Oslo tingrett: ikke erstatning etter påstått urettmessig forbigåelse

Hovedspørsmålet var om Miljødirektoratet hadde begått brudd på anskaffelsesregelverket ved ikke å avvise valgte leverandør og ved evalueringen av saksøkers tilbud. Dersom det forelå brudd, oppsto også spørsmål om dette kunne gi grunnlag for erstatning for positiv kontraktsinteresse etter lov om offentlige anskaffelser § 11.

Miljødirektoratet kunngjorde 25. mars 2015 en åpen anbudskonkurranse etter forskrift om offentlige anskaffelser del I og II om bygge- og anleggsarbeid i Rissa kommune. Anskaffelsen gjaldt opprydding av et tidligere bilopphuggeri, blant annet rivning av bygg, håndtering av forurenset jord, sortering av bilskrot og opprydding i bekk. Tildeling skulle skje til det økonomisk mest fordelaktige tilbudet basert på pris, kompetanse/erfaring/antatt evne til oppgaveløsning og miljømessig gjennomføring. Det kom inn ni tilbud. Br. Bjerkli AS ble rangert som nummer én med 9,10 poeng, mens Ragn-Sells Miljøsanering AS ble nummer to med 8,53 poeng. Kontrakt ble tildelt Bjerkli 19. mai 2015. Ragn-Sells klaget forgjeves til oppdragsgiver. KOFA uttalte 3. november 2015 at Miljødirektoratet hadde brutt kravet til forutberegnelighet i loven § 5 ved ikke å avvise valgte leverandør for manglende oppfyllelse av kvalifikasjonskravet om erfaring og kompetanse. Etter at erstatningskrav ble avvist administrativt, tok Ragn-Sells ut stevning med krav om erstatning oppad begrenset til 3,8 millioner kroner.

Tingretten tok utgangspunkt i at erstatning etter lov om offentlige anskaffelser § 11 forutsetter brudd på lov eller forskrift, og at krav om positiv kontraktsinteresse i tillegg krever vesentlige feil, økonomisk tap og klar sannsynlighetsovervekt for at saksøkeren ville fått kontrakten uten feilen. Retten vurderte først om det forelå regelbrudd.

Når det gjaldt HMS-erklæring, la retten til grunn at det ikke var bevist at slik erklæring manglet i Bjerklis tilbud i papirversjon. Tilbudsprotokollen inneholdt ingen anmerkninger, og vitner som deltok ved åpningen kunne ikke huske formelle mangler. At erklæringen ikke lå i den digitale versjonen som senere ble gitt innsyn i, var etter rettens syn ikke tilstrekkelig til å bevise at den ikke var levert. Det forelå derfor ikke brudd på daværende foa § 11-10 første ledd bokstav c.

Om kvalifikasjonskravet om erfaring og kompetanse uttalte retten at slike krav skal tolkes objektivt, men i lys av formålet om å sikre gjennomføringsevne. Retten fremhevet at formuleringene "god erfaring og kompetanse" og "arbeid av tilsvarende størrelse og kompleksitet" var skjønnspregede, og at oppdragsgiver derfor hadde et vidt innkjøpsfaglig skjønn. Kontrakten gjaldt dessuten en relativt beskjeden bygge- og anleggskontrakt. Etter rettens syn kunne kravet ikke forstås slik at leverandøren måtte ha erfaring med alle elementene i oppdraget. Vurderingen kunne bygge på hele tilbudet, ikke bare de oppgitte referanseprosjektene. Bjerklis tilbud viste erfaring med rivning og håndtering av forurensede masser, tilgjengelig sorteringsutstyr, tilgang til ytterligere utstyr via søsterselskap, og prosjektledererfaring fra større oppdrag. Retten aksepterte også at oppdragsgiver kunne legge vekt på at selskapet ville kunne oppnå lokal godkjenning. På denne bakgrunn fant retten at det lå innenfor det innkjøpsfaglige skjønnet å anse Bjerkli som kvalifisert. Retten kom dermed til et annet resultat enn KOFA.

Ved prisevalueringen av Ragn-Sells' tilbud vurderte retten oppdragsgivers tolkning av tilbudet. Retten la til grunn at tilbud skal tolkes ut fra en naturlig språklig forståelse, og at leverandøren bærer risikoen for uklarheter. Når Ragn-Sells både skrev at finsortering ikke var nødvendig og samtidig oppga enhetspriser for eventuell finsortering i tilbudslisten, var det etter rettens syn nærliggende å forstå tilbudet slik at selskapet ville kreve betaling dersom finsortering likevel ble besluttet. Tilsvarende fant retten at formuleringen "Ev. påslagsfaktor 15 %" nærliggende måtte oppfattes som et forbehold eller avvik fra kontraktsbestemmelsenes sats på 5 % for tiltransportert entreprise og byggadministrasjon. Retten fant ikke at oppdragsgiver hadde plikt til å avklare disse forholdene etter foa § 12-1. Den priskorrigeringen Miljødirektoratet foretok ble derfor ansett forsvarlig. Siden retten ikke fant noe regelbrudd, var det ikke nødvendig å gå inn på spørsmålene om vesentlig feil, årsakssammenheng eller tapsutmåling.

Oslo tingrett kom til at Miljødirektoratet ikke hadde brutt anskaffelsesregelverket verken ved å unnlate å avvise Br. Bjerkli AS eller ved evalueringen av Ragn-Sells' tilbud. Staten ved Klima- og miljødepartementet ble derfor frifunnet for kravet om erstatning for positiv kontraktsinteresse. Selv om staten vant fullt ut, ble saksomkostningene bare delvis tilkjent. Retten la vekt på at spørsmålet om kvalifikasjonskravet var vanskelig og at KOFA hadde kommet til motsatt resultat. Ragn-Sells ble dømt til å betale 50 000 kroner i sakskostnader.

Dommen illustrerer at domstolene kan komme til et annet resultat enn KOFA i spørsmål om kvalifikasjonskrav og avvisning. Den viser også at skjønnspregede kvalifikasjonskrav gir oppdragsgiver et relativt vidt innkjøpsfaglig handlingsrom, særlig der kravet ikke er detaljert formulert. Videre understreker dommen at leverandøren bærer risikoen for uklarheter i eget tilbud, og at oppdragsgiver ved evalueringen kan legge til grunn en mindre gunstig, men nærliggende forståelse av uklare prisopplysninger. For erstatningssaker viser dommen at første terskel er å påvise et faktisk regelbrudd; uten det faller også kravet om positiv kontraktsinteresse bort.