Borgarting 2017: Ingen erstatning for forbigåelse i Statnett-konkurranse med forhandling

BORGARTING LAGMANNSRETT

DOM

Avsagt: 06.06.2017

Saksnr.: 16-065693ASD-BORG/01

Dommere: Lagdommer Bjørn E. Engstrøm Lagdommer Anette Isachsen Kræmer Ekstraordinær lagdommer Dag A. Minsaas

Ankende part Erling Rolstad AS Advokat Wilhelm Hopen

Ankemotpart Statnett Sf Advokatfullmektig Oda Hellenes Ekre

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse Saken gjelder krav om erstatning for den positive kontraktsinteresse for påstått forbigåelse i en konkurranse med forhandling.

Tingrettens fremstilling av sakens bakgrunn er ikke bestridt av partene og legges derfor til grunn, likevel med den presisering at dette var en konkurranse, ikke anbudskonkurranse, med forhandling. Med dette forbehold inntas følgende fra tingrettens dom:

Statnett SF (Statnett) inviterte til anbudskonkurranse med forhandling i mai 2013 om utbedring av veistrekningen mellom tettstedet Fardal og gården Mannsverk i Sogndal kommune. Bakgrunnen for utbedringen var å få den opprinnelige veien i en slik stad at det var mulig å gjennomføre en krevende transport av trafoelementer opp til tomt på Hagafjellet, der Statnett bygde en transformatorstasjon (trafostasjon). Veistrekningen var på ca 5,3 km og opprinnelig vei var smal og gikk i enkelte strekninger i svært bratt terreng. Utbedringen ville kreve betydelig sprengning – og betongarbeid for å få veien i forsvarlig stand.

For øvrig var anbudet for Statnetts vedkommende en liten del av et stort prosjekt med bygging av flere trafostasjoner over hele landet.

Saksøker, Erling Rolstad AS (Rolstad), deltok i konkurransen med fem andre tilbydere, deriblant K.A. Aurstad AS (Aurstad) og Flage Maskin AS (Flage).

Det bemerkes at det ovenfor gården Mannsverk også var behov for bygging av vei opp til trafotomten på Hagafjellet. Her var det allerede utlyst en anbudskonkurransen og veiarbeidet var påbegynt. Contexo AS (Contexo) hadde vunnet anbudskonkurransen og var hovedentreprenør for prosjektet, mens Rolstad var engasjert som underentreprenør. Denne saken gjelder ikke tvistespørsmål knyttet til den øverste veiutbyggingen.

Statnett inviterte til konkurranse med forhandling og sendte ut forespørsel om tilbud 25. mars 2013. I denne forespørselen lød tildelingskriteriene slik:

Statnett vil tildele kontrakten til leverandør med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet ut fra følgende tildelingskriterier:

 Pris – 70 %  Gjennomføringsevne, herunder evaluering av fremdriftsplan og kompetanse/referanse for nøkkelpersonell i prosjektet – 30 %

Norconsult var engasjert av Statsnett i forbindelse med prosjektet og utarbeidet et dokument kalt Tilkomst Sogndal transformatorstasjon, vegparsell Fardal- Mannsverk, Omtale av prosjektet (Omtale av prosjektet), på 28 sider som inngikk i konkurransegrunnlaget. I dette dokumentet fremgikk det en rekke punkter som tilbyderne måtte ha fokus på. Kort oppsummert var fokusområdene: Tranformatortransporten og frist for ferdigstillelse i mai 2015, omfattende og utfordrende sprengninger, masseflytting og sikring, framdrift og byggetid, betongarbeid og betongmurer, reduksjon av ulemper for beboerne i området, detaljert og gjennomarbeidet fremdriftsplan, angrepspunkter på forskjellige strekninger av veien (oppgitt i pel), særlig utfordrende partier av veien, stengeperioder og

-2- 16-065693ASD-BORG/01 trafikkavvikling. Det fremgikk også at det var uklart om og eventuelt når Slakkalivegen kunne brukes som omkjøringsvei.

Frist for tilbudet ble satt til 29. april 2013.

Det ble holdt befaring og tilbyderkonferansen 11. april 2013. Referat fra tilbyderkonferansen er datert 15. april 2013 og sendt tilbyderne.

16. april 2013 sendte Statnett ut brev til samtlige tilbydere. I brevet var vektingen endret med 10 %, og tildelingskriteriet gjennomføringsevne var nå beskrevet slik:

Statnett vil tildele kontrakten til leverandør med det økonomiske mest fordelaktige tilbudet ut fra følgende tildelingskriterier:

 Pris – 60 %  Gjennomføringsevne, herunder evaluering av fremdriftsplan og kompetanse/referanse for nøkkelpersonell i prosjektet og en kort beskrivelse av gjennomføringen av prosjektet – 40 % For beskrivelse av gjennomføringen av prosjektet ønskes det informasjon om angrepspunkter, trafikkavvikling, stengeperioder etc. Dokumentet skal brukes til å dokumentere entreprenørens gjennomføringsevne.

I epost av 24. april 2013 ble frist for inngivelse av tilbud endret til 6. mai 2013. I epost av 10. juni 2013 ble frist for revidert tilbud satt til 17. juni 2013.

Rolstad innga 4. mai 2013 et tilbud med en pris på kr. 116 102 075 eks. mva. Det ble avholdt forhandlinger og revidert tilbud ble innlevert 12. juni 2013 med en pris på kr 99 201 775 eks. mva.

Aurstad innga først et tilbud 4. mai 2013 med en pris på kr. 109 972 600,10 eks. mva. Etter forhandlinger ble det levert et revidert tilbud på kr. 108 715 060 eks. mva.

Flage innga første tilbud 3. mai 2013 med en pris på 111 201 828 eks. mva. Etter forhandlinger ble revidert tilbud innlevert 17. juni 2013 med en pris på kr. 110 499 828 eks mva.

I tildeldingsbrev datert 19. juni 2013 fremgikk det at Aurstad vant anbudet i konkurransen, mens Flage kom på andreplass og Rolstad på tredjeplass. I tildelingsbrevet ble tildelingskriteriet gjennomføringsevne beskrevet slik:

For beskrivelsen av gjennomføringen av prosjektet er det bedt om informasjon om angrepspunkter, trafikkavvikling, stengeperioder, CV-er, organisasjonsplan, fremdriftsplan, etc. I tillegg har tilbyderne levert et utkast til HMS-plan. For tildelingskriteriene Gjennomføringsevne er det disse dokumentene som har dannet grunnlag for evalueringen.

Fra tildelingsbrevet inntas også følgende del av begrunnelsen:

For evaluering av nøkkelpersonell ble K.A. Aurstad vurdert som best. Selskapet hadde den største og mest kompetente prosjektorganisasjonen, med

-3- 16-065693ASD-BORG/01 mye relevant erfaring fra større veianlegg. De øvrige tilbyderne hadde prosjektorganisasjoner som var svarere sammensatt, og med mer sprikende kompetanse, spesielt for større og mer kompliserte veganlegg. Disse scoret dermed noe lavere.

Det ble også utarbeidet anskaffelsesprotokoll.

Rolstad klaget på tildelingen 20. juni 2013. Statnett avviste klagen 21. juni 2013 og begrunnet tildelingen ytterligere. Etter klagen var det ikke kontakt mellom partene før Rolstad sendte prosessvarsel i mai 2015.

Oslo tingrett avsa 22. januar 2016 dom med følgende domsslutning:

1. Statnett SF frifinnes. 2. Erling Rolstad AS betaler sakskostnader til Statnett SF med 222 640 - tohunderogtjuetotusensekshundreogførti - kroner innen 2 - to - uker fra dommen er forkynt.

For nærmere detaljer om saksforholdet vises til tingrettens dom og lagmannsrettens bemerkninger nedenfor.

Erling Rolstad AS har anket dommen til Borgarting lagmannsrett. Ankeforhandling er holdt 8.–12. mai 2017 i Borgarting lagmannsretts hus. Partene møtte sammen med sine prosessfullmektiger. Egil Rolstad ga forklaring. Det ble avhørt åtte vitner, hvorav ett sakkyndig vitne. Om bevisføringen for øvrig vises til rettsboken.

Saken står i det vesentlige i samme stilling for lagmannsretten som for tingretten. Det er fremlagt enkelte nye bevis, herunder CV´ene som inngikk i tilbudet fra henholdsvis Aurstad og Flage samt referater fra oppstarts- og byggemøter mellom Statnett og Aurstad. Under ankeforhandlingen frafalt Rolstad anførselen om at endringene i tildelingskriteriene er i strid med anskaffelsesregelverket. Anførselen om at tilbudene fra Aurstad og Flage skulle vært avvist fordi de ikke fylte kravene til forespørselen 25. mars 2013, er også frafalt.

Den ankende part, Erling Rolstad AS, har i hovedtrekk anført:

Tingrettens dom er feil i resultat og begrunnelse.

Rolstad leverte det økonomisk mest fordelaktige tilbudet og skulle vært utpekt som vinner av konkurransen. Statnett har begått feil av en slik art og størrelse, og med en slik skyld, at det foreligger ansvarsgrunnlag for den positive kontraktsinteresse. Rolstad har krav på erstatning etter anskaffelsesloven 1999 § 11, subsidiært etter skadeserstatningsloven § 2-1.

