Oslo byfogdembete: avvisning for manglende akkreditert testing

Hovedspørsmålet var om NAV rettmessig hadde avvist Sunrises tilbud fordi prøvingslaboratoriet ikke var akkreditert for metodene i NS-EN 12183:2009. Subsidiært var spørsmålet om konkurransegrunnlagets krav var ulovlig etter EØS-retten og derfor skulle ha medført avlysning.

Arbeids- og velferdsdirektoratet kunngjorde 19. november 2015 en åpen anbudskonkurranse om parallelle rammeavtaler for manuelle rullestoler og elektriske drivhjul, med anslått verdi på i underkant av 600 millioner kroner. Konkurransen var delt i 16 poster og fulgte forskrift om offentlige anskaffelser del I og III. I kravspesifikasjonen var det stilt krav om at manuelle rullestoler skulle være prøvet etter NS-EN 12183:2009 eller nyere, og at prøvingslaboratoriet måtte være akkreditert for metodene i standarden på prøvingstidspunktet.

Sunrise Medical AS leverte tilbud på flere poster. For postene 1-6, 8-9 og 12-14 var produktene testet hos TÜV Nord Cert GmbH. Sunrise fremla dokumentasjon på at laboratoriet var akkreditert etter ISO/IEC 17025 og en egenerklæring om testing etter EN 12183:2009, men ikke dokumentasjon på akkreditering for den konkrete standarden. NAV innhentet deretter bekreftelser fra både TÜV Nord og det tyske akkrediteringsorganet om at slik akkreditering ikke forelå. NAV avviste derfor disse delene av tilbudet som vesentlige avvik. Sunrise påklaget avvisningen, brakte saken inn for KOFA uten å få medhold, og begjærte deretter midlertidig forføyning for å stanse kontraktsinngåelse.

Retten tok utgangspunkt i vilkårene for midlertidig forføyning etter tvisteloven § 34-2, og vurderte først om Sunrise hadde sannsynliggjort et hovedkrav. Det sentrale anskaffelsesrettslige spørsmålet var om manglende akkreditering av prøvingslaboratoriet utgjorde et avvik fra kravspesifikasjonen, og om avviket i så fall var vesentlig etter forskrift om offentlige anskaffelser § 20-13 første ledd bokstav e.

Retten la til grunn at begrepet «avvik fra kravspesifikasjonene» må forstås vidt, og omfatter alle forhold der tilbudet ikke er i samsvar med konkurransegrunnlaget. Selv om de tilbudte rullestolene etter rettens syn sannsynligvis oppfylte kravene til egenskaper, ytelser og sikkerhet, var dette ikke avgjørende. Avvisningsgrunnlaget knyttet seg til at testingen som var vedlagt tilbudet, var utført av et laboratorium som ikke var akkreditert for den spesifikke standarden NS-EN 12183:2009.

Ved den objektive tolkningen av konkurransegrunnlaget fant retten at ordlyden i punkt 3.2.1 og 3.2.4 klart oppstilte et absolutt krav om at prøvingslaboratoriet skulle være akkreditert for metodene i den aktuelle standarden på tidspunktet for prøvingen. Retten mente at dette måtte anses som et obligatorisk minstekrav, selv om det ikke uttrykkelig var omtalt som «minstekrav». Henvisningen til punkt 3.2.4 under kolonnen «Dokumentasjonskrav» endret ikke denne forståelsen.

Retten vurderte deretter vesentligheten. Utgangspunktet er at avvik fra minstekrav normalt er vesentlig. Retten la vekt på at kravet fremstod som viktig både ut fra konkurransegrunnlagets ordlyd og NAVs begrunnelse for å sikre kompetent og ensartet prøving. Videre kunne aksept av tilbud som ikke oppfylte kravet, påvirke konkurransen og utfordre likebehandlingen, fordi andre leverandører kunne ha innrettet seg annerledes dersom kravet ikke var absolutt. Retten fant derfor ikke grunnlag for å fravike utgangspunktet om at avviket var vesentlig.

Retten avviste også at NAV hadde plikt til å foreta avklaringer etter FOA § 21-1. Faktum var tilstrekkelig klarlagt gjennom henvendelser til TÜV Nord og det tyske akkrediteringsorganet, og det var ikke rom for å avklare bort et forhold som medførte avvisningsplikt.

Når det gjaldt anførselen om at kravet var i strid med direktiv 93/42/EØF og EØS-avtalen artikkel 11, kom retten til at oppdragsgiver kunne kreve at oppfyllelse av en harmonisert standard ble dokumentert ved testing utført av akkreditert prøvingslaboratorium. Kravet ble ikke ansett diskriminerende eller egnet til å ramme importvarer særskilt. Det forelå derfor heller ingen avlysningsplikt.

Oslo byfogdembete kom til at Sunrise ikke hadde sannsynliggjort noe hovedkrav. Konkurransegrunnlaget oppstilte et klart og absolutt krav om at prøvingslaboratoriet måtte være akkreditert for metodene i NS-EN 12183:2009, og manglende oppfyllelse utgjorde et vesentlig avvik som NAV hadde plikt til å avvise. Retten fant heller ikke at kravet stred mot direktivet om medisinsk utstyr, EØS-avtalens regler om fri varebevegelse eller de grunnleggende anskaffelsesrettslige prinsippene. Begjæringen om midlertidig forføyning ble derfor ikke tatt til følge. Staten ble tilkjent 101894 kroner i sakskostnader.

Kjennelsen illustrerer at krav til testing, sertifisering og akkreditering kan anses som del av kravspesifikasjonen og ikke bare som rene dokumentasjonskrav. Dersom konkurransegrunnlaget objektivt må forstås slik at det oppstiller et absolutt minstekrav, vil manglende oppfyllelse normalt innebære et vesentlig avvik med avvisningsplikt. Saken viser også at senere fremlagt dokumentasjon som retter opp mangelen, ikke uten videre kan reparere et avvik i en åpen anbudskonkurranse. For oppdragsgivere understreker avgjørelsen betydningen av klar ordlyd. For leverandører viser den at spørsmål om rekkevidden eller lovligheten av tekniske krav bør avklares før tilbudsfrist, ikke først etter avvisning.