Bergen tingrett: midlertidig forføyning i PC-anskaffelse

BERGEN TINGRETT

KJENNELSE

Avsagt: 11.04.2017

Sak nr.: 17-045106TVI-BERG/01

Dommer: Dommerfullmektig Ashan Nishantha

Saken gjelder: Begjæring om midlertidig forføyning i sak om offentlig anskaffelse

Bedriftssystemer AS v/ styrets leder Advokat Robert Myhre

mot

Bergen kommune v/ ordføreren Advokat Herdis Helle

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Bedriftssystemer AS v/ styrets leder har begjært midlertidig forføyning overfor Bergen kommune v/ ordføreren med følgende påstand:

1. Saksøkte forbys å inngå kontrakt til saken er rettskraftig avgjort, forutsatt at saksøker tar ut søksmål med krav om at annullering og avvisning av tilbudet settes til side innen 14 dager etter at kjennelsen foreligger.
2. Saksøkte betaler sakens omkostninger.

Bergen kommune v/ordføreren har lagt ned følgende påstand:

1. Kravsmålet om mellombels åtgjerd vert forkasta.
2. Bergen kommune vert tilkjent kostnadene med saka.

Det ble avholdt muntlige forhandlinger om forføyningsbegjæringen i Bergen tingrett den 05.04. 2017. Bergen kommune hadde i forkant av dette bekreftet at kontrakt ikke vil bli inngått før rettens kjennelse i forføyningssaken foreligger under forutsetning av at muntlige forhandlinger ble avholdt denne dagen.

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren alltid sannsynliggjøre en sikringsgrunn og som hovedregel også sannsynliggjøre kravet som det begjæres forføyning for, jf. tvisteloven § 34-2. Midlertidig forføyning kan ikke besluttes om dette må anses uforholdsmessig ovenfor saksøkte, jf. tvisteloven § 34-1 (2).

Retten vil først behandle spørsmålet om saksøker har sannsynliggjort kravet det begjæres forføyning for. Dette går kort ut på at saksøker mener at den annullering Bergen kommune har gjort av tildelingsbeslutningen som først tilkjente kontrakten om offentlig anskaffelse til saksøker, er regelstridig idet det ikke foreligger grunnlag for å avvise tilbudet som saksøker opprinnelig vant konkurransen med. Saksøker mener altså at kommunens påstand om at tilbudet avviker vesentlig fra et krav i konkurransegrunnlaget om at tilbudte pc`er må kunne kjøre og fungere i et Windows 7/10 miljø, ikke er riktig. Etter saksøkers oppfatning, oppfyller tilbudet tvert imot det aktuelle krav i konkurransegrunnlaget. Når retten har tatt stilling til om saksøker har sannsynliggjort kravet det begjæres forføyning for, vil retten avgjøre om det foreligger sikringsgrunn. Hvis så er tilfelle, vil retten ta stilling til de øvrige forhold som har betydning for om midlertidig forføyning skal gis og de forhold som må avgjøres hvis slik forføyning først gis.

Aktuelle konkurranse ble kunngjort 29.11. 2016 og følger altså den gamle forskriften om offentlige anskaffelser av 2006, del I og III. Konkurransen gjelder en rammeavtale for kjøp av pc` er og skjermer. Kontrakten har ifølge kunngjøringens punkt II.1.4 en anslått verdi på

mellom 120 og 200 MNOK. Avtaleperioden var satt til 4 år (2 år fast + opsjon på forlengelse for oppdragsgiver på 1 + 1 år).

Det kravet partene er uenige om er oppfylt, er angitt slik i konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon punkt 1.2.0:

"Alle PC-ene skal tilknyttes og fungere i Bergen kommunes infrastruktur/datanett, inkludert domenepålogging i et Microsoft Windows 7/10 miljø."