-4- 16-065693ASD-BORG/01 Dersom lagmannsretten er i tvil om Statnetts vurdering er i tråd med anskaffelsesregelverket, skal den prøve Statnetts skjønn. Dette innebærer blant annet at retten skal vurdere om evalueringen bygget på korrekt faktum, at det ikke ble tatt utenforliggende hensyn, at evalueringen ikke var vilkårlig eller sterkt urimelig og at kravene til forutberegnelighet, likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 5 ble fulgt.

Det ble gjort feil i forbindelse med Statnetts gjennomføring og konkrete evaluering av tilbudene og ved poenggivningen.

Overfor Flage ble det poengtert at et lavt antall stengeperioder var et pluss, mens dette ikke ble kommunisert til Rolstad. Videre fikk Aurstad opplysninger om bruk av Slakkaliveien som de øvrige leverandørene ikke fikk. Statnett har forskjellsbehandlet tilbyderne på en slik måte at Rolstad urettmessig ble forbigått av Aurstad og Flage. Statnett har ved dette opptrådt i strid med anskaffelsesloven §§ 5 og 1. Veiledningsplikten er heller ikke overholdt.

Statnett har lagt til grunn feil faktum ved evalueringen. For det første er det en feil og i strid med anskaffelsesloven at tilbudet fra Rolstad ikke ble vurdert med utgangspunktet i en pris på 99 201 775 kroner. For det andre er det klart at Statnett vurderte Rolstad som best på sprengning, og det var kun Rolstad som i tilbudet hadde angitt hvem som skulle utføre betongarbeidene. Det var dermed ikke mulig å konkludere med annet enn at Rolstad også var best på betongarbeider. CV´ene som lå ved Aurstads tilbud, og som Statnett først fremla i forbindelse med ankeforhandlingen, viser ikke til erfaring med konkrete veiprosjekter i millionklassen. Det var uansett ikke adgang til å legge vekt på erfaring fra større veianlegg når dette ikke var en del av tildelingskriteriene. Oppdraget var heller ikke et større veianlegg. Ved evalueringen av Aurstads og Flages forslag er det også lagt til grunn feil faktum om stengeperioder og trafikkavvikling. Statnett har ved dette opptrådt vilkårlig, usaklig og sterkt urimelig og i strid med myndighetsmisbrukslæren, og det foreligger vesentlige feil etter anskaffelsesloven §§ 5 og 1.

Statnett har evaluert tilbudene med utgangspunkt i en forståelse av tildelingskriteriene som er i strid med en objektiv fortolkning av ordlyden og i strid med hva som er lovlig.

Når tildelingskriteriene leses i lys av Norconsults rapport "Omtale av prosjektet", var det fire forhold som skulle være sentrale i evalueringen. Veien måtte være ferdig asfaltert innen 1. mai 2015, betongtransporten opp til transformatortomten skulle skje mest mulig uhindret i byggeperioden, leverandøren måtte møte utfordringene knyttet til sprengning og betongarbeidene i og ved veien samt ha løsninger for trafikkavviklingen mens arbeidene pågikk. Det fremgikk ikke av tildelingskriteriene eller konkurransegrunnlaget for øvrig at antallet stengeperioder eller erfaring fra større veiprosjekter skulle være avgjørende.

-5- 16-065693ASD-BORG/01 Evalueringen bærer klart preg av at Statnett på forhånd hadde bestemt seg for Aurstad som leverandør.

Det er ikke holdepunkter for at Aurstad eller Flage ville utført oppdraget bedre enn Rolstad. I tillegg til å være best på pris, hadde Rolstad det beste tilbudet når det gjaldt å gjennomføre leveransen med utgangspunkt i beskrivelsen i konkurransegrunnlaget.

Rolstad hadde et bedre, og i hvert fall minst like bra, team til å utføre arbeidene som Aurstad og Flage.

Rolstad hadde en langt bedre fremdriftsplan enn de andre tilbyderne. Rolstad hadde blant annet beskrevet angrepspunktene på en bedre måte enn både Aurstad og Flage og planlagt betongarbeider, sprengningsarbeider og flerskiftordninger for effektiv utnyttelse av stengeperiodene. Det var ikke mulig å gjennomføre arbeidene med det antallet stengeperioder som Aurstad og Flage la til grunn, noe erfaringen også har vist. Disse selskapene skulle vært vurdert ut fra antallet stengeperioder som Norconsult la til grunn i prosjektomtalen.

Rolstad fikk ingen signaler om at bruk av omkjøringsvei ville slå negativt ut. Statnett burde i tilfelle ha veiledet Rolstad om dette. Statnett overså at det allerede tidlig i prosessen ble lagt til grunn at omkjøringsveier kunne benyttes. Det er på det rene at omkjøringsvei ville ha vært mest effektivt og trafikksikkert, også av hensyn til arbeidene som pågikk på transformatortomten. Statnett har lagt avgjørende eller vesentlig vekt på antall stengeperioder, uten at dette fremgår som et avgjørende kriterium i kontraktsgrunnlaget. I sin evaluering overså Statnett dessuten at Rolstad hadde planlagt stenging av veien i perioden mai til september 2014, da Slakkaliveien skulle være ferdig. Dermed ville ulempene i nedre del bli begrenset for beboerne i området og for transporten opp til transformatortomten. Dersom Rolstad ikke fikk tillatelse til å bygge omkjøringsveien, ville Rolstad uansett kunne gjennomføre veibyggingen med Norconsults eget forslag om fem stengninger.

Statnett har også gjort vesentlige feil ved evalueringen av kompetanse for nøkkelpersonell. Legger man til grunn Statnetts egen begrunnelse for hva som ble tillagt spesiell vekt ved evalueringen av kompetanse for nøkkelpersonell, er det med en lovlig og saklig evaluering ikke mulig å konkludere med annet enn at Rolstad var best og uansett minst like god som de andre tilbyderne.

Det fremgikk ikke av prosjektomtalen i kontraktsgrunnlaget at det var kulturminne langs omkjøringsveien. Etter første forhandlingsmøte hadde Rolstad uansett korrigert forslaget til omkjøringsvei slik at den ikke skulle gå gjennom området med kulturminne.

-6- 16-065693ASD-BORG/01 Alle nevnte forhold, vurdert hver for seg og samlet, tilsier at Statnett ved evalueringen har opptrådt i strid med kravene til forutberegnelighet, likebehandling, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet etter anskaffelsesreglene. Statnett har også opptrådt i strid med myndighetsmisbrukslæren.

Statnett har dessuten gitt en mangelfull begrunnelse for tildelingen som ikke oppfyller kravene til gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i anskaffelsesloven § 5. Dette anføres ikke som et eget grunnlag for erstatning, men underbygger at Statnett utviste et vilkårlig og sterkt urimelig skjønn og forskjellsbehandlet tilbyderne.

Når Statnett i sine vurderinger opptrådte i strid med anskaffelsesloven § 5, tok utenforliggende hensyn, opptrådte vilkårlig og sterkt urimelig, har det fått betydning for poenggivningen. At Statnett har gitt større poengutslag ved små forskjeller på gjennomføringsevne enn ved små forskjeller på pris, er i strid med regelverket og myndighetsmisbrukslæren. Evalueringsmatrisen til Statnett er lagt frem for lagmannsretten. Rolstad har fått fire poeng på nøkkelpersonell, mens Aurstad fikk fem. Rolstad var i følge dokumentasjonen klart bedre enn Aurstad på nøkkelpersonell og i hvert fall minst like god. Rolstad skulle dermed hatt fem poeng for dette. For "Fremdriftsplan, Beskrivelse av gjennomføring og SHA-plan" ble det gitt to i sluttpoeng, selv om Rolstad i den underliggende evalueringen fikk full uttelling og fem poeng for henholdsvis "fremdriftsplan", "tidlig ferdigstillelse", "påvirkning av ytre miljø", "risiko ved gjennomføringen av tilbudt plan" og "forbehold". Rolstad skulle derfor hatt en sluttscore på minst fire poeng med utgangspunkt i Statnetts egen evaluering. Når de øvrige leverandørene har fått poeng i samsvar med evalueringen, er ikke kravet om likebehandling oppfylt. Poenggivningen er også i strid med kravet til forutberegnelighet. En konsekvens av dette er at Statnett har bygget på uriktig faktum for sin evaluering. I tillegg er poenggivningen i strid med myndighetsmisbrukslæren. Når Statnett etter å ha foretatt en evaluering av gjennomføringsevne som skulle gitt Rolstad minst fire poeng, gir selskapet to poeng, kan det vanskelig tenkes et klarere eksempel på vilkårlighet, sterk urimelighet og at det er tatt utenforliggende hensyn.

Statnett har begått en rekke feil i forbindelse med konkurransen som både hver for seg og samlet er å anse som vesentlige. Også myndighetsmisbruk representerer vesentlig feil. Rolstad har derfor krav på erstatning etter anskaffelsesloven § 11.

Det er klar sannsynlighetsovervekt for at Rolstad ville blitt tildelt oppdraget uten feilene. Rolstad var beviselig best på pris. Det holder dermed å vise til at selskapet var best eller minst like god på gjennomføringsevne som de andre tilbyderne.

Subsidiært anføres at Rolstad har krav på erstatning etter skadeserstatningsloven § 2-1. Statnett har begått en rekke feil under konkurransen, og det er klart nok utvist uaktsomhet. Det er ikke et krav at personene som har begått feilene identifiseres. Det er heller ikke et

-7- 16-065693ASD-BORG/01 krav at feilene er vesentlige eller at årsakssammenhengen er klar for å konstatere arbeidsgiveransvar.

