt en evalueringsmatrise som viser hvordan de enkelte krav er premiert. Av de oppstilte kravene er det 43 "Bør"-krav som er gitt poeng i evalueringsmatrisen. Evalueringen består av en runde der hvert "Bør"- krav gis en karakter på skala fra 1-9 (der 9 er best) som multipliseres med den poengsum kravet er gitt i evalueringsmatrisen og en runde der oppnådd poengsum i hver kategori vektes i forhold til en angitt fordelingsnøkkel.

Kategorien Basistelefoni er delt opp i seks løsningsområde som hvert kan gi en maksimal poengsum på 900, gitt beste karakter. Samtlige krav under Basistelefoni kan gi maksimalt 5400 poeng (gitt beste karakter 9 på alle krav). Samtlige krav under Mobiltelefoni kan gi maksimalt 900 poeng, og de to siste kategoriene maksimalt 450 poeng. Etter at karakter og poeng for alle kravene under de ulike kategoriene er gitt og summert, er det foretatt en vekting mellom de 4 kategoriene slik at Basistelefoni vektes med 0,5, Mobiltelefoni med 0,3 og de to andre med 0,1. Etter den siste vektingen vil maksimalt score under kategorien Basistelefoni være 2700 (5400 x 0,5), mens maksimalt poengsum under kategorien Mobiltelefoni være 270 (900 x 0,3). Det maksimale man kan oppnå under Basistelefoni er altså 10 ganger mer enn det som kan oppnås for Mobiltelefoni. Maksimal poengsum på Basistelefoni utgjør etter den siste vektingen av kategoriene ca 88% av total mulig maksimal score på kravene i kravspesifikasjonen. (2700 av maksimalt 3060 poeng etter begge vektinger) Spørsmålet er om denne vektingen er forutsigbar og påregnelig.

Utgangspunktet for rettens vurdering er en objektiv tolking av konkurransegrunnlaget.

I konkurransegrunnlaget er det angitt at tildelingskriteriet "kvalitet" skal vektes med 60 %. Det følger videre av konkurransegrunnlaget at de innkomne tilbud vil bli evaluert basert på besvarelsen av kravspesifikasjonen. Når det gjelder "Bør"-krav heter det i kravspesifikasjonen at disse "bør oppfylles, men er ikke absolutte krav. Svar vil likevel ha betydning for evaluering av tilbudet." Denne formuleringen tyder på at det vil foretas en helhetsvurdering av besvarelsen, men gir ingen indikasjon på at noen krav vil være av vesentlig større betydning enn andre.

Det fremgår ikke noe konkret i konkurransegrunnlaget om hvordan de fire kategoriene skulle vektlegges i forhold til hverandre. Riktignok er det angitt 43 krav for Basistelefoni mot 15 krav for Mobiltelefoni. At kravene for Mobiltelefoni utgjør ca en tredjedel av kravene under Basistelefoni gir en indikasjon på at Basistelefoni vil vektlegges mer enn Mobiltelefoni. At det skal være hele ti ganger så stor vekt for Basistelefoni som for Mobiltelefoni er det imidlertid ingen holdepunkter for i konkurransegrunnlaget. Det er således ingenting i konkurransegrunnlaget, annet enn antall krav som tilsier at kategoriene Basistelefoni og Mobiltelefoni skal telle ulikt, men forskjellen i antall krav tilsier ikke den vesentlige vektforskjellen de to kategoriene er gitt.

Konkurransegrunnlagets ordlyd gir i seg selv heller ingen indikasjon på hvilke krav som vil vektlegges mest. Ordlyden på de enkelte krav gir heller ingen særlig veiledning med hensyn til kravenes relative vekt.

Den evalueringsmetoden som er benyttet innebærer i realiteten at besvarelse på de tre andre kategoriene enn Basistelefoni ikke er av videre betydning for totalresultatet, ettersom Basistelefoni teller 88% av tildelingskriteriet "kvalitet". Dette er ikke kommunisert i konkurransegrunnlaget.