I tillegg, fremgikk det også følgende krav til operativsystem i kravspesifikasjonens punkt 1.3.0:

"Alle PCer skal leveres med OEM lisens av Win 10 pro med unntak av enheten som skal leveres med Chrome OS."

For de 4 volummodellene, som utgjør over 90 % av forventet uttak på rammeavtalen, var det angitt følgende krav til 2/4 kjerneprosessor:

"(min Intel 3/5 serie 6. generasjon eller tilsvarende).

På de øvrige pc modellene, var det angitt det samme for "Kraftig stasjonær/Multimedia pc". For "Kraftig stasjonær pc med utvidet grafikk funksjonalitet", var det angitt "Flerkjerneprosessor, min Intel Core i7 serie, 6 generasjon." For "Stasjonær workstation", var det angitt "Quatro (eller tilsvarende) prosessor (tilsvarende i7). Arkitektur for 64 bits OS." For "Bærbar workstation", var det angitt "Quad (eller tilsvarende) prosessor. Arkitektur for 64 bits OS." For "Robust "allværs-pc"", var det angitt "2-kjerneprosessorer. Arkitektur for 64 bits OS." For "Chromebook", var det angitt "flerkjerneprosessor".

I konkurransegrunnlagets spørsmål-svar dokument fremkommer det følgende svar på spørsmål om versjoner av operativsystem som ble publisert som tilleggsinformasjon til konkurransegrunnlaget den 15.12. 2016:

"Bergen kommune planlegger innenfor avtaleperioden oppgradering fra Win7 til Win10. Leverte modeller må derfor i første omgang kunne kjøre Win7, men være kompatibel med Win10, slik at de vil kunne kjøre denne os-versjonen når Bergen kommune skal i gang med oppgradering."

På side 1 i konkurransegrunnlaget fremgikk det for øvrig følgende under overskriften "Versjonsendringer":

"2. Presisering tatt inn i ny versjon av administrative bestemmelser: Bergen kommune kan akseptere modellbytter innenfor oppstartsperioden frem til (6 mnd), men vil innenfor denne

perioden ikke akseptere prisstigning som følge av modellskifte. Bergen kommune ønsker ikke at leverandører skal måtte kjøpe opp et lager for å kunne innfri aktuelle krav, men ønsker like fullt ikke at pris skal endres de første seks månedene av avtalen. Dette for å unngå ev. spekulasjoner i å først tilby en "billig" modell for så å sette opp pris som følge av generasjonsskifte på aktuelle modeller."

I saksøkers tilbud hadde saksøker svart "ja" på at tilbudet oppfylte kravspesifikasjonens punkt 1.2.0 og 1.3.0. og i tillegg gitt følgende kommentarer i tilknytning til de to kravene:

1.2.0: "Alle tilbudte modeller oppfyller krav" 1.3.0: "Alle PCer leveres med OEM lisens av Win 10 Professional. Chromebook leveres med Chrome OS. På forespørsel vil vi kunne levere PC uten kundetilpasset installasjon, men med OEM installert."

Det fremgår videre av saksøkers tilbud at alle de tilbudte "volummodell pc`ene" leveres med 7 generasjons kjerneprosessor. Det samme gjelder følgende 2 av de øvrige 5 pc- modellene: "Kraftig stasjonær/Multimedia pc" og "Kraftig stasjonær pc med utvidet grafikk funksjonalitet".

I skriv av 13.02. 2017 fra Bergen kommune ble saksøker tildelt kontrakten.

I skriv av 27.02. 2017 påklaget en av de øvrige tilbyderne, Atea AS, tildelingsbeslutningen og anførte at tilbudet fra saksøker skulle vært avvist da:

"Bedriftssystemer AS har levert tilbud til Bergen kommune på Dell PC er med Intel sin såkalte "Kaby Lake" generasjon 7 CPU. Denne generasjon av CPU støtter ikke Win7, og er således utenfor kravspesifikasjonen."