Rolstad har krav på å få dekket den positive kontraktsinteresse og skal stilles som om oppdraget hadde blitt utført. Et dekningsbidrag på 25 prosent for nærværende oppdrag er rimelig. Rolstad har i sin entreprenørvirksomhet hatt et gjennomsnittlig overskudd på omlag 25 prosent. I oppdragene for Statnett i Høyanger og Moskog var dekningsbidraget hele 50 prosent.

Rolstad har oppfylt sin tapsbegrensningsplikt. Selskapet forsøkte å få andre oppdrag da det ikke vant konkurransen, men måtte i stedet nedbemanne.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Statnett SF dømmes til å betale erstatning til Erling Rolstad AS med et beløp fastsatt etter rettens skjønn oppad begrenset til kr 25 000 000 med tillegg av forsinkelsesrente etter forsinkelsesrenteloven fra forfall til betaling skjer. 2. Erling Rolstad AS tilkjennes sakens omkostninger, både for tingrett og lagmannsrett.

Ankemotparten, Statnett SF, har i hovedtrekk anført:

Tingrettens dom er riktig i resultat og begrunnelse.

Det er et vilkår for erstatning etter anskaffelsesreglene at det foreligger vesentlig feil. I tillegg må det være klar sannsynlighetsovervekt for at oppdraget ville gått til den ankende parten uten de påståtte feilene, jf. anskaffelsesloven § 11. Domstolene kan bare i begrenset grad prøve oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn. Det betyr at domstolen bare kan overprøve oppdragsgivers skjønnsmessige vurdering dersom den er basert på feil saksbehandling, feil faktum eller at evalueringen er usaklig, vilkårlig, kvalifisert urimelig eller i strid med de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5. Bevisbyrden påligger leverandøren som hevder å ha krav på erstatning.

Statnett har ikke brutt anskaffelsesregelverket i forbindelse med konkurransen. Det foreligger ikke feil, verken hver for seg eller samlet, ved måten konkurransen er gjennomført. Under enhver omstendighet er feilen ikke vesentlig.

Statnett har ikke lagt til grunn feil pris fra Rolstad ved evalueringen av tilbudet. Det ble tatt utgangspunkt i opplysningene som fremgår av Rolstads reviderte tilbudsbrev om prisingen av postene 01.02.1-2, og disse opplysningene ble underlagt en objektiv fortolkning. Prisforskjellen har uansett ikke hatt innvirkning på resultatet av konkurransen.

-8- 16-065693ASD-BORG/01 Det går klart frem av konkurransegrunnlaget at Statnett ønsket å begrense antallet stengeperioder. Det er årsaken til at dette inngikk som del av tildelingskriteriet gjennomføringsevne. Stengeperioder ble også omtalt under tilbyderbefaringen og er nevnt i referatet. Det kan dermed ikke være tvilsomt at dette var en konkurranseparameter tilbyderne ble vurdert etter. Det fremgår av konkurransegrunnlaget og i presentasjonen fra tilbyderbefaringen at Slakkaliveien kunne være en alternativ tilkomst/beredskapsvei. Alle tilbyderne ble dessuten gitt likelydende informasjon i avklaringsloggene og møtereferatene om at veien var besluttet bygget. Det foreligger etter dette ingen forskjellsbehandling som utgjør et brudd på anskaffelsesreglene. Veiledningsplikten var også ivaretatt.

Rolstads anførsler om at Rolstad hadde en bedre fremdriftsplan enn Aurstad og Flage, at Rolstad skulle fått høyere poengsum i evalueringen av nøkkelpersonell samt at Statnett la overraskende stor vekt på stengeperioder, kan ikke føre frem. Det har ikke skjedd feil ved evalueringen av kriteriet gjennomføringsevne. Statnett benyttet kriterier med tilstrekkelig tilknytning til kontraktsgjenstanden, jf. forskriften § 11-1 annet ledd, og vurderingene som ble foretatt er lovlige og i samsvar med de grunnleggende prinsippene i anskaffelsesloven § 5.

Ved vurderingen av gjennomføringsevne, herunder nøkkelpersonell, fremdriftsplan og de øvrige komponenter som hørte til under dette kriteriet, gjorde Statnett en konkret helhetsvurdering av tilbudene, slik det er full adgang til etter anskaffelsesreglene. Statnetts innkjøpsfaglige vurderinger var ikke vilkårlige eller uforsvarlige. Kvalitative vurderinger av tilbydernes gjennomføringsevne vil måtte bero på konkrete, skjønnsmessige vurderinger. Så lenge disse vurderingene ligger innenfor det som naturlig kan utledes av innholdet i tildelingskriteriene sett i sammenheng med konkurransegrunnlaget for øvrig, kan dette ikke overprøves av domstolene.

Det er ikke tvilsomt at tildelingskriteriene lest i lys av det øvrige konkurransegrunnlaget viser at Statnett ønsket leverandørens forslag til løsninger som reduserte ulempene av veianlegg og som tilsa at veien var mest mulig åpen for trafikk. Aurstad og Flage hadde i sitt forslag færre stengeperioder enn Rolstad. Det er ikke av betydning om det i etterkant viste seg at veien måtte stenges i større utstrekning enn Aurstad la opp til. Utgangspunktet er at oppdragsgiver kan legge til grunn at opplysningene i tilbudene er korrekte og gjennomførbare. Statnett la heller ikke alene vekt på antall stengeperioder, men så også hen til generell tilgjengelighet i anleggsperioden og sammenhengen til SHA (Sikkerhet, Helse og Arbeidsmiljø). Det lå for øvrig ingen tillatelser eller informasjon i Rolstads tilbud om hvordan man så for seg utføringen og fordelene ved omkjøringsvei.

Rolstad fikk, som Flage, fire poeng for "kompetanse/referanse for nøkkelpersonell i prosjektet" og derved nest best score. Aurstad ble imidlertid vurdert som bedre. En naturlig forståelse av kriteriet tilsier at utdanning, realerfaring og referanser var relevant. CV for nøkkelpersonell og organisasjonsplan skulle dokumenteres. Som det fremgår av

-9- 16-065693ASD-BORG/01 tilbudsbrevet foretok Statnett en vurdering av sammensetningen av prosjektorganisasjonen og så spesielt hen til erfaring fra større veianlegg, sprengningskompetanse og betongkompetanse. Aurstad dokumenterte bred og sterk formalkompetanse innenfor HMS, sprengningskompetanse, geomatikk, vann og avløp. Dette passet godt med omtalen av arbeidsoppgaver og utfordringer i prosjektet. Kontraktsgjenstanden var i dette tilfellet en krevende veiutbedring. Både Aurstad og Flage hadde erfaring som hovedentreprenør for større veiutbygginger i hundremillioner-klassen Det er ingen forhold ved vurderingen av dette kriteriet som er i strid med anskaffelsesloven § 5.

Et krav om positiv kontraktsinteresse for den prekontraktuelle fase kan ikke baseres på arbeidsgiveransvaret etter skadeserstatningsloven § 2-1. Uansett har Statnetts arbeidstakere ikke handlet uaktsomt når det ikke foreligger brudd på anskaffelsesreglene.

Under enhver omstendighet er kravene til årsakssammenheng og økonomisk tap ikke oppfylt.

Leverandøren må bevise, med klar sannsynlighetsovervekt, at selskapet uten feilene ville vunnet anbudet. Det har ikke Rolstad sannsynliggjort. Anbudsprosessen ble vurdert etter det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Rolstad ble innstilt som nummer tre i konkurransen. Rolstad har ikke ført bevis for at selskapet uten feilene med tilstrekkelig klar sannsynlighetsovervekt ville gått forbi både Aurstad og Flage i konkurransen. Rolstads søksmål forutsetter at lagmannsretten skal foreta en skjønnsmessig evaluering av tilbudene, noe den ikke har adgang til.

Rolstads krav om dekning på 25 millioner kroner er uansett for høyt. Årsregnskapet er ikke egnet til å dokumentere Rolstads fortjeneste, dersom selskapet hadde gjennomført arbeidet etter kontrakten. En fortjenestemargin på 25 prosent er for øvrig uvanlig høyt i bygge- og anleggsbransjen. Utgangspunktet for utmålingen må være tilbudssummen med fradrag for utgiftene Rolstad ville ha hatt ved utføringen av kontrakten. Rolstad har ikke i tilstrekkelig grad dokumentert og sannsynliggjort sitt tap. Rolstad har heller ikke oppfylt sin tapsbegrensningsplikt.

Det er nedlagt slik påstand:

1. Anken forkastes. 2. Erling Rolstad AS dømmes til å betale Statnett SF sakens omkostninger for lagmannsretten.

Lagmannsretten har kommet til at anken ikke fører frem og bemerker:

Kjernen i saken er hvorvidt Statnett har gjort feil ved gjennomføringen av konkurransen om utbyggingen av veiparsell Fardal-Mannsverk, og om feilene gir grunnlag for å tilkjenne

- 10 - 16-065693ASD-BORG/01 Rolstad erstatning for den positive kontraktsinteresse. Erstatning for den positive kontraktsinteresse skal stille leverandøren som om han hadde fått oppdraget, det vil si erstatte fortjeneste selskapet ville hatt. Det er ikke fremmet krav om erstatning for den negative kontraktsinteresse.

