Oslo tingrett: ikke erstatning etter påstått urettmessig forbigåelse

OSLO TINGRETT

DOM

Avsagt: 16.06.2016 i Oslo tingrett

Saksnr.: 15-206785TVI-OTIR/05

Dommer: Tingrettsdommer Jon Østensvig

Ragn-Sells Miljøsanering AS Advokat Hanne Synnøve Torkelsen

mot

Staten ved Klima- og Advokat Helge Røstum miljødepartementet

Ingen begrensninger i adgangen til offentlig gjengivelse

DOM

Saken gjelder et krav om erstatning for den positive kontraktsinteressen fra en tilbyder som hevder å ha blitt urettmessig forbigått i en anbudskonkurranse om offentlig anskaffelse.

Sakens bakgrunn

Den 25. mars 2015 kunngjorde Miljødirektoratet en åpen anbudskonkurranse etter forskrift om offentlige anskaffelser (foa) del I og II om bygge- og anleggsarbeid i Rissa kommune i Sør-Trøndelag. Oppdraget ble kunngjort i Doffin. I kunngjøringen og i konkurranse- grunnlagets del I og III ble arbeidet beskrevet som oppryddingstiltak av området til et nedlagt bilopphuggeri.

I konkurransegrunnlagets del I var det angitt flere minimumskrav. Blant annet måtte leverandøren oppfylle lovstemte krav innen helse, miljø og sikkerhet, og dette skulle dokumenteres med fremlagt og signert HMS-erklæring. Det var også stilt krav om at leverandøren skulle ha erfaring og kompetanse med arbeid av "tilsvarende størrelse og kompleksitet", og dette skulle dokumenteres med oversikt over noen referanseprosjekter.

I konkurransegrunnlaget var det angitt at valget av leverandør skulle baseres på det økonomisk mest fordelaktige tilbud, med en avveining av kriteriene pris (vektet 50 %), kompetanse, erfaring og antatt evne til oppgaveløsning (vektet 30 %) og god miljømessig gjennomføring (vektet 20 %).

Miljødirektoratet mottok ni tilbud innen fristen den 8. mai 2015. Saksøkeren, Ragn-Sells Miljøsanering AS (Ragn-Sells), og selskapet Br. Bjerkli AS (Bjerkli) var blant disse. Ingen av tilbudene ble avvist. Miljødirektoratet foretok tilbudsåpning den 8. mai 2015, og i protokollen ble det ikke gjort anmerkninger av betydning for saken.

Miljødirektoratets evaluering endte med at Bjerkli ble rangert som nr. 1 med poengsum 9,10 og Ragn-Sells som nr. 2 med poengsum 8,53. I brev den 19. mai 2015 ble kontrakten tildelt Bjerkli. Ragn-Sells påklaget dette den 28. mai, men Miljødirektoratet tok ikke klagen til følge i brev den 10. juni 2015, og inngikk så kontrakt med Bjerkli. Ragn-Sells varslet klage til Klagenemnda for offentlige anskaffelser (KOFA).

KOFA konkluderte den 3. november 2015 med at Miljødirektoratet hadde "….brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved ikke å avvise valgte leverandør fra konkurransen", som følge av manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om erfaring og kompetanse . KOFA tok ikke stilling til de andre anførslene.

Ragn-Sells krevde deretter erstatning fra Miljødirektoratet, men kravet ble avvist. Stevning fra Ragn-Sells innkom den 29. desember 2015, med påstand om at staten ved Klima- og miljødepartementet skal betale erstatning – etter endring under saksforberedelsen - oppad begrenset til 3,8 millioner kroner. I tilsvaret påsto staten seg frifunnet.

Hovedforhandling ble avholdt den 24. og 25. mai 2016. Ragn-Sells var representert ved daglig leder som forklarte seg, og i tillegg forklarte to vitner seg. Det ble ellers lest saksdokumenter slik det er omtalt i rettsboken.

Ragn-Sells Miljøsanering AS' påstand og anførsler

Ragn-Sells Miljøsanering AS nedla slik påstand:

1 Ragn-Sells Miljøsanering AS tilkjennes erstatning fra staten ved Klima- og miljødepartementet basert på rettens skjønn, begrenset oppad til kr. 3.800.000. 2 Ragn-Sells Miljøsanering AS tilkjennes sakskostnader.

Ragn-Sells anførte i hovedsak:

Ragn-Sells skulle ha vært tildelt kontrakten, og har krav på erstatning for den positive kontraktsinteressen, jf. lov om offentlige anskaffelser § 11. Det foreligger vesentlige brudd på anskaffelsesreglene fra Miljødirektoratet side.

Bjerklis tilbud skulle ha vært avvist i medhold av dagjeldende foa § 11-10 første ledd første ledd bokstav c. Det er ikke dokumentert at det innleverte tilbudet fra Bjerkli inneholdt påkrevd HMS-erklæring, jf. at den ikke lå ved i den elektroniske versjonen. Den fremlagte erklæringen kan ha blitt ettersendt.

Bjerklis tilbud skulle ha vært avvist i medhold av foa § 11-10 første ledd første ledd bokstav a. Der er ikke dokumentert at Bjerkli oppfylte kvalifikasjonskravet om god erfaring fra tilsvarende prosjekt var ikke dokumentert i Bjerklis tilbud, jf. også KOFAs avgjørelse.

