Hele dommen
OSLO BYFOGDEMBETE
KJENNELSE
Avsagt: 07.07.2016
Sak nr.: 16-082523TVI-OBYF
Dommer: Dommer Henning Kristiansen
Saken gjelder: Midlertidig forføyning
Sunrise Medical AS Advokat Beret Sundet
mot
Staten v/Arbeids og velferdsdirektoratet Advokat Per Sigvald Wang
Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse
KJENNELSE
Ved begjæring om midlertidig forføyning innkommet retten 23. mai 2016 fremsatte Sunrise Medical AS («Sunrise») krav om at Arbeids- og velferdsdirektoratet skal unnlate å inngå kontrakter med innstilte leverandører i konkurranse om rammeavtale for manuelle rullestoler og elektroniske drivhjul, før spørsmålet om avvisning av Sunrises produkter er avgjort av domstolene, subsidiært at det er avgjort om konkurransen skulle vært avlyst
Begjæringen ble forkynt for staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet samme dag. I rettens brev ble det orientert om at retten til å inngå kontrakt er suspendert som følge av at begjæringen er forkynt, og at suspensjonen varer til retten har tatt stilling til begjæringen, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 22-3a.
Ved rettens brev 3. juni 2016 ble partene innkalt til muntlig forhandling 29. juni 2016.
Muntlig forhandling ble gjennomført 29. og 30. juni 2016.
Sakens bakgrunn
Arbeids- og velferdsdirektoratet («NAV») kunngjorde 19. november 2015 åpen anbudskonkurranse om parallelle rammeavtaler for kjøp av manuelle rullestoler og drivhjul med elektrisk motor, tilbehør, reservedeler og tjenester. Anskaffelsen skulle gjennomføres etter reglene i forskrift om offentlige anskaffelser del I og III. Det var i utlysningen anslått en totalverdi på anskaffelsen på i underkant av 600 millioner kroner.
Anskaffelsen var i kunngjøringen beskrevet på følgende måte:
«Etablering av rammeavtaler for kjøp av manuelle rullestoler og drivhjul med elektrisk motor, tilbehør, reservedeler og tjenester. Avtalen skal ha en varighet på 2 år fra 1.10.2016. Oppdragsgiver har opsjon på forlegelse(r) av hele eller deler av avtalen i en periode på inntil 2 år. Konkurransen omfatter 16 uavhengige poster/konkurranser. Det vil bli inngått avtale med en eller flere leverandører per post avhengig av om det er parallelle rammeavtaler eller en vinner.»
Av konkurransegrunnlaget del I «Betingelser for konkurransen» punkt 1.4, fremgikk det videre at formålet med konkurransen var å etablere et sortiment av manuelle rullestoler og drivhjul med elektrisk motor, med en bredde som dekker majoriteten av behovene til de aktuelle brukerne, samt sørge for relevante tjenesteelementer tilknyttet disse produktene.
Anskaffelsen var delt opp i 16 poster/konkurranser. De 16 postene var delt inn etter hvilke funksjonelle behov rullestolene skulle dekke, eksempelvis rullestoler til barn, rullestoler med fokus på lav egenvekt og gode kjøreegenskaper, rullestoler med benstøtte, rullestoler
med stålramme osv. Ett av sakens hovedspørsmål er om det var grunnlag for å avvise Sunrises tilbud på rammeavtaler for manuelle rullestoler mv. for postene 1-6, 8-9 og 12-14 i konkurransen. Det varierte fra post til post om det ville bli inngått rammeavtale med én leverandør, eller om det ville bli inngått parallelle rammeavtaler, jf. konkurransegrunnlaget del 1 punkt 1.5.1.
Tildelingskriteriene var «Kvalitet vist gjennom behovsoppfyllelse» og «Totalkostnad», jf. konkurransegrunnlaget del I punkt 4.1. Vektingen av kriteriene kunne variere fra post til post.
I konkurransegrunnlaget del I punkt 5.2 var det gitt nærmere bestemmelser om avvik og forbehold:
«Alle avvik skal være presise, entydige og klart fremgå av tilbudet.
Leverandøren kan ikke inngi tilbud som inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, jf. FOA § 20-3 (1) bokstav e). Ved avvik vil det i vesentlighetsvurderingen blant annet ses hen til hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet det avvikes fra er, og i hvilken grad et avvik vil kunne forrykke konkurransen (gi konkurransefordeler). Dersom tilbudet inneholder avvik som isolert sett ikke er vesentlige, kan det likevel etter en konkret vurdering føre til at avvikene samlet anses som vesentlige.»
Videre fremgikk det av punkt 5.3 om avklaring og retting av åpenbare feil:
«Oppdragsgiver har adgang til å be om avklaringer av tilbudene innenfor rammen av FOA § 21-1 (2). Videre kan Oppdragsgiver rette åpenbare feil i tilbudet, dersom det er utvilsomt hvordan feilen skal rettes, jf. FOA § 21-1 (3).»
I punkt 5.9 var det videre fastsatt at oppdragsgiver skal avvise tilbud i henhold til anskaffelsesforskriften § 20-13
(1) når «det inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget[…].»
Av konkurransegrunnlaget del II «behov- og kravspesifikasjon» punkt 3.2.1 fremgikk det under overskriften «Spesifikk produktstandard for manuelle rullestoler»:
Krav Dokumentasjonskrav Manuelle rullestoler skal være prøvet og - Oppsummering fra tilfredsstille kravene i NS-EN 12183:2009 prøvingslaboratoriene som bekrefter Manuelt drevne rullestoler – Krav og at kravet er oppfylt. prøvingsmetoder (Manuell wheelchairs – - Oppsummeringen skal være datert requirements and test methods) eller nyere, og signert. eller tilsvarende. - Oppsummeringen legges ved under eget skilleark i tilbudet.
- Se punkt 3.2.4 for nærmere beskrivelse av krav til dokumentasjon.
Videre fremgikk det av kravspesifikasjonen punkt 3.2.4 under overskriften «Prøvingslaboratorier»:
«Punkt 3.2.1 Det stilles krav til at prøvingslaboratoriet var akkreditert for metodene i ovennevnte standard angitt i punkt 3.2.1 på tidspunktet hvor prøvingen ble gjennomført.
Ovennevnte kan dokumenteres for eksempel ved egendokumentasjon fra prøvingslaboratoriet, eventuelt fra nasjonal akkrediteringsmyndighet, eller ved at det tydelig fremkommer av prøvingsdokumentasjon, for eksempel gjennom et akkrediteringssymbol.
Dersom produktet er prøvet i henhold til tilsvarende standard, skal det dokumenteres at anvendt standard er tilsvarende den etterspurte.»
NAV mottok tilbud fra 13 leverandører, hvorav 11 av leverandørene hadde testet sine produkter hos et prøvingslaboratorium som var akkreditert for metodene i den aktuelle standarden NS-EN 12183:2009. To tilbud ble avvist, hvorav det ene var Sunrises tilbud. Begge de avviste tilbudene ble avvist på grunn av manglende oppfyllelse av konkurransegrunnlagets krav til akkreditering av prøvingslaboratoriet. Senere har også tilbud fra ytterligere én leverandør blitt avvist av samme grunn.
