Midlertidig forføyning om tjenestekonsesjon for loshelikopter

OSLO BYFOGDEMBETE

KJENNELSE

Avsagt: 29.08.2016 i Oslo byfogdembete, Oslo

Sak nr.: 16-115019TVI-OBYF

Dommer: Dommer Ole Christian Wenstøp Sørensen

Saken gjelder: Midlertidig forføyning

Lufttransport Rw AS Advokat Odd-Terje Gangstø Elde

mot

Staten v/Samferdselsdepartementet Advokat Stian Oddbjørnsen

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

KJENNELSE

Lufttransport RW AS fremsatte 12. juli 2016 begjæring om midlertidig forføyning overfor Staten v/ Samferdselsdepartementet.

Rettsmøte til muntlig forhandling i saken ble avholdt 18. august 2016. Det ble avgitt tre partsforklaringer og ellers foretatt slik dokumentasjon som fremgår av rettsboken.

Sakens bakgrunn

Kystverket som er underlagt Samferdselsdepartementet har blant annet ansvar for den nasjonale lostjenesten.

Den 9. april 2016 kunngjorde Kystverket konkurranse om tildeling av tjenestekonsesjons- kontrakt for helikoptertransport av los for perioden 2017 til 2025.

Lufttransport RW AS innga tilbud til Kystverket 22. mai 2016. Etter forhandlinger mellom Lufttransport RW AS og Kystverket ble det levert reviderte tilbud 20. juni og 28. juni 2016.

Samtidig forhandlet Kystverket med to øvrige tilbydere.

Den 5. juli 2016 sendte Kystverket ut meddelelse om kontraktstildeling hvor det fremgår at Kystverket har til hensikt å inngå kontrakt med Airlift AS.

Lufttransport RW AS tilskrev 6. juli 2016 Kystverket og anførte at tildelingsbeslutningen er rettstridig og anmodet om at beslutningen ble omgjort eller at kontraktsinngåelse ble utsatt inntil en rettslig avklaring foreligger.

Kystverket besvarte henvendelsen 7. juli 2016 og fant ikke grunn til å omgjøre tildelingsbeslutningen eller utsette kontraktsinngåelsen.

Saksøker har i hovedsak anført:

Lufttransport RW AS hevder at Kystverkets beslutning om å tildele tjenestekonsesjonskontrakt for tilbringertjenester for los med helikopter til Airlift AS er rettsstridig.

Kystverket har i konkurransegrunnlaget lagt til grunn at anskaffelsen omfattes av anskaffelsesloven. Videre er det korrekt lagt til grunn at forskrift om anskaffelser ikke direkte kommer til anvendelse.

Det anføres at tildeling av tjenestekonsesjonskontrakten til Airlift AS representerer brudd på anskaffelsesloven § 5. Brudd på saksbehandlingsreglene og prinsippene i § 5 kan utgjøre selvstendig grunnlag for feil ved anskaffelsen.

Kystverket har ved sin saksbehandling brutt kravene til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet. At saksbehandlingen skal sikre hensynet til forutberegnelighet innebærer at leverandørene som skal forholde seg til anskaffelsesprosessen skal motta korrekt og presis informasjon om de forhold som er relevante for de tilbud som inngis. Det anføres at Kystverket skulle ha opplyst konkurransedeltakeren om vektingen av tildelingskriteriene før forhandlingene med tilbyderne ble igangsatt.

At saksbehandlingen skal sikre hensynet til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet innebærer at anskaffelsesprosessen må være transparent og at det skal være mulig for deltakerne i prosessen å kontrollere at oppdragsgiver har overholdt gjeldende regelverk og selvpålagte krav og begrensninger. Manglende notoritet over Kystverkets beslutning om å vekte tildelingskriteriene ulikt, er brudd på lovens krav til saksbehandling. Informasjon om den innbyrdes vektingen av tildelingskriteriene skulle vært kjent ved utlysingen av konkurransen, dog senest innen rimelig tid før tilbud ble inngitt og forhandlinger gjennomført.

I lys av anskaffelseslovens formål gir det ingen mening at Kystverket ikke opplyste at de ikke ville vekte tildelingskriteriene slik konkurransegrunnlaget og tidligere praksis tilsa. Det kom overraskende at Kystverket vurderte pris dobbelt så viktig som personellsikkerhet og leveransesikkerhet. Kjennskap til denne vektingen ville ha medført større fokus på pris og resultert i et mer fordelaktig tilbud fra Lufttransport RW AS. Det tilbud som ble gitt skjedde i tiltro til at de tre tildelingskriteriene var like viktige for Kystverket.