1 Rettslig utgangspunkter

Konkurransen ble lyst ut før ikraftsettingen av gjeldende anskaffelseslov 2016 og skal avgjøres på grunnlag av anskaffelsesloven 1999 med tilhørende forsyningsforskrift fra 2006.

Etter formålspragrafen i anskaffelsesloven § 1 skal loven bidra til "økt verdiskapning i samfunnet ved å sikre mest mulig effektiv ressursbruk ved offentlige anskaffelser basert på forretningsmessighet og likebehandling". De grunnleggende krav til oppdragsgiveren fremgår av § 5. Det kreves i første ledd at oppdragsgiver skal sikre at det ikke finner sted forskjellsbehandling mellom leverandørene. Av tredje ledd fremgår at oppdragsgiver skal "sikre at hensynet til forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet ivaretas gjennom anskaffelsesprosessen". Etter fjerde ledd skal tildelingen skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier.

Etter § 11 har tilbyder krav på erstatning for det tap han har lidt som følge av brudd på regelverket. Det gjelder også brudd på de grunnleggende prinsippene i § 5. De nærmere betingelsene for erstatningsutmålingen og kravene til ansvarsgrunnlag og årsakssammenheng er fastlagt gjennom rettspraksis.

I Rt. 2001 side 1062 (Nucleus-dommen) er det slått fast at det er et vilkår for erstatning for den positive kontraktsinteresse at oppdragsgiver har begått vesentlig feil. I vesentlighetsvurderingen skal det tas hensyn til type feil, herunder om det er brudd på sentrale regler og prinsipper, feilens størrelse og i hvilken grad oppdragsgiveren kan lastes. Ansvaret er objektivt, men oppdragsgivers eventuelle uaktsomhet vil inngå som et moment i en bredere vurdering, jf. også LA-2011-100800. For å kunne kreve slik erstatning er det videre et vilkår at tilbyderen med klar sannsynlighetsovervekt kan vise at oppdraget skulle gått til vedkommende tilbyder. Lagmannsretten legger til grunn at Nucleus-dommen fortsatt gir uttrykk for gjeldende rett, og at dommen er i samsvar med EU/EØS-retten.

Rolstad har som grunnlag for erstatningskravet etter § 11 vist til brudd på både §§ 1 og 5. Lagmannsretten bemerker, selv om det ikke får reell betydning i saken, at den anser det tvilsomt om § 1 sett kan påberopes som grunnlag for erstatning etter § 11. Bestemmelsen er isolert sett ikke egnet til å utlede plikter og rettigheter fra, jf. merknaden til § 1 i Ot.prp. nr. 71 (1997–1998). Paragraf 1 utfyller imidlertid de øvrige bestemmelsene i loven, slik at § 5 må leses i lys av § 1.

- 11 - 16-065693ASD-BORG/01 Reglene for forsyningssektoren likner de materielle reglene for klassisk sektor, men er generelt noe mer fleksible. Dette kommer for eksempel til uttrykk ved høyere terskelverdier, fri adgang til å anvende konkurranse med forhandling og generelt mindre detaljerte regler. Dette henger sammen med at forsyningsvirksomheter generelt antas å agere mer som markedsaktører, jf. NOU 2010: 2 Håndhevelse av offentlige anskaffelser side 140.

Lagmannsretten legger til grunn at domstolene skal være tilbakeholdne med å prøve Statnetts innkjøpsfaglige skjønn, jf. Rt. 2007 side 1783. Det innkjøpsfaglige skjønnet utgjør en del av den vurderingen som den offentlige innkjøperen foretar når innkjøperen avgjør hvilket tilbud innkjøperen mener best oppfyller de krav til leveransen som er oppstilt i konkurransegrunnlaget. Retten kan imidlertid prøve om skjønnet støter an mot de grunnleggende kravene i anskaffelsesloven § 5 jf. § 1 om forutberegnelighet, ikke- diskriminering, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet og om skjønnet bygger på usaklige hensyn, er vilkårlig eller sterkt urimelig. Lagmannsretten kan også prøve om Statnett har lagt riktig faktum til grunn. Bevisbyrden påligger leverandøren som hevder å ha krav på erstatning.

Rolstad har for lagmannsretten anført at Statnetts gjennomføring av konkurransen er i strid med myndighetsmisbrukslæren, men har – i motsetning til for tingretten – ikke anført dette som et selvstendig ansvarsgrunnlag. Rolstad mener Statnetts myndighetsmisbruk utgjør vesentlig brudd på anskaffelsesregelverket. Slik lagmannsretten ser det, ivaretas disse interessene i dag av reglene om offentlige anskaffelser, der det som nevnt gjelder krav om likebehandling, forutberegnelighet, gjennomsiktighet og etterprøvbarhet i anskaffelsesprosessen. Utvelgelsen skal skje på grunnlag av objektive og ikke- diskriminerende kriterier. Et praktisk rom for å anvende myndighetsmisbrukslæren på dette området, er derfor vanskelig å se. Siden vurderingen av om det foreligger myndighetsmisbruk langt på vei vil være sammenfallende med vurderingen av om Statnett har begått vesentlige feil etter anskaffelsesloven § 5 jf. § 1, ser ikke lagmannsretten grunn til å drøfte myndighetsmisbruk særskilt.

Rolstad har subsidiært gjort gjeldende krav om erstatning etter skadeserstatningsloven § 2- 1, der arbeidsgiver svarer for skade som voldes forsettlig eller uaktsomt under arbeidstakers utføring av arbeid for arbeidsgiveren.

2 Ansvarsgrunnlag

2.1 Anskaffelsesloven 1999 § 11

Lagmannsretten ser først på om det foreligger ansvarsgrunnlag for positiv kontraktsinteresse etter anskaffelsesreglene.

- 12 - 16-065693ASD-BORG/01 Av forespørselsbrevet 16. april 2013, med de korrigerte tildelingskriteriene, fremgår at Statnett ville tildele kontrakten til leverandør med det økonomisk mest fordelaktige tilbudet. Dette skulle vurderes ut fra tildelingskriteriet pris, som skulle telle 60 prosent, og gjennomføringsevne, som skulle telle 40 prosent. Rolstad har anført at Statnett har begått en rekke feil. Lagmannsretten behandler de påståtte feilene i tilknytning til det aktuelle tildelingskriterium. Enkelte av de påståtte feilene kan henføres både under feil faktum og feil i evalueringen.

Lagmannsretten finner innledningsvis grunn til å fremheve at veianlegget Fardal- Mannsverk var en konkurranse med forhandling. Det er en prosedyre som tillater oppdragsgiveren å forhandle med den enkelte tilbyder om tilbudet. Det kan forhandles om endringer eller suppleringer av alle sider ved tilbudet, så som forretningsmessige vilkår, pris og tekniske spesifikasjoner, så fremt det ikke gjelder vesentlige avvik eller endringer.

Påstått feil i prisen som ble lagt til grunn for Rolstads tilbud

Rolstad har anført at Statnett gjorde feil når det i evalueringen la til grunn en pris på 103 401 775 kroner eksklusive mva., og at riktig pris skulle vært 99 201 775 kroner eksklusive mva. Det er videre anført at avviket på 4 200 000 kroner er vesentlig.

Oppdragsgivers evaluering skal skje på grunnlag av prisen oppgitt i tilbudet. I Rolstads første tilbud 4. mai 2013 ble det oppgitt en pris for arbeid og levering av anleggsveien på 116 102 075 kroner eksklusive mva. I Rolstads G-prog, der leverandøren priser alle arbeidsoperasjonene som inngår i prosjektet, og som lå ved tilbudet, var punkt 01.02.1 om "Drift av adkomst eller plasser. Type/formål: anleggsvei" og post 01.02.2 "Drift av adkomst eller plasser. Type/formål: eksisterende veg/anleggsveg" priset til 0,00 kroner. I den nærmere beskrivelsen av post 01.02.2 fremgikk at det var "[g]enerelt vedlikehold sommar/vinter fram til overtaking." Det er på det rene at Sogndal kommune skulle overta vedlikeholdet av veien Fardal-Mannsverk etter ferdigstillelsen.

I Rolstads avklaringslogg punkt 2 med referanse til "Post nr. 01.02.2 Drift/vedlikehold av kommunal vei" fremgår følgende:

Statnett er i dialog med Sogndal kommune vedr. drift og vedlikehold av veiparsellen i anleggsperioden. Aktuell situasjon er at kommunen vil beholde ansvar for drift/vedlikehold for de deler av veien der det ikke pågår, eller er oppstartet anleggsarbeider. Statnett ber om at entreprenøren oppgir justert pris pr. km pr. mnd vei for komplett drift/vedlikehold. Prisen må ta høyde for årstidsvariasjoner.

Det er ikke omtvistet, og lagmannsretten legger til grunn, at de øvrige tilbyderne hadde priset denne posten.

- 13 - 16-065693ASD-BORG/01 Rolstad besvarte kommentaren i avklaringsloggen med at "[n]y pris kommer i revidert tilbud". I Rolstads reviderte tilbud 12. juni 2013 står følgende om vedlikehold:

Sommer og vinter vedlikehold av veg Kr pr km og pr mnd er KR 60,0 pr m (Kr 60 000 pr km), dette erstatter også Poster 01.02.1-2 til overlevering.