Sunrise inngår i et konsern som har levert hjelpemidler til funksjonshemmede i om lag 30 år. Konsernet distribuerer sine produkter i ca 130 land, og har en totalomsetning på ca 4 milliarder kroner. I Norge utgjør den årlige omsetningen ca 230 millioner kroner. Selskapet
har i Norge omlag 70 ansatte, og anslår at det har en markedsandel i Norge på ca 50 % på manuelle rullestoler.
Sunrise overtok høsten 2015 rullestolvirksomheten til den tidligere konkurrerende leverandøren Handicare AS. Tilbudet fra Sunrise i den aktuelle konkurransen omfattet av denne grunn både Sunrises «egne» rullestoler og rullestoler som tidligere ble levert av Handicare AS. På grunn av at disse rullestolene er produsert og utviklet forskjellige steder, er rullestolene testet hos ulike prøvingslaboratorier. «Sunrise-rullestolene» var stort sett testet av prøvingslaboratoriet TÜV Nord Cert GmbH i Tyskland, mens Handicare- rullestoler var blitt testet hos prøvingslaboratoriet SP Sveriges Tekniska Forskningsinstitut i Sverige. Rullestolene fra Sunrise og tidligere Handicare ble dermed tilbudt med ulik testdokumentasjon.
Vedlagt tilbudet fra Sunrise fulgte bekreftelse fra TÜV Nord Cert GmbH, der det fremgikk at rullestolene innenfor postene 1-6, 8-9 og 12-14 var testet i henhold til den aktuelle standarden - EN 12183:2009. Sunrise fremla videre dokumentasjon på at TÜV Nord var akkreditert blant annet i henhold til standarden ISO/IEC 17025: 2005-05 for prøvingslaboratorier, samt en egenerklæring fra TÜV Nord på at prøvingslaboratoriets virksomhet omfattet testing etter EN 12183:2009.
NAV anså at Sunrise med den fremlagte dokumentasjonen ikke hadde oppfylt kravet til å dokumentere at testlaboratoriet var akkreditert etter NS-EN 12183:2009, og sendte den 14. januar 2016 en e-post til TÜV Nord for å få bekreftet eller avkreftet om laboratoriet var akkreditert etter den aktuelle standarden. I e-post samme dag bekreftet TÜV Nord at laboratoriet ikke var akkreditert etter standarden:
«Tank you for your request. Kindly be informed that TÛV NORD is not accredited for DIN EN ISO 12183 Manual. In case you have further questions, please do not hesitate to contact us.»
En tilsvarende henvendelse ble 13. Januar 2016 sendt til det tyske akkrediteringsorganet Deutsche Akkreditierungsstelle GmbH (DFAkkS), som i e-post 15. januar 2016 opplyste at TÜV Nord ikke var akkreditert etter den aktuelle standarden NS-EN 12183:2009.
NAV besluttet 14. januar 2016 å avvise Sunrises tilbud for så vidt gjaldt alle rullestolene som var testet hos TÜV Nord Cert GmbH i Tyskland. Dette var rullestoler innenfor postene 1,2 3, 4, 5, 6, 8, 9, 12, 13 og 14. Som begrunnelse for avvisningen viste NAV til behovs- og kravspesifikasjonen punkt 3.2.4, der det fremgikk hvilke krav som ble stilt til prøvingslaboratoriene som skulle ha testet de manuelle rullestolene, og der det var angitt at laboratoriene skulle være akkreditert for metodene i NS-EN 12183:2009 eller nyere, eller tilsvarende. NAV viste videre til at TÜV Nord Cert GmbH var akkreditert for ISO/IEC
17025, men ikke for NS-EN 12183:2009 eller nyere, og konkluderte på denne bakgrunn med at tilbudet inneholdt vesentlige avvik fra kravspesifikasjonen. Det ble på denne bakgrunn besluttet å avvise de aktuelle produktene fra konkurransen, jf. forskrift om offentlige anskaffelser § 20-3
(1) bokstav e).
Den andre leverandøren som fikk produkter avvist, Permobil AS, hadde brukt et prøvingslaboratoium utenfor EU, som var i en prosess for å bli akkreditert for metodene i NS-EN 12183:2009. Prøvingslaboratoriet var imidlertid ikke formelt akkreditert for denne standarden da produktene ble testet. Senere er også tilbud fra en tredje leverandør – Panthera Norge AS – avvist som følge av manglende akkreditering av det prøvingslaboratorium som var benyttet.
Sunrise varslet i e-post 18. januar 2016 NAV om at avvisningen ville bli påklaget, og påklaget beslutningen i brev 22. januar 2016.
I klagen ble det blant annet gjort gjeldende at TÜV Nord Cert GmbH formelt er akkreditert for å vurdere de relevante produktene opp mot kravene i direktiv 93/42/EC og tilhørende standard NS-EN 12183:2009. Sunrise gjorde på denne bakgrunn gjeldende at det ikke forelå noe egentlig avvik fra kravspesifikasjonen, og at det uansett ikke var tale om noe vesentlig avvik, da produktene oppfyller alle relevante EØS-rettslige produkt- og dokumentasjonskrav, og derved må anses for like trygge som aksepterte produkter fra andre produsenter. Videre ble det vist til at NAVs forståelse av kravspesifikasjonen representerer en ulovlig konkurransebegrensning i strid med anskaffelsesforskriften § 17-3 (2), og at det også ville representere et brudd på EØS-avtalen artikkel 11 og 12 og prinsippet om gjensidig godkjennelse hvis Sunrises produkter ble utelukket, noe som igjen vil innebære et brudd på anskaffelsesforskriften § 17-3 (4). I lys av dette ble det anført at NAVs forståelse av kravspesifikasjonen vil medføre en plikt til å avlyse konkurransen.
NAV tok stilling til klagen i brev 1. februar 2016 til Sunrise. I brevet ble det innledningsvis vist til at det er viktig å skille mellom krav til utstedelse av samsvarserklæring mot et EU- direktiv og krav om akkreditert tredjepartsprøving etter en spesifikk produktstandard. Videre fremgikk det:
«NAV har i anbud 15/6341 stilt krav om at produktene skal være samsvarsvurdert og CE-merket i henhold til 83/42/EØF-Direktiv om medisinsk utstyr. Manuelle rullestoler er, som leverandøren skriver i sin klage, klasse 1-produkter, og for klasse 1-produkter er det ikke krav til et teknisk kontrollorgan skal være involvert for utstedelse av samsvarserklæring. NAV betviler ikke at Tüv Nord er et teknisk kontrollorgan, men det er ikke av relevans i denne sammenheng fordi det ikke er et krav om at et teknisk kontrollorgan skal være involvert for å utstede samsvarserklæringen. Det er derfor heller ikke satt som krav et krav i konkurransen.»