I klagen var det videre vist til følgende informasjon fra Dells hjemmesider:

"Microsoft Windows Operating System support for Intel Kaby Lake processors

Summary: Operating system support for Intel Kaby Lake 7th Generation Core processors is limited to Windows 10.

Kaby Lake (Intel 7th Generaton Core processors)

Intels seventh generation Core processors, the Kaby Lake series (I7-7xxx,I5-7xxx CPU description = Kaby Lake), will only have Windows 10 operating system support.

Dell is in alignment with both Intel and Microsoft support policies for Kaby Lake systems, limiting Kaby Lake operating system support to the Windows 10 operating system alone.

There will be no legacy operating system support (Window 7 or Window 8.1) for Kaby Lake equipped systems."

I tillegg fremgår det også av utklippet fra Dells hjemmeside at "Kaby Lake motherboards also support Skylake CPUs", og at: "For systems with a demnonstrated need for legazy Windows, Dell Precision, Lattidtude and Optiflex platforms launching in 2017 may be purchased with a Windows 7 or Windows 8.1 downgrade and these systems will be equipped with a Skylake central processing unit (CPU)."

Det ble videre vist til at Intel hadde tilsvarende presisjon på sin hjemmeside.

Etter dette tok Bergen kommune kontakt med saksøker på e-post den 28.02. 2017. Det ble oppgitt at kommunen etter kontakt med Microsoft hadde fått opplyst at Microsoft ikke "støtter" Windows 7 og 8.1 på Intels nye Kaby Lake brikkesett og at dette etter kommunens syn tilsynelatende var i motstrid med saksøkers opplysning i sitt tilbud om at kravspesifikasjonens krav 1.2.0 var oppfylt. Saksøker ble bedt om å gi en nærmere forklaring på dette.

I e-post 01.03. 2017 bekreftet Bedriftssystemer AS at de vedsto seg krav 1.2.0 og 1.3.0 og tilføyde følgende:

"For ordens skyld bekrefter vi da også at det vil være mulig å installere Windows 7 på tilbudte maskiner."

Det ble bestridt at Microsofts supportvilkår var relevant i spørsmålet om kravspesifikasjonens krav 1.2.0 og 1.3.0 kunne anses oppfylt.

Kommunen skrev tilbake i e-post av 02.03. 2017 og spurte om de leverte pc`ene ville bli installert med de driverne saksøker hadde vist til i sin e-post og spurt om følgende:

"[K]an Dell, Microsoft eller evt. nøytral 3. part garantere at dette vil fungere problemfritt (med henvisning til den enkelte modell og den prosessoren som er spesifisert)?".

I notat av 02.03. 2017 fra saksøkers advokat, ble det svart at det avgjørende i denne saken er at saksøker i sitt tilbud har bekreftet at tilbudte pc`er kan "kjøre win7". Det ble avvist at manglende "support" fra Microsoft har noe med spørsmålet om tilbudte pc`er kan "kjøre" Windows 7. Det ble videre avvist å gi noen slik garanti som kommunen hadde bedt om i sin e-post under henvisning til at dette ikke var angitt som et krav i konkurransegrunnlaget. Det ble fastholdt at tilbudte prosessor ville "kjøre" Windows 7 like godt som andre prosessorer, herunder prosessorer som har Microsoft "support".

I skriv av 03.03. 2017 avviste kommunen saksøkers tilbud under henvisning til at det måtte anses for å inneholde et vesentlig avvik, jf. FOA

(2006) § 20-13

(1) bokstav e, da tilbudte pc`er hadde en prosessor som ikke støttet Windows 7. Det ble henvist til kommunens kontakt med Microsoft der Microsoft hadde uttalt at de ikke "støtter" legacy OS (Windows 7 og 8.1) på Intels Kaby Lake brikkesett. Når kommunen stod uten adgang til å få hjelp fra Microsoft, utgjorde det etter kommunens syn en potensiell risiko for driftsproblemer med store konsekvenser for kommunens tjenesteproduksjon. Det ble vist til at det var aktuelt med hjelp fra Microsoft i situasjoner med driverproblemer eller andre feilsituasjoner. Det ble videre vist til at Intel ikke har tilrettelagte drivere for Windows 7 på Kaby Lake.