Rolstad har anført at vedlikehold og drift av anleggsveien Fardal-Mannsverk inngikk i prisen på to millioner kroner oppgitt i G-progen post 01.04.3 om "Drift av adkomst eller plasser. Type/formål: trafikkavvikling. Kommunal veg Fardal-Mannsverk", og at Statnett i avklaringsloggen etterspurte – og fikk besvart i det reviderte tilbudet – pris per kilometer for vedlikehold utenom anleggsveien.

Lagmannsretten legger til grunn at der poster ikke er priset, er utgangspunktet at beløpet anses innkalkulert i andre poster, med mindre annet fremgår av tilbudsbrevet, jf. forskrift om offentlig anskaffelser 2006 § 21-2 som gjaldt på tidspunktet for utlysning av konkurransen. Det samme utgangspunktet må antas å gjelde på forsyningsområdet.

I dette tilfellet etterspurte imidlertid Statnett i avklaringsloggen – med henvisning til post 01.02.2 i tilbudet – justert pris per kilometer per måned for drift og vedlikehold av "veiparsellen i anleggsperioden". Selv om det i G-progen punkt 2 og avklaringsloggen benyttes ulike beskrivelser av den aktuelle veien, fremstår det klart for lagmannsretten at Statnett forespurte om ny pris knyttet til drift/vedlikehold av den prosjekterte kommunale veien som skulle bygges, og at det var dette Rolstad besvarte i det reviderte tilbudsbrevet. Lagmannsretten viser til at Statnett henviste i sin forespørsel uttrykkelig til post 01.02.2 om drift/vedlikehold av kommunal vei og Rolstad henviste til den samme posten i sitt svar. Det var da naturlig for Statnett å legge til grunn at det nettopp var disse postene som skulle fylles ut med den oppgitte prisen. Dersom Rolstad mente noe annet, måtte Rolstad i så fall ha uttrykt seg klarere. På samme måte som oppdragsgiver har ansvar for å utforme et klart konkurransegrunnlag, bærer tilbyderen risikoen for utarbeidelsen av tilbudet. For øvrig vil lagmannsretten tilføye at den nærmere omtalen av punkt 01.04.3 i Rolstad G-prog, der Rolstad hevder vedlikehold av anleggsveien/den kommunale veien er priset, trekker i retning av at det ikke var vedlikehold og drift av den prosjekterte veien som var temaet for posten, men trafikkavviklingen. Punkt 01.04 omhandler generelt trafikkavvikling.

Dersom en multipliserer 60 000 kroner med 5 kilometer (cirka lengde på veistrekningen mellom Fardal og Mannsverk) og deretter med 14 måneder (oppgitt byggetid i Rolstads tilbud), gir det 4 200 000 kroner, som er beløpet tillagt prisen til Rolstad. Det er etter lagmannsrettens syn følgelig ikke begått noen feil i prissettingen fra Statnetts side. Feilen er uansett ikke vesentlig når Statnett i sin evaluering tok utgangspunkt i en naturlig og objektiv forståelse av opplysningene som ble gitt i Rolstads tilbud.

Påstått feil i evalueringen av tildelingskriteriet gjennomføringsevne

- 14 - 16-065693ASD-BORG/01 Rolstad har anført at Statnett, i evalueringen av kriteriet gjennomføringsevne, la overraskende stor vekt på antall stengeperioder, unnlot å gi Rolstad tilstrekkelig uttelling for den beste fremdriftsplanen og unnlot å trekke Flage og Aurstad for en gjennomføring som var helt urealistisk. Det er også vist til at evalueringen bærer preg av at Statnett på forhånd hadde bestemt seg for valg av tilbyder og tilpasset den etterfølgende begrunnelsen til det.

Lagmannsretten bemerker at vurderingene under tildelingskriteriene ligger innenfor oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, som kun i begrenset utstrekning kan prøves av domstolene. Lagmannsretten skal ikke foreta en ny evaluering, men prøve om Statnetts skjønnsmessige vurdering var lovlig.

Ved konkurranser etter anskaffelsesreglene utarbeides et konkurransegrunnlag som tilbyderne baserer sine tilbud på. I vurderingen av om Statnett har opptrådt i strid med grunnprinsippene i anskaffelsesloven § 5 jf. § 1, må retten ta utgangspunkt i en objektiv fortolkning av ordlyden i tildelingskriteriene og konkurransegrunnlaget for øvrig. Egil Rolstads forståelse av konkurransegrunnlaget og hans oppfatning av hva som var den beste løsningen for utbygging av veiparsellen, er ikke avgjørende i denne sammenheng.

Kriteriet "gjennomføringsevne" er i seg selv skjønnsmessig, men er presisert nærmere i forespørselsbrevet 16. april 2013 til å omfatte evaluering av fremdriftsplan, kompetanse/referanse for nøkkelpersonell i prosjektet og en kort beskrivelse av gjennomføringen av prosjektet. I denne beskrivelsen var det ønskelig med " … informasjon om angrepspunkter, trafikkavvikling, stengeperioder etc.".

I Statnetts matrise i forbindelse med evalueringen av tilbudene fremgår at kriteriet gjennomføringsevne ble delt i to underkategorier - "nøkkelpersonell" og "fremdriftsplan, beskrivelse av gjennomføringen og SHA-plan", som hver skulle telle 50 prosent. For sistnevnte underkategori ble Flage vurdert som best og Aurstad som nest best. Flage planla kun én stengning på 11 dager, i en periode der Slakkaliveien ville være tilgjengelig. Flage var ikke avhengig av flere omkjøringsveier, men planla å ha gjennomgående trafikk i hele anleggsperioden. Aurstad hadde en liknende løsning, med to stengeperioder – en på en uke og en på to uker. Det fremgår av tildelingsbrevet 19. juni 2013 at Statnett så positivt på at Aurstad tilbød transport med buss for alle beboere ved behov. Rolstad fikk, sammen med Mesta, lavest poengsum under dette punktet. Det ble i tildelingsbrevet vist til at disse to leverandørene hadde forutsatt fem stengninger av veien.

Konkurransegrunnlagets dokument "Omtale av prosjektet" (i det videre også benevnt som "prosjektomtalen") ga en detaljert beskrivelse av prosjektet. Ifølge vitnet Tone Kristin Myklebust Kvåle, som var oppdragsleder for prosjektet og hadde utarbeidet

- 15 - 16-065693ASD-BORG/01 prosjektomtalen, hadde Norconsult ikke tidligere utarbeidet et like omfattende konkurransegrunnlag.

Om den nærmere beskrivelsen av prosjektet fremgår blant annet følgende av prosjektomtalen punkt 2 "Art og omfang av prosjektet":

Dei første 1,5 km går i svært sidebratt terreng, hovudsakleg i fjell og med eit omfattande sprengingsarbeid. Strekninga vidare inn dalen ligg tettare i terrenget, hovudsakleg på lausmassar. Langs heile traséen ligg det bygningar, gardstun og avkøyrsler tett på veg som vil gje føringar og utfordringar for masseflytting, sprengingsarbeid og sikring. Veganlegget går også tett på og under eksisterande master og linjer for kraftforsyning. Eksisterande el- og teleanlegg som kjem direkte i konflikt med veganlegget vert flytta og lagt om før anlegget skal startast opp.

Prosjektet omfattar følgjande arbeid:

- Alle mellombelse tiltak for gjennomføring av trafikkavvikling, breidding av veg, omkøyringsvegar mm. - Vegetasjonsrydding inkl. skogrydding. Noko lauvskog/blandingsskog langs linja, mest busker, kratt og landbruksareal/gras. - Avtaking av vekstjordlag. Landbruksareal i drift langs store deler av traséen. - Riving av eksisterande asfalt, vegoverbygning, murar, stikkrenner, gjerde m.m. - Sprenging for veg og grøfter - Graving og masseflytting - Knusing av massar - Bakkeplanering og tilstelling av skråningar og sideareal til vegen - Oppbygging av køyreveg, vegbreidde 4-5m asfaltert, skulder 0,5m - Rekkverk i stål og støypekant på betongmur nedside veg, ca 1km - Oppsetting/flytting av gjerde langs landbrukseigedomar - Oppsetting/flytting av skilt, postkassestativ, grinder m.m. - Kryssing av bekkar og etablering av stikkrenner med innløp/utløpskonstruksjonar - Omlegging/tilpassing kryssing/nærføring av private avkøyrsler, vatn, avløps- og kabelanlegg. - Støttemurar i naturstein og betong - Etablering av møteplassar: ca. pr. 250m veg

Tilkomstveien skulle tilfredsstille kravene som stilles for å kunne manøvrere spesialkjøretøy som benyttes ved frakt av transformatorer.

Punkt 7 i prosjektomtalen omhandler "[g]jennomføring av anleggsarbeidet". Lagmannsretten er enig med Statnett i at det var naturlig for tilbyderne å gi dette punktet betydning for forståelsen av ordlyden under tildelingskriteriet gjennomføringsevne. I punkt 7.1 heter det:

- 16 - 16-065693ASD-BORG/01 Det vil bli lagt stor vekt på framlegg til løysingar frå entreprenøren som vil vere med på å redusere ulempene av veganlegget for busetnaden i Øvstedalen.