Om begrunnelsen for å stille krav om akkreditering fremgikk det:
«Leverandøren henviser i sin klage til at Tüv Nord er akkreditert for ISO 17025. Denne standarden spesifiserer de generelle kravene til kompetansen for å utføre prøving og/eller kalibrering, inkludert prøvetaking, og gjelder for alle organisasjoner som utfører prøving. Samsvar med krav i forskrifter og krav til sikkerhet når det gjelder drift av laboratorier er ikke dekket av denne standarden, ref standard.no. Det at et prøvingslaboratorium er akkreditert for ISO 17025 sier altså ikke noe om dets kompetanse til å utføre kvalifisert prøving etter en spesifikk produktstandard. Hvilken kompetanse prøvingslaboratoriets personell har for prøving etter en gitt produktstandard eller kvaliteten på utstyret som anvendes under en prøving er ved en slik akkreditering ikke kontrollert. For å sikre at prøvingen er gjennomført av personell med god nok kompetanse på det aktuelle produktområdet, og at det er benyttet prøvingsutstyr og prøvingsmetoder av god nok kvalitet, har NAV stilt krav til at prøvingsalboratoriet er akkreditert for den aktuelle produktstandarden det prøves etter.»
Av brevet fremgikk det videre at NAV bestred at akkrediteringen som TÜV Nord Cert GmbH har, oppfyller kravene til prøving etter NS-EN 12183. NAV viste blant annet til at ordlyden i kravet om akkreditering var klar, og at Sunrise kunne stilt spørsmål dersom selskapet mente at kravet om akkreditert prøvingslaboratorium var ulovlig og uhensiktsmessig. Avslutningsvis konkluderte NAV med at Sunrise hadde benyttet et prøvingslaboratorium som ikke var akkreditert for testing etter den spesifikke produktstandarden, og at dette uten tvil utgjør et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen.
Sunrise oversendte etter dette klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA) den 15. februar 2016. Samme dag oversendt Sunrise testrapporter etter EN 12183:2009 for de avviste rullestolene foretatt av prøvingslaboratoriet TÜV Süd Product Service GmbH. TÜV Süd er akkreditert etter EN 12183:2009, og testrapportene viste at Sunrises produkter oppfylte kravene i den aktuelle standarden.
KOFAs sekretariat avviste ved beslutning 25. april 2016 klagen fra Sunrise, og begrunnet dette med at klagen klart ikke kunne føre frem. Av beslutningen avsnitt 25 fremgikk det:
«I foreliggende sak har klager ikke dokumentert, slik kravspesifikasjonen krever, at selskapets tilbudte produkter tilfredsstiller kravene i en NS-EN 12183:2009 eller nyere eller tilsvarende. Dette må anses som et vesentlig avvik ettersom akkreditering opp mot NS-EN 12183:2009 skulle dokumentere en spesifikk produktstandard samt at kriteriet var angitt som et absolutt krav hvor prøvingslaboratoriet skulle være akkreditert for metodene i den etterspurte standarden. Når dette ikke foreligger for de
tilbudte produktene utgjør dette et vesentlig avvik. Se til sammenligning klagenemndas sak 2010/281 premiss (75).»
NAV besluttet å tildele rammeavtaler ved tildelingsbeslutning 9. mai 2016. Klagefristen og utløpet av karensperioden ble satt til 22. mai 2016. Sunrises tilbud på «Handicare- rullestoler», som ikke var blitt avvist fra konkurransen, ble delvis innstilt til rammeavtale innenfor postene 4, 5, 7, 8, 10, 11 og 16.
Sunrise anmodet etter dette NAV om innsyn i de øvrige tilbudene i konkurransen, samt i korrespondanse mellom NAV og tilbyderne etter tilbudsfristens utløp. Slikt innsyn ble gitt
12. mai 2016. Sunrise tilskrev etter dette NAV 19. mai 2016 og stilte spørsmål ved hvorfor enkelte av de andre leverandørene var innstilt til kontrakt når de enten ikke hadde fått utført samtlige relevante tester hos prøvingslaboratorier som var særskilt akkreditert for de gjeldende standardene, eller hadde vedlagt den nødvendige dokumentasjonen for å vise dette. NAV svarte samme dag at man ville svare på Sunrises spørsmål og at kontraktsignering for de aktuelle postene ville bli utsatt til etter at Sunrise hadde fått rimelig tid til å vurdere NAVs svar. Utsettelse av karensperioden ble imidlertid ikke innvilget, og Sunrise fremsatte etter dette den 22. mai 2016 begjæring om midlertidig forføyning til Oslo byfogdembete.
På bakgrunn av Sunrises spørsmål til tildelingen av kontrakt til enkelte av de andre tilbyderne (Panthera Norge AS, Alu Rehab AS og Etac AS), gjennomgikk NAV tildelingsbeslutningen på nytt. NAV fant da at det ved tildelingen av kontrakter til Panthera Norge AS uriktig var lagt til grunn at konkurransegrunnlagets krav til akkreditering av prøvingslaboratoriet var oppfylt. I likhet med Sunrise, ble derfor også Pantheras tilbud avvist fra konkurransen. Avvisningsvedtaket er etter Pantheras klage 1. juni 2016 opprettholdt ved NAVs klagevedtak 3. juni 2016.
Sunrise Medical AS har i korte trekk gjort gjeldende
Sunrise gjør gjeldende at avvisningen av Sunrises produkter er urettmessig fordi Sunrises produkter ikke avviker fra kravspesifikasjonen. De aktuelle produktene skulle ikke vært avvist fra konkurransen.
Kravspesifikasjonen gjelder forhold ved kontraktsgjenstanden – det som skal leveres. Kravet til akkreditering knytter seg ikke til kontraktsgjenstanden, men til prøvingslaboratoriet som tester kontraktsgjenstanden. At testinstuttet skal være akkreditert belyser ikke egenskaper ved kontraktsgjenstanden – rullestolene. Et krav om at det institutt som har foretatt testingen av det produkt som tilbys, skal være akkreditert for vedkommende standard, sier ingenting om funksjonaliteten eller kvaliteten til de produkter som skal leveres, og er dermed utelukkende et dokumentasjonskrav knyttet til kravspesifikasjonen i konkurransegrunnlaget punkt 3.2.1. Avvik fra
dokumentasjonskravene for oppfyllelse av kravspesifikasjonen gir ikke grunnlag for avvisning etter anskaffelsesforskriften § 20-13
(1) bokstav e). Det følger tvert imot av regelverket og praksis fra KOFA at oppdragsgiver kan velge alternative måter å dokumentere et produkts oppfyllelse av kravspesifikasjonen på enn det oppdragsgiver ber om.
En objektiv tolkning av konkurransegrunnlaget viser at det her dreier seg om dokumentasjonskrav, og ikke krav til kontraktsgjenstanden. I konkurransegrunnlagets del I punkt 3.2.1 er det under kolonnen «Dokumentasjonskrav» vist til punkt 3.2.4. Punkt 3.2.4 er en utfylling av dokumentasjonskravene i punkt 3.2.1. Retten må følgelig ta stilling til om manglende oppfyllelse av dokumentasjonskravet gir avvisningsplikt. Manglende oppfyllelse av dokumentasjonskrav gir ikke grunnlag for avvisning etter anskaffelsesforskriften § 20-13
(1) bokstav e.
Manglende dokumentasjon kan leveres inntil kontraktstidspunktet, og gir ikke grunnlag for avvisning, jf. KOFA 2009/133. Kontrakt er ennå ikke signert.