I skriv av 14.03. 2017 begjærte Bedriftssystemer AS midlertidig forføyning for Bergen tingrett for å forby kommunen å inngå kontrakt før rettmessigheten av kommunens annullering av tildelingsbeslutningen og avvisning av saksøkers tilbud, var endelig avgjort.

Partene har under de muntlige forhandlingene om forføyningssaken i hovedsak anført følgende:

Saksøker:

Under forhandlingene fastholdt saksøker at kommunens krav må tas på ordet. Det som her kreves er at tilbudte pc´er kan "kjøre" og "fungere" i et Windows 7 miljø. Det kan de og dette er også bekreftet i tilbudet. Kommunen synes en dog til også enig i dette, om det skal legges en ordinær språklig forståelse til grunn for disse begrepene, og det må det. Saksøker bestrider at det foreligger en avvikende bransjestandard-betydning av disse begrepene, slik kommunen nå hevder når de sier at "kjøre" og "fungere" kun kan anses oppfylt for løsninger som er supportert av Microsoft og maskinvareleverandørene. At to øvrige leverandører i denne konkurransen har gitt tilbud på 6. generasjons prosessorer, kan ikke anses som et bevis på at det foreligger en slik bransjestandardoppfatning av "kjøre" og "fungere" som kommunen hevder. Drivere til Windows 7 kan installeres på tilbudte pc`er om man følger den fremgangsmåten saksøker har angitt og Windows 7 vil fungere på disse pc`ene. Saksøker har selv testet dette ut på egne pc`er siden februar i år. Det har ikke medført noen problemer.

Kommunen vil også få sine "patcher"/ "updates" fra System Center og ikke via Windows update. Manglende oppdateringer her, er derfor kun relevant for privatbrukere og ikke for Bergen kommune. Det foreligger derfor ikke økt risiko for nedetid, virusangrep ol. At Microsoft, Dell eller Intel ikke offisielt gir support til denne løsningen, Kaby Lake Windows 7, er irrelevant i spørsmålet om tilbudte pc`er oppfyller de krav kommunen har stilt i konkurransegrunnlaget. Dette er kun fordi Microsoft ønsker at man skal kjøpe Windows 10 når man nå kjøper ny pc, slik at Windows 7 etter hvert utfases. Dette er en økonomisk vurdering/politikk fra Microsofts side. Saksøker betviler at kommunen ikke i praksis likevel vil få hjelp fra Microsoft i de få tilfellene det er Microsoft som må gi hjelp. Dette enten på den avtalen kommunen allerede har med Microsoft eller ved å betale ekstra for dette. Ellers er det pc-leverandøren som er

det naturlige førstevalget for å få hjelp. Om Windows 7 ikke fungerer på tilbudte pc`er, er dette et kontraktsbrudd som kommunen kan møte med kontraktsrettslige misligholdsbeføyelser. Det er ikke bevist at de 15 henvendelsene kommunen gjennomsnittlig har til Microsoft i året er forhold det kun er Microsoft som kan hjelpe med. Dette er også et svært lavt antall hensett til at kommunen har ca. 50 000 brukere.

Kommunen kan uansett benytte regelen i konkurransegrunnlaget om modellbytte for å godta tilbudet fra saksøker. Da kan saksøker for eksempel levere med skylake-prosessor inntil kommunen oppgraderer til Windows 10.

Uansett er de problemer kommunen vil oppleve så små, at tilbudet ikke kan anses for å inneholde vesentlige avvik. Før et tilbud kan avvises som følge av ikke-vesentlige feil, må kommunen først forsøke avklaringer. Innunder dette er det anledning til å foreta mindre justeringer som er nødvendige av tekniske grunner. Det kunne da vært avtalt at pc`ene ble levert med dårligere prosessorer til samme pris. Prosessoren er også en liten del av den totale anskaffelse.