Den anskaffelsesprosess som Kystverket gjennomførte var ikke egnet til å ivareta sentrale formål og hensyn som anskaffelsesreglene bygger på. I ettertid fremstår prosessen som uhensiktsmessig og vilkårlig i lys av lovens formål og hensyn.

Det følger av presumpsjonsprinsippet at de norske anskaffelsesreglene så langt som mulig skal tolkes i samsvar med EU-regler som anskaffelsesreglene har sitt utspring i. Avgjørelser og uttalelser fra EU-domstolen og EFTA- domstolen har stor vekt ved tolkingen av norske regler med utspring i EØS avtalen. Uttalelser fra diss domstolene støtter det standpunkt at Kystverket ikke har overholdt kravet til forutberegnelighet.

Videre representerer den innbyrdes vektingen med pris som det viktigste kriterium et avvik fra Kystverkets tidligere praksis fra 2012. Lufttransport RW AS ble i 2012 tildelt konsesjonstjenestekontrakten. Konkurransegrunnlaget i 2016 er på de relevante punkter identisk med konkurransegrunnlaget fra 2012. Dette styrker forventningen om å motta informasjon om vektingen, og styrker oppfordringen til Kystverket om å opplyse om dette.

Lufttransport RW AS anfører at tvisteloven § 34-1 første ledd er oppfylt hva angår sikringsgrunn.

Det er lagt ned slik påstand:

1. Staten v/ Samferdselsdepartementet representert ved Kystverket har ikke adgang til å inngå tjenestekonsesjonskontrakt for tilbringertjeneste for los med Airlift AS før det er rettskraftig avgjort om Kystverkets tildelingsbeslutning er i strid med anbudsreglene.
2. Staten v/ Samferdselsdepartementets plikt angitt i punkt 1 bortfaller automatisk dersom Lufttransport RW AS ikke innen seks uker regnet fra det tidspunkt kjennelsen om midlertidig forføyning er forkynt for begge parter, tar ut søksmål for å få fastsatt at Kystverket ikke har adgang til å inngå tjenestekonsesjonskontrakt med Airlift AS.
3. Staten v/ Samferdselsdepartementet dømmes til å dekke Lufttransport RW AS sine sakskostnader.

Saksøkte har i hovedsak anført:

Staten bestrider at tildelingsbeslutningen er ulovlig. På denne bakgrunn gjør Staten gjeldende at Lufttransport RW AS ikke kan sannsynliggjøre noe krav, og følgelig ikke noe grunnlag for midlertidig forføyning.

Tildeling av tjenestekonsesjonskontrakter faller utenfor anvendelsesområdet for både lov og forskrift om offentlige anskaffelser. Det er ikke riktig at tjenestekonsesjonskontrakten for helikoptertransport av los er omfattet av anskaffelsesloven. I gjennomføringen av denne konkurransen har Kystverket lagt til grunn prinsippene i lov om offentlige anskaffelser § 5, men dette innebærer ikke en utvidelse av lovens anvendelsesområde.

De rettslige rammene for konkurranser om tildeling av tjenestekonsesjoner utgjøres av de prinsipper som kan utledes av EØS-avtalens bestemmelser om de fire friheter. Rettspraksis legger til grunn at tildeling av tjenestekonsesjoner kan skje uten kunngjøring, men med en

viss plikt til offentliggjøring for å tilrettelegge for utenlandske leverandører. Videre at tildeling av tjenestekonsesjoner skal være basert på objektive og ikke diskriminerende prinsipper som er kjent på forhånd.

Etter anskaffelsesdirektivet artikkel 53

(2) og FOA § 22-2(2) har oppdragsgiver plikt til å opplyse om den relative vektingen av tildelingskriteriene ved ordinære anskaffelser over de EØS-rettslige terskelverdiene. Både EU-domstolen og EFTA-domstolen har fastslått at det ikke er rettslig grunnlag for å oppstille en tilsvarende regel utenfor anskaffelsesdirektivets anvendelsesområde. Ved tildeling av tjenestekonsesjoner har oppdragsgiver derfor ingen plikt til å opplyse om den relative vektingen av tildelingskriteriene forut for tilbudsfristen.