NAV har ikke på noe tidspunkt gjort gjeldende at Sunrises rullestoler ikke oppfyller kravene i og er testet etter NS-EN 12183:2009. NAVs anførsler knytter seg utelukkende til at TÜV Nord ikke er akkreditert etter den aktuelle standarden.
Sunrise fremla sammen med tilbudet testrapporter fra TÜV Nord som dokumenterer at produktene oppfyller kravene i NS-EN 12183:2009. TÜV Nord er et anerkjent testinstitutt utpekt som teknisk kontrollorgan for medisinsk utstyr av EU Kommisjonen. TÜV Nord er videre akkreditert etter den overordnede standarden for prøvingslaboratorier og har omfattende erfaring fra gjennomføring av tester etter NS-EN 12183:2009. NAV synes også i tidligere konkurranser om anskaffelse av manuelle rullestoler å ha lagt til grunn at sertifikater utstedt av TÜV Nord er en egnet måte å dokumentere oppfyllelse av om at produktene skal være i samsvar med kravene i NS-EN 12183:2009. Det vises til tilsvarende konkurranse som ble gjennomført i 2007, og der Sunrise benyttet dokumentasjon fra TÜV Nord for å vise at kravspesifikasjonen var oppfylt. Sunrise ble den gang tildelt rammeavtale. Av de ovennevnte grunner kan manglende fremleggelse av prøvingsattest fra et testinstitutt som er akkreditert for NS-EN 12183:2009 under enhver omstendighet ikke utgjøre et vesentlig avvik.
At Sunrises produkter oppfyller kravene i NS-EN 12183:2009 er også bekreftet av testrapporten fra TÜV Süd Product Service GmbH, som har akkreditering som testinstitutt for den aktuelle standarden. Produktene er altså testet av to velrennomerte testinstitutter, hvorav det ene også er akkreditert.
Sunrise har videre levert stoler tilsvarende de som nå er avvist fra konkurransen til NAV i en årrekke og produktene er markedsledende både i Norge og internasjonalt. Sunrises produkter har svært godt renomme og er kjent som kvalitetsprodukter. Det er aldri registrert avvik eller mangler ved produktene. Produktene har heller aldri vært involvert i
ulykker som skyldes mangler eller svakheter. Det er godt dokumentert at Sunrises produkter er kvalitetsprodukter.
Gitt at de tilbudte produktene uomtvistelig oppfyller kravene i NS-EN 12183:2009 er avviket fra dokumentasjonskravet ubetydelig og medfører ingen tvil om hvordan produktet skal bedømmes i forhold til øvrige tilbud. Terskelen for å avvise etter anskaffelsesforskriften § 20-13
(1) bokstav e) er høy.
Selv om det her dreier seg om et absolutt krav eller minstekrav til akkreditering, må oppdragsgiver foreta en vurdering av de tilbudte produktenes kvalitet og funksjonalitet. Noen slik vurdering foretok ikke NAV. NAV har heller ikke sannsynliggjort at det vil forrykke konkurransen dersom Sunrises tilbud ikke avvises på dette grunnlaget. Under disse omstendigheter kan det ikke anses å foreligge et vesentlig avvik.
Det gjøres videre gjeldende at kravet i konkurransegrunnlaget om akkreditering av testlaboratoriet som er benyttet, utgjør et brudd på EØS-avtalen artikkel 11, og at dokumentasjonskravet har tilsvarende virkning som importrestriksjoner.
Kravene inntatt i et konkurransegrunnlag kan stride mot EØS-avtalens regler om fri varebevegelse selv om kravet ikke innebærer en forskjellsbehandling av potensielle leverandører. Kravene for markedsadgang for manuelle rullestoler, herunder krav som er satt for å beskytte brukers sikkerhet, er uttømmende fastsatt i lov og forskrift om medisinsk utstyr. Dette regelverket implementerer direktiv 93/42/EØF. Direktiv 93/43/EØF er et harmoniseringsdirektiv og det er enighet om at dersom helsedirektoratet hadde stilt et slikt krav om akkreditering, så ville det vært i strid med direktivet. NAV kan ikke stille strengere krav og følge andre prosedyrer under henvisning til brukernes sikkerhet enn de som er fastsatt i direktivet.
Direktivets bestemmelser om håndtering av produkter som ikke oppfyller kvalitetskravene til tross for CE-merking, følger av direktivet artikkel 8. Norske myndigheter må følge denne prosedyren dersom det skal innføres restriksjoner av hensyn til brukernes sikkerhet. Direktivet fastsetter rammene for hvilke krav som kan stilles – ytterligere eller strengere krav vil være i strid med direktivet. Kravet til testrapport fra akkreditert organ er utelukkende motivert av de samme hensynene som uttømmende er regulert i direktivet og går lenger enn hva som kreves etter forskrift om medisinsk utstyr og direktivet om medisinsk utstyr.
NAVs dokumentasjonskrav er et «tiltak» etter EØS-avtalen artikkel 11, og NAV som subjekt må anses omfattet av bestemmelsen, jf. blant annet KOFAs sak 2010/98. Selv om nasjonal praksis er i tråd med EU-retten, kan en administrativ praksis fortsatt utgjøre et traktatbrudd. Også krav stilt i anbudsprosesser kan anses som tiltak etter den aktuelle bestemmelsen. NAVs praksis med å stille slike krav er fast og langvarig – det er stilt slike
dokumentasjonskrav helt siden 2007. I tillegg kommer at NAV står for så godt som hele omsetningen av manuelle rullestoler i Norge.
EØS-avtalen artikkel 13 kan ikke komme til anvendelse, idet direktiv 93/42/EØF er et fullharmoniseringsdirektiv. Skal det settes strengere krav enn det som følger av direktivet, må dette skje etter bestemmelsen i direktivet artikkel 8.
Det er ikke omtvistet at det foreligger sikringsgrunn i saken.
Kontrakten er av stor betydning for Sunrise. Dersom det ikke gis midlertidig forføyning, vil Sunrise for de avviste produktene i realiteten bli stengt ute fra det norske markedet i to eller fire år, avhengig av om NAV benytter opsjonen til å forlenge kontrakten. Dette vil påføre Sunrise et tap som ikke lar seg erstatte. For det første vil det for flere poster bli inngått parallelle rammeavtaler og det vil være vanskelig å sannsynliggjøre hvor stor Sunrises omsetning ville ha blitt om kontrakt hadde blitt tildelt. For det annet har NAV betinget seg rett til å kjøpe produkter fra andre leverandører enn de som er tildelt kontrakt dersom brukernes behov tilsier det.
En utestengelse fra markedet i fire år vil også påvirke Sunrises omsetning i fremtidige kontraktsperioder. Valg av rullestol fordrer kunnskap om de ulike modellenes funksjon. Hjelpemiddelsentralen og andre som er involvert i beslutningen om hvilken stol som passer en bruker best, vil miste kunnskap om og erfaring med Sunrises stoler. Etter Sunrises beregninger vil avvisningen innebære en omsetningsreduksjon for selskapet på om lag 45 millioner kroner per år. Beregningene viser at et omsetningsbortfall i denne størrelsesorden vil innebære at 6-7 ansatte blir overflødige. NAVs eksisterende rammeavtale løper frem til
1. oktiober 2016, og det er rikelig med tid for NAV til å omgjøre avvisningsbeslutningen og forestå ny tildeling før eksisterende rammeavtale utløper. NAV kan dessuten benytte muligheten til å gjennomføre en hasteanskaffelse i samsvar med anskaffelsesforskriften § 14-4 d) i påvente av ny utlysning og tildeling, og kan også foreta direkteanskaffelser.