Dersom konkurransegrunnlaget skal forstås med det innhold kommunen hevder, er konkurransegrunnlaget uklart og dette medfører en plikt til å avlyse konkurransen. Kontrakten skal imidlertid prinsipalt tildeles saksøker. Avlysningsplikten er subsidiær og forutsetter at konkurransegrunnlaget skal forstås slik kommunen hevder.

Det er sannsynliggjort et krav og en sikringsgrunn. Det er ikke uforholdsmessig å gi midlertidig forføyning. Erstatning til saksøker, gir ikke tilstrekkelig kompensasjon. Det vises her til at kontrakten vil ha synergieffekter, stordriftsfordeler og referanseverdi for saksøker. Retten bør ikke gi saksøker plikt til å stille sikkerhet. Saksøker har ca. 80 MNOK i egenkapital. Det er derfor ikke grunn til å frykte at saksøker ikke kan dekke et evt. erstatningskrav fra kommunen som følge av midlertidig forføyning. Det er heller ikke sannsynlig at kommunen vil lide et tap som følge av dette. Saksøker kan for eksempel tilby dekningskjøp til samme priser som er gitt i tilbudet.

Saksøkte:

Saksøkte har under de muntlige forhandlingene fremholdt at konkurransegrunnlagets krav ikke kan forstås ut fra "vanlig" språkbruk. Kommunen drifter et stort samfunnskritisk pc- nettverk og kan derfor kun godta løsninger som offisielt er godtatt av Microsoft og maskinvareleverandørene. Det er ikke Kaby Lake med Windows 7. Kommunen er ikke uenig i at Kaby Lake kan "kjøres" med Windows 7 og at dette muligens kan "fungere" greit i vanlig språkbruks forstand. Dette er imidlertid ikke nok. For at dette skal fungere over tid, må det kreves at løsningen er offisielt støttet av Microsoft, Dell og Intel. Det er den ikke. Det er ikke nok for kommunen kun å få hjelp fra pc-leverandøren ved problemer. Kommunen er i en del tilfeller også avhengig av å få hjelp fra Microsoft. Dette gjelder i

forhold til Microsoft-produkter som pc-leverandøren ikke kan bistå i. Pc-leverandøren kan heller ikke bistå i de tilfeller de er avhengige av hjelp fra Dell og Intel. Kommunen er også avhengig av å få de jevnlige patcher for alltid å ha systemet oppdatert. Ellers vil det over tid bygge seg opp problemer. Kommunen vet ikke om de vil få de nødvendige oppdateringene gjennom System Center. Konkurransegrunnlagets krav må derfor forstås slik at det kun er supporterte løsninger som vil bli godtatt. Det må anses for å foreligge en bransjestandard knyttet til de begreper kommunen har brukt i konkurransegrunnlaget som sier at med "kjøre" og "fungere" må forstås at det kun godtas offisielt supporterte og kompatible løsninger. Det kan her vises til at to av de andre tilbyderne har tilbudt 6. generasjons prosessorer. Dette må anses som et bevis for at det foreligger en slik bransjeforståelse som kommunen hevder. Kommunen kan ikke med sitt store samfunnskritiske pc-nettverk, godta kreative løsninger. For å kunne fungere over tid, må man ha offisiell support og løsningene må være offisielt kompatible.

Intel har ikke offisielt godkjente drivere for Windows 7 til Kaby Lake. Dette har de kun for Windows 10. Dette betyr at det for Kaby Lake ikke finnes fullt ut kompatible drivere til Windows 7. De driverne Intel har for Windows 10 på Kaby Lake, er driverne til Skylake. Store innkjøpere som Bergen kommunen kan kun godta offisielt supporterte og offisielt kompatible løsninger.