Av grunnprinsippene om fri bevegelighet følger at oppdragsgiver i gjennomføringen av konkurransen skal etterstrebe likebehandling av deltakerne og gjennomsiktighet dersom kontrakten kan ha interesse for en leverandør i et annet medlemsland.

Kystverkets gjennomføring av konkurransen er i tråd med EØS-rettslige prinsipper om likebehandling og gjennomsiktighet. Vektingen av tildelingskriteriene innebærer ingen endring av innholdet eller anvendelsen av tildelingskriteriene. Det er ikke grunnlag for anførselen om at det fremgikk av konkurransegrunnlaget at tildelingskriteriene skulle vektes likt eller i synkende rekkefølge. Ved tildeling av tjenestekonsesjoner er det full anledning til å formulere tildelingskriteriene uten å angi den relative vektingen forut for tilbudsfristen. Det er uttrykkelig fastslått i rettspraksis at det ikke kan oppstilles noe presumsjon for at tildelingskriteriene skal vektes likt eller prioriteres i den rekkefølge de er angitt.

Videre har Kystverket benyttet samme vektingsskjema med nøyaktig den samme relative vekting som ved utlysning og tildeling av kontrakten til Lufttransport RW AS i 2012. Det må bero på en misforståelse når det anføres at den relative vektingen som ble benyttet i denne konkurransen innebærer et brudd med Kystverkets tidligere praksis, og at vektingen skulle være fastsatt etter tilbudsåpningen.

Lufttransport RW AS valgte å delta i konkurransen selv om den relative vektingen av tildelingskriteriene ikke var angitt i konkurransegrunnlaget. Det er verken før inngivelse av første tilbud eller under forhandlingene stil spørsmål ved hvilken vekting som ville benyttes i tilbudsevalueringen. Dette til tross for at pris var et sentralt tema i forhandlingene med Lufttransport RW AS. Ved offentlig anskaffelser tilhører det unntakene at tildelingskriteriet pris vektes med mindre enn 50%. Lufttransport RW AS kan ikke ha hatt noen berettiget forventning om at prisen skulle vektes med 33% eller mindre.

Etter anskaffelsesdirektivet artikkel 53

(2) og FOA § 22-2

(2) er det uttrykkelig tillatt å angi vektingen med et intervall. Det kan åpenbart ikke oppstilles en strengere regel utenfor

anskaffelsesregelverkets anvendelsesområde Den relative vektingen i denne konkurransen kan ikke under noen omstendighet utgjøre et brudd på prinsippet om forutberegnelighet.

Det er ikke grunnlag for påstanden om at Lufttransport RW AS tilbud ville være svært annerledes utformet dersom de hadde vært kjent med vektingen av tildelingskriteriene. Under forhandlingene ble Lufttransport RW AS uttrykkelig oppfordret til å redusere prisen, hvorpå det ble gitt uttrykk for at de uansett ikke ville bli billigste leverandør.

Etter Statens oppfatning foreligger det i saken hverken krav eller sikringsgrunn, jf tvisteloven § 34-2 (1).

Det er lagt ned slik påstand:

1. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Staten v/ Samferdselsdepartementet tilkjennes sakens kostnader.

Retten bemerker

For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre så vel krav som sikringsgrunn, jf tvisteloven § 35-2.

Saken gjelder tjenestekonsesjon, utlyst av Kystverket, knyttet til kontrakt for helikoptertransport av los for perioden 2017 til 2025.

Tjenestekonsesjonskontrakter er unntatt fra forskrift om offentlig anskaffelser, jf § 1-3 (2) bokstav j. Retten legger videre til grunn at lov om offentlige anskaffelser heller ikke regulerer tjenestekonsesjonskontrakter. Kystverket har imidlertid i konkurransegrunnlaget, del I fastsatt at de grunnleggende prinsippene som kommer til uttrykk i § 5 lov om offentlige anskaffelser skal legges til grunn for anskaffelsen. Videre vil de grunnleggende EØS-rettslige prinsipper i anskaffelsesretten gjelde.

Lufttransport RW AS anfører at Kystverket har brutt de grunnleggende prinsippene som kommer til uttrykk i § 5 og EØS-retten når tildelingskriteriene ikke er vektet likt, slik de mener konkurransegrunnlaget legger opp til.