Sunrise Medical AS har lagt ned slik påstand
- Arbeids- og velferdsdirektoratet skal unnlate å inngå kontrakter med innstilte leverandører i postene 1-6, 8-9 og 12-14 i konkurranse om rammeavtaler for manuelle rullestoler og elektriske drivhjul før spørsmålet om avvisning av Sunrises produkter er rettmessig, subsidiært at konkurransen skal avlyses er rettskraftig avgjort av domstolene.
- Sunrise Medical AS tilkjennes sakens omkostninger.
Staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet har i korte trekk gjort gjeldende
Staten gjør gjeldende at avvisningen av Sunrises tilbud innenfor de aktuelle postene er rettmessig.
Det fremgår klart og direkte av ordlyden i kravspesifikasjonen at prøvingslaboratoriet skal være akkreditert for metodene i NS-EN 12183:2009 eller nyere, eller tilsvarende. Det avgjørende er om det foreligger akkreditering for denne spesifikke produktstandarden, ikke om og i hvilken utstrekning laboratoriet er akkreditert etter andre standarder eller er kompetent til å utferdige samsvarserklæring i henhold til et gitt direktiv.
Det er på det rene at TÜV Nord på prøvingstidspunktet ikke var akkreditert for metodene i NS-EN 12183:2009 eller nyere, eller tilsvarende. Som følge av dette avviker Sunrises avviste produkter fra det krav til akkreditering av prøvingslaboratorium som er oppstilt ved konkurransegrunnlagets kravspesifikasjon punkt 3.2.4 jf. 3.2.1.
Det er feil at akkreditering av testorganet ikke sier noe om produktene som skal leveres. Kravet om akkreditering gir oppdragsgiver trygghet for at produktene som skal leveres oppfyller kravene i standarden. Det er ikke tale om noe rent dokumentasjonskrav. Kravet om at testorganet skal være akkreditert, kommer i tillegg til kravene om samsvarserklæring og CE-merking, og kravet til prøving etter og oppfyllelse av kravene i den spesifikke produktstandarden NS-EN 12183:2009.
Det er prøving etter og tilfredsstillelse av kravene i den spesifikke produktstandarden, i kombinasjon med at prøvingen er utført av et prøvingslaboratorium som er akkreditert for denne standarden, som gir oppdragsgiver trygghet for produktets funksjonalitet, kvalitet og sikkerhet. Krav til ytelsen kan også være krav til godkjenninger mv. Begge kravene representerer derfor krav til ytelsen, og utgjør en del av kravspesifikasjonen i anskaffelsesforskriften § 20-13
(1) bokstav e).
Hver anbudskonkurranse utgjør en selvstendig konkurranse, og det konkurransegrunnlag som er utarbeidet for konkurransen, må følgelig tolkes på selvstendig grunnlag. At NAV har praktisert andre krav i tidligere konkurranser er følgelig ikke relevant. Dokumentasjonskravet er skjerpet i forhold til tidligere konkurranse. Konkurransegrunnlaget må tolkes objektivt.
Staten gjør videre gjeldende at avviket fra kravspesifikasjonen må anses vesentlig, jf. anskaffelsesforskriften § 20-13
(1) bokstav e) og konkurransegrunnlagets konkurransebetingelser punkt 5.9 jf. 5.2. Bestemmelsene må tolkes på bakgrunn av likebehandlingsprinsippet. Avvik fra minstekrav må som et klart utgangspunkt anses vesentlig. Staten gjør gjeldende at det følger så vel av ordlyden, som av sammenhengen i
kravspesifikasjonen punkt 3, at kravet til akkreditering av prøvingslaboratorier, i likhet med kravet til samsvarsvurdering og CE-merking i henhold til direktiv 93/42/EØF om medisinsk utstyr og kravet til prøving og oppfyllelse av kravene i NS-EN 12183, representerer minstekrav.
At testlaboratoriet TÜV Nord er anerkjent, ISO-sertifisert og oppnevnt som teknisk kontrollorgan, er ikke tilstrekkelig og ikke avgjørende. Ingen av disse forholdene sier noe om TÜV Nords kompetanse til å teste etter den aktuelle standarden. At et testinstitutt tester etter en bestemt standard, sier ingenting om dets kompetanse til å teste etter denne standarden.
Det er ikke grunnlag for å anse kravet om akkreditering av prøvingslaboratoriet for metodene i den spesifikke produktstandard prøvingen er foretatt etter, som bagatellmessig.
I tilfeller der oppdragsgiver har oppstilt et minstekrav, vil vilkåret som et klart utgangspunkt være oppfylt, jf- EU-domstolens sak T-40/01 avsnitt 76 og KOFAs avgjørelser i sakene 2009/89, 2010/336 og 2012/142. Det er ikke nødvendig at oppdragsgiver har benyttet betegnelsen «absolutte krav», «minstekrav» eller lignende. Så vel ordlyden i konkurransegrunnlaget punkt 3.2.4 jf. 3.2.1, som sammenhengen i punkt 3, tilsier at akkrediteringskravet er et minstekrav.
Det ville vært i strid med likebehandlingsprinsippet dersom NAV hadde vektlagt den generelle erfaringen med Sunrise ved vurderingen av om selskapets produkter skulle avvises fra konkurransen.
Staten bestrider videre at konkurransegrunnlagets krav representerer en ulovlig konkurransebegrensning som medfører avlysningsplikt.
NAV som oppdragsgiver er ikke pliktsubjekt etter direktiv 93/42/EØF om medisinsk utstyr. Direktivets plikter påligger medlemsstatene, jf. blant annet direktivet artikkel 2 og 4.. Direktivet er derfor ikke til hinder for at NAV som oppdragsgiver i en anskaffelse av manuelle rullestoler, i et marked for slike, og i kraft av sin private autonomi, stiller krav til rullestoler utover direktivets krav. AT NAV er en betydelig innkjøper innenfor dette markedet, kan ikke lede til et annet resultat. NAVs opptreden i en anskaffelse faller utenfor reglene om fritt varebytte. NAV utøver ingen myndighetshandling på vegne av den norske stat i forbindelse med anskaffelser av denne typen.
Dersom NAV anses som pliktsubjekt etter reglene om det frie varebyttet, gjøres det gjeldende at det ikke foreligger en slik fast praksis fra NAVs side som kvalifiserer til at de aktuelle reglene kommer til anvendelse. Staten bestrider ikke at innkjøpspraksis etter omstendighetene kan utgjøre en administrativ praksis som omfattes av reglene om det frie varebyttet, men gjør gjeldende at dette ikke er tilfellet her.