Det vil være i strid med forhandlingsforbudet å godta at saksøker leverer med Skylake prosessor. Dette kan kommunen ikke godta, selv om dette kunne vært økonomisk gunstig for kommunen. Regelen om modellbytte i konkurransegrunnlaget gir heller ikke tilstrekkelig hjemmel for en slik løsning. Denne er ment å dekke det omvendte tilfellet, at leverandøren vil få lov til å gå over til å levere en nyere modell av pc`en når denne kommer på markedet men da uten at kommunen godtar prisøkning i den første 6 måneders perioden. Dette for at leverandøren ikke skal måtte kjøpe inn et lager av den eldste modellen for å kunne levere denne i den første 6 måneders perioden. Det er en forutsetning her at både den opprinnelig tilbudte eldste modellen og den nye som erstatter denne, oppfyller de krav som er stilt i konkurransegrunnlaget. Denne regelen kan ikke benyttes til å la leverandøren levere en eldre versjon av pc`en enn den som opprinnelig ble tilbudt som følge av at sistnevnte ikke oppfyller de krav som er stilt i konkurransegrunnlaget. En slik regel ville utgjort en omgåelse av forhandlingsforbudet.

Konkurransegrunnlaget må forstås slik kommunen hevder og dette er ikke uklart. Det foreligger derfor ikke avlysningsplikt.

Saksøker har etter dette ikke sannsynliggjort kravet det begjæres midlertidig forføyning for.

Hvis retten kommer til det motsatte, er saksøkte enig i at det foreligger sikringsgrunn. En midlertidig forføyning vil trolig også være forholdsmessig.

Rettens vurdering

Etter rettens oppfatning, har partene pt. ikke redegjort tilstrekkelig for de faktiske konsekvenser en tolkning av konkurransegrunnlaget i den ene eller den andre retning vil ha. Dette har etter rettens oppfatning avgjørende betydning for hvordan kravet i kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget punkt 1.2.0 til slutt må forstås. Dess større faktiske konsekvenser og risiko en tolkning i strid med kommunens oppfatning vil ha, desto større grunn er det til å tolke konkurransegrunnlagets krav slik kommunen mener dette skal tolkes. Desto mindre faktiske konsekvenser og risiko dette vil ha, desto større grunn er det til å tolke konkurransegrunnlaget slik saksøker mener. Så langt forstår retten det slik at kommunen ikke vil få offisiell støtte fra Microsoft ved problemer som det kun er Microsoft som kan hjelpe til med. Det er imidlertid uklart for retten hvilke konkrete problemer dette gjelder. Selv om retten ba saksøkte redegjøre nærmere for dette under de muntlige forhandlingene, synes retten at det svar som så langt er gitt, er for generelt.

Dette må derfor besvares mer konkret under en evt. ordinær hovedforhandling om saksøkers krav. Her kan det samtidig også være relevant å gjennomgå de henvendelser kommunen har gjort til Microsoft det siste året mer i detalj for å få en bedre forståelse av hvilke konkrete problemer disse henvendelsene gjaldt og klarlegge mer i dybden om dette er forhold som det kun er Microsoft som kan hjelpe til med eller om dette er noe en pc- leverandør kunne hjulpet til med. Det samme gjelder hvilke konkrete problemer kommunen mener pc-leverandøren vil være avhengig av hjelp fra maskinleverandørene for å kunne løse. Det er også uklart for retten om saksøkte vil få de nødvendige oppdateringer og patcher gjennom System Center. Dette er hevdet av saksøker, mens saksøkte ikke kunne besvare dette under de muntlige forhandlingene. Også dette vil ha betydning i vurderingen av hvordan konkurransegrunnlagets krav til slutt må forstås. Oppdateringer via Windows Update synes partene å være enige om at ikke er relevant for Bergen kommune, men dette bør evt. også endelig bekreftes av kommunen.