Av Konkurransegrunnlaget, del I, 1.1 Bakgrunn/Roller fremgår:

"Siden losene som skal transporteres er ansatte i Kystverket og lostjenesten forvaltes av Kystverket har Kystverket blant annet interesse i å sikre:

• En så sikker transport av losene som mulig.
• At tilbyder har nødvendig forsikringsmessig dekning og ansvar som måtte oppstå i forbindelse med transporten.
• At oppdragene utføres til en akseptabel pris.
• At oppdragene utføres med en akseptabel responstid.
• At de vilkår som gjelder for helikoptertransporten i forhold til fartøyene er akseptable."

Av Konkurransegrunnlaget, del I, pkt 5.1 Tildelingskriterier fremgår:

"Tildelingen skjer på grunnlag av hvilket tilbud som er mest fordelaktig, basert på følgende kriterier:

• Personellsikkerhet (for losene)
• Leverandørsikkerhet
• Pris"

Retten legger til grunn at det ved tjenestekonsesjonskontrakter ikke foreligger noen plikt til å angi prioritering eller vekting av tildelingskriteriene i konkurransegrunnlaget. Videre at hvis konkurransegrunnlaget ikke angir noen vekt eller prioritering så ligger det i dette ikke en presumpsjon for at de oppgitte kriterier skal ha lik vekt.

Spørsmålet blir da om den vektingen av tildelingskriteriene som Kystverket har foretatt er i strid med de grunnleggende prinsippene som gjelder.

Det er mellom tilbyderne og Kystverket avholdt forhandlingsmøter. Av møtereferat fra forhandlingene med Lufttransport RW AS den 14. juni 2016 fremgår bla:

"5. Pris

• Lufttransport hevder at de ikke kommer til å bli billigste leverandør fordi fokus på sikkerhet er høyt. Endret bemanning kan også gå på bekostning av sikkerhet og anbefales i utgangspunktet ikke av Lufttransport.
• Prisstrukturen er slik at enkeltoppdrag betaler for en 24/7- beredskap.
• Eventuelt

Oppsummering: Kystverket er av den oppfatning av at det er levert et solid tilbud, men det har ikke laveste pris. Vi oppfordrer Lufttransport til å tenke nytt og se på nye løsninger i revidert tilbud.

Kystverket bemerker at det er rom for å endre alle sider ved tilbudet for å optimalisere tilbudet og redusere prisen. Vi ber om at endringer i tilbudet merkes tydelig.

Det oppfordres til å gi et tredje og fjerde forslag på pris, med N3 frem mot innfasing av AW169 med avising.

Nytt prisskjema blir tilsendt.

Avslutningsvis poengterer LT at vi ikke kan forvente stor endring i tilbudet, men at pris skal vurderes."

Den 24. juni 2016 ble det holdt nytt møte mellom Kystverket og Lufttransport RW AS. Fra oppsummeringen fremgår bla:

"6. Praktisk informasjon:

• Det er fortsatt anledning til å endre alle sider av tilbudet."

Kystverket utlyste i 2012 konkurranse for tilsvarende tjeneste. Det fremgår av konkurransegrunnlaget at tildelingskriteriene er formulert på samme måte som i 2016. Det ble heller ikke i 2012 nærmere angitt hvordan tildelingskriteriene ble vektet.

Lufttransport RW AS ble tildelt kontrakten i 2012. Av melding om tildeling av tjenestekonsesjon MAY 178492 av 6. september 2012 fremgår bla:

"Pris

Valgte leverandør har levert den laveste pris,

Totalvurdering

Kystverket kan ikke se at det har vært noen store og avgjørende forskjeller i de to tilbudene i forhold til leveransesikkerhet og personellsikkerhet for losen. Pris har til slutt blitt utslagsgivende for utfallet, og vår avgjørelse om å tildele kontrakten til Lufttransport AS."

Kystverkets partsrepresentant Skofteland sa i sin forklaring at grunnlagte for at vektingen av tildelingskriteriene ikke var opplyst var for å ha handlefrihet i forhandlingene med tilbyderne, innenfor rammene for tjenestekonsesjoner. Kystverket var opptatt av kvalitet på et riktig nivå med pris som et viktig element. Basert på en faglig vurdering finne frem til det mest fordelaktige tilbudet.