Subsidiært gjøres det videre gjeldende at EØS-avtalen artikkel 13 kommer til anvendelse. I utgangspunktet står staten fritt til å fastsette beskyttelsesnivået. De aktuelle kravene til prøving etter NS-EN 12183:2009 og akkreditering av testinstituttet er begrunnet i hensynet til menneskers liv og helse. Kravene er forholdsmessige – de er både egnet og nødvendige for å oppnå det hensyn som begrunner dem. Kravene er videre like for alle tilbydere, og kravene er verken vilkårlige, usaklige eller uforholdsmessige. Det må være adgang til å stille krav som er enkle å håndheve for NAV. Hensynet til kvalitet mv. kunne ikke oppnås ved en henvisning til direktivet og med en samvsvarserklæring – det måtte noe mer til. Det ville ikke gi oppdragsiver nødvendig visshet for at produktene oppfylte kravene. Oppdragsgiver måtte ha visshet for at produktene var testet av kompetent organ.
Den foreliggende sak er ikke parallell med KOFAs sak 2010/98 og 2012/226. Det at et produkt oppfyller direktivets krav, er ikke til hinder for at en oppdragsgiver i tillegg krever oppfyllelse av en harmonisert standard og at prøvingslaboratoriet er akkreditert. Et slikt krav vil i så fall innebære at oppdragsgiver vil være avskåret fra å prøve etter en konkret standard.
Staten bestrider ikke at det foreligger sikringsgrunn, men anfører at midlertidig forføyning under enhver omstendighet er uforholdsmessig, jf. tvisteloven § 34-1 (2). Eksisterende rammeavtale utløper 1. oktober 2016. For å forhindre at NAV kommer i en situasjon der valget mellom ikke å foreta avrop tilknyttet de aktuelle hjelpemidlene, og foreta en ulovlig direkteanskaffelse, må nye rammeavtaler inngås før nevnte tidspunkt. I lys av dette, må ulempen for staten ved utsatt kontraktstildeling utover eksisterende rammeavtalers løpetid, anses meget betydelig. Sunrises interesse i forføyningen er ivaretatt ved muligheten ved å fremsette krav om erstatning for de feil selskapet mener NAV har begått ved å avvise produktene, eventuelt gjennomføre konkurransen.
Staten har lagt ned slik påstand
- Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
- Staten ved Arbeids- og velferdsdirektoratet tilkjennes sakens kostnader.
Rettens vurdering
For at en begjæring om midlertidig forføyning skal kunne tas til følge, må saksøkeren sannsynliggjøre et hovedkrav og en sikringsgrunn, jf. tvisteloven § 34-2. Retten tar først stilling til om det er sannsynliggjort et hovedkrav.
Avvek de tilbudte produktene fra kravspesifikasjonen?
Etter forskrift om offentlige anskaffelser § 20-3 skal avvik fremgå klart av tilbudet, og være presist og tydelig beskrevet. Tilbud som inneholder vesentlige avvik fra kravspesifikasjonene i kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget, skal etter anskaffelsesforskriften § 20-13
(1) bokstav e) avvises.
Anskaffelsesregelverket inneholder ingen definisjon av hva som menes med «avvik». Dragsten, Offentlige anskaffelser, 2013 s. 486 legger til grunn at begrepet omfatter alle forhold ved et tilbud som ikke er i samsvar med kunngjøringen eller konkurransegrunnlaget. Det samme er lagt til grunn av Morten Goller i artikkelen «Vesentlige avvik og forbehold», Tidsskrift for forretningsjus, nr. 2, 2011, s. 98. Spørsmålet om det foreligger et avvik, og om dette avviket må anses som vesentlig, avgjøres etter dette etter en sammenligning av det som er tilbudt og krav/bestemmelser som er fastsatt i kunngjøringen og konkurransegrunnlaget i bred forstand, jf. Dragsten, op.cit. s. 651.
Det vises videre til KOFAs sak 2010/281, der krav til testing av rullestoler i et akkreditert prøvingslaboratorium, ble ansett som en del av kravspesifikasjonen, og der avvik fra et slikt absolutt krav ble ansett som et vesentlig avvik i medhold av anskaffelsesforskriften § 20-13
(1) bokstav e).
Retten legger etter dette til grunn at formuleringen «avvik fra kravspesifikasjonene» i anskaffelsesforskriften § 20-13
(1) bokstav e) er videre enn de spesifikke krav som måtte være satt til selve egenskapene eller ytelsene ved de varene som er tilbudt.
Spørsmålet om rekkevidden av formuleringen «avvik fra kravspesifikasjonene» i anskaffelsesforskriften §§ 20-3 jf. 20-13
(1) bokstav e), aktualiserer seg i første rekke fordi de avviste produktene/tilbudene må anses å oppfylle de krav til egenskaper og ytelser som her er etterspurt. Retten anser det sannsynliggjort at det her dreier seg om kvalitetsmessig fullverdige produkter som oppfyller de krav som er satt i konkurransegrunnlaget med hensyn til ytelser og egenskaper. Det er ikke avdekket mangler eller avvik ved selve produktene, produktene har ikke vært involvert i ulykker som har avdekket svakheter, og retten legger til grunn at NAV ikke har hatt negative erfaringer med produktene. Det er videre på det rene at produktene er testet i henhold til fastsatte krav, og oppfyller de krav som følger både av konkurransegrunnlaget, direktiv 93/42/EØF om medisinsk utstyr og
den spesifikke produktstandarden NS-EN 12183:2009. Produktene er videre testet ved to uavhengige tyske testlaboratorier/testinstitutter - TÜV Nord Cert GmbH og TÜV Süd Product Service GmbH – som begge har konkludert med at rullestolene oppfyller kravene i standarden. Det ene av disse testinstuttene – TÜV Süd – oppfyller også konkurransegrunnlagets krav til akkreditering. Oppsummeringsvis anser retten det sannsynliggjort – og heller ikke omtvistet – at de aktuelle rullestolene oppfyller samtlige av de krav som er satt i konkurransegrunnlaget til ytelser og egenskaper.
Grunnlaget for avvisningen av de tilbudte rullestolene, knytter seg da heller ikke til at rullestolene ikke har de egenskaper eller godkjenninger som det er satt krav om i konkurransen, men at det testinstitutt eller prøvelaboratorium som utførte testen som ble vedlagt tilbudet ikke var akkreditert. Akkreditering er en offisiell anerkjennelse av at det testinstitutt som er benyttet har kompetanse til å teste i samsvar med gitte krav eller standarder.
Hvorvidt det foreligger avvik, må avgjøres på grunnlag av en objektiv fortolkning av både konkurransevilkår, herunder kravspesifikasjon og kontraktsbestemmelser, og det tilbud som er innlevert, jf. Goller, op.cit. s. 100 og Hålogaland lagmannsretts dom i sak LH-2015- 202363.