Videre bør den bransjeoppfatning av "kjøre" og "fungere" som kommunen har påberopt seg, dokumenteres bedre. Det samme gjelder hvorvidt det er riktig å legge til grunn at Intel ikke har offisielt godkjente drivere til Kaby Lake for Windows 7 og hvordan de driverne saksøker da hevder skal kunne installeres på Kaby Lake for å kjøre Windows 7, skal klassifiseres. Det må her besvares om dette konkret er drivere til Windows 7 på Skylake, og i så fall hva som da er den reelle forskjellen mellom disse og drivere som ville vært direkte tilpasset Kaby Lake. Det bør her også redegjøres nærmere for partenes syn på hvilken evt. risiko bruk av de drivere saksøker hevder kan installeres, konkret vil ha.

Etter rettens syn, vil også ovennevnte påvirke hvordan konkurransegrunnlagets regel om modellbytte, bør forstås. Før dette er klarlagt, er det etter rettens syn videre ikke hensiktsmessig å avgjøre hvorvidt forhandlingsforbudet vil bli brutt om saksøker tillates å levere med Skylake prosessor. De tekniske konsekvensene og forskjellene med dette rent faktisk må også klarlegges bedre før dette kan avgjøres. Anførselen om avlysningsplikt er

subsidiær, og skal derfor først avgjøres etter at det er tatt endelig stilling til hvilken tolkning som må legges til grunn for konkurransegrunnlagets krav.

Ovennevnte betyr altså at retten pt. mener at det ikke foreligger et forsvarlig faktisk grunnlag for å ta stilling til om saksøker har sannsynliggjort det kravet han krever forføyning for. Dette vil derfor ikke bli avgjort i foreliggende kjennelse.

For å ta endelig stilling til hvorvidt det skal gis midlertidig forføyning, er retten imidlertid ikke avhengig av å avgjøre om saksøkers krav er sannsynliggjort. Etter tvisteloven § 34-2 (2) har retten anledning til å beslutte midlertidig forføyning selv om kravet ikke er sannsynliggjort. Vilkåret for dette er at det er fare ved opphold. Det mener retten at det er i foreliggende sak. Dersom retten ikke gir midlertidig forføyning i foreliggende kjennelse, er det etter rettens syn sannsynlighetsovervekt for at saksøkte inngår kontrakt med Atea AS. I så tilfelle, vil saksøkers mulighet til å få kontrakten være endelig forspilt. Det foreligger derfor fare ved opphold. Tvisteloven § 34-2 (2), er ifølge lovkommentarene og Flock "Midlertidig sikring" punkt 10.2.1.3 anvendelig både når det ikke har vært avholdt muntlige forhandlinger om kravet, men også når så har skjedd, slik tilfellet er i foreliggende sak. Det foreligger derfor etter dette, sannsynlighetsovervekt for sikringsgrunn. Dette har partene også for så vidt vært enige om.

Retten har også funnet at en midlertidig forføyning i foreliggende sak ikke kan anses uforholdsmessig ovenfor saksøkte da den skade eller ulempe saksøkte blir påført ved aktuelle forføyning ikke kan anses for å stå i åpenbart misforhold til den interesse saksøker har i at forføyning blir besluttet, jf. tvisteloven § 34-1 (2). Innunder dette kan det også vises til at saksøkers interesser ikke kan anses fullt ut ivaretatt ved at han evt. får erstatning for den positive kontraktsinteresse om annulleringen av tildelingsbeslutningen og avvisningen av hans tilbud viser seg å være rettstridig. Saksøker har her vist til at kontrakten for ham i tillegg til det økonomiske også har synergieffekter, stordriftsfordeler og referanseverdi.