Staten har påpekt at Kvantel ikke har gjort sitt ytterste for å besvare kravspesifikasjonen og ikke levert det beste tilbudet de kunne kommet med, og derved heller ikke oppfylt oppdragsgivers behov. Retten har forståelse for dette synspunktet. Tilbyder har selv ansvar for å tolke konkurransegrunnlaget og levere et så godt tilbud som mulig, dersom de ønsker å nå opp i konkurransen. At Kvantel i dette tilfellet ikke har levert et optimalt tilbud, kan imidlertid ikke tillegges særlig vekt ved vurderingen av om evalueringsmodellen er i tråd med regelverket, fordi det skal foretas en objektiv vurdering av evalueringsmodellen.

At Kvantel har unnlatt å spørre oppdragsgiver om hvordan de ulike kravene ville vektes, kan heller ikke tillegges særlig betydning ettersom det ikke var noe i konkurransegrunnlaget som ga grunn til å anta at evalueringen skulle få så vidt store og uventede utslag som det gjorde, gitt den valgte evalueringsmodell.

Retten er enig med Staten i at detaljeringsgraden for viktigheten av de ulike kravene ligger innenfor det innkjøpsfaglige skjønn. Retten kan derfor ikke overprøve poengene det enkelte krav er gitt. Det er imidlertid ikke det som er det avgjørende i denne saken. Det den totale evalueringen og evalueringsmetoden som er benyttet som er gjenstand for rettens prøving.

Den evalueringsmetoden som er benyttet med vekting i to omganger, med det resultat at Basistelefoni teller såvidt mye tyngre enn de øvrige kategoriene uten at dette er gjort kjent for tilbyderne, er etter rettens vurdering helt upåregnelig, uventet og derved også uforutsigbar. Det skjønnet som er utøvet ved fastsettelsen av og bruk av evalueringsmetoden er derfor i strid med det grunnleggende kravet til forutberegnelighet i LOA § 5. Retten er således kommet til at tildelingsbeslutningen er i strid med kravet til forutberegnelighet i LOA § 5.

For at begjæringen kan tas til følge er det ikke tilstrekkelig å konstatere brudd på regelverket. Det må sannsynliggjøres at en domstol ved et etterfølgende søksmål vil sette til side beslutningen om tildeling. Det følger av LOA § 8 annet ledd at retten, inntil kontrakt er inngått, kan sette til side beslutninger som er truffet under en anskaffelsesprosedyr. For å sette til side en beslutning om tildeling kreves at feilen har hatt innvirkning på resultatet.

Om oppdragsgivers plikt til å avlyse en konkurranse, ligger som en grunnforutsetning av konkurransen kunne fått et annet utfall for saksøkers vedkommende om feilen ikke var begått. Om dette skriver Dragsten i Offentlige anskaffelser 2013 s 716: "Reelle grunner tilsier at det er tilstrekkelig at det foreligger en nærliggende faktisk mulighet for at feilen kan ha hatt betydning, for at det skal være saklig grunn til å avlyse en konkurranse,[..] de strenge og formelle reglene innenfor anskaffelsesretten tilsier at det ikke skal mye til for at en feil må føre til ny konkurranse. Dette gjelder særlig når feilen er gjort av oppdragsgiver. Det vil være i strid med de

grunnleggende kravene til likebehandling og forutberegnelighet dersom det var for strenge beviskrav til påvisning av feilens mulige betydning."

Kvantel har vist noen regneeksempler på hva som ville blitt utfallet av konkurransen dersom Kvantel hadde scoret bra på nærmere oppgitte krav, mens Staten har bestridt at Kvantel ville nådd opp i konkurransen om de hadde scoret bra på disse kravene. Retten finner ikke grunn til å gå nærmere inn på hvert enkelt krav for å se om Kvantel ville nådd opp i konkurransen, idet det anses nokså åpenbart at dersom det på forhånd hadde vært opplyst at Basistelefoni i realiteten ville utgjøre 88 % av tildelingskriteriet kvalitet, så ville dette hatt betydning for utforming av tilbudene. Det er således en nærliggende mulighet at konkurransen hadde fått et annet utfall for Kvantel dersom den foretatte vektingen hadde vært kjent på forhånd, og det er da ikke nødvendig for retten å gå inn på hvert enkelt krav.