Ordlyden i konkurransegrunnlaget del II «behov- og kravspesifikasjon» punkt 3.2.1 og 3.2.4 trekker i retning av at det ble stilt et absolutt krav til tilbudene om at det prøvingslaboratorium som ble benyttet, var akkreditert for metodene i NS-EN 12183:2009 på det tidspunkt prøvingen ble gjennomført. Dette fremkommer enda tydeligere når teksten under punkt 3.2.4 «Prøvingslaboratorier» leses i sammenheng. Under overskriften «Punkt 3.2.1» er det stilt krav om at prøvingslaboratorier som ble brukt for testing av manuelle rullestoler var akkreditert, mens det under overskriften «Punkt 3.2.2» uttrykkelig ikke ble lagt til grunn et slikt krav for manuelle rullestoler som var tiltenkt brukt som sete i bil. Retten kan videre ikke se at sammenhengen i, eller oppbygningen av, konkurransegrunnlaget del II punkt 3.2 vedrørende standarder kan lede til noe annet tolkningsresultat. At henvisningen fra punkt 3.2.1 til punkt 3.2.4 står under kolonnen «Dokumentasjonskrav», og ikke kolonnen «Krav», bidrar etter rettens syn ikke til å skape uklarhet knyttet til at det her dreier seg om et absolutt krav til tilbudene.
Retten legger på bakgrunn av ordlyden i konkurransegrunnlaget videre til grunn at kravet til at de tilbudte produktene var testet av et testlaboratorium som var akkreditert etter den aktuelle standarden, må anses som et absolutt eller obligatorisk minstekrav. Dette må etter rettens syn gjelde selv om det aktuelle kravet ikke uttrykkelig var benevnt som et minstekrav i konkurransegrunnlaget, se Goller, op.cit. med videre henvisninger til rettspraksis. Som beskrevet ovenfor, anser retten at konkurransegrunnlaget på det aktuelle punktet ikke var egnet til å misforstås.
Det er videre på det rene – og ikke omtvistet – at dokumentasjonen som Sunrise fremla var utført av et testinstitutt – TÜV Nord Cert GmbH – som ikke var akkreditert for å teste i henhold til standarden NS-EN 12183:2009. Testen som Sunrise har fått utført av T'UV Süd Product Service GmbH er utført etter at avvisning ble besluttet.
Avvik fra minstekrav ansees som et klart utgangspunkt som vesentlig. Aksepteres tilbud som avviker fra minstekrav, innebærer dette at oppdragsgiver godtar at grunnlaget for konkurransen endres, ved at tilbud avgis på ulikt grunnlag.
Hvorvidt et avvik skal anses som vesentlig beror på en konkret helhetsvurdering. Sentrale momenter i vurderingen hvor stort avviket er, hvor viktig forholdet som det avvikes fra er, og i hvilken grad avviket kan forrykke konkurransen.
Retten anser det sannsynliggjort at kravet om akkreditering av testinstituttene som leverandørene benyttet, var et viktig krav for NAV. Det vises her til forklaringen fra Eva Kollerud Søndergaard, der det fremgikk at NAV ønsket sikkerhet for at kompetent personell hadde utført testingen av rullestolene. Hun forklarte videre at kravet om at testinstuttet var akkreditert, ble ansett som enkel måte å likebehandle tilbyderne på, ved at det da ikke ville være nødvendig å foreta en skjønnsmessig vurdering av om testingen hadde vært god nok og rullestolenes kvalitet. At kravet om akkreditering var sentralt for NAV er imidlertid ikke avgjørende – spørsmålet er om kravet objektivt fremstod som et viktig krav ut fra konkurransegrunnlaget.
Etter rettens syn fremkom det også av konkurransegrunnlaget at kravet om akkreditering var sentralt. Retten viser her både til at selve kravet fremkom av ordlyden på en tydelig måte, at det var detaljert angitt hvordan kravet kunne oppfylles (hva slags dokumentasjon som kunne fremlegges) og at det tydelig fremkom at kravet bare ble gjort gjeldende for manuelle rullestoler, og ikke rullestoler tiltenkt brukt som sete i bil. Ut fra konkurransegrunnlaget fremsto kravet om akkreditering som viktig.
Retten anser videre at hensynet til mulig konkurransevridning og likebehandling tilsier at kravet om akkreditering stod sentralt. Som beskrevet ovenfor, var konkurransegrunnlagets krav på dette punktet etter rettens syn ikke egnet til å misforstås. I en slik situasjon kan det ikke utelukkes at andre leverandører kunne vært interessert i å tilby produkter innenfor de aktuelle postene/konkurransene, dersom dette ikke var stilt som et absolutt krav, jf. KOFAs sak 2009/115, 2009/73 og 2010/281. Å tillate et tilbud fra en leverandør som ikke oppfylte et slikt minstekrav, vil etter rettens syn videre lett kunne komme i konflikt med kravet til likebehandling.
Retten er etter dette kommet til at det ikke er grunnlag for å fravike utgangspunktet om at avvik fra minstekrav utgjør et vesentlig avvik etter anskaffelsesforskriften § 20-13 (1) bokstav e). Som redegjort for ovenfor, dreier det seg etter rettens syn her heller ikke om avvik fra et minstekrav som må anses som ubetydelig. NAV hadde heller ikke holdepunkter for at det kun var for en kortere periode at minstekravet ikke ville være oppfylt, og saken er med dette heller ikke parallell til KOFAs sak 2010/336.
Retten anser det videre ikke sannsynliggjort at det forelå noen plikt for NAV til å ta kontakt med Sunrise for å undersøke nærmere om det forelå et vesentlig avvik eller avklare forholdet nærmere. I utgangspunktet forstås forhandlingsforbudet ved anbudskonkurranser slik at det ikke er adgang til å avklare forhold som medfører avvisningsplikt. Avviket lå i dette tilfellet over terskelen for hva som anses vesentlig. Det var videre på det rene at Sunrise ikke hadde fremlagt dokumentasjon som viste at det aktuelle kravet om akkreditering av testinstituttet som var benyttet, var oppfylt. I tillegg hadde NAV i forbindelse med at avvisningsbeslutningen ble tatt, gjort henvendelser både til TÜV Nord Cert GmbH og det tyske akkrediteringsorganet Deutsche Akkreditierungsstelle GmbH (DAKKS), og fått bekreftet at TÜV Nord ikke var akkreditert for testing etter den aktuelle standarden. De faktiske forhold var etter dette på det rene. I den grad det forelå tvil, måtte dette i så fall knytte seg til den rent rettslige vurderingen av om et avvik fra kravet til akkreditering av testinstituttet var vesentlig. NAV var imidlertid ikke i slik tvil.
Etter dette er retten kommet til at det heller ikke var noen feil av NAV ikke å foreta avklaringer av tilbudet, jf. anskaffelsesforskriften § 21-1
(2) bokstav a).
Retten konkluderer etter dette med at den manglende akkrediteringen av testlaboratoriet som Sunrise hadde benyttet utgjorde et vesentlig avvik fra kravspesifikasjonen, jf. anskaffelsesforskriften § 20-13
(1) bokstav e). Det er etter dette ikke sannsynliggjort at NAV har gjort en feil ved å avvise Sunrise på dette grunnlaget.
Er kravet om akkreditering av prøvingslaboratorium i strid med direktiv 93/42/EØF om medisinsk utstyr eller EØS-avtalens regler om fritt varebytte?