Oppdragsgiveren ønsket entreprenørens forslag til løsninger for å redusere ulempene ved veianlegget, og fremdriften skulle ses i sammenheng med hvordan tilbyderen så for seg gjennomføringen av prosjektet. I punkt 7.2 omtales trafikkavviklingen:

Det er generelt eit ønske om at vegen skal vere mest muleg open for allmenn ferdsel, men det vert føresett at vegen kan stengjast i periodar t.d. slik:

- Stenging av veg på dagtid med opning t.d. 2 gonger pr. dag (morgon/ettermiddag). Open for fri ferdsel helg, minimum på søndagar. - Stenging av veg for biltrafikk i samanhengande 5 periodar på inntil 2 veker. Open for fri ferdsel helg, minimum på søndagar.

Lengre stengningsperiodar skal prioriterast sommarstid i perioden mai – september, fortrinnsvis i juni/juli. Det vert føresett anleggsarbeid med stor aktivitet og mykje ressursar i periodar når vegen er stengt. Dette gjeld også i fellesferien.

Ved stenging skal det så langt råd vere mogeleg å passere anleggsområdet til fots. Det må sikrast løysingar som gjer at folk kjem seg inn og ut av området i samband med jobb og skule. Til dømes vil det vere aktuelt å etablere mellombelse parkeringsplassar på kvar side av stengingsområder for bebuarane i dalen.

Entreprenøren må utarbeide plan for trafikkavvikling i høve til bruk av lysregulering, skilting, varsling m.m. …

Omtalen av trafikkavviklingen kan vanskelig forstås på annen måte enn at det var ønskelig med en mest mulig åpen vei, og at det forutsatte så få stengninger som mulig. Statnett forutsatte likevel at veien måtte stenges og ga eksempel på et opplegg med blant annet fem stengeperioder av to uker. Lagmannsretten er ikke enig med Rolstad i at dette måtte oppfattes som oppdragsgivers endelige løsning. Punkt 7.2 lest i sammenheng med det øvrige konkurransegrunnlaget gjør det klart at man ønsket entreprenørenes selvstendige tenkning omkring løsninger og så få stengninger som mulig. Kvåle har forklart at de fem stengeperiodene var ment å være en absolutt grense for antallet stengninger. Lagmannsretten kan heller ikke se at den forståelsen er opplagt, selv om markeringen i fet skrift kan trekke i den retning. Det er uansett ikke avgjørende om konkurransegrunnlaget etter en objektiv fortolkning må forstås slik at den øvre grensen for stengeperioder var fem eller flere. Det sentrale er at konkurransegrunnlaget gjorde det klart at det åpenbart var en fordel med så få stengninger som mulig, og at fem stengninger var et eksempel og ingen nedre grense.

På bakgrunn av ovennevnte kan det etter lagmannsrettens syn ikke ha vært overraskende for noen av tilbyderne, heller ikke Rolstad, at trafikkavvikling og så få stengeperioder som mulig ble vektlagt i evalueringen. Betydningen av mest mulig åpen vei ble også understreket overfor Rolstad i G-progen post 01.04.3, som det er vist til ovenfor, hvor det

- 17 - 16-065693ASD-BORG/01 heter at "[v]ed behov for stenging av veg, skal tidsrommet for stenging vere så kort som mogeleg". Møtereferatet fra tilbyderbefaringen 11. april 2013, der alle tilbyderne var til stede, viser også med all tydelighet at "minimal stenging av veien" var et punkt oppdragsgiver ønsket at tilbyderne skulle ha fokus på.

Slik lagmannsretten ser det, er det ikke noe ved Statnetts begrunnelse i tildelingsbrevet som tilsier at det er tatt utenforliggende hensyn eller truffet avgjørelse i strid med kravet til forutberegnelighet. Lagmannsretten bemerker at det ikke er holdepunkter i saken for at Statnett hadde gjort seg opp en mening på forhånd om at Rolstad ikke skulle vinne konkurransen. Det fremgår av tildelingsbrevet at det i vurderingen av gjennomføringsevne er foretatt en konkret helhetsvurdering der det ikke kun er lagt vekt på antall stengeperioder, men også sammenhengen mellom trafikkavviklingen og SHA (Sikkerhet, Helse og Arbeidsmiljø). Evalueringen av hvem av tilbyderne som samlet sett kunne tilby best gjennomføringsevne, er en sammensatt vurdering innenfor Statnetts innkjøpsfaglige skjønn som lagmannsretten ikke prøver.

Rolstad har anført at Aurstads og Flages løsninger var helt urealistiske, at anleggsarbeidet ville kreve flere stengninger enn disse leverandørene la opp til, og at dette burde ha vært synlig for Statnett i evalueringen.

Slik lagmannsretten ser det, må utformingen av tilbudet og oppfyllelsen av tildelingskriteriene være tilbyders risiko. Oppdragsgiver må i utgangspunktet kunne legge til grunn at opplysningene gitt i tilbudet er korrekte og at løsningene er gjennomførbare. Det vises til KOFA 2009/270 premiss 37:

Det følger av tidligere klagenemndspraksis, blant annet sak 2006/119 (KOFA-2006- 119) premiss 62 og sak 2008/15 (KOFA-2008-15) premiss 65, at oppdragsgiver ved tilbudsevaluering og kvalifikasjonsevaluering må kunne legge til grunn de opplysninger som følger av leverandørenes tilbud. Det foreligger ikke noen plikt for oppdragsgiver å kontrollere disse opplysningene med mindre det foreligger forhold eller opplysninger som gir spesiell foranledning for kontroll. Dersom leverandøren i ettertid likevel ikke kan oppfylle i samsvar med opplysningene i tilbudet, vil oppdragsgiver være beskyttet av reglene om kontraktsbrudd.

I dette tilfellet hadde ikke Statnett spesiell foranledning til å kontrollere Aurstads (eller Flages) løsning til trafikkavvikling og antall stengninger av veien. Etter bevisføringen legger lagmannsretten til grunn at Statnetts evalueringsteam var bredt sammensatt med ressurser fra Statnett og Norconsult. Kvåle forklarte, og lagmannsretten legger til grunn, at de hadde forhørt seg med Statens Vegvesen i forkant av utarbeidelsen av konkurransegrunnlaget om det var mulig å gjennomføre prosjektet uten omkjøringsveier og med færre enn fem stengeperioder. Dette ble bekreftet av Vegvesenet. Når et flertall av tilbyderne så legger opp til en gjennomføring uten omkjøringsvei og med færre enn fem stengninger, var det ingen grunn for Statnett til å kontrollere dette ytterligere. At det i

- 18 - 16-065693ASD-BORG/01 ettertid skulle vise seg å være nødvendig med flere stengninger enn Aurstad la opp til, er da ikke av betydning.

Rolstad har videre anført at evalueringen av fremdriftsplan, herunder kompetanse for nøkkelpersonell, ikke var i samsvar med de oppgitte kriterier og ulovlig. For evaluering av nøkkelpersonell ble Aurstad vurdert som best. Rolstad fikk, som Flage, fire poeng og nest høyest poengsum.

"Kompetanse" er et begrep som rommer vidt. Det sentrale spørsmålet er hva som var påregnelig for tilbyderne å henføre under kriteriet. Det beror på en konkret tolkning av begrepet sammenholdt med samtlige opplysninger gitt i konkurransegrunnlaget. Det ble presisert i forespørselsbrevet 16. april 2013 at tilbudet skulle dokumenteres med "[o]rganisasjonsplan og CV for nøkkelpersonell i prosjektet".

Etter en naturlig språklig forståelse av kriteriet "kompetanse for nøkkelpersonell" vil utdannelse, realerfaring og referanser hos den enkelte være relevante forhold. Beskrivelsen i konkurransegrunnlaget av arbeidet som skulle utføres, gir en ramme for hvilke kvalifikasjoner man etterspurte. I prosjektomtalens beskrivelse av "Art og omfang av prosjektet", gjengitt ovenfor, fremgår at prosjektet var komplekst og krevde bred kompetanse. Lagmannsretten mener det også hører under kriteriet en vurdering av sammensetningen og bredden i teamet som ble tilbudt.

Av tildelingsbrevet fremgår at det ved evalueringen av nøkkelpersonell ble lagt vekt på en godt sammensatt prosjektorganisasjon, der de enkelte deltakerne utfylte hverandres kompetanse. Det fremgår videre at evalueringsteamet "har spesielt vektlagt erfaring fra større veganlegg, sprengningskompetanse og betongkompetanse". Det ble videre vist til at prosjektets størrelse også gjorde det nødvendig å vurdere de administrative støttefunksjoner tildelt prosjektorganisasjonen.

Det er ikke omtvistet at Rolstad fremla CV´er for et svært kompetent team, og at Rolstad var best på sprengningsarbeider. Aurstad ble etter en helhetsvurdering likevel vurdert å være noe bedre. I tildelingsbrevet fremheves det at Aurstad hadde en bredere sammensatt prosjektorganisasjon, spesielt for større og mer komplekse veianlegg.