Retten er kommet til at feilen er av en slik karakter at den har hatt innvirkning på resultatet av konkurransen. Hovedkravet er etter dette sannsynliggjort.

Staten har bestridt at det foreligger sikringsgrunn. Det kan de ikke høres med. Retten vil i den forbindelse bemerke at det normalt vil foreligge sikringsgrunn i anskaffelsessaker, da det følger av LOA § 8 annet ledd at domstolene ikke kan sette til side en kontraktstildeling etter at kontrakt er inngått. Det er da nødvendig med en midlertidig forføyning for utsette kontraktsinngåelse til etter at det er avklart om kontraktstildelingen er lovlig, er avklart. Retten finner at det er sannsynliggjort sikringsgrunn etter tvisteloven § 34-1 b). Dersom forføyning ikke gis vil kontrakt signeres og saksøker vil miste mulighet til å få tildelt kontrakt. Dette må anses som en vesentlig skade eller ulempe for Kvantel.

Saksøkte har anført at begjæringen ikke bør tas til følge. Det er vist til tvisteloven § 34-1 annet ledd. Om bestemmelsen skriver Dragsten i Offentlige anskaffelser s. 856: "For at det skal være aktuelt å anvende bestemmelsen må oppdragsgivers ulempe ved en midlertidig forføyning være vesentlige større enn leverandørens fordeler. Typiske eksempler på situasjoner det der kan være grunnlag for å avslå en midlertidig forføyning i henhold til denne bestemmelsen er at det gjelder en anskaffelse som ikke kan vente på grunn av viktige samfunnsmessige interesser". Det kan et nytt telefonisystem i SSB ikke sies å være. Den ulempe SSB lider ved en midlertidig forføyning, nemlig å måtte utsette anskaffelsen av nytt telefoni system, og risikoen for at det gamle telefoni systemet skal bryte sammen i denne perioden, kan ikke anses å stå i noe uforholdsmessig misforhold til den interesse saksøker har i at forføyning besluttes.

Begjæringen om midlertidig forføyning tas etter dette til følge, slik at Staten v/ Finansdepartementet forbys å inngå kontrakt før hovedkravet er avgjort av KOFA eller ved rettskraftig dom.

Det må settes en frist for at Kvantel sender inn klage til KOFA eller ta ut stevning. Staten har bedt om at det settes en meget kort søksmålsfrist dersom begjæringen tas til følge. Retten finner at en klage/søksmålsfrist på 7 dager, slik saksøker har bedt om, er tilstrekkelig kort. Fristen setter derfor til 7 dager etter at nærværende kjennelse er forkynt for Kvantel. Dersom Kvantel ikke reiser klage eller sak innen fristen, faller den midlertidige forføyning bort.

Sakskostnader

Kvantel har vunnet saken, og har krav på sakskostnader etter tvisteloven § 20-2 første ledd. Retten kan ikke se at det er grunnlag for å gjøre unntak etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd På vegne av Kvantel har advokat Robert Myhre krevet dekket sakskostnader med kr 126.200,-. Staten fremmet ingen innsigelser mot kravet og retten har heller intet å bemerke til kravets størrelse. Kostnadene anses nødvendige, jf tvisteloven § 20-5. Saksøker tilkjennes sakskostnader med kr 126.200,- med tillegg av rettens gebyr kr 2.622,- til sammen kr 128.822,-.

SLUTNING

1. Staten v/Finansdepartementet forbys å inngå kontrakt om kjøp av telefonitjenester frem til KOFAs avgjørelse foreligger, med tillegg av 5 virkedager, eller tvist i hovedsaken er rettskraftig avgjort, med tillegg av 5 virkedager.
2. Kvantel AS gis en frist på syv dager fra forkynning av denne kjennelse til å reise klagesak for KOFA eller ta ut stevning for tingretten. Dersom klage eller sak ikke er reist innen fristen på syv dager, faller den midlertidige forføyning bort.
3. Staten v/Finansdepartementet skal betale kr. 128.822,- i sakskostnader til Kvantel AS innen to uker etter forkynning av denne kjennelse.

Hanne Tenden