Sunrise har subsidiært gjort gjeldende at NAVs tolkning av konkurransegrunnlaget utgjør et brudd på EØS-avtalen artikkel 11, og at konkurransen derfor skulle ha vært avlyst. Det er i denne forbindelse anført at NAV som oppdragsgiver ikke kan stille strengere krav enn det som følger av direktiv 93/42/EØF om medisinsk utstyr, og det er vist til at det aktuelle direktivet er et fullharmoniseringsdirektiv.
Retten oppfatter at det ikke er omtvistet at direktiv 93/42/EØF er et såkalt fullharmoniseringsdirektiv, og legger dette til grunn, jf. også EU-domstolens dom i sak C- 6/05 avsnitt 42.
Før retten går nærmere inn på anførslene som her er gjort gjeldende, vil retten bemerke at anskaffelsesreglene ikke kan anvendes løsrevet fra regelverket om fritt varebytte og EØS- avtalen for øvrig, men må sees i sammenheng med EØS-avtalens bestemmelser og sekundærretten for øvrig. Reglene om offentlige anskaffelser supplerer regelverket om fri bevegelighet, og samordner fremgangsmåtene ved offentlige anskaffelser.
Av det ovennevnte følger det at EØS-avtalens bestemmelser om fri bevegelighet også må respekteres i offentlige anbudskonkurranser. Dette kommer også til uttrykk i anskaffelsesregelverket, eksempelvis i anskaffelsesforskriften § 17-3 (4), der det fremgår at tekniske spesifikasjoner som benyttes i forbindelse med offentlige anskaffelser skal være i samsvar med EØS-avtalen.
Det foreligger en del praksis fra KOFA som har parallelle trekk med den foreliggende sak. I KOFAs sak 2012/226 ble det anført at Arbeids- og velferdsdirektoratet hadde brutt kravene til konkurranse, proporsjonalitet og forutberegnelighet i anskaffelsesloven § 5 ved å kreve prøvingsrapport fra et akkreditert prøvingslaboratorium for å dokumentere oppfyllelse av kravene i en EU-standard som gjaldt den typen maskiner som skulle anskaffes i den aktuelle saken. De aktuelle maskinene var samtidig omfattet av et direktiv og en forskrift, som stilte krav om samsvarserklæring, og nemnda måtte ta stilling til om direktivets og forskriftens system utelukket krav om prøvingsrapport som dokumentasjon for oppfyllelse av kravene i den aktuelle standarden. Nemnda konkluderte med at dette ikke var tilfellet, og viste særlig til at kravene i en standard er konkrete for en bestemt maskin, mens kravene i den aktuelle forskriften gjelder alle typer maskiner som omfattes av forskriften. Under disse omstendighetene måtte oppdragsgiver kunne kreve oppfyllelse av kravene i en bestemt standard.
I denne saken bygger ikke anførselen om avlysningsplikt på at NAV har brutt de grunnleggende prinsippene om proporsjonalitet, forutberegnelighet og konkurranse i anskaffelsesloven § 5 ved å stille krav om prøvingsrapport fra et akkreditert prøvingslaboratorium. Anførselen bygger i grove trekk likevel på det samme grunnlaget som i KOFAs sak 2012/226, nemlig at oppdragsgiver etter direktivet som regulerer den aktuelle typen av varer ikke kan stille andre eller strengere krav enn det direktivet gir hjemmel for. Retten anser imidlertid ikke at dette har betydning for den rettslige vurderingen av om det foreligger avlysningsplikt. I likhet med KOFA legger retten her til grunn at en offentlig oppdragsgiver må kunne stille krav om at tilbydere i en anbudskonkurranse skal ha testet produktene i et akkreditert prøvingslaboratorium for å dokumentere at kravene i en EU-harmonisert standard er oppfylt, og kan i hovedsak slutte seg til den begrunnelse som KOFA ga i ovennevnte sak.
Retten anser at dette må gjelde uavhengig av om spørsmålet om avlysningsplikt bygges på om det er begått brudd på de alminnelige prinsippene i anskaffelsesloven § 5, på bestemmelsene i det aktuelle direktivet eller på de generelle bestemmelsene om fritt varebytte i EØS-avtalen artikkel 11 mv.
Retten kan videre ikke se at den rettspraksis som Sunrise har trukket frem gir holdepunkter for at kravet om at produktene skulle være testet ved et akkreditert testlaboratorium, er i strid med direktivet om medisinsk utstyr eller forbudet mot restriksjoner i EØS-avtalen artikkel 11. Verken EU-domstolens avgjørelse i sak C-489/06 eller i sak C-6/05 gjelder det spesifikke spørsmålet som vi her står overfor. Det dreier seg her ikke om et tiltak som direkte eller indirekte diskriminerer tilbydere fra ulike land, eller som faktisk innebærer ulemper for importprodukter. Kravet til testing knytter seg til en felleseuropeisk standard. Det er videre på det rene at det finnes flere testlaboratorier som er akkreditert for testing etter den aktuelle standarden, hvorav ett av disse er det testinstitutt som Sunrise kontaktet etter at selskapets produkter var blitt avvist (TÜV Süd Product Service GmbH). Den foreliggende saken skiller seg med dette også fra EU-domstolens sak C-171/11, som gjaldt et tilfelle der det i praksis bare var ett organ som kunne gjennomføre den aktuelle sertifiseringen.
Det er heller ikke slik at testing som er gjennomført av et akkreditert laboratorium er dyrere enn tester som er gjennomført hos andre uavhengige laboratorier. Oppsummeringsvis er kravet om testing hos et akkreditert institutt verken egnet til å påvirke omsetningen av innenlandske varer og importvarer ulikt, eller generelt egnet til å medføre en ulempe for omsetningen av den aktuelle typen produkter. Det dreier seg her om EU-standarder som er kjente og som alle leverandører må anses å ha lik mulighet til å oppfylle.
Retten konkluderer etter dette med at konkurransegrunnlagets krav om testing av produktene hos et akkreditert testingslaboratorium verken er i strid med direktiv 93/42/EØF om medisinsk utstyr, artikkel 11 i EØS-avtalen om kvantitative importrestriksjoner eller de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 5.
Sunrise har etter dette ikke sannsynliggjort et hovedkrav i saken. Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
Staten har fremsatt krav om dekning av sakskostnader, og har etter resultatet krav på dette, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Retten kan ikke se at det er grunnlag for å gjøre unntak fra hovedregelen om at den som har vunnet saken skal få dekket sine fulle sakskostnader, og konkluderer med at verken unntaksbestemmelsene i tvisteloven §§ 20-2
(3) eller 20-4 kommer til anvendelse.
Sakskostnadskravet er på kroner 101 894. Merverdiavgift kommer ikke i tillegg. Retten anser at kostnadene har vært nødvendige, og legger sakskostnadsoppgaven til grunn.
Retten bestemmer at ankefristen løper i rettsferien, jf. domstolsloven § 140 tredje ledd.
SLUTNING
- Begjæringen om midlertidig forføyning tas ikke til følge.
- I sakskostnader betaler Sunrise Medical AS til staten v/Arbeids- og velferdsdirektoratet 101 894 – etthundreogentusenåttehundreognittifire – kroner innen 2 – to – uker fra forkynnelsen av denne kjennelsen.
Henning Kristiansen
Vedlagt følger rettledning om ankeadgang i sivile saker