Aurstad la frem elleve CV´er for prosjektorganisasjonen, som synes å dokumentere en bred og sammensatt formalkompetanse. Selv om det fremgikk av tildelingskriteriene at CV´er og organisasjonsplan skulle danne grunnlag for evalueringen, er det ikke en feil at Statnett la til grunn utfyllende opplysninger fra forhandlingsmøtet med Aurstad om at prosjektorganisasjonen for Bremangersambandet – et større veianlegg i Sogn og Fjordane – skulle benyttes dersom Aurstad vant konkurransen. Det vises til vitnet Ruben Øverby, som var anskaffelsesrådgiver i Statnett for veiprosjektet Fardal-Mannsverk, og hans forklaring om dette. Aurstad var uansett forpliktet til å bruke dette teamet når deres CV´er

- 19 - 16-065693ASD-BORG/01 var levert sammen med tilbudet. Øverby forklarte også at Statnett la vekt på at Aurstad generelt var en stor veientreprenør med erfaring fra store veiprosjekter. Rolstad har innvendt at det i svært liten grad fremgikk av CV ´ene fra Aurstad hvilken erfaring personellet hadde med større veianlegg. Lagmannsretten er enig i at dette ikke fremgår i særlig grad av de fremlagte CV´ene, men kan ikke se at det er en feil at Statnett la vekt på referanselisten som var inntatt i Aurstads tilbudsbrev 9. juni 2013 der Bremangersambandet og fire andre referanseprosjekter var oppført.

Lagmannsretten kan etter dette ikke se at Statnett i evalueringen av nøkkelpersonell tok utenforliggende hensyn eller opptrådte sterkt urimelig eller i strid med kravene til forutberegnelighet og likebehandling. Den konkrete vurderingen av de enkelte tilbydernes oppfyllelse av kriteriet, ligger det ikke til lagmannsretten å gå inn i.

Påstått forskjellsbehandling og brudd på veiledningsplikten

Rolstad har anført at tilbyderne ikke fikk lik informasjon, og at Statnett har forskjellsbehandlet aktørene og ikke oppfylt sin veiledningsplikt. Det er vist til at Aurstad fikk opplysninger om bruk av Slakkaliveien som de andre tilbyderne ikke fikk, og at det kun overfor Flage ble poengtert at et lavt antall stengeperioder var et pluss. Når det gjelder brudd på veiledningsplikten, har Rolstad vist til at Statnett har ment at bruk av omkjøringsvei skulle telle negativt uten å veilede Rolstad om dette under forhandlingene. Rolstad har i tillegg anført at begrunnelsen for innstillingen er mangelfull, og at det underbygger at Statnetts evaluering var vilkårlig, sterkt urimelig og i strid med likebehandlingsprinsippet.

Likebehandlingsprinsippet i § 5 er et av de mest grunnleggende prinsippene i anskaffelsesretten. I Dragsten, Offentlige anskaffelser – regelverk, praksis og løsninger,

(2013) side 552 uttales følgende om prinsippet i en konkurranse med forhandling:

Kravet til likebehandling er svært sentralt ved gjennomføringen av forhandlingene. I praksis kan det være vanskelig å oppnå absolutt likebehandling, siden forhandlingene vil kunne utvikle seg forskjellig ut fra leverandørenes varierende innspill. Ulike tilbud vil også etter omstendighetene tilsi variasjoner i valgt forhandlingsstrategi i forhold til den enkelte leverandøren. Oppdragsgiver må imidlertid sørge for at leverandørene får likeverdig informasjon, og likeverdige muligheter til å forbedre sitt tilbud. I en konkurranse med forhandling må oppdragsgiver sørge for at samtlige leverandører får den samme informasjonen gjennom forhandlingene. Et eksempel på at kravet var brutt, er klagenemndas sak 2006/54 (Capital Asset Management). I konkurransegrunnlaget var det angitt at tilbudenes pris skulle oppgis som prosentsats av forvaltet volum. Før endelig tilbud forelå, meddelte imidlertid oppdragsgiver den valgte leverandøren at tilbud med fastpris likevel ville godtas. Denne informasjonen om konkurranseforutsetningene ble ikke meddelt øvrige leverandører. Informasjonen kunne være utslagsgivende og kunne virke konkurransevridende. Når oppdragsgiver

- 20 - 16-065693ASD-BORG/01 hadde unnlatt å opplyse de øvrige leverandørene om at også tilbud med fastpris vil godtas, var dette i strid med kravet til likebehandling …

I sitt tilbud 4. mai 2013 uttalte Aurstad at selskapet "[h]ar tatt utgangspunkt i oppgitt informasjon at vegen fra Sogndal via Flugheimstølen/slakkali kan brukes til betongtransport til Contexo, og at vegen kan brukes i spesielle tilfeller med ordnet transport."

I prosjektomtalen fremgår følgende om Slakkaliveien i punkt 7.3:

Statnett har under vurdering bygging av skogsbilveg kl.4 (ein mindre del vil evt. bli bygd etter skogsveg kl.7) frå fv. 212 i Sogndal via Flugheimstølen/Slakkali til stasjonstomta på Hagafjellet. Frå Sogndal kommune føreligg det løyve til bygging av skogbilveg/skogsveg i samsvar med vedtak i forvaltningsutvalet den 14.03.13, men endeleg avgjerd på om denne vegen skal byggjast, er ikkje teken i Statnett pr. dags dato.

Det fremgikk videre av omtalen at dersom denne veien ble bygd, ville den fungere som alternativ tilkomst til Øvstedalen og være beredskapsvei ut av dalen i perioder der kommuneveien var stengt i forbindelse med anleggsarbeidet på den kommunale veien.

Det er ikke kjent for lagmannsretten om Aurstad før inngitt tilbud 4. mai 2013 fikk informasjon av Statnett om at man ville bygge Slakkaliveien, eller om Aurstad – basert på sitatet i prosjektomtalen – bygget på en antakelse om at veien ville bli vedtatt bygget. Dette er uansett ikke avgjørende. Under forhandlingene fikk alle tilbyderne gjennom avklaringsloggene og møtereferatene nokså likelydende informasjon om at Slakkaliveien var vedtatt bygget og under realisering. I Rolstads avklaringslogg med referanse til post 01.03.5 om "Trafikkavvikling" heter det:

Skogsvei Slakkali (fra Sogndal til transformatortomta) er vedtatt bygget og er under realisering. Dette må legges til grunn for kontrakten og for prising av post nr. 01.03.4, dvs. hele innholdet i postbeskrivelse som tidligere, men med Slakkaliveien som mulig omkjøringsvei i de perioder dette er nødvendig og når vær/føre tillater bruk av veien. Veien skal, dersom alt går som planlagt, være ferdigstilt til 01.10.2013.

Også i møtereferatet fra oppdragsgivers forhandlinger med Rolstad 28. mai 2013 punkt 3 fremgår at Slakkaliveien vil være tilgjengelig fra 1. oktober 2013. Dette var følgelig informasjon som Rolstad hadde tilgjengelig før revidert tilbud ble inngitt.

Lagmannsretten kan etter dette ikke se at Statnett forskjellsbehandlet tilbyderne når det gjaldt informasjon om bruk av Slakkaliveien som omkjøringsvei.

- 21 - 16-065693ASD-BORG/01 Lagmannsretten går så over til å se på om tilbyderne fikk ulik informasjon om betydningen av antallet stengeperioder.

Det fremgår av møtereferat fra oppdragsgivers forhandlinger med Flage 28. mai 2013 at "Statnett poengterer at få stengeperioder er ett pluss". Tilsvarende er ikke uttalt i verken Rolstads eller de øvrige tilbydernes referater eller logger.

Ruben Øverby forklarte for lagmannsretten at bemerkningen i møtereferatet skyldtes Statnetts bekymring for den sikkerhetsmessige siden av det lave antallet stengeperioder. Flage hadde i sitt tilbud lagt opp til kun én stengning av veien. Øverbys forklaring underbygges av "etterskriften" som følger umiddelbart etter Statnetts bemerkning om at få stengeperioder var et pluss:

Entreprenøren må også vurdere bruk av stengeperioder, evt stenging dagtid (åpen morgen/kveld) i et HMS perspektiv. Selv om det for Statnetts behov i hht til anleggstrafikk til/fra stasjonstomten er ønskeleg med mest mulig åpen vei, må entreprenøren vurderer risiko i hht sammenblanding av ordinær trafikk og anleggstrafikk og sikre et arbeidsopplegg og gjennomføring som gir trygge løsninger for all trafikk i området.

Avgjørende for lagmannsretten er imidlertid at det gikk klart frem av det samlede konkurransegrunnlaget at få stengeperioder ville telle positivt i evalueringen. Retten nøyer seg med å vise til gjengivelsene fra prosjektomtalen og øvrig konkurransegrunnlag ovenfor. Bemerkningen i Flages møtereferat om at få stengeperioder var et pluss, var således ikke en ny opplysning som ikke ble meddelt de andre tilbyderne. Statnett kontrollerte opplysningene i alle tilbudene og ba om avklaringer der det var tvil og behov for suppleringer. Det ble også gjort i dette tilfellet. At Statnett ønsket å gå en ny runde med Flage om det svært lave antallet stengeperioder, blant annet i et HMS-perspektiv, er en naturlig forklaring på hvorfor en tilsvarende bemerkning ikke er inntatt hos Rolstad eller de øvrige leverandørene, som alle forutsatte flere stenginger av veien.

Det er etter dette ikke grunnlag for å slå fast at Statnett forskjellsbehandlet tilbyderne når det gjelder informasjon om betydningen av antallet stengeperioder.

Lagmannsretten kan heller ikke se at det foreligger brudd på veiledningsplikten fra Statnetts side. Oppdragsgiver har plikt til å rettlede leverandørene under forhandlingene, men ikke til å påpeke alle sider ved leverandørens tilbud som kan forbedres, jf. Dragsten side 59.