Administrerende direktør i Lufttransport RW AS Wilhelmsen sa i sin forklaring at selskapet satset på kontrakter hvor kvalitet på tjenesten ble fremhevet og hvor pris kunne være noe mindre vektet. I sammenligning med andre krevende kontrakter anså han en 33% vekt på pris som naturlig for den tjenesten Kystverket ønsket. Noen informasjon om vektingen av tildelingskriteriene hadde selskapet ikke mottatt. Da selskapet ble tildelt kontrakten i 2012 og det av tildelingsbrevet fremgikk at pris hadde vært utslagsgivende så var det et forhold som kom overraskende.

Etter det som har kommet frem i saken kan retten ikke se at tilbudsgrunnlaget eller de etterfølgende forhandlingene gir grunnlag for en forståelse av likevekting av tildelingskriteriene slik saksøker anfører.

Det forhold at det etter tjenestens art er betydelig fokus på sikkerhet kan ikke, når det ikke særskilt er angitt, bety at pris skal vektes likt eller ha en redusert betydning. Utgangspunktet må være slik retten ser at det er det økonomisk mest fordelaktige tilbud, som også tilfredsstiller øvrige tildelingskriterier, som velges.

I forbindelse med forhandlingene mellom Kystverket og Lufttransport RW AS er det fokusert på pris og det forhold at tilbudet ikke var det rimeligste. Med det fokus Kystverket har gitt den prismessige siden av tilbudet hadde Lufttransport RW AS all mulig grunn til nærmere å avklare betydningen av kontraktens økonomiske sider. Noen slik avklaring synes Lufttransport RW AS ikke å ha tatt.

Selskapet har imidlertid i forhandlingene antatt at de ikke kommer til å bli rimeligste leverandør fordi fokus på sikkerhet er høyt.

Etter rettens oppfatning har Lufttransport RW AS også etter at pris har vært fokusert valgt en strategi i forhandlingene som selskapet selv må ta ansvaret for.

Slik retten ser det ligger de faglige vurderinger Kystverket har foretatt av tilbudene å ligge innenfor det innkjøpsfaglige skjønn. Den vektingen av tildelingskriteriene som Kystverket har foretatt må for Lufttransport RW AS også ha vært påregnelig. I denne forbindelse vises til at selskapet i 2012 ble tildelt en tilsvarende tjenestekonsesjonskontrakt hvor nettopp pris var utslagsgivende basert på tilsvarende vekting som nå i 2016.

Den vektingen av tildelingskriteriene som Kystverket har foretatt er etter rettens oppfatning ikke vilkårlig, uventet eller uforsvarlig. Retten kan ikke se at det er bevismessig dekning for at vektingen av tildelingskriteriene er endret fra tidligere konkurranser eller at det er foretatt noen tilpasninger i forhold til de tilbud om er levert i 2016.

Lufttransport RW AS anfører at manglende informasjon om vektingen av tildelingskriteriene har påvirket det tilbudet de har gitt.

Under forhandlingene har Kystverket gitt bemerkninger til pris og oppfordret til nye vurderinger. Slik retten ser det må Lufttransport RW AS anses som en profesjonell aktør innen helikopter transport og har erfaring fra kontraktsforhandlinger i den forbindelse. Det må derfor kunne legges til grunn at selskapet, innenfor sin strategi for forhandlingene, har vurdert og tatt hensyn til Kystverkets bemerkninger når avsluttende tilbud er gitt.

Det forhold at selskapet i etterkant og i lys av den informasjon som nå foreligger anfører å kunne ha gitt et annet tilbud, også hva pris angår, finner retten at har mindre betydning.

Saksøkeren har således ikke sannsynliggjort noe hovedkrav, og begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.

Etter resultatet skal saksøkte tilkjennes sakskostnader, jf tvisteloven § 20-2 første ledd. Retten har vurdert, men ikke funnet grunnlag for å gjøre unntak etter tvisteloven § 20-2 tredje ledd.

Det er fremlagt omkostningsoppgave på kr 176 400,- med tillegg av reiseutgifter for parts- representanter kr 11 499,-, samlet kr 187 899,-. Det er ikke fremkommet innsigelser til oppgaven. Retten mener at omkostningene har vært nødvendige, og at det ut fra betydningen av saken har vært rimelig å pådra dem, jf tvisteloven § 20-5 første ledd, jf femte ledd. Sakskostnader fastsettes således i samsvar med det påståtte.

SLUTNING

1. Begjæring om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
2. Lufttransport RW AS betaler kr 187 899,- i sakskostnader til Staten v/ Samferdselsdepartementet innen to uker fra forkynnelse av denne kjennelse.

Retten hevet

Ole Christian Wenstøp Sørensen