Retten er etter ovennevnte, kommet til at det skal gis midlertidig forføyning med hjemmel i tvisteloven § 34-2 (2), jf. § 34-1

(1) bokstav a og b (begge bokstavalternativ er etter rettens syn anvendelig i foreliggende sak). I forføyningen forbys saksøkte å inngå kontrakt til saken er rettskraftig avgjort, forutsatt at saksøker tar ut søksmål med krav om at annullering og avvisning av tilbudet settes til side innen 14 dager etter at kjennelsen foreligger. Sistnevnte frist er foreslått av saksøker selv, og er innenfor den fristlengde saksøkte mente at burde settes (innan 3 veker etter at orskurd er sagt).

Basert på at saksøkte ikke kan anses for å ha sannsynliggjort at kommunen vil lide et tap ved midlertidig forføyning i foreliggende sak, er retten kommet til at det ikke skal kreves sikkerhetsstillelse fra saksøker som vilkår for ikrafttredelse og gjennomføring av forføyningen, jf. tvisteloven § 34-2 (1).

Iverksettelse av den midlertidige forføyningen kan ikke avverges eller oppheves ved sikkerhetsstillelse fra saksøktes side.

Sakskostnader

Siden Bedriftssystemer AS v/ styrets leder har fått medhold i sin begjæring om midlertidig forføyning må saken så langt anses vunnet av saksøker, jf. tvisteloven § 20-2 (2). Han har da etter hovedregelen i § 20-2

(1) krav på erstatning for sine sakskostnader fra motparten. Retten kan ikke se at noen av unntaksreglene for dette, bør komme til anvendelse i foreliggende sak. Dette er heller ikke påberopt av noen av partene.

Bergen kommune har derimot innvendt at saksøkers sakskostnader må anses altfor høye, og at de maksimalt burde vært på kr. 80 000. Saksøker har bestridt dette under henvisning til at saksøker har brukt færre timer på saken enn saksøkte og at verdien på aktuelle anskaffelse er svært høy, oppimot 200 MNOK. Saksøker mener også at det kun er fakturert nødvendig arbeid med saken, og at det egentlig burde vært gjort mer arbeid men til så strakk tiden dessverre ikke til.

Etter rettens syn må forskjellen i salærkostnader mellom partene i stor grad anses for å skyldes forskjellig timesats. Retten kan ikke se at den timesats saksøker har brukt kan anses uvanlig eller uforsvarlig høy. Retten ser også at saksøker totalt sett har fakturert færre timer enn saksøkte. Retten er derfor etter dette kommet til at saksøkers fakturerte kostnader må anses nødvendige og rimelige, jf. tvisteloven § 20-5 (1). I denne vurdering legger retten også vekt på at det er et komplisert faktum rent teknisk sett. Saksøkte dømmes derfor etter dette til å erstatte saksøkers sakskostnader med totalt kr. 97 094. Kostnadsbeløpet inkluderer ikke merverdiavgift, da den som får tilkjent sakskostnader driver næring med avgiftsplikt og kan føre merverdiavgiften til fradrag i sitt avgiftsregnskap. I tillegg dømmes Bergen kommune v/ordføreren også til å dekke rettsgebyret i saken. Dette utgjør totalt kr. 2622.

SLUTNING

1. Bergen kommune v/ ordføreren forbys å inngå kontrakt til saken er rettskraftig avgjort, forutsatt at Bedriftssystemer AS v/ styrets leder tar ut søksmål med krav om at annullering og avvisning av tilbudet settes til side innen 14 dager etter at kjennelsen foreligger.
2. Gjennomføringen av den midlertidige forføyningen kan ikke avverges, eller gjennomføringen oppheves, ved sikkerhetsstillelse fra Bergen kommune v/ ordføreren.
3. Bergen kommune v/ ordføreren betaler kr. 97 094 i sakskostnader til Bedriftssystemer AS v/ styrets leder innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.
4. Bergen kommune v/ ordføreren betaler rettsgebyret i saken med totalt kr. 2622 innen to uker etter forkynning av denne kjennelsen.

Ashan Nishantha