At antallet stengeperioder ville tillegges betydelig vekt i vurderingen, mener lagmannsretten ikke var overraskende ut fra en objektiv fortolkning av konkurransegrunnlaget. Det vises til det som er sagt ovenfor om dette. Rolstad mener også at selskapet i poengberegningen ikke skulle vært trukket for bruk av omkjøringsvei, og at

- 22 - 16-065693ASD-BORG/01 Statnett skulle ha veiledet Rolstad under forhandlingene om at omkjøringsvei telte negativt.

Lagmannsretten bemerker at den konkrete vurderingen under tildelingskriteriene ligger under oppdragsgivers innkjøpsfaglige skjønn, som domstolene ikke bør prøve. Kvåle forklarte for lagmannsretten at konkurransegrunnlaget la opp til at entreprenørene selv skulle komme med forslag til løsninger. Oppdragsgiver var tilbakeholden med å legge føringer på hvordan trafikkutfordringen kunne løses og tenkte seg fem stengninger som en ramme for løsningen. Ruben Øverby var inne på det samme. Han viste til at ingen i evalueringsteamet var veibyggere, og at Statnett ønsket en utførende entreprise som i stor grad overlot til tilbyderne å utforme løsninger. Øverby pekte også på at konkrete spørsmål og merknader til leverandørenes forslag til løsninger i forhandlingsfasen, lett kan avsløre deres forretningshemmeligheter. Egil Rolstad ga selv uttrykk for i sin forklaring for lagmannsretten at han nettopp av denne grunn er forsiktig med å si for mye om sine løsninger tidlig i konkurransen. Oppdragsgivers veiledning til tilbyderne må ses i lys av nevnte forhold.

Av møtereferatene og avklaringsloggene fremgår at Aurstad, Flage og Rolstad ble stilt nokså sammenfallende og nøytrale spørsmål, og at ingen fikk beskjed om at den eller andre løsningen var spesielt god. Lagmannsretten oppfattet heller ikke Kvåle slik at man kategorisk var negativ til omkjøringsvei – dette var en løsning som ble benyttet på øvre del av veistrekningen til transformatortomten – men at Rolstads forslag til omkjøringsvei var forbundet med for mange usikkerhetsmomenter og svake punkter. Lagmannsretten legger etter bevisføringen til grunn at oppdragsgiver ikke ble forelagt nødvendige tillatelser fra grunneierne. Kvåle pekte også på utfordringer knyttet til miljø, landskap og kulturminner som måtte avklares før søknad om og eventuell bygging av omkjøringsvei. Når Rolstad i tillegg la opp til fem stengeperioder, så ikke Statnett grunn til å gå videre med forslaget. Rolstad ga i beskrivelsen til fremdriftsplanen riktignok beskjed om at de kunne gå ned til tre stengeperioder, men det var uansett flere enn Flage og Aurstad la opp til.

Lagmannsretten kan etter dette ikke se at Statnett har brutt veiledningsplikten eller prinsippet om likebehandling.

Rolstad har anført at Statnetts begrunnelse er mangelfull. Mangelfull begrunnelse er ikke anført som et eget grunnlag, men underbygger etter Rolstads syn at Statnett utviste et vilkårlig og sterkt urimelig skjønn eller forskjellsbehandlet leverandørene.

Lagmannsretten kan ikke se at Statnett i tildelingsbrevet 19. juni 2013 ga en mangelfull begrunnelse for innstillingen av Aurstad som leverandør for oppdraget og som skulle underbygge at Statnett har forskjellsbehandlet tilbyderne eller opptrådt vilkårlig eller sterkt urimelig. Som lagmannsretten delvis har vært inne på, trekker Statnett frem de

- 23 - 16-065693ASD-BORG/01 vurderingene som ble gjort under de ulike tildelingskriteriene og peker på forskjeller som ble utslagsgivende.

2.2 Arbeidsgiveransvaret

Etter lagmannsrettens syn er det ikke klart at erstatning for den positive kontraktsinteresse på det prekontraktuelle stadium kan bygges på arbeidsgiveransvaret i skadeserstatningsloven § 2-1. Lagmannsretten trenger imidlertid ikke å ta stilling til dette, ettersom retten ikke finner grunnlag for å fastslå at ansatte i Statnett handlet uaktsomt ved gjennomføringen av konkurransen. Det vises til drøftelsene i punkt 2.1 ovenfor om at det ikke er begått feil i strid med anskaffelsesregelverket.

2.3 Konklusjon

Lagmannsrettens konklusjon er etter drøftelsene foran at det ikke foreligger noen vesentlige brudd på anskaffelsesreglene fra Statnetts side. Det er således ikke godtgjort noe ansvarsgrunnlag for erstatning for den positive kontraktsinteresse. Det er heller ikke grunnlag for arbeidsgiveransvar. Det er følgelig ikke nødvendig for lagmannsretten å drøfte om vilkårene for årsakssammenheng og økonomisk tap er oppfylt.

Anken må etter dette forkastes.

Sakskostnader

Statnett har vunnet saken fullt ut og skal tilkjennes erstatning for sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første ledd. Lagmannsretten kan ikke se at det foreligger tungtveiende grunner som gjør det rimelig å gjøre unntak fra dette i medhold av § 20-2 tredje ledd. Saken har ikke reist tilstrekkelig tvil til å fravike hovedregelen og er uten prinsipiell interesse.

Advokat Ekre har på vegne av Statnett fremlagt sakskostnadsoppgave på 879 299,39 kroner eksklusive merverdiavgift for behandlingen av saken i lagmannsretten, hvorav 789 327 kroner knytter seg til salær og resten – 89 972,39 – til utgifter. Lagmannsretten bemerker at summeringen av utgiftene synes å være beheftet med en feil, og at riktig summert beløp skal være 89 972,39 kroner og ikke 89 872,39 kroner. Salæret fordeler seg på 15 timers arbeid frem til inngivelse av anketilsvar, 268 timers arbeid frem til ankeforhandlingen og 133,75 timers arbeid frem til sakens avslutning for lagmannsretten. Det gir en gjennomsnittlig timepris på 1 894 kroner. Timene medgått for arbeid frem til ankeforhandling og sakens avslutning fordeler seg på advokat Ekre og rettslig medhjelper advokat Vegarud.

Ankende part har innvendt at kostnadsoppgaven er unødvendig høy. Når det gjelder salæret, er det vist til at timetallet til forberedelse til ankeforhandlingen er altfor høyt. Det

- 24 - 16-065693ASD-BORG/01 er også innvendt at utgiftene knyttet til føring av vitnene Kvåle og Øverby er for høye, og at 40 timer generell forberedelse for Kvåle og 14 timer forberedelse for Øverby overstiger det som var nødvendig. Det er også vist til at timesatsen til Øverby på 1 900 kroner er for høy.

Advokat Ekre har tatt til motmæle og vist til at ankende part har lagt opp anførslene bredt. Det har ført til en omfattende saksforberedelse med et dokumentomfang som har vært betydelig større enn nødvendig. Når det gjelder timeantallet for Kvåle, er det vist til at 18 av timene knytter seg til selve forklaringen i retten og reisen til og fra Sogndal. De resterende 21 timene er benyttet til selve saksforberedelsen og prosjektadministrasjon mv. Timene som har vært benyttet til forberedelse, har vært nødvendige tatt i betraktning at det ved behandlingen i lagmannsretten var cirka fire år siden anskaffelsen ble gjennomført, og at ankende parts anførsler knyttet seg direkte til evalueringen som ble foretatt av prosjektgruppen. Når det gjelder timetallet for Øverby anføres det samme som for Kvåle. Timesatsen til Øverby er den samme som han benytter i sitt daglige virke som advokat og således tapte ved å forberede vitneforklaringen.

Lagmannsretten bemerker at antallet timer til prosessfullmektigenes forberedelse til ankeforhandling synes vesentlig for høyt. Selv om saken har vært lagt opp bredt med et stort omfang av dokumenter, har lagmannsretten etter en samlet vurdering kommet til at kostnadskravet overstiger det som har vært nødvendig for en forsvarlig ivaretakelse av klientens interesser, jf. tvisteloven § 20-5 første ledd, og mener at salæret for lagmannsretten passende kan settes til 500 000 kroner.

Når det gjelder utgifter til vitnene Kvåle og Øverby, synes antallet timer til forberedelse også høyt, men lagmannsretten har etter en samlet vurdering kommet til at det ikke er grunnlag for å sette ned beløpet.

Det betyr at det tilkjente sakskostnadskravet for advokat Ekres klient totalt settes til 589 972,39 kroner eksklusive mva. (500 000 kroner i salær og 89 972,39 kroner i utgifter).

Etter tvisteloven § 20-9 annet ledd skal lagmannsretten legge sitt resultat til grunn for vurderingen av sakskostnadene for tingretten. Lagmannsretten ser ikke grunn til å gjøre endringer i tingrettens avgjørelse av sakskostnadsspørsmålet.

Dommen er enstemmig.

- 25 - 16-065693ASD-BORG/01 Domsslutning:

1. Anken forkastes.

2. I sakskostnader for lagmannsretten betaler Erling Rolstad AS 589 972,39 – femhundreogåttinitusennihundreogsyttito39/100 – kroner til Statnett SF innen to uker etter at dommen er forkynt.

Bjørn Engstrøm Annette I Kræmer Dag A Minsaas

Dokument i samsvar med undertegnet original. Grethe Pedersen, signert elektronisk

- 26 - 16-065693ASD-BORG/01