Kvalifikasjonskravet innebærer et krav om erfaring og kompetanse med arbeid av tilsvarende art og i tillegg samme omfang og kompleksitet som den som var beskrevet i konkurransegrunnlaget. De referanse-oppdragene som fremgår av Bjerklis tilbud, og de som er omtalt i fremlagt CV for prosjektlederen, er ikke i samsvar med kvalifikasjonskravet etter en naturlig fortolkning av dette. Kravet kan ikke forstås slik at arbeid med større oppdrag av annen art er tilstrekkelig. Den naturlige forståelsen av kravet begrenser her Miljødirektoratets innkjøpsfaglige skjønn betydelig. Miljødirektoratet har ikke handlet innenfor kvalifikasjonskravet og det innkjøpsfaglige skjønnet.

Tilknytning mellom Bjerkli og Lauvåsen Pukk AS kan ikke tillegges vekt, og det er ikke dokumentert rådighet over dette selskapets materiell eller ressurser.

Miljødirektoratets prisevaluering av Ragn-Sells' tilbud var uriktig. Uavhengig av avvisning av Bjerkli, ville en korrekt evaluering ha ført til at Ragn-Sells ble rangert som nr. 1.

Ragn-Sells' pris for finsortering var satt til 0 i følgebrev og i utfylt tilbudsliste og det var uttrykkelig beskrevet i arbeidsbeskrivelsen at dette kunne gjøres med eksisterende utstyr, jf. Flik 10. At det ble inntatt tall for finsortering i tilbudslista var litt klønete, men det fremgår klart nok av sammenhengen at det ikke ville bli aktuelt med en tilleggskostnad for finsortering med trommelsikt. Eventuell uklarhet om det, kunne og skulle ha vært avklart, jf. foa § 12-1 andre ledd.

Opplysningen om påslag på 15 % i tilbudsbrevet gjaldt punkt 31.1 i konkurransegrunnlagets del II om eventuelt tilleggsarbeid og ikke punkt 16.4 om tiltransport av entreprise og byggeplassadministrasjon m.v. Det er vanlig å innta påslagsprosent for eventuelle tilleggsarbeider. Det var tydelig uttalt at det ikke var tatt forbehold, og sett i sammenheng var det derfor klart at oppgitt prosent ikke kunne gjelde tiltransport av entreprise og byggeplassadministrasjon m.v. Ved tolkningen av tilbudet gjelder uansett en presumsjon for at partene ikke opptrer i strid med konkurransegrunnlaget og kontrakten. Det var derfor ikke grunnlag for å tillegge pris for dette.

Dersom dette måtte forstås som et forbehold, er det uansett prissatt for høyt.

De ovennevnte feilene innebærer vesentlig brudd på anskaffelsesreglene og dermed ansvarsgrunnlag.

Det foreligger årsakssammenheng mellom Miljødirektoratets brudd og det tap Ragn-Sells er påført ved ikke å få kontrakten. Ragn-Sells ville ha blitt tildelt kontrakten både dersom Bjerkli korrekt hadde blitt avvist, og uansett dersom Miljødirektoratet ikke hadde vurdert Ragn-Sells pristilbud uriktig. Staten har frafalt at det var grunnlag for å avvise Ragn-Sells som følge av et påstått forbehold eller avvik.

Ragn-Sells skal ha erstatning for den positive kontraktsinteressen. Ragn-Sells kan kreve det sannsynlige dekningsbidraget. Basert på kalkylen for prosjektet, sammenholdt med regnskap for referanseprosjekter, dekningsbidrag i resultatrapporter og kalkyleunderlag for andre prosjekter, er det sannsynliggjort en dekningsgrad på 25 % i saken her.

Det er ikke grunnlag for fradrag som følge av mulighet for andre oppdrag i perioden. Tilbudet var bindende fram til kontrakt var inngått. Arbeidet er sesongbetont og kortvarig, og det var ikke mulig å skaffe oppdrag av slik art på kort varsel, slik at personell og maskiner kunne brukes på annet arbeid.

Krav om dekning av kostnader til behandling i KOFA frafalles.

Statens påstand og anførsler

1 Staten frifinnes.

2 Staten tilkjennes sakskostnader.

Staten ved Klima- og miljødepartementet anførte i hovedsak:

Det foreligger ikke brudd på reglene og ikke grunnlag for erstatning, jf. lov om offentlige anskaffelser (loa) § 11.

HMS-erklæringen var levert sammen med Bjerklis tilbud i papirform. Det var ikke grunnlag for avvisning av Bjerklis tilbud i medhold av tidligere foa § 11-10 første ledd bokstav c.

Miljødirektoratet begikk ingen feil ved ikke å avvise Bjerkli som følge av kompetansekravet om erfaring og kompetanse, jf. foa § 11-10 første ledd bokstav a. Miljødirektoratet gikk ikke utenfor rammen av kvalifikasjonskravet og det innkjøpsfaglige skjønnet. KOFAs vurdering av dette er uriktig.

Ved tolkning av kvalifikasjonskrav står objektive tolkningsmomenter sentralt, både ordlyden av kravet og andre momenter som formålsbetraktninger, reelle hensyn og systembetraktninger. Det sentrale ved kravet var å sikre at leverandørene hadde tilstrekkelig gjennomføringsevne med tanke på det arbeidet som kontrakten gjaldt. Det var innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet å anse Bjerkli kvalifisert. Det var dokumentert erfaring med sentrale elementer i det aktuelle arbeidet, det var påvist tilstrekkelig gjennomføringsevne og tilgjengelig materiell knyttet til sortering, det var sannsynlig at selskapet ville få lokal godkjenning. Selskapet hadde også gjennomført en rekke oppdrag med større omfang og kompleksitet. Selskapet hadde også sentral godkjenning. Den faktiske gjennomføringen viser at dette var en riktig vurdering. I dette tilfellet var kriteriet sterkt vurderingspreget, og kontrakten gjaldt et begrenset beløp. Tolkningen av kravet blir da mer lempelig og rommet for det innkjøpsfaglige skjønnet er større.

Miljødirektoratet fortolket ikke Ragn-Sells' tilbud uriktig, slik at det ikke er brudd på lovens § 5. Det var en riktig vurdering å tillegge en enhetspris for finsortering og et beregnet påslag. Tilbudet måtte forstås slik at selskapet ville ta betalt dersom det ble aktuelt med finsortering, slik at dette måtte prises for å få et riktig sammenligningsgrunnlag. Tilbudet måtte også forstås slik at det var tatt forbehold om 15

% påslag for tiltransportert entreprise m.v., slik at dette også måtte prises. Ragn-Sells har uansett risikoen for at de har uttalt seg uriktig eller i beste fall uklart på disse punkter. Ved uklarhet må det minst gunstige tolkningsalternativ brukes – av hensyn til de andre tilbyderne. Miljødirektoratet hadde her ingen plikt til å avklare.

Eventuelt brudd er uansett ikke vesentlig, slik at det uansett ikke foreligger ansvarsgrunnlag for den positive kontraktsinteressen. Hvorvidt feilen medførte en uriktig tildeling, er uten betydning ved vurderingen av om den var vesentlig og medfører ansvar. Spørsmål om avvisning er særlig vanskelig for oppdragsgiver, noe som gjør at terskelen for ansvar ved feil må være høy. Samme terskel ble for øvrig anvendt overfor alle.

Det er ikke bevist årsakssammenheng mellom eventuell uriktig forståelse av Ragn-Sells' pris og det at selskapet ikke ble tildelt kontrakten – selskapet ville likevel ha blitt nr. 2, fordi selskapet da ville ha fått lavere score på oppgavebeskrivelsen. Staten frafaller anførselen om at Ragn-Sells skulle ha vært avvist på grunn av forbehold, men fastholder at det var riktig å gi tillegg i prisen for dette.

Et eventuelt erstatningskrav må reduseres betydelig. Ragn-Sells har ikke ført bevis for kravets størrelse. Det er ikke grunnlag for å anta at Ragn-Sells ville ha et dekingsbidrag på 25 % i denne kontrakten i fremlagt kalkyle og øvrige dokumenter. Prosjektregnskaper gir ikke riktig bilde av reelle kostnader til ledelsesressurser som brukes. Regnskap for Ragn- Sells gjenspeiler heller ikke opplyste prosjektresultater eller marginer. Opplyst dekningsgrad er også altfor høyt sett hensyn til vanlig driftsmargin i bransjen, og mye høyere enn vanlig nivå ved erstatningsutmåling ved domstolene de siste årene. I tillegg må det gjøres skjønnsmessig fradrag fordi opplyste nøkkelpersoner synes å ha blitt brukt på annet prosjekt i den aktuelle perioden, en av dem i heltid.

Selv om Ragn-Sells gis medhold, må sakskostnadene deles, jf. tvisteloven § 20-2 tredje ledd. Ragn-Sells avslo i rettsmekling et rimelig forlikstilbud.

Rettens vurdering

For å ha krav på erstatning fra oppdragsgiveren i medhold av lov om offentlige anskaffelser § 11, må det godtgjøres at det foreligger "…brudd på denne lov eller forskrifter i medhold av loven…". For at slikt brudd skal danne ansvarsgrunnlag ved krav om dekning av den positive kontraktsinteressen, må de aktuelle feilene også anses vesentlige etter en vurdering av deres størrelse, art og graden av skyld, jf. Rt-2001-1069 og Rt-2007-983. Det må også dokumenteres et økonomisk tap og at tapet står i årsakssammenheng med den aktuelle feilen. Det må bevises med klar sannsynlighetsovervekt at kontrakten, uten de aktuelle feilene, hadde blitt tildelt den tilbyderen som hevder å være forbigått.

Retten vurderer først spørsmålet om det er godtgjort å foreligge brudd på anskaffelsesreglene i Miljødirektoratets anbudsprosess i denne saken. Ragn-Sells har for retten hevdet at følgende feil er begått:

• Bjerkli skulle ha vært avvist som følge av at det ikke var fremlagt HMS- erklæring med deres tilbud.
• Bjerkli skulle ha vært avvist fordi selskapet ikke oppfylte kvalifikasjonskravet knyttet til erfaring og kompetanse.
• Ragn-Sells' tilbud ble evaluert uriktig med tanke på pris.

Kravet om HMS-erklæring

I konkurransegrunnlagets del I var det et krav at leverandøren skulle oppfylle lovbestemte krav i Norge innen helse, miljø og sikkerhet, og det skulle leveres dokumentasjon av dette i form av utfylt og signert HMS-erklæring. Fram til forskriftsendringen med virkning fra 1. juli 2015, fulgte det av foa § 8-8 sammenholdt med § 11-10 første ledd bokstav c, at oppdragsgiveren som utgangspunkt hadde plikt til å avvise en leverandør som ikke leverte slik erklæring.

Det er ikke omstridt at Bjerkli leverte sitt tilbud den 7. mai 2015. Tilbyderne leverte tilbudene både i papirform og på minnepinne eller annet digitalt lagringsmedium. I medhold av daværende foa § 11-7 ble det ført protokoll fra åpningen av tilbudene den 8. mai 2015, med personer fra Miljødirektoratet til stede, i tillegg til den innleide miljøkonsulenten, Mikael Einar Nielsen. Under åpningen ble det gjort en kortfattet gjennomgang, med tanke på om det forelå grunn til avvisning av noen.

Det er etter rettens syn ikke ført bevis for at HMS-erklæring ikke var vedlagt Bjerklis tilbud.

Det er ikke gjort noen anmerkninger knyttet til Bjerklis tilbud i den fremlagte protokollen. Vitnet Vanja Alling og vitnet Mikael Einar Nielsen, som begge deltok ved åpningen, forklarte at de ikke kunne huske noen formelle mangler eller manglende vedlegg når det gjaldt Bjerklis tilbud i papirversjon, og de opplyste at ingen av tilbudene ble avvist. Det er for retten også fremlagt en HMS-erklæring fra Bjerkli som er datert 5. og 6. mai 2016, og vitnet Alling benektet at Miljødirektoratet mottok denne fra Bjerkli etter tilbudsåpningen. Ragn-Sells har påpekt at de den 26. mai 2015 ikke mottok HMS-erklæringen fra Miljødirektoratet som svar på begjæringen om innsyn. Vitnet Alling forklarte – på samme måte som i Miljødirektoratets brev den 10. juni 2015 – at den digitale versjonen av tilbudet

som ble lagt inn det digitale arkivsystemet, ikke inneholdt HMS-erklæringen, og at Ragn- Sells av den grunn ikke mottok den. På bakgrunn av det som er pekt på ovenfor, har retten ikke funnet grunnlag for å trekke denne forklaringen i tvil.

Rettens konklusjon er at det ikke foreligger brudd på dagjeldende foa § 11-10 første ledd bokstav c.

Kvalifikasjonskravet om erfaring og kompetanse

I konkurransegrunnlagets del I var det inntatt et kvalifikasjonskrav knyttet til leverandørens erfaring og kompetanse. Ragn-Sells hevder at Miljødirektoratet hadde plikt til å avvise Bjerkli i medhold av foa § 11-10 første ledd bokstav a, fordi selskapet ikke hadde dokumentert å oppfylle dette kravet, som var formulert slik:

"Leverandøren (som firma) skal ha god erfaring og kompetanse med utføring av arbeid av tilsvarende størrelse og kompleksitet. Som en del av dette kravet kreves det at leverandøren kan oppnå lokal godkjenning etter plan- og bygningsloven for de områder som omfattes av kontrakten."

Som dokumentasjon av dette ble det krevd:

"Liste over de to, maks tre relevante referanseprosjekter utført i løpet av de fem siste årene, som gir en kort beskrivelse av prosjektene og deres størrelser. Beskrivelsen må inkludere angivelse av oppdragets verdi, tidspunkt og mottaker…"

Det ble stilt krav om at leverandøren skulle ha "nødvendig kapasitet" for gjennomføring, og det skulle dokumenteres med en beskrivelse av disponibelt personell og utstyr. Dersom det var aktuelt å anvende underleverandører, var det oppstilt slikt krav:

Dersom leverandøren viser til dokumentasjon fra underleverandører for å dokumentere oppfyllelsen av kravene til tekniske og faglige kvalifikasjoner, skal det fremlegges en forpliktelseserklæring, eller annen dokumentasjon, fra underleverandøren som viser at leverandøren har rådighet over de tilbudte ressurser.

Når en oppdragsgiver har fastsatt kvalifikasjonskrav, jf. foa § 8-4, skal dette fortolkes objektivt, og bestemmelsens ordlyd står derfor sentralt ved vurderingen. Dette har sammenheng med de grunnleggende kravene til forutberegnelighet, etterprøvbarhet og likebehandling av aktuelle leverandører. Ordlyden i bestemmelsen kan imidlertid ikke leses isolert, men må forstås i lys av formålet med kravet og reelle hensyn. Det følger av foa § 8-4 andre ledd at et kvalifikasjonskrav først og fremst skal sikre at leverandørene har

evne til å gjennomføre leveransen, og kravet må også stå i forhold til den aktuelle ytelsen det er tale om, jf. også foa § 3-1 femte ledd. Konkurransegrunnlaget for øvrig og arten og omfanget av den anskaffelsen det er tale om, har derfor stor betydning når rekkevidden av et kvalifikasjonskrav skal fastslås. I denne sammenheng er det av stor betydning ved tolkningen om den aktuelle bestemmelsen angir klart definerte krav eller om det legger opp til en mer skjønnsmessig vurdering, jf. for eksempel avgjørelsen i LB-2014-58107. Et element i dette kan også være om det dreier seg om en kontrakt av betydelig eller beskjeden verdi.

Ved vurderingen av om et kvalifikasjonskrav i det enkelte tilfellet er oppfylt, utøver oppdragsgiveren også et innkjøpsfaglig skjønn som domstolene ikke fullt ut kan overprøve. Spillerommet for oppdragsgiverens skjønn er temmelig vidt når kvalifikasjonskravet innebærer en skjønnsmessig vurdering. Domstolenes vurdering vil da være begrenset til å prøve om oppdragsgivers vurdering var basert på riktig faktisk grunnlag, om det fremstår usaklig, vilkårlig eller uforsvarlig, eller om det det var i strid med lovens grunnleggende krav i § 5.

I saken her var de nevnte kvalifikasjonskravene utformet på en måte som ga anvisning på en skjønnsmessig vurdering. Formuleringene "god erfaring og kompetanse" og "arbeid av tilsvarende størrelse og kompleksitet" er i seg selv lite konkrete, og gir uttrykk for en vurderingspreget avveining som retten bare overprøver i den grad som er angitt ovenfor. Det samme gjelder etter rettens syn også kravet om at leverandøren "kan oppnå lokal godkjenning" og kravet om "nødvendig kapasitet". Kvalifikasjonskravene var ikke nærmere utdypet, og må derfor vurderes på bakgrunn av hvilken leveranse det var tale om.

I konkurransegrunnlagets del I under den generelle beskrivelsen i avsnittet om "Anskaffelsens formål" ble arbeidet angitt å gjelde oppryddingstiltak av tidligere Rissa bilopphuggeri, et areal på 32 da. I del III underpunkt 2 ble dette beskrevet slik:

Opprydding omfatter rivning av 2 bygg på eiendommen, forurenset jord tilsvarende helsebasert tilstandsklasse 4 eller over som utgangspunkt skal fjernes. I tillegg skal bilskrot og avfall frasorteres og fjernes fra eiendommen - det gjelder både det som ligger i overflaten og det som er nedgravd. I tillegg skal det foretas en opprensing av bilskrot og bildeler i Holbekken som går gjennom området.

Det var gitt en nærmere beskrivelse av arbeidets antatte omfang og karakter i del III underpunkt 2 og 3. I underpunkt 5 var det gitt en nærmere arbeidsbeskrivelse av hvert enkelt hovedelement, som tilsvarte tilbudslisten som skulle fylles ut.

Hovedpunktene var riving av bygg, oppgraving og bortfrakting av sterkt forurenset jord og bilskrot, og frasortering av bilskrot og avfall i en betydelig mengde mindre forurenset jord som skulle gjenbrukes. I tillegg kom også oppgaver som erosjonssikring av en bekk,

reetablering av kjørevei, gjenfylling av sortert jord m.v. Det dreide seg altså om et sammensatt oppryddingstiltak med en viss kompleksitet og et visst omfang. I anskaffelsesprotokollen var det anslått at anskaffelsens verdi var 7,5 millioner kroner, altså en relativt sett beskjeden bygge- og anleggskontrakt, jf. foa § 2-2 første ledd.

Kvalifikasjonskravet om god erfaring og kompetanse med arbeid av tilsvarende størrelse og kompleksitet kan etter rettens syn ikke forstås slik at det innebar et krav om at leverandørene måtte ha gjennomført oppdrag som omfattet alle de typene arbeid det var tale om. Det innebærer heller ikke et krav om at de nødvendigvis hadde erfaring med alle de aktuelle elementene i oppdraget. Heller ikke dokumentasjonskravet om "relevante referanseprosjekter" tilsier at erfaringen måtte dekke alle elementene i det aktuelle oppryddingsarbeidet. Den naturlige forståelsen er etter rettens syn at leverandørene - på bakgrunn av tidligere arbeid innen oppryddingstiltak og bygg og anlegg for øvrig og på bakgrunn av tilgjengelig utstyr og kapasitet - skulle overbevise oppdragsgiveren om at de ville være i stand til å gjennomføre et sammensatt oppryddingsarbeid. Etter rettens syn ga kvalifikasjonskravet altså anvisning på en mer generell helhetlig og skjønnsmessig vurdering av leverandørenes gjennomføringsevne.

Etter gjennomgang av Bjerklis tilbud, sett i lys av hvordan retten mener at kvalifikasjonskravet var å forstå, mener retten at det lå innenfor Miljødirektoratets innkjøpsfaglige skjønn at Bjerkli ble ansett kvalifisert. Bjerkli viste i sitt tilbud til seks referanseprosjekter i 2014 og 2015. Disse omfattet riving av bygg og bortfrakting og håndtering av forurenset masse, som også var elementer i det aktuelle oppdraget, men referanseprosjektene omfattet ikke sortering. Disse oppdragene hadde hver for seg en verdi på fra 0,5 til 1,8 millioner kroner, og et mindre omfang med tanke på årsverk enn hva det aktuelle oppdraget ville ha. Retten er imidlertid enig med staten i at Miljødirektoratets vurdering ikke kunne være begrenset til de valgte referanseprosjektene, selv om det var dette som var angitt som dokumentasjon. Etter rettens syn må det i denne sammenheng ses hen til hele tilbudet, og dette må særlig gjelde når det som her dreier seg om et vurderingspreget kvalifikasjonskrav.

I Bjerklis "Løsningsspesifikasjon" var det beskrevet hvordan de ulike arbeidsoppgavene var tenkt løst. Når det særlig gjaldt sortering, var det vist til at selskapet hadde et Powerscreen sorteringsanlegg, og at de via sitt søsterselskap Lauvåsen Pukk AS også hadde tilgjengelig sikteanlegg for eventuell finsortering, knuseverk for betong m.v., og det var fremlagt fotografier av dette. Det var i tilbudet ikke opplyst at et annet selskap skulle ha en rolle som underleverandør, slik at forpliktelseserklæring ikke var fremlagt. Slik retten forstår dette, viste Bjerkli her at selskapet hadde tilgang til søsterselskapets utstyr, men at det ikke var tale om å bruke søsterselskapet som underleverandør. Retten kan vanskelig se at det var uriktig av Miljødirektoratet å se det slik at Bjerkli ville være i stand til å utføre sorteringsarbeidet med dette utstyret, og at det ikke var nødvendig med noen nærmere dokumentasjon av dette.

Av Per Morten Bjerklis CV fremgikk det også at han som ledd i sin arbeidserfaring i Bjerkli hadde vært prosjektleder på en rekke oppdrag innen bygg og anlegg i de senere årene. Dette omfattet både riving og ulike typer grunnarbeid og anleggsarbeid, og oppdragene var delvis av betydelig større verdi og omfang enn det aktuelle arbeidet. Retten ser det slik at også dette tilsa at Bjerkli ville være i stand til å gjennomføre det aktuelle oppdraget, selv om mange av de tidligere jobbene ikke omfattet de samme elementene som dette.

Ved vurderingen av om Bjerkli oppfylte kvalifikasjonskravet, mener retten det også har vekt at Miljødirektoratet ifølge vitnet Nielsen vurderte det det slik at Bjerkli basert på selskapets størrelse og det inngitte tilbudet, ville få lokal godkjenning for den aktuelle typen arbeid, etter de dagjeldende reglene om dette. Det fremgikk av kvalifikasjonskravet at dette hadde vekt ved vurderingen.

Rettens konklusjon er at Miljødirektoratet handlet innenfor rammen av det oppstilte kvalifikasjonskravet og det innkjøpsfaglige skjønnet ved at Bjerkli ble ansett kvalifisert til å delta i anbudskonkurransen. Det er derfor ikke begått brudd på foa § 11 første ledd bokstav a eller lov om offentlige anskaffelser § 5.

Prisevaluering av Ragn-Sells' tilbud

Ragn-Sells hevder at Miljødirektoratet i sin evaluering vurderte prisen i selskapets tilbud uriktig og for høyt, og at Ragn-Sells uten denne feilen – og uavhengig av avvisning av Bjerkli – skulle ha vært rangert som nr. 1. Uenigheten knytter seg til at Miljødirektoratet i Ragn-Sells' tilbud også beregnet pris for eventuell finsortering og et antatt forbehold knyttet til påslagsprosent.

I underpunkt 5.5 i konkurransegrunnlagets del III, som gjaldt sortering av mindre forurenset jord som kunne gjenbrukes, ble det bedt om pris på sortering og bortkjøring av bilskrot og avfall ned til 20-30 mm. Det ble også bedt om "en tilleggspris for eventuell finsortering ned til 6 mm" og angitt at det er "byggherres miljøkonsulent som avgjør om finsortering er aktuell". Det var deretter opplyst:

Har entreprenøren andre forslag til hvordan jorden kan gjøres helt fri for avfall, også under de påkrevede 20-30 mm og uten at det blir iblandet for mye jord i avfallet, er han velkommen til å beskrive det og angi det som en tilleggspris under punktet finsortering. Da det er uklart om det skal foretas en finsortering og hvilke mengder det evt. blir snakk om, anmodes det om en tilleggspris på oppstilling av det anlegget som kan brukes til finsortering, samt en tilleggspris for de jordmengder som eventuelt skal gjennom en finsortering (ut over den alminnelige sortering).

Kan entreprenørens alminnelige sorteringsanlegg således klare kravene til finsorteringen uten ekstraomkostninger, skal entreprenøren altså angi 0 kr i punkt 5.5.4 og punkt 5.5.5. og angi i beskrivelsen hvordan anlegget er oppbygget, og hvilke fraksjoner sorteringsanlegget kan adskille.

Tilbyderne ble altså bedt om å opplyse om og i tilfelle hvor mye de ville ha betalt dersom miljøkonsulenten besluttet at det skulle foretas finsortering under 20-30 mm. Dersom de ville klare dette uten ekstrakostnad, skulle prisen oppgis til 0 og det skulle bare angis hvor små fraksjoner som ville bli utskilt.

I konkurransegrunnlagets del II (kontraktsbestemmelsene) var det i punkt 31.1 angitt at det ved eventuelle regningsarbeider i tillegg til ordinær kostnadsdekning kunne faktureres "avtalt eller sedvanlig påslag" for indirekte kostnader, risiko og fortjeneste. I punkt 16.4 var det fastsatt en påslagsprosent på 5 % ved bruk av tiltransportert underentreprise og ved byggadministrasjon og fremdriftskontroll.

I Ragn-Sells tilbudsbrev den 8. mai 2015 het det blant annet:

Viser til mottatt tilbudsgrunnlag på ovennevnte prosjekt, og har herved gleden av å kunne tilby utførelse av de beskrevne arbeider for: 7 492 424,- eksl. mva. Iht. vedlagte tilbudsskjema. Vedlegg 2. Ev. påslagsfaktor 15 %. Vi mener det med vårt anlegg ikke er nødvendig med fin sortering, og har kun ført opp enhetspriser men ikke ført til sum. Se beskrivelse flik 10. Pristilbudet er utarbeidet på grunnlag av tilsendt tilbudsbeskrivelse.

Lengre ned i brevet var det opplyst:

Ragn-Sells AS har ingen forbehold til forespørselen. For ytterligere opplysninger henvises til tilbudssammendraget og prisskjemaet.

I den utfylte tilbudslisten var det ført opp 0 på estimert pris for eventuell finsortering, men likevel en fastpris på 45 900 kroner for oppstilling av utstyr og en enhetspris på 63 kroner og stipulert mengde på 15 000 m3, knyttet til finsortering.

Det fremgår av Miljødirektoratets brev den 19. mai 2015 med tildelingsmatrise, at Bjerkli fikk en totalscore på 9,10 og Ragn-Sells som nr. 2, fikk 8,53. Når det gjelder pris, som var vektet 50 %, fikk Bjerkli en vektet score på 5,00 og Ragn-Sells 4,13. Ragn-Sells ga et pristilbud på 7 492 424 kroner, eks. mva. I evalueringen av tilbudet korrigerte Miljødirektoratet den oppgitte prisen. Bakgrunnen for dette fremgår av brev den 10. juni 2015:

Da Ragn-Sells har oppgitt en enhetspris på finsortering på tilbudslisten har Miljødirektoratet tatt prisen på finsorteringen med i evalueringen for at tilbudet skal være sammenlignet med de andre tilbudene. I gjengjeld har Miljødirektoratet veiet Ragn-Sells oppgaveløsning høyt, da finsorteringen også inngår i evalueringen av Ragn-Sells løsningsforslag. Miljødirektoratet kunne således ikke både gi en høy vurdering av løsningsforslaget med finsortering og ikke ta prisen for finsortering med i evalueringen.

Utover det kommer at Ragn-Sells i motsetning til de andre tilbyderne har et forbehold i tilbudsbrevet i form av opplysningen om et endret påslag på 15% istedenfor 5% som står i anbudsdokumentene. Dette forbeholdet har Miljødirektoratet også måtte prissette for at tilbudet skulle være sammenligningsbart med de andre tilbudene.

Det vil si at den vektede prisen, med prissetning av forbehold og med finsortering, således er på 8,6 mil kr. Br. Bjerklis vektede pris er på ca. 7 mil kr. Ragn-Sells tilbud ligger på en delt 4 plass i forhold til pris.

Etter en gjennomgang av de aktuelle bestemmelsene i konkurransegrunnlaget og Ragn- Sells tilbud, kan ikke retten se at Miljødirektoratet begikk en feil ved å foreta en slik priskorrigering av tilbudet som er omtalt i brevet.

Ved fortolkningen av en leverandørs tilbud skal det tas utgangspunkt i en naturlig, språklig forståelse av ordlyden, sett på bakgrunn av hva oppdragsgiveren har bedt om svar på i konkurransegrunnlaget. Hva leverandøren selv mente med en formulering i tilbudet, er altså av underordnet betydning dersom dette ikke har kommet tydelig til uttrykk eller følger klart av sammenhengen. Dette innebærer at leverandøren har risikoen for at tilbudet ikke er klart formulert, og også at oppdragsgiveren – av hensyn til de øvrige tilbyderne - må legge til grunn den minst fordelaktige forståelsen av et tilbud fra den aktuelle tilbyderen. Til en viss grad gjelder det en presumsjon for at et tilbud stemmer med konkurransegrunnlaget, men dette går ikke så langt at det tilsidesetter en nærliggende tolkning av tilbudet basert på andre tolkningsfaktorer. Etter rettens syn kan det også i begrenset grad kreves at en oppdragsgiver i slike tilbudskonkurranser iverksetter en prosess med avklaring av uklarheter i tilbudene.

Retten mener at den naturlige og nærliggende forståelsen av Ragn-Sells' tilbudsbrev - sett i sammenheng med den utfylte tilbudslisten og arbeidsbeskrivelsen under punktet "Sortering"- er at selskapet regnet med at det med deres anlegg ikke ville bli nødvendig med finsortering, men at dersom dette skulle bli besluttet, ville selskapet fakturere de kostnader som var angitt i tilbudslisten. For retten gir det liten mening – på bakgrunn av konkurransegrunnlagets formulering - at det i tilbudslisten ble oppgitt priser for finsortering, dersom Ragn-Sells mente at det uansett ikke skulle betales for dette. At

estimert pris ble satt til 0, kan på denne bakgrunn vanskelig forstås slik at Ragn-Sells uansett ikke ville ta betalt for finsortering som eventuelt ble besluttet. Det var uansett miljøkonsulenten som skulle beslutte om finsortering skulle skje, og det ble bare bedt om hvilken pris som i så fall ville bli tatt for dette. Ragn-Sells' synspunkt om at finsortering ikke skulle være nødvendig med deres anlegg, var derfor av mindre interesse. Det er etter rettens syn også vanskelig å forstå dette slik at de oppgitte prisene var knyttet til annet arbeid, slik daglig leder Kjetil Bakken var inne på i sin forklaring.

Retten mener derfor at Miljødirektoratet foretok den naturlige og nærliggende fortolkingen av tilbudet på dette punktet. Det var forsvarlig å legge til grunn av Ragn-Sells ville ta betalt for finsortering under 20-30 mm, dersom dette ble besluttet av miljøkonsulenten.

Retten blir stående ved at det også var en forsvarlig og nærliggende forståelse av tilbudsbrevets formulering om "Ev. påslagsfaktor 15 %" at dette i praksis innebar et forbehold knyttet til kravet i kontraktsbestemmelsenes punkt 16.4 om 5 % påslag ved eventuell tiltransport av entreprise og byggadministrasjon. Etter rettens syn er det en lite rimelig forståelse at det i tilbudsbrevet skulle tas inn en slik henvisning til en angitt påslagsprosent, dersom dette ikke skulle ha betydning for vurderingen av tilbudet. Det forhold at det lenger ned i brevet var opplyst at det ikke var tatt forbehold, kan ikke ha avgjørende betydning. Miljødirektoratet måtte på vanlig måte foreta en helhetlig vurdering av tilbudet ved sin evaluering.

Retten kan heller ikke se at formuleringene i Ragn-Sells' tilbud på de nevnte punktene kunne oppfattes som uklarheter eller ufullstendigheter av en slik art at det var en feil av Miljødirektoratet å ikke foreta en avklaring i medhold av foa § 12-1.

På bakgrunn av den tilbudte bevisførselen har retten etter dette ikke grunnlag for å overprøve den tilleggsprisen Miljødirektoratet fastsatte for de ovennevnte forholdene, slik det er omtalt i brevet av 10. juni 2015, og heller ikke vurderingen av hvilken effekt dette fikk for evalueringen og sammenligningen av tilbudene.

Rettens konklusjon er at Miljødirektoratet ikke begikk noen feil ved prisevalueringen av Ragn-Sells' tilbud. Det er derfor ikke begått brudd på lov om offentlige anskaffelser § 5 eller andre bestemmelser.

Oppsummert

Rettens konklusjon er at det i saken her ikke er dokumentert å foreligge brudd på lov eller forskrift i forbindelse med Miljødirektoratets anskaffelse. Det er derfor ikke grunnlag for et krav om erstatning mot staten i medhold av lov om offentlige anskaffelser § 11.

Retten har etter dette ikke foranledning til å vurdere partenes øvrige anførsler knyttet til hvorvidt eventuelle feil var tilstrekkelige til å være ansvarsgrunnlag, eller knyttet til spørsmålet om størrelsen på et økonomisk tap og spørsmålet om årsakssammenheng.

Sakskostnader

Staten har vunnet saken fullt ut og har som utgangspunkt krav på dekning av sine sakskostnader, jf. tvisteloven § 20-2 første og annet ledd. Retten har i dette tilfellet kommet til at det - etter bestemmelsens tredje ledd – foreligger tungtveiende grunner som tilsier at det delvis gjøres unntak fra hovedregelen om at tapende part må dekke sakskostnadene fullt ut. Retten legger vekt på at den har funnet spørsmålet knyttet til forståelsen av kvalifikasjonskravet om erfaring og kompetanse vanskelig og også at KOFA fant at det forelå brudd, slik at Ragn-Sells må sies å ha hatt rimelig grunn til å la saken bli prøvd for retten. Retten har kommet til at Ragn-Sells skal betale om lag halvparten av statens nødvendige sakskostnader.

Staten har krevd dekket 96 734 kroner – alt salær til prosessfullmektigen. Dette må anses som rimelige og nødvendige utgifter basert på sakens art og omfang, jf. tvisteloven § 20-5. Etter det som er nevnt ovenfor dømmes Ragn-Sells til å betale staten sakskostnader på 50 000 kroner.

Dommen er avsagt åtte dager etter lovens frist, som følge av at dommeren har vært opptatt i rettsmøte i en annen sak.

DOMSSLUTNING

1 Staten ved Klima- og miljødepartementet frifinnes.

2 Ragn-Sells Miljøsanering AS betaler sakskostnader på 50 000 – femtitusen – kroner til staten ved Klima- og miljødepartementet innen to uker etter at dommen er forkynt.

Retten hevet

Jon